Michał Wieczorkowski* Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego ISSN 1644-0242 Rok XVI, nr 2/2018 DOI 10.26330/ppuw.2018.01.18 P r o b l e m a k t y w iz m u i p r a w o t w ó r s t w a s ę d z io w s k ie g o w ś w ie t l e WSPÓŁCZESNYCH TEORII INTERPRETACJI 1. Wprowadzenie Pojęcie aktywizmu jest przedmiotem licznych sporów i analiz toczą cych się od lat na gruncie zarówno na polskiej, jak i międzynarodowej filozofii prawa* 1. Niniejszy tekst ma na celu przedstawić stanowisko w tych sporach z perspektywy określanej mianem interpretacjonizmu, który na gruncie filozofii prawa wyraża się w twierdzeniu, że prawo jest pojęciem interpretacyjnym2 3. Samo pojęcie aktywizmu sędziowskiego zapropono- wane zostało przez Artura M. Schlesingera Jr. w artykule The Supreme CourP. Artykuł ten przedstawiał ideologiczne napięcia wśród sędziów Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. Bogusław Banaszak, rela- cjonując treść tego artykułu, stwierdza, że „«sędziowie aktywiści)) zostali opisani jako ci, którzy byli najbardziej skłonni wykorzystywać sprawowa- nie władzy sądowniczej «dla ich własnej koncepcji dobra społecznego))"4. Sędziowie byli więc zaliczani do aktywistów, gdy wykraczali poza wyzna- czoną im funkcję bycia „ustami ustawy". Z czasem pojęcie aktywizmu było wikłane w coraz to nowe, często niemające ze sobą nic wspólnego spory, w rezultacie czego zostało ono nasycone wielością niespójnych względem siebie znaczeń. * Uniwersytet im. Adama Mickiewicza, Wydział Prawa i Administracji, Wydział Nauk Społecznych, ul. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań, e-mail: michalwieczorkowski@gmail.com. 1 Zob. B. Banaszak, M. Bernaczyk, Aktywizm sędziowski we współczesnym państwie demokratycznym, War- szawa 2012; R. Dworkin, Imperium prawa, przeł. J. Winczorek, Warszawa 2006; K. Roosevelt III, The Myth o f JudicalActiuism, New Haven 2006. 2 Por. R. Dworkin, Imperium..., s. 49. 3 A.M. Schlesinger, Jr., The Supreme Court, „Fortune" 1947, nr 35, poz. 1. 4 B. Banaszak, M. Bernaczyk, Aktywizm..., s. 13. 170 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego 2. Pojęcie aktywizmu sędziowskiego Z wyżej wskazanego powodu analizę pojęcia aktywizmu częstokroć zaczyna się uwagą, że jest ono wieloznaczne; często bywa wręcz tak, że jest ono używane po prostu jako epitet o nieskonkretyzowanej treści5. Andrei Marmor wskazuje jednak, że da się wyróżnić trzy podstawowe kryteria wyznaczające rozumienie pojęcia aktywizmu: a) pierwsze kryterium odwołuje się do treści moralnych i politycznych wyrażanych przez sąd w orzeczeniach6. Zgodnie z tym kryterium prze- jawem aktywizmu byłyby decyzje sądu motywowane szeroko rozu- mianym światopoglądem postępowym. F.H. Easterbrook zwraca jed- nak uwagę na nieadekwatność tego kryterium. Zauważa on bowiem, że „kiedy liberałowie zasiadają w Sądzie Najwyższym, konserwatyści chwalą powściągliwość i potępiają aktywizm (...). Kiedy konserwaty- ści panują w Sądzie Najwyższym, liberałowie chwalą powściągliwość, przez którą rozumieją kierowanie się owymi aktywistycznymi, liberal- nymi decyzjami wydanymi kadencję wcześniej i potępiają «konserwatywny aktywizm sędziowski»"7. b) Drugie kryterium bierze pod uwagę wolę sądu do konfrontacji z opo- zycją i zaangażowanie w konflikt z innymi organami władzy bądź częścią społeczeństwa. Jak pisze Marmor, „im bardziej sąd dąży do narzucenia swych poglądów pomimo (realnych bądź potencjalnych) sprzeciwów, tym bardziej jest «aktywistycznp>. Aktywizm w tym sen- sie oznacza dążenie do konfrontacji z opozycją polityczną"8. c) Trzecie kryterium odnosi się do interpretacji i jej podziału na interpre- tacje, które zachowują wcześniejsze rozumienie tekstu jak i te, które nadają rozumieniu tekstu nowy kierunek. Marmor zapożycza w tym kontekście od Josepha Raza rozróżnienie na interpretacje konserwu- jące i innowacyjne9; przejawem aktywizmu byłaby taka interpretacja, 5 D. Strauss, The Umng Constitution, Nowy Jork 2010, s. 52. 6 A. Marmor, Interpretation and Legał Theory, Portland 2005, s. 166. 7 F.H. Easterbrook, Do Liberale and ConservaAves Differ in Judińal Adkiem?, UoCLR 2002, nr 73, s. 1401. 8 A. Marmor, Interpretation..., s. 166. 9 Tamże. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 171 którą określilibyśmy mianem innowacyjnej. Według Marmora jest to kryterium najbardziej satysfakcjonujące, wymagające jednak przy tym pewnego dookreślenia. Zauważa on bowiem, że „każda interpretacja zawiera w sobie zarówno pierwiastek konserwujący jak i innowacyjny. Jednakże (...) prawnicy często odnoszą się do pewnych kluczowych orzeczeń (landmark decisions) rozumianych jako orzeczenia, które wprowadziły dużą zmianę w prawie bądź też przynajmniej wyjaśniły taki spośród istotnych aspektów prawa, który do czasu ich wydania pozostawał zawiły i niejasny. To właśnie takie orzeczenia wydają się być interpretacjami innowacyjnymi"10. Z uznaniem innowacyjności za kryterium aktywizmu pojawia się również druga wątpliwość doty- cząca tego, „co właściwie sąd konserwuje w swych «konserwujących interpretacjach))"11? Biorąc pod uwagę pluralizm panujący na grun- cie teorii i filozofii prawa odpowiedzi może być wiele. Przedmiotem konserwacji może być bowiem zarówno wola twórców danej normy uzyskiwana w toku wykładni historycznej, wola aktualnej władzy jak literalne znaczenie przepisów prawnych. Stanowisko Marmora jest jednak odmienne - jego sceptycyzm co do powyższych odpowiedzi wyraża się w pytaniu: „co by oznaczało konserwowanie «znaczenia konstytucji takiego jakim jest», skoro spory sądowe wynikają właśnie z faktu, że nie wiadomo czego konstytucja wymaga w tych przypad- kach"12. Z tego właśnie powodu według Marmora najsensowniejszą odpowiedzią na pytanie, co interpretacja sędziowska winna konser- wować by uniknąć zarzutu aktywizmu, są wcześniejsze interpretacje sędziowskie13. Uważa on zatem, że poza wcześniejszymi interpreta- cjami nie ma nic, co interpretacje sędziowskie mogłyby konserwować - wszystkie inne możliwości są zbyt rozmyte, zbyt mało operatywne, przez co nie mogą stanowić efektywnego kryterium aktywizmu sędziowskiego. 10 Tamże, s. 167. 11 Tamże. 12 Tamże, s. 168. Tamże.13 172 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego Klaryfikacji pojęcia aktywizmu służyło również dokonane przez Kenta Greenawalta wyróżnienie czterech poziomów, na których ów aktywizm może się przejawiać: a) poziom decyzji merytorycznych wydawanych przez sąd, b) poziom źródeł normatywnych, na które powołuje się sąd przy wyda- waniu decyzji, c) poziom zakresu faktów i okoliczności na które sąd się powołuje, d) poziom nadzoru prowadzonego nad administracją14. Według Greenawalta tak rozumiany aktywizm przestaje być jedynie retorycznym narzędziem służącym walce światopoglądowej, lecz staje się poważnym zarzutem podważania podstaw demokracji15. Zarzut ten Dworkin przedstawił w następujących słowach: „społeczeństwo powinno być rządzone przez ludzi wybranych przez większość i przed nią odpo- wiedzialnych. Ponieważ sędziowie w większości nie są wybierani, a zatem, w praktyce, nie są, w przeciwieństwie do ustawodawców, odpowiedzialni przed elektoratem, fakt, że ustanawiają prawo, wydaje się naruszać wspo- mnianą zasadę"16. Wydaje się, że w tym kontekście pomocne będzie wyróżnienie dwóch postaw względem samego zjawiska aktywizmu sędziowskiego. Pierwsze z nich określić można jako podejście „zaangażowane", czyli traktujące aktywizm jako zbiór postulatów mających na celu zwiększenie swobody sędziowskiej i dążące do jego oceny. Postawę zaangażowaną aprobu- jącą przyjmuje na przykład Lech Morawski, który zauważa w przyzna- niu sędziom większej swobody ogromną szansę dla prawa, które według niego obecnie „nie tylko sprzyja nieefektywności decyzji instytucji pań- stwowych, ale zarazem pogłębia sceptycyzm w instrumentalne możliwo- ści prawa, które - zamiast organizować - często dezorganizuje, zamiast wprowadzać pewność i ład - wprowadza niepewność i chaos"17. Postawę zaangażowaną dezaprobującą przyjmują z kolei przedstawiciele sto- jącego w opozycji względem aktywizmu poglądu określanego mianem 14 K. Greenawalt, Interpreting tbe Constitution, Nowy Jork 2015, s. 83. 15 Tamże, s. 84. 16 R. Dworkin, Biorąc prawa powabnie, przeł. T. Kowalski, Warszawa 1998, s. 161. 17 L. Morawski, Główne problemy współczesnejfilozofii prawa, Warszawa 2000, s. 34-35. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 173 pasywizmu, którzy, podobnie jak Artur Kozak, uznają, że „potrzebna jest nam ideologia prawa przywracająca w powszechnej opinii związek pomiędzy decyzją organu państwa a «obiektywnie» obowiązującym pra- wem, oraz koncepcje teoretyczne pozwalające na konstruowanie narzę- dzi kontrolujących dziedzinę prawniczej władzy dyskrecjonalnej"18. Do problemu aktywizmu można również zastosować podejście „badawcze", traktujące pojęcie aktywizmu jako instrument służący opisowi praktyki sędziowskiej. Właściwe dla podejścia badawczego byłoby np. ogólne stwierdzenie, że „sądy stanowią stolice imperium prawa, a sędziowie są jego książętami"19. Podejście badawcze wskazuje więc na rzeczywiste zna- czenie i funkcje sądów w społeczno-politycznej strukturze instytucjonal- nej abstrahując od wartościowania opisywanego stanu rzeczy. Na gruncie powyższych rozważań zadać można szereg pytań doty- czących tego, czy aktywizm jest pojęciem sensownym, czy pustym; zja- wiskiem koniecznym, czy przygodnym względem praktyki sędziowskiej; pożądanym, czy raczej niewskazanym? Przyjmując w niniejszym tekście podejście badawcze do zjawiska aktywizmu, ograniczę się do odpowiedzi na dwa pierwsze pytania. Realizacja tego zadania wymaga odpowiedniego umiejscowienia pojęcia aktywizmu na kanwie rozmaitych dystynkcji usta- lonych na gruncie teorii i filozofii prawa ze szczególnym naciskiem na dystynkcję pomiędzy tworzeniem i stosowaniem prawa oraz wykładnią twórczą i odtwórczą. 2.1. Pojęcie aktywizmu a tworzenie i stosowanie prawa Ustosunkowanie pojęcia aktywizmu do podziału na tworzenie i sto- sowanie prawa jest skomplikowane z wielu powodów, przede wszystkim jednak ze względu na fakt, że, „tworzenie prawa nie sprowadza się (...) po prostu do wydawania przepisów czy orzeczeń precedensowych, a stoso- wanie prawa nie sprowadza się do wyprowadzania norm indywidualnych z jakichś jakoby gotowych do dokonywania z nich subsumpcji przepisów 18 A. Kozak, Prawo%naa>slwopomiędzy lechne i episteme, RPES 1999, nr 3-4, s. 276. R. Dworkin, Imperium.. s. 409.19 174 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego prawnych"20. Jerzy Wróblewski przedstawił jednak trzy możliwe kryteria, za pomocą których możemy przeprowadzić linię demarkacyjną między tworzeniem a stosowaniem prawa. W świede pierwszego z nich - kryte- rium treściowego - podział pomiędzy tworzeniem prawa a jego stoso- waniem określony jest zakresem normy. Zgodnie z tym kryterium two- rzeniem prawa można nazwać jedynie stanowienie norm abstrakcyjnych i generalnych, podczas gdy stosowanie prawa polega co do zasady na sta- nowieniu norm konkretnych i jednostkowych21. Wróblewski, przyjmując właśnie takie ujęcie relacji stosowania prawa do jego tworzenia stwierdza, że zasadniczo działalności sądów nie można więc przypisać działalno- ści prawotwórczej; wątpliwości może niekiedy budzić orzecznictwo Sądu Najwyższego czy Trybunału Konstytucyjnego22, są to jednak sytuacje wyjątkowe i nie stanowią dostatecznej racji by mówić o prawotwórstwie sądów. Drugie kryterium - kryterium inferencyjne - wskazuje, że organ tworzy prawo, gdy „decyzja nie jest jednoznacznie zdeterminowana przez stosowny przepis prawa"23. Zgodnie z tym kryterium tworzeniem prawa będzie więc zarówno ustanawianie generalnych i abstrakcyjnych, jak i ustanawianie norm jednostkowych i konkretnych, o ile normy te będą przejawiać nowość normatywną niezdeterminowaną przez normę gene- ralną i abstrakcyjną. Ciekawy jest fakt, że tak rozumiane prawotwórstwo sądowe wpisuje się w ramy współczesnego pozytywizmu prawniczego. Jak twierdził bowiem sam Herbert Hart, „w każdym systemie prawa zawsze znajdą się sprawy nie uregulowane, wobec których żadna decyzja nie jest dyktowana przez prawo; w tym sensie prawo jest częściowo nieokre- ślone lub niezupełne. Jeśli sędzia ma w takich sprawach podjąć decyzję (...) musi skorzystać z jakiejś formy uznania i stworzyć prawo dla danego przypadku, zamiast jedynie stosować preegzystujące, zastane prawo"24. Wróblewski odrzuca takie rozumienie prawotwórstwa, gdyż uważa, że 20 Z. Ziembiński, Tworzenie a stanowienie i stosowanie prawa, RPES 1993, nr 4, s. 43. 21 J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 402-404. 22 Więcej o prawotwórstwie Trybunału Konstytucyjnego M. Smolak, Rola Trybunału Konstytucyjnego w okresie przemian ustrojowych a problem aktywizmu sądowego, RPES 2005, nr 2. 23 J. Wróblewski, Sądowe..., s. 403. 24 H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, przeł. J. Woleński, Warszawa 1998, s. 364. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 175 prowadzi ono do wniosku, że „wszędzie tam, gdzie ustawodawca te luzy [decyzyjne - przyp. Autora] przewiduje, nadaje tym samym sądowi kom- petencje prawotwórcze"25. Uwzględniając krytykę Wróblewskiego można by próbować bronić inferencyjnego kryterium prawotwórstwa uznając, że prawotwórstwem sądowym są te działania organu, które wykraczają poza zakres swobody przyznany sędziemu normą prawną. Tak rozumiane pojęcie prawotwórstwa sądowego odnosiłoby się jedynie do tych sytu- acji, które zostały już objęte zakresem normy prawnej. Jednakże wzglę- dem tak rozumianego prawotwórstwa sądowego w opozycji stać będzie zarówno stanowisko określane mianem formalizmu, jak i współczesne, „miękkie" wersje pozytywizmu. Formalizm neguje każdą decyzję sądową niezdeterminowaną ustawą i nie akceptuje prawotwórstwa sądowego w żadnym rozumieniu; Wróblewski wskazuje, że formalizm jest doktryną niesatysfakcjonującąze względu na sam sposób formułowania przepisów prawnych, które często zostawiają sędziemu pewne pole manewru26. Jed- nakże również współcześni pozytywiści, z Hartem na czele, uznając fakt, że normy prawne często zostawiają interpretatorowi określony pas swo- body, uważają, że decyzje wykraczające poza granice wyznaczone przez ów pas swobody nie są dopuszczalne. Hart wskazuje w tym kontekście, że prawotwórcze, uznaniowe kompetencje sędziego pojawiają się dopiero w momencie zetknięcia z luką prawną27; w innych przypadkach sędzia po prostu stosuje prawo. Ostatnie spośród kryteriów - kryterium funkcjonalne - wskazuje natomiast, że z prawotwórstwem sądowym mamy do czynienia wtedy, gdy „decyzje sądowe (...) funkcjonują w taki sam sposób lub podob- nie, jak reguły ustawowe"28. W świede tego kryterium tworzeniem prawa byłoby więc utrwalanie przez SN czy TK konkretnych linii orzeczniczych czy zjawisko precedensu. Wróblewski, ze względu na powagę pojęcia prawotwórstwa, rezer- wuje je zatem jedynie dla ustanawiania norm generalnych i abstrakcyjnych. 25 Tamże. 26 J. Wróblewski, Sądowe. .., s. 355. 27 H.L.A. Hart, Pojęcie. .., s. 365. 28 J. Wróblewski, Sądowe. .., s. 404. 176 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego Wydaje się jednak, że odrzucone przez niego kryterium inferencyjne może służyć nie jako kryterium prawotwórstwa, co jako kryterium aktywizmu sędziowskiego. Tak rozumiany aktywizm sędziowski oznacza wydawanie decyzji przejawiających nowość normatywną niezdeterminowaną przepi- sami prawa. Określając relację pomiędzy pojęciem prawotwórstwa a akty- wizmu należałoby zatem wskazać, że prawotwórstwo jest czymś więcej niż aktywizmem - każdorazowe ustanawianie przez sąd norm general- nych i abstrakcyjnych będzie tworzeniem prawa, podczas gdy ustanawia- nie norm jednostkowych i abstrakcyjnych zawierających nowość nor- matywną będzie przejawem aktywizmu sędziowskiego, lecz nie będzie prawotwórstwem. 2.2. Pojęcie aktywizmu a twórczość i odtwórczość wykładni prawa Wartościowym zabiegiem wydaje się być zestawienie pojęcia aktywi- zmu sędziowskiego z rozróżnieniem, którym zwykło się posługiwać na gruncie polskiej teorii prawa, a mianowicie rozróżnieniem na wykładnię deklaratoryjną (odtwórczą) i wykładnię konstytutywną (twórczą). Roz- różnienie to niesie z sobą istotne treści, gdyż, jak twierdzi Ryszard Sarkowicz , to właśnie „możliwość dokonywania «odtwórczej» interpretacji jest niezbędnym założeniem koncepcji trójpodziału władz, będącej z kolei fundamentem demokratycznego ustroju państwa"29. Zgodnie z defini- cją zaproponowaną przez Marka Smolaka, z wykładnią odtwórczą mamy do czynienia wtedy, gdy „interpretator tekstu prawnego nie tworzy pojęć w nim zawartych, a wyłącznie odtwarza jego znaczenie"30. Nie rozstrzy- gnięta pozostaje jednak kluczowa kwestia, tj. jak odróżnić tworzenie zna- czenia od jego odtwarzania. Sprawy tej nie ułatwia fakt, że, jak zauważa Morawski, „granica między odtwarzaniem, a tworzeniem znaczenia jest co najmniej płynna i w wielu przypadkach trudna do uchwycenia"31. W niniejszym tekście Autor chciałby omówić trzy propozycje roz- różnienia na wykładnię twórczą i odtwórczą powstałe na płaszczyźnie 29 R. Sarkowicz, Uwagi o współczesnej interpretacji prawniczej [w:] Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, red. S. Wronkowska, Kraków 2005, s. 28. 30 M. Smolak, R ola ...,s . 53. 31 L. Morawski, 'Wykładnia w orzecznictwie sądów, Warszawa-Poznań 2002, s. 17. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 177 polskiej teorii prawa. Pierwsza propozycja, wyrażona przez Zygmunta Ziembińskiego, zakłada, że wykładnia twórcza to wykładnia, w której zawarty jest element nowości normatywnej, a zatem taka, która „prowadzi do zmiany zakresu czynów nakazywanych lub zakazywanych prawnie"32. Druga koncepcja odróżnienia wykładni twórczej o odtwórczej, zapropo- nowana przez Lecha Morawskiego, mówi, że z wykładnią twórczą mamy do czynienia w każdym przypadku odstąpienia od sensu literalnego przepisu33. Trzecie rozwiązanie zostało sformułowane przez Tomasza Gizberta-Studnickiego, przy czym należy zwrócić uwagę na fakt, że kra- kowski teoretyk przedstawił je w dwóch ujęciach. Kluczowym elementem pierwszego ujęcia zaproponowanego przez krakowskiego teoretyka jest figura idealnego interpretatora, który posiada doskonałą znajomość reguł interpretacyjnych oraz kontekstów systemowych, społecznych i aksjolo- gicznych w których występują przepisy34. I tak „wykładnia jest «odtwórcza » wtedy, gdy idealny interpretator nie angażując swoich wartościowań potrafi jednoznacznie rozstrzygnąć postawione zagadnienie interpre- tacyjne"35. Drugie ujęcie przedstawione przez Gizberta-Studnickiego pozbawione jest obiektów idealizacyjnych i zakłada, że „wykładnia jest «odtwórcza» gdy każdy działający w dobrej wierze i dysponujący znajo- mością odpowiednich kontekstów interpretator skłonny jest dany rezul- tat wykładni zaakceptować"36. Na potrzeby niniejszego tekstu mówiąc o propozycji Gizberta-Studnickiego na myśli będę miał to drugie ujęcie. Wydaje się, że propozycja Ziembińskiego jest najbardziej uniwer- salna, gdyż stanowi ogólny schemat oddzielający twórczość od odtwórczości , gdzie kryterium podziału jest nowość normatywna. Propozycje Morawskiego i Gizberta-Studnickiego można w tym kontekście trakto- wać jako próby treściowego wypełnienia tego schematu poprzez wska- zanie, względem czego owa nowość normatywna zachodzi. O ile więc 32 Z. Ziembiński, Tworzenie..., s. 50. 33 L. Morawski, Podstawy filozofiiprawa, Toruń 2014, s. 266. 34 T. Gizbert-Studuicki, Teoria wykładni Trybunału Konstytucyjnego |w:] Teoria prawa, filozofia prawa, współ- czesne prawo iprawodawstwo, Toruń 1998, s. 81. 35 Tamże. Tamże, s. 82.36 178 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego dla Morawskiego będzie ona zachodziła względem literalnego odczytania tekstu prawnego, tak dla krakowskiego teoretyka nowość normatywna jest określana w odniesieniu do kompetentnych podmiotów zaangażo- wanych w kulturę prawną. Jeśli uznać za Marmorem i Razem, że poję- cie aktywizmu winno być rozumiane w odniesieniu do rozróżnienia na wykładnię konserwującą i innowacyjną, to należałoby dojść do wniosku, że toczący się na płaszczyźnie polskiej teorii prawa spór o wykładnię twórczą jest odpowiednikiem zainicjowanego na gruncie amerykańskim sporu o aktywizm sędziowski. Aktywizm można bowiem sprowadzić do pojęcia wykładni innowacyjnej, która wydaje się być z kolei tożsama co do istoty z pojęciem wykładni twórczej. Z tej perspektywy wydaje się, że można zasadnie zestawić ze sobą rozumienie aktywizmu zaproponowane przez Marmora z ujęciami wykładni twórczej zaproponowanymi przez Morawskiego i Gizberta-Studnickiego. Porównując propozycję Marmora do propozycji Morawskiego należy zauważyć, że amerykański teoretyk szybko odrzuca ideę, zgodnie z którą niezgodność interpretacji z literalnym znaczeniem stanowić może efek- tywne kryterium aktywizmu sędziowskiego. Argumentuje to faktem, że samo literalne znaczenie tekstu prawnego nie jest w stanie w sposób jed- noznaczny kierować praktyką stosowania prawa; samo literalne znaczenie tekstu prawnego może bowiem dopuszczać wiele - często nawet sprzecz- nych ze sobą - sposobów swej aplikacji. Dlatego właściwym punktem odniesienia dla oceny decyzji sędziowskiej winny być przeszłe interpre- tacje tekstu prawnego. Podobną krytykę ujęcia aktywizmu jako niezgod- ności z literalnym znaczeniem tekstu przeprowadza Kermit Roosevelt. Zauważa on bowiem, że żeby tak rozumiane pojęcie aktywizmu było sensowne, muszą zostać spełnione dwie przesłanki: po pierwsze, okre- ślenie dosłownego znaczenia tekstu prawnego musi być relatywnie pro- ste. Po drugie, owo dosłowne rozumienie musi mówić sędziom jak mają postępować w konkretnych przypadkach. Problem jest taki, że warunki te rzadko kiedy bywają zrealizowane, w konsekwencji czego tak rozumiane pojęcie aktywizmu traci jakikolwiek sens37. 37 K. Roosevelt III, TheM ytb..., s. 58. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 179 Zestawiając ze sobąMarmora ujęcie wykładni innowacyjnej i Gizberta -Studnickiego ujęcie wykładni twórczej należy zwrócić uwagę na ich znaczne podobieństwo wyrażające się w przyjętym w ich koncepcjach pierwiastku intersubiektywnym. Różnica między tymi stanowiskami polega na tym, że dla pierwszego punktem odniesienia są wcześniej- sze interpretacje tekstu prawnego, podczas gdy dla drugiego jest nim skłonność kompetentnego interpretatora do akceptacji danej interpre- tacji. Stanowisko Marmora określić można więc jako diachroniczne, czyli umieszczające swój punkt odniesienia w przeszłości, a stanowisko Gizberta-Studnickiego jako synchroniczne, w którym punkt odniesienia znajduje się w teraźniejszości. Dla amerykańskiego filozofa wyznaczni- kiem tego, czy dana interpretacja ma charakter aktywistyczny byłaby jej niezgodność z przeszłymi interpretacjami i decyzjami sądowymi. Z kolei dla krakowskiego teoretyka wyznacznikiem aktywizmu jest zgodność interpretacji z szeroko rozumianymi przekonaniami kompetentnych pod- miotów uczestniczących w danym momencie w kulturze prawnej, a więc pośrednio to, z jakimi reakcjami faktycznie spotka się ona wśród sędziów - czy w podobnych przypadkach będzie ona powielana, czy raczej kryty kowana. Należy zatem odpowiedzieć na pytanie, który z wyżej przedsta- wionych poglądów wskazujących kryterium aktywizmu jest bardziej uza- sadniony. Biorąc pod uwagę fakt, że we współczesnej debacie problem aktywizmu został sprowadzony na płaszczyznę interpretacji, wydaje się, że to właśnie w tym miejscu należy szukać źródeł poszukiwanego uzasad- nienia dla obu koncepcji. 3. Aktywizm sędziowski a problem interpretacji Założeniem leżącym u podstaw niniejszych rozważań jest przekona- nie, które Owen M. Fiss wyraził następująco: „wyrokowanie jest formą interpretacji [która pozwala] budować mosty między prawem a humani- styką"38. Pogląd ten uzasadnić można faktem, że w kwestii interpretacji „dylematy [prawnika] przyporządkowane są sprzecznościom istniejącym O.M. Fiss, Objectmty and Interpretation, SLR 1982, nr 34, s. 740. 180 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego w filozofii języka"39; z tego powodu zasadnym wydaje się być wniosek, że problematyka interpretacji prawniczej nabudowana jest na problemach zrodzonych na gruncie interpretacji humanistycznej. Pomiędzy interpre- tacją humanistyczną a prawniczą nie zachodzi zatem żadna jakościowa przepaść, co zdaje się sugerować również Maciej Zieliński, definiując wykładnię prawa jako interpretację w której zastosowano wnioskowania prawnicze40. Kwestia natury interpretacji była w historii przedmiotem wielu spo- rów. Przeobrażenia zachodzące w ujmowaniu natury interpretacji można jednak ująć z perspektywy konfiguracji trzech figur interpretacyjnych wyszczególnionych przez Umberto Eco: intentio auctoris (intencji autora), intentnio operis (intencji dzieła) oraz intentio lectoris (intencji czytelnika)41. Odwołanie się do danej instancji przez teorię interpretacji stanowiło pod- stawę do formułowania szeregu dyrektyw interpretacyjnych i kryteriów poprawności interpretacji. Klasyczne podejście do interpretacji zakładało, że znaczenie danego tekstu możliwe jest dzięki zrozumieniu jego autora, gdyż „idee można rzetelnie zrozumieć tylko cofając się do ich genezy"42. Odejściem od tego podejścia, a jednocześnie pierwszym przełomem wspomnianego procesu przeobrażeń, była ogłoszona przez Rolanda Barthesa „śmierć autora"43. Owa metaforyczna „śmierć" polegała na odsunięciu twórcy tekstu jako instancji decydującej o jego znaczeniu. Taki stan rzeczy jest według fran- cuskiego filozofa wynikiem tego, iż „wiemy już dziś, że tekst nie jest ciągłą sekwencją słów, za którą kryłby się pojedynczy, «teologiczny» sens (prze- słanie Autora-Boga), lecz wielowymiarową przestrzenią, w której stykają się i spierają rozmaite sposoby pisania, z których żaden nie posiada nad- rzędnego znaczenia: tekst jest tkanką cytatów, pochodzących z nieskoń- czenie wielu zakątków kultury"44. Jako krytykę interpretacji nakierowanej 39 M. Zirk-Sadowski, Rola pragmatyki w badaniachjetyka prawnego, AULFI1981, nr 6, s. 49. 40 M. Zieliński, Wyznaczniki reguł nykladniprawa, RPES 1998, nr 3-4, s. 1. 41 U. Eco, Interpretacja i historia, przeł. T. Biedroń [w:] Interpretacja i nadinterpretacja, red. S. Collini, Kra- ków 2008, s. 30. 43 H.G. Gadamcr, Prawda i metoda- ząiys hermeneutyki filozoficznej, p n c\ . B. Baran, Kraków 1993, s. 265. R. Barthes, Śmierć autora, przeł. M.P. Markowski, TD 1999, nr 1-2, s. 247-251. Tamże, s. 250. 43 P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 181 na autora można również przywołać stanowisko Thomasa Nagela, zgod- nie z którym „każdy subiektywny fenomen [a takim właśnie jest inten- cja - przyp. Autora] jest istotnie związany z jednym jedynym punktem widzenia"45. Tym samym, według amerykańskiego filozofa, odszyfrowa- nie intencji autora jest de facto niemożliwe, nie jesteśmy bowiem w stanie wyjść poza granice naszego wyobrażenia o niej samej - „jestem ograni- czony do zasobów mego własnego umysłu"46. Do dyskredytacji figury autora przyczyniły się również dokonania szkoły Nowej Krytyki47 48. Jak pisze Markowski, „głównym osiągnięciem teoretycznym Nowej Krytyki było odrzucenie subiektywno-impresyjnego oraz biograficznego wzorca krytyki literackiej i zwrócenie uwagi na autonomiczną wartość dzieł lite- rackich"48, Podobnie strukturalizm proponował „analizę ograniczoną do samego dzieła, pomijającą całkowicie jego źródła czy przyczyny"49. Para- dygmat, w którym operowała zarówno szkoła Nowej Krytyki, jak i struk- turalizm, określić można zbiorczym mianem tekstualizmu. Z czasem podejście traktujące tekst jako byt autonomiczny, zawiera- jący znaczenie w samym sobie, przestano darzyć zainteresowaniem - za przełom uznać tu można konferencję w Baltimore z 1966, kiedy to popu- larność zaczęły zdobywać koncepcje Jacquesa Derridy i innych myślicieli, określanych mianem poststrukturalistów50. W efekcie figura interpreta- tora wkroczyła na pierwszy plan procesu interpretacji. Fakt ten wiązał się jednak z pojawieniem się stanowiska tzw. anarchizmu interpretacyjnego, czyli poglądu, który zakłada ,,możliwoś[ć] używania każdego tekstu do, przynajmniej potencjalnie, nieograniczonej liczby interpretacji"51. Ewa Bińczyk, relacjonując myśl Derridy, stwierdza bowiem, że „dany znak nigdy nie ma jednego odniesienia, ustalonej raz na zawsze treści, ale towa- rzyszy mu wielość odniesień, rozmaitość śladów odsyłających wstecz, 45 T. Nagel, W hatisit fike to be a bat?, PhilR 1974, nr 4, s. 437. 46 Tamże, s. 439. 47 A. Burzyńska, M.P. Markowski, Teorie literatury XX wieku, Kraków 2007, s. 137. 48 Tamże, s. 135. 49 Tamże, s. 219. 50 A. Burzyńska, Poststrukturalîm, dehonstrukcja, feminizm, gender, dyskursy mniejszości i co dakj?, PrzT 2002, nr 1, s. 66 i nast. 51 A. Szahaj, O interpretacji, Kraków 2014, s. 29. 182 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego do innych śladów"52. Jak wskazuje sam Derńda, „każde pojęcie de iure zostaje z istoty wpisane w łańcuch czy też system, w granicach którego odnosi się do innego pojęcia i innych pojęć"53; według francuskiego filo- zofa owe systemy czy łańcuchy są przejawem przemocy symbolicznej, której zwalczanie jest możliwe dzięki temu, że konstytuująca znaczenie gra różnic „jest otwarta w czasie, historyczna, niczym w ogóle niearbitralnie nieograniczona"54. Według Burzyńskiej przyjęcie takiego stanowiska w kwestii znaczenia prowadzi Derridę do przekonania, że „czyta się po to, (...) aby napisać własny tekst. Lektura jest więc w tym sensie przede wszystkim przestrzenią dla «inwencji» ciągle na nowo uaktywnianej przez czytane teksty7'55. Rację miałby zatem John D. Caputo stwierdzając, że „celem dekonstrukcji jest rozluźnienie i odblokowanie struktur (...), wprowadzenie ich w ruch, wykreowanie nowych form"56. Wydaje się, że przesunięcie środka ciężkości z autora i tekstu na czy- telnika stanowi charakterystyczny rys współczesnych teorii interpretacji. W nurt nakierowany na figurę interpretatora wpisuje się również między innymi filozofia Stanleya Fisha. Jak pisze Andrzej Szahaj: „w świetle jego poglądów tekst nie posiada żadnej istoty, wewnętrznej, zaprogramowanej intencji, czegoś, co z góry określałoby jego znaczenie"57; „nie ma bowiem szans na oddzielenie tego, co jest w samym tekście, od tego, co wnosi interpretacja (cały tekst jest jednym «miejscem niedookreślenia»)"58. Przywołane przez Szahaja stanowisko zbudowane jest na dwóch założe- niach, które uznać można za fundamenty koncepcji określanej mianem reader-response mticisnr. po pierwsze, że interpretacja nie jest sztuką objaś- niania, lecz konstruowania znaczenia; po drugie, że decydującą, osta52 E. Bińczyk, Obraz, który nas zniewala. Współczesne ujęcia języka wobec esencjaHzpiu i problemu referencji, Kraków 2007, s. 56. 53 J. Derrida, Różnią [w:] Marginesy filozofii, przeł. A. Dziadek [i in.], Warszawa 2002, s. 37. 54 E. Bińczyk, Obraz■ ■ s. 56. 55 A. Burzyńska, Łekturografia: filozofia czytania według }acques'a Detridy, PL 2000, nr 1, s. 61. 56 J.D. Caputo, TbePrayersandT earsof ]acquesDerrida: Religion withoutReligion,Bloomington 1997, s. 18. 57 A. Szahaj, Zniewalająca moc kultury [w:] Interpretacja, retoryka, polityka: eseje wybrane, S. Fish, Kraków 2008, s. 14. 58 A. Szahaj, Nie ma niczego poza interpretacją, taka rzęczę Stanley Fish, ER(R)GO 2001, nr 1, s. 80. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 183 teczną, i właściwie jedyną instancją decydującą o znaczeniu tekstu jest sam czytelnik. Tym samym koncepcja ta kieruje uwagę „nie tyle na przekaz, co na jego odbiór, a więc raczej na czytelnika niż na obiekt"59. Odnosząc się do tzw. błędu afektywności, który mówił, że nie należy mylić tego, co jest w tekście z reakcjami czytelnika60, a przy tym odpowiadając na zarzut, po co mielibyśmy się zajmować reakcjami czytelnika, skoro bezpośrednio dostępna jest bardziej namacalna obiektywność tekstu, Fish odpowiada, że „obiektywność tekstu jest złudzeniem, a co więcej złudzeniem nie- bezpiecznym, ponieważ tak przekonującym fizycznie. Jest to złudzenie samowystarczalnej i zamkniętej w sobie całości"61. Przyjęcie założenia o obiektywności tekstu wiąże się z uznaniem, że jego znaczenie, tj. „to, co jest w tekście, jest niezależne od i uprzednie wobec tego, co ludzie o nim powiedzieli"62. Tymczasem, jak relacjonuje Wojtowicz, na gruncie filozofii Fisha, „w samym tekście (w słowach i relacjach między nimi) nie ma niczego takiego, co ograniczałoby jego znaczenie: znaczenie jest w stu procentach zależne od interpretacji"63. Propozycją amerykańskiego filozofa jest zatem podejście, zgodnie z którym „sensu szuka się tu nie tyle na zadrukowanej stronicy czy między okładkami książki, ile w umy- śle czytelnika"64. Znaczenie bowiem nie jest niczym więcej niż reakcją czytelnika powstałą w wyniku styczności z tekstem65, jest efektem „aktu- alizującego udziału czytelnika"66 w procesie czytania. Czytelnik jawi się w tym momencie jako instancja kreująca znaczenie w sposób niezależny od tekstu czy intencji autora. Fish, opisując konsekwencje takiego ujęcia interpretacji stwierdza, że w tym momencie „ostre rozróżnienie między sensem i nonsensem, wraz z towarzyszącymi mu sądami wartościującymi 59 S. Fish, Literatura w czytelniku: stylistyka afektywno, PL 1983, nr 1, s. 298. 60 W K Wimsatt, M. Beardsley, TbeA jfecńm Fallacy, SR 1949, nr 57/1, s. 31-55. 61 S. Fish, Literatura..., s. 280. 62 & Fish, Interpretacja, retoryka,polityka: eseje nybrane, red A. Szahaj, Kraków 2008, s. 34. 63 S. Wojtowicz, Neopragmaty^m Stanleya Fisba a polskie spory o kształt literaturoznawstwa p o 1989 roku, Poznań 2014, s. 20. 64 S. Fish, Literatura w czytelniku..., s. 275. 65 Tamże, 266. 66 Tamże, s. 268. 184 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego i oceną zawartości prawdy, ulega zatarciu"67. W świetle powyższych uwag zasadną wydaje się być stwierdzenie Tzvetana Todorova, że w świetle koncepcji Fisha „tekst jest jak piknik, na który autor przynosi słowa, czy- telnik zaś znaczenia"68. Rozpatrując możliwości aplikacji powyższych uwag na grunt teorii prawa, należy zwrócić uwagę na fakt, że figura czytelnika w strukturze interpretacji jest de facto analogonem sędziego w systemie prawnym. Różnica między czytelnikiem a sędzią zachodzi bowiem nie w charakte- rze ich aktów interpretacyjnych, lecz co najwyżej w ich skutkach - sędzia jest czytelnikiem uprzywilejowanym, który praktyczne konsekwencje swego odczytania może narzucić innym. Przełożenie ujęcia interpreta- cji nakierowanej na czytelnika na grunt prawny skutkuje twierdzeniami charakterystycznymi dla realizmu prawniczego. Amerykańscy realiści podnosili bowiem, że „prawo ustawowe" w formie norm generalnych i abstrakcyjnych jest martwe, a prawem rzeczywistym są jedynie niezde- terminowane przepisami prawnymi indywidualne i konkretne decyzje przybierające postać „prawa sędziowskiego"69. Jak zauważa Adam Dyrda, zasadnicze cechy realizmu można sprowadzić do przyjęcia perspektywy praktyki prawa, skutkującego badaniem „prawa w działaniu" {law in actiori) oraz podkreślania, że prawo nie jest zbiorem reguł, lecz zbiorem faktów, które można zaobserwować w działaniach urzędników, sędziów i innych funkcjonariuszy systemu prawa70. Taki stan rzeczy sprawia, że praktyka stosowania prawa jawi się jako przestrzeń, w której panuje zjawisko okre- ślane mianem anarchizmu interpretacyjnego, gdyż sędziowie, dokonując wiążących dla danego obywatela interpretacji tekstów prawnych, czynią to w sposób niczym nieskrępowany, ich swoboda nie jest niczym ogra- niczona. Nie wydaje się przy tym, by jakiekolwiek czynniki zewnętrzne względem interpretacji sędziowskiej - czy to tekst prawny, czy to jego wcześniejsze interpretacje, czy inne podmioty - mogły stanowić źródło 67 Tamże, s. 275. 68 T. Todorov, Tramling Through American Cńticism [w:] Tbeoty's Empire: An Anthology o f Dissent, red. D. Patai, W Corral, Nowy Jork 2005, s. 56. 69 K.N. I iewellyn, Jurisprudence, New Brunswick 2008, s. 22. 70 A. Dyrda, Realiomprawnicy apocytymymprawniczy, AVANT 2018, nr 1, s. 48. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 185 takich ograniczeń. Należy przy tym zauważyć, że przy takiej charakte- rystyce praktyki stosowania prawa pojęcie aktywizmu traci swój sens, gdyż w gruncie rzeczy każda interpretacja sędziowska nosi znamiona aktywizmu. 4. W obronie pasywizmu sędziowskiego - reguły dyscyplinujące i ich krytyka Z takim spojrzeniem na stosowanie prawa nie zgadzał się amerykań- ski prawnik, Owen M. Fiss; całą stanowczością sprzeciwiał się on „nihilistycznemu " ujęciu prawa, które „postrzega prawo jako projekcję sędziow- skich wartości"71. Uważał, że przesłanki stojące za nihilistycznym ujęciem prawa nie są jego koniecznym przymiotem, dlatego też postulował ogra- niczenie władzy sędziowskiej, przejawiającej się zwłaszcza w procesie dokonywania wykładni prawa, za pomocą tzw. reguł dyscyplinujących. Zgodnie z koncepcją Fissa reguły dyscyplinujące „ograniczają interpreta- tora, przekształcając proces interpretacji z subiektywnego w obiektywny, oraz dostarczają kryteriów za pomocą których poprawność interpretacji może być oceniana"72. Obiektywność ta, według Fissa, „zawiera w sobie pojęcie bezosobowości"73; oznacza to, że rezultat wykładni dokonywanej zgodnie z regułami dyscyplinującymi powinien być taki sam niezależnie od podmiotu, który jej dokonuje. Co prawda Fiss uważa, że „idea obiek- tywnej interpretacji mieści w sobie kreatywną rolę czytelnika"74 gdyż „nie wymaga, by interpretacja ta była w całości zdeterminowana przez źródło zewnętrzne w stosunku do sędziego, lecz by była przez nie ograniczo- na"75. Jednakże dokonane przez Fissa rozróżnienie na zdeterminowa- nie i ograniczenie interpretacji wydaje się być bezprzedmiotowe, w obu przypadkach chodzi bowiem o neutralizację swobody posiadanej przez sędziego. Koncepcja Fissa jest o tyle istotna, gdyż dostarcza ona alter- natywnego względem intencji autora, tekstu czy aprobaty innych ludzi 71 O.M. Fiss, Objectimty. .., s. 741. 72 Tamże, s. 745. 73 Tamże, s. 744. 74 Tamże. Tamże.75 186 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego punktu kryterium by stwierdzić, które decyzje noszą znamiona aktywi- zmu sędziowskiego, a które nie. Pogląd Fissa, zgodnie z którym reguły dyscyplinujące „mówią co masz zrobić i uniemożliwiają robienie tego, na cokolwiek masz ochotę"76 nie jest jednak dla satysfakcjonujące dla przywołanego wcześniej Fisha, który uważa, że koncepcja reguł dyscyplinujących nie zapewnia stałości i sta- bilności którą obiecuje - postulowane przez Fissa reguły dyscyplinujące nie są w stanie według amerykańskiego neopragmatysty w żaden sposób ograniczyć dyskrecjonalnej władzy sędziowskiej. Nieskuteczność reguł dyscyplinujących jest spowodowana samą ich naturą-jak pisze Fish, żeby reguły mogły coś wymusić na interpretatorze, „same muszą być dostępne lub czytelne niezależnie od interpretacji (...), muszą bezpośrednio stwier- dzać swoje znaczenie dla jakiegokolwiek obserwatora, nie zważając na jego perspektywę"77. W końcu, „jeśli reguły mówią, co masz zrobić z tek- stem, same nie mogą być tekstem (...). Niestety, reguły są tekstem. Same potrzebują interpretacji i nie mogą same stanowić ograniczenia swojej własnej interpretacji"78. Reguły dyscyplinujące nie mają prawa efektywnie spełniać swojej roli, gdyż podobnie jak interpretowany obiekt - również podlegają podporządkowanemu interpretatorowi procesowi interpreta- cji. Jak stwierdza amerykański neopragmatysta - „reguła dyscyplinująca nie może stanowić ograniczenia interpretacji gdyż sama jest produktem interpretacji"79. I tak dyrektywy nakazujące np. uwzględniać kontekst historyczny „nie zapobiegają lecz prowokują niezgodę odnośnie tego, co jest tym kontekstem, lub jakie informacje zaliczyć w poczet kontekstu historycznego"80. Argumentację tę odnieść można odnieść do koncep- cji semiozy, która jest nieskończonym procesem tłumaczenia (zastępo- wania) znaków przez treści, które również stają się znakami wymagają- cymi wytłumaczenia81. Co więcej, według Fisha reguły dyscyplinujące, 76 S. Fish, Fish a Fiss, SLR 1984, nr 36, s. 1326. 77 Tamże. 78 Tamże. 79 Tamże, s. 1327. 80 Tamże. Zob. A. Burzyńska, M.P. Markowski, Teorie..., s. 235-237.81 P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 187 by pełnić swą rolę, musiałyby wyznaczyć zarówno punkt początkowy procesu interpretacji, po to, by osiągnąć jej obiektywny koniec. Tylko bowiem w ten sposób reguły dyscyplinujące mogą zapewnić jednolity przebieg procesu interpretacji niezależnie od podmiotu jej dokonującego. Według amerykańskiego neopragmatysty taki stan rzeczy jest jednak nie- możliwy, gdyż interpretator nie jest jednak w stanie zacząć interpreta- cji z innego punktu niż ten, który właśnie posiada - jak pisze Fish, nie można wyjść „poza obszar lokalnych przekonań" i poddać ich „nieuprzedzonemu oglądowi" gdyż „nie ma pojęć i kategorii, które z tego obszaru by nie pochodziły"82; co więcej, według amerykańskiego neopragmatysty zdystansowanie się do swych przekonań nie jest możliwe, gdyż „przeko- nania nie są tym, o czym myślimy, lecz tym, za pomocą czego myślimy, i to wewnątrz przestrzeni dostarczonej przez ich artykulacje aktywność umysłu (...) zachodzi"83. Dlatego też Fish twierdzi, że reguły dyscyplinu- jące nie mają zdolności kontrolowania procesu interpretacji, gdyż samo ich odczytanie dokonuje się zawsze na płaszczyźnie przekonań podmiotu dokonującego interpretacji. Krytyka koncepcji reguł dyscyplinujących jest przejawem przyjętego przez Fisha stanowiska określanego mianem antyteoretyzmu . Michael Robertson, relacjonując poglądy Fisha w tej kwestii, stwierdza, że teoretyzmu bazuje na trzech twierdzeniach. Pierwsze z nich mówi, że „teoria pozwala nam przekraczać granice kontekstów w któ- rych się urodziliśmy i ukształtowaliśmy. Teoria umożliwia nam osiągnię- cie perspektywy która nie jest zakorzeniona w jakimś lokalnym systemie przekonań czy wartości, a więc otwiera nas na zasady, wartości i normy które są uniwersalne i/lub neutralne"84. Drugie twierdzenie teoretyzmu głosi z kolei, że „nasze codzienne praktyki zakładają jakąś teorię"85, tj. że u podstaw naszego działania leży jakaś teoria, która kieruje wszelkimi naszymi poczynaniami. Z kolei zgodnie z trzecią zasadę teoretyzmu „teo- ria posiada szczególne znaczenie w reformowaniu codziennych praktyk, 82 Cyt za A. Burzyńska, M.P. Markowski, Teorie..., s 489. 83 S. Fish, Interpretacja..., s. 340. M. Robertson, Stanley Fish on Philosophy, Po/itics and lua>: How Fish lWorks, Cambridge 2015, s. 48. Tamże, s. 49. u 188 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego które realizujemy"86, przypisując w ten sposób teorii szczególną moc oddziaływania na praktykę ludzką. Antyteoretyzm Fisha polega na odrzu- ceniu wyżej wymienionych twierdzeń i uznaniu, że nie jest możliwe, by „uprawomocnić najmocniejsze roszczenie teorii, roszczenie do tego, aby być specjalnym rodzajem aktywności, w odniesieniu do którego prak- tyka jest, lub powinna być, czymś pochodnym i w konsekwencji której praktyka może zostać zmieniona"87. Na tej podstawie można stwierdzić, że koncepcja reguł dyscyplinujących nie może stanowić uzasadnienia dla rozróżnienia na interpretacje aktywistyczne i pasywistyczne, gdyż nie dostarcza stabilnego kryterium nowości normatywnej. 5. Wspólnoty interpretacyjne a prawotwórstwo sądowe i aktywizm sędziowski Niewątpliwym wydaje się fakt, że dyskredytacja koncepcji reguł dys- cyplinujących, przy jednoczesnym zakwestionowaniu znaczenia intentio auctoris i intentio operis, musi prowadzić do sędziowskiego anarchizmu interpretacyjnego. Jest to zarzut, który na gruncie filozofii Fisha okazuje się być jednak chybionym. Antyteoretyzm Fisha, oprócz aspektu kry- tycznego, implikuje bowiem również „wyniesienie praktyki do pozycji nowego, choć zawsze zmiennego, powszechmka, w odniesieniu do któ- rego nie ma niczego wyższego (bardziej ogólnego, abstrakcyjnego, for- malnego), co może zostać przywołane"88. Na tym założeniu Fish for- mułuje swą koncepcję wspólnot interpretacyjnych. Jak pisze Stanisław Wojtowicz, wspólnota interpretacyjna to „zestaw presupozycji interpre- tacyjnych, które sprawiają; że podmiot interpretuje tekst w określony sposób. Uczestnictwo w określonych kulturowych przedsięwzięciach prowadzi do interioryzacji presupozycji interpretacyjnych z tym przed- sięwzięciem związanych; podmiot, który zinteńoryzował odpowiednie presupozycje, będzie rozumiał określone teksty w ten sam sposób co inni uczestnicy tego przedsięwzięcia"89. Wojtowicz wskazuje również na fakt, 86 Tamże, s. 49. 87 S. F ish,Interpretacja..., s. 171. 88 Tamże, s. 172. 89 S. Wojtowicz, Neopragmaty^m. .. , s. 41. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 189 że „znaczenie, które jest dla podmiotu dostępne dzięki strukturującym jego poznanie presupozycjom interpretacyjnym, jest dla niego obowią- zujące - nie może on go siłą swojej woli zastąpić znaczeniem innym"90. Presupozycje o których mowa są na gruncie Fisha pochodną zbioru prak- tyk, do których podmiot przynależy. Jak bowiem twierdzi sam amerykań- ski neopragmatysta, „wspólnoty interpretacyjne nie są niczym więcej niż zbiorem praktyk instytucjonalnych"91. Sam Fish, używając pojęcia wspól- noty interpretacyjnej, nie odnosi się bowiem „do grupy niezależnych jed- nostek, które, gdy muszą rozwiązać jakiś problem, wybierają jakąś strate- gię, lecz raczej do zbioru praktyk, które są definiujące dla przedsięwzięcia i wypełniają świadomość biorących udział w tym przedsięwzięciu"92. Na tej podstawie można uznać, że wspólnotą interpretacyjną jest zdeterminowana przez określony zbiór praktyk perspektywa poznawcza, która określa sposób dokonywania interpretacji przez podmioty do niej należące. W konsekwencji sama interpretacja jawi się jako proces zde- terminowany przez praktyki, w które interpretator aktualnie jest zaan- gażowany. Wydaje się, że takie ujęcie problemu interpretacji ma związek z pragmatyczną koncepcją znaczenia, czyli tak zwaną maksymą pragma- tyczną, zgodnie z którą należy rozważyć, „jakie praktyczne skutki może pociągnąć za sobąprzedmiot naszej myśli, i te właśnie skutki będą stanowić treść pojęcia"93; maksyma ta wskazuje bowiem na konieczność związku zachodzącego pomiędzy perspektywą pragmatyczną podmiotu a doko- nywanym przezeń procesem sygnifikacji. Wszelkie możliwe „praktyczne skutki" przypisywane danemu przedmiotowi naszej myśli określone są bowiem przez praktyki w których podmiot uczestniczy. To właśnie na gruncie maksymy pragmatycznej uznać można, że, jak pisze Bińczyk, „konkretna działalność, sama praktyka stanowi system ograniczeń"94 dla 90 Tamże, s. 43. 91 S. Fish, Interpretacja..., s. 266. 92 S. Fish, Profesjonalna poprawność. Badania literackie a polityczna tumana, przeł. S. Wojtowicz, Poznań 2012, s. 29. 93 C.S. P ó i c e , Jak uczynićnas^e myśli jasnymi, przeł. Z. Dyjas [w:] Wybórpism senńotyczpych, red IT. Buczyńska -Garewicz, Warszawa 1997, s. 81. 94 E. Bińczyk, Interpretacja pozą dualizmem - monizpt interpretacyjny Stanleya Piska [w:] Filozofia i etyka interpretacji, red A. Szahaj, A. Kola, Kraków 2007, s. 94. 190 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego procesu interpretacji. Koncepcja wspólnot interpretacyjnych jest rów- nież ściśle związana z pojęciem usytuowania - zakłada, że każdy pod- miot interpretujący jest głęboko zanurzony w kontekście w którym żyje, przy czym według Fisha być „«głęboko wewnątrz» kontekstu oznacza myśleć i postrzegać zgodnie z normami, standardami, definicjami, nawy- kami i zrozumianymi celami które zarówno definiują jak i są definiowane przez kontekst"95 w którym się żyje. Powyższe ujęcie sprawia jednak, że sam proces interpretacji traci swą aurę swobody i arbitralności. Co wię- cej, jego konsekwencją jest fakt, że znaczenie nigdy nie jest czymś zasta- nym, uprzednim względem dokonywanej przez podmiot interpretacji, lecz stanowi jej efekt końcowy - wszelkie znaczenie nie jest podstawą, lecz rezultatem procesu interpretacji. W tym kontekście każda wspól- nota interpretacyjna jawi się jako odrębny, autonomiczny świat, dzięki czemu prawda, mimo konwencjonalnego charakteru, wciąż „jest przeci- wieństwem tego, co niestabilne"96. W tym objawia się, używając określe- nia Andrzeja Szahaja, „zniewalająca moc kultury"97 wynikająca z faktu, że „jesteśmy zawsze już interpretacyjnie usytuowani"98. Ujęcie procesu interpretacyjnego w świede koncepcji wspólnot interpretacyjnych wydaje się zatem skutecznie odpierać zarzut anarchizmu interpretacyjnego. W zgodzie z powyższymi uwagami za trafne uznać można określe- nie filozofii Fisha jako monizmu interpretacyjnego, który znosi odręb- ność pomiędzy językiem i światem czy opisem i przedmiotem opisu99. Według Bińczyk „dualizujący sposób mówienia rozdwaja dyskursy na tę i tamtą stronę, wyłania sferę przedmiotów opisu danych a priori (...). Jest to próba zepchnięcia odpowiedzialności za ocenę aktów językowych na tamtą stronę dyskursu. Dzięki temu [tj. odnosząc się do sfery przed- miotów czy faktów] możemy wskazywać błędy, pomyłki i w uzasadniony sposób je korygować"100. Dualizm o którym pisze Bińczyk zakłada więc, 95 S. Fish, Fish a F iss..., s. 1332. 96 W James, Znaczenieprawd). Ciąg dalszy Pragmatyzmu, przeł. M. Szczubiałka, Warszawa 2000, s. 69. 97 Zob. A. Szahaj, Zniewalająca moc kultury [w:] S. Fish, Interpretacja... 98 S. Fish, Interpretacja..., s. 381. 99 E. Bińczyk, Interpretacja..., s. 86. 100 Tamże. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 191 że warunkami poprawności aktów językowych są określone stany rzeczy, określone fakty; że to rzeczy same w sobie wyznaczają, które interpretacje są poprawne, a które błędne. Z kolei na gruncie monizmu interpretacyj- nego „tożsamość przedmiotu nie jest apńoryzowana i zależy tutaj od opi- su"101 - oznacza to, że cechy, właściwości czy znaczenie obiektu nie tylko nie określają poprawności interpretacji, lecz, co więcej, są w stosunku do owej interpretacji wtórne; obiekt staje się pochodny względem interpre- tacji. W konsekwencji „tożsamość przedmiotu każdorazowo określają opisy zastane, tak zwana rzeczywistość jest zatem ciągle redefiniowana "102. Sfera przedmiotów czy faktów nie jest więc uprzednia, lecz wtórna względem procesów interpretacji. Jak pisze Bińczyk, „w monistycznym ujęciu Fisha interpretacja sama dla siebie stanowi strukturę ograniczeń, zaś świat, to, co na zewnątrz czy tekst same z siebie nie pełnią roli drugiej strony dyskursu - nie są bowiem bytami samoidentyfikującymi się"103, a ich odrębność względem interpretacji jest tylko pozorna. Ostatecznie więc stanowisko Fisha można podsumować stwierdzeniem, że „znacze- nia nie są własnością ani ustalonych i trwałych tekstów, ani też nieza- leżnych czytelników, ale wspólnot interpretacyjnych, które są odpowie- dzialne zarówno za kształt działań czytelnika, jak i za teksty powstające w ich wyniku"104. Bazując na powyższym opisie zrozumiała staje się wypowiedź Fisha, w której wprost odrzuca on groźbę anarchizmu interpretacyj- nego: „ponura to przepowiednia, fundamentalistyczny koszmar, w któ- rym wyzwolona jaźń poczyna sobie bez ograniczeń, sądząc i robiąc, co tylko zechce; jednak jest to także przejaw niezrozumienia (...) postulatu sytuacyjności. Jaźń usytuowana to jaźń, której każde działanie jest funk- cją konwencjonalnych rozwiązań, wbudowanych w taki czy inny kon- tekst"105. Dlatego filozofia Fisha „ukazuje podmiot jako zawsze i od razu przypisany do miejscowych czy społecznych norm i standardów, które 101 Tamże, s. 85. 102 Tamże, s. 87-88. 103 Tamże, s. 85. 104 & Fish, Interpretacja. .., & 81. 105 Tamże, s. 366. 192 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego go tworzą i umożliwiają mu racjonalne działanie. Podmiot taki można określić na wiele sposobów, jako: pewny, [będący] w rozterce, rozdarty, spokojny, zagubiony, przekonany. Ale na pewno nie jako wolny w formo- waniu własnych osobnych przekonań, bez ograniczeń systemowych"106. Z tego właśnie powodu amerykański neopragmatysta sądzi, że Fiss próbuje rozwiązać problem, który nie wymaga rozwiązania107. Znacze- nie tekstu jest bowiem z jednej strony tworzone i kontrolowane jedynie przez interpretatora, jednak z drugiej strony sposób, w jaki interpretator to czyni jest zdeterminowany przez wspólnotę interpretacyjną do której przynależy. Wbrew temu, co sugeruje Marta Andruszkiewicz, wydaje się sen- sowne konsekwencje myśli Fisha dla filozofii prawa nie ograniczają się jedynie do eksplikacji tezy Harta o otwartej tekstowości pojęć i reguł prawnych dla filozofii prawa108, lecz są znacznie dalej idące i w swej materii dużo poważniejsze. Przenosząc refleksje amerykańskiego neopragmatysty na grunt teoretycznoprawny, można bowiem stwierdzić, że proces interpretacji dokonywany przez sędziego nie jest konstytuowany czy ograniczany ani przez wolę prawodawcy, ani przez tekst prawny, ani przez reguły interpretacyjne, lecz jedynie przez sędziego i zbiór profe- sjonalnych praktyk w które sędzia jest zaangażowany, a które konstytu- ują sędziowską wspólnotę interpretacyjną. W konsekwencji sędziowska wspólnota interpretacyjna otrzymuje tym samym zupełnie nowy charak- ter - poprzez fakt, że to ona ostatecznie (i w pełni) decyduje o uzyski- wanej treści norm prawnych staje się ona realnym, i praktycznie jedy- nym źródłem tego, co nazywamy prawem; staje się więc rzeczywistym prawodawcą. Władza ustawodawcza co prawda tworzy teksty prawne, zbiory przepisów, jednakże to, jakie z owych przepisów wyprowadzi się normy prawne, decyduje jedynie owa wspólnota sędziowska. Takie uję- cie praktyki stosowania prawa koresponduje z twierdzeniem Dworkina, 106 Tamże, s. 367. 107 S. Fish, F isi vs Fiss..., s. 1340. 108 M. Andruszkiewicz, O związkach teorii prawa i teorii literatury (refleksje w kontekście tendencji ponowoczęsnych ) [w:] Teoriaprawa m itdsy nowoczesnością aponowoczęsnąśdą, red. A. Samonek, Kraków 2012, s. 155. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 193 że „reguła (...) nie istnieje przed rozstrzygnięciem danej spraw/'109 oraz poglądem Stelmacha, że „stosowanie (...) prawa jest nie tylko działaniem reproduktywnym, lecz jest związane z «produkcją zawartości norm», a więc jest działaniem twórczym"110. Można tutaj zadać sensowne pyta- nie dotyczące tego, dlaczego odczytanie tekstu prawnego właśnie przez wspólnotę interpretacyjną sędziów, a nie jakąś inną, należy uznać za prawotwórstwo ? Innymi słowy - jak pogodzić fakt, że istnieje tyle odczytań tekstu prawnego, ile istnieje wspólnot interpretacyjnych, z założeniem, że prawo, jako zbiór norm powszechnie obowiązujących, jest wyłącznie jedno? Wydaje się, że można tego dokonać poprzez uznanie, że to wła- śnie figura sędziego jest - spośród wszystkich czytelników - czytelnikiem uprzywilejowanym. Tylko sędzia może bowiem, w sposób zinstytucjona- lizowany, przeforsować swój sposób odczytania ponad innymi; jest on ostatecznym decydentem w kwestii ustalenia znaczenia tekstu prawnego. Dlatego właśnie jedynie tę wspólnotę interpretacyjną, która determinuje proces interpretacji sędziego, uznać można za prawotwórczą. Fakt, że na gruncie filozofii Fisha prawotwórstwo przypisać można nie pojedyn- czemu sędziemu, lecz jedynie całej wspólnocie interpretacyjnej prowadzi jednak do stwierdzenia, że nie każda interpretacja i wydana na jej podsta- wie decyzja sędziowska może pretendować do miana prawa, lecz tylko te decyzje, które zgodne są z sędziowską wspólnotą interpretacyjną, czyli zostały wytworzone na jej gruncie. Zgodnie z filozofią Fisha papierkiem lakmusowym poświadczającym zgodność odczytania z presupozycjami interpretacyjnymi leżącymi u podstaw wspólnoty interpretacyjnej jest aprobata i zrozumienie innych podmiotów przynależących do tej wspól- noty interpretacyjnej111. Brak zgody między podmiotami świadczy o tym, że przynależą one do różnych wspólnot interpretacyjnych. W przypadku praktyki stosowania prawa sytuacja niezgody zachodzi wtedy, gdy presupozycje interpretacyjne właściwe dla innych wspólnot zostają włą- czone w proces interpretacji dokonywany przez sędziego. Sytuacja ta jest wynikiem tego, że sędzia, jak każdy podmiot, może przynależeć do kilku 109 R. Dworkin, Biorąc..., s. 68. 110 J. Stelmach, Współczesna filozofia interpretacjiprawniczej, Kraków 1995, s. 66. 111 S. Fish, Interpretacja. .., ł 73. 194 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego wspólnot interpretacyjnych, nabudowanych na różnych zbiorach prak- tyk. Dezaprobata w stosunku do danej interpretacji czy wyroku wynika więc z wprowadzenia w proces interpretacji nowego, obcego względem sędziowskiej wspólnoty interpretacyjnej elementu, a więc zaatakowania jej autonomiczności112. Wydaje się, że takie wyroki i interpretacje, które nie spotkają się z aprobatą wspólnoty interpretacyjnej nie mogą sobie rościć pretensji do bycia prawem - zostaną one bowiem odrzucone przez wspólnotę sędziowską czy to w drodze kontroli instancyjnej, czy to w toku późniejszych odniesień krytycznych. Jak pisze Fish, „sędzia, który rozstrzygałby sprawę na podstawie tego, czy obrońca miał rude włosy czy też nie (...) nie zachowywałby się jak sędzia, ponieważ nie mógłby przedstawić uzasadnień dla swej decyzji, które postrzegane byłyby przez kompetentnych członków wspólnoty prawnej jako uzasadnienia"113. Nie mogąc przedstawić tych uzasadnień nie może jednak oczekiwać, że inni sędziowie zaakceptują tę decyzję. To prowadzi z kolei do wniosku, że pra- wem nazwać należy takie odczytania tekstu prawnego, które na gruncie praktyki stosowania prawa cechują się stałością. Aktem tworzenia prawa byłby więc nie tyle akt wydania decyzji w przedmiocie dotąd nieuregulo- wanym, lecz akt jej powszechnego uznania. Analiza ta wskazuje, że sądy w toku stosowania prawa tworzą prawo nie tyle wbrew aktom parlamentu co rządu, co raczej w ich imieniu. Takiego ujęcia prawotwórstwa sądo- wego nie podważa twierdzenie Wróblewskiego, że o prawotwórstwie możemy mówić tylko przy ustanawianiu norm generalnych i abstrakcyj- nych - uznanie wspólnoty sędziowskiej sprawia, bowiem, że określony sposób interpretacji uzyskuje de facto przymiot powszechnego obowią- zywania wraz ze wszystkimi tego konsekwencjami. Z tej perspektywy sędziowie w istocie są „książętami imperium prawa"114. Powyższa charakterystyka praktyki stosowania prawa rzutuje rów- nież na sposób rozumienia aktywizmu sędziowskiego. W świede powyż- szej analizy wspólnota interpretacyjna jest nie tylko determinantą, lecz 112 Por. S. Fish, Profesjonalna..., s. 33 i n. 113 S. F ish,Interpretacja.. s. 234. 114 R. Dworkin, Imperium.. s. 409. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 195 również źródłem autorytetu interpretacyjnego115 wyznaczającego pewien określony standard. Z aktywizmem sędziowskim, tj. wykładnią innowa- cyjną veL twórczą mamy do czynienia w momencie oparcia interpreta- cji na nowych, różnych względem wspólnoty sędziowskiej presupozycjach interpretacyjnych. Jak wyżej wskazano, taka interpretacja spotka się zapewne z brakiem aprobaty ze strony innych członków wspólnoty sędziowskiej; z tego też powodu brak zgody członków wspólnoty uznać można za punkt odniesienia w kwestii tego, czy dane zachowanie nosi znamiona aktywizmu sędziowskiego. W tym kontekście należy stwierdzić, że nie ma racji Pełka uznając, że „koncepcja S. Fisha nie respektuje istot- nego, jak się zdaje, zalecenia, aby teoria interpretacji prawniczej unikała redukcji procesu interpretacyjnego do zwykłych arbitralnych preferencji interpretatora"116. Pojawia się zatem pytanie - które spośród omówionych wcześniej ujęć pojęcia aktywizmu znajduje najlepsze uzasadnienie w świede powyższych uwag? Wydaje się, że najpoważniejsze zarzuty można skierować w stosunku do propozycji Morawskiego. Uznając bowiem, że aktywizmem sędziow- skim jest każda wykładnia niezdeterminowana literą tekstu prawnego trzeba by uznać, że aktywizm sędziowski immanentnie wpisany w prak- tykę stosowania prawa, a jego opozycja w postaci pasywizmu jest w isto- cie nierealizowalna. Aktywizm sędziowski jako potencjalny zarzut staje się jednak w tym momencie bezsensowny. Jeśli chodzi z kolei o stanowisko Marmora, jest ono bliskie Dworkinowskiemu ujęciu stosowania prawa jako pracy w łańcuchu. Fish, odwołując się bezpośrednio do koncepcji Dworkina, stwierdza, że wcześniejsze wyroki również są jedynie obiektami interpretacyjnymi, a więc różne, nawet sprzeczne, interpretacje i wyroki mogą znaleźć potwierdzenie na ich gruncie117. Z tego też powodu wcze- śniejsze interpretacje i wyroki nie mogą stanowić samoistnego kryterium innowacyjności interpretacji. Wydaje się zatem, że najlepsze uzasadnie- nie na gruncie filozofii Fisha znajduje propozycja Gizberta-Studnickiego, 115 Por. M. Pełka, Debata Fish-Dworkin jaka przykład p o ru o praktyki interpretacji prawa, AFPiFS 2015, nr 2, s. 89. 116 Tamże, s. 100. 117 S. Fish, Interpretacja. .., s. 231. 196 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego zgodnie z którą „wykładnia jest «odtwórcza» gdy każdy działający w dobrej wierze i dysponujący znajomością odpowiednich kontekstów interpretator skłonny jest dany rezultat wykładni zaakceptować"118. Uznanie skłonno- ści do akceptacji danego rezultatu przez kompetentne podmioty za kry- terium określające to, czy dane działanie nosi czy też nie nosi znamion aktywizmu jest zbieżne z twierdzeniami wyprowadzonymi z filozofii Fisha. W obu przypadkach znamieniem aktywizmu sędziowskiego będzie wyła- manie się z istniejącego na gruncie wspólnoty interpretacyjnej konsensusu. Na gruncie filozofii amerykańskiego neopragmatysty zakres podmiotów, których ocena jest relewantna zostaje jednak ograniczony do wspólnoty sędziowskiej, podczas gdy krakowski teoretyk zdaje się rozszerzać ten krąg na wszystkie podmioty zaangażowane w kulturę prawną. Ostatnie pytanie, na które niniejszy tekst będzie próbował odpo- wiedzieć, będzie dotyczyło zakresu pojęcia aktywizmu sędziowskiego, a mianowicie, czy o aktywizmie można mówić jedynie w tych sprawach, które uznaje się powszechnie za uregulowane, tj. co do których zdążył wytworzyć się konsensus co do sposobu ich rozstrzygania, czy też roz- ciąga się na sprawy nieuregulowane. Wydawałoby się, że na gruncie uję- cia aktywizmu zaproponowanego przez Marmora o aktywizmie możemy mówić jedynie wtedy, gdy pewien zwyczaj co do sposobu orzekania już się wykształcił - aktywizm jest tu bowiem równoznaczny z działaniem wbrew panującej linii orzeczniczej. Z drugiej strony amerykański teo- retyk stwierdza jednak, że „kiedy nie istnieją żadne wcześniejsze inter- pretacje odnoszące się do danej sprawy (...) konserwująca interpretacja nie jest możliwa, gdyż nie ma co konserwować"119. Zakładając jednak, że podział na wykładnię innowacyjną i konserwującą jest dychotomiczny należałoby stwierdzić, że z wykładnią innowacyjną, czyli aktywizmem, mamy do czynienia w każdym przypadku orzekania w sprawie nieuregu- lowanej praktyką stosowania prawa. Biorąc pod uwagę fakt, że choćby z powodu rozwoju technologicznego takie sprawy zawsze istniały i ist- nieć będą należałoby uznać, że aktywizm sędziowski jest immanentnie wbudowany w praktykę stosowania prawa, tzn., że związek między akty118 T. Gizbert-Studnicki, Teoria..., s. 82. 119 A. Marmor, Interpretation..., s. 168. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 197 wizmem a praktyką sędziowską ma charakter konieczny, nie przygodny. Z kolei stanowiska Fisha i Gizberta-Studnickiego również rozszerzają zakres sytuacji, w których można mówić o aktywizmie na sytuacje nieure- gulowane, zachowują jednak przygodność związku aktywizmu z praktyką stosowania prawa. Punkt odniesienia dla aktywizmu ma bowiem u nich charakter konsensualny, jednakże owa konsensualność jest pochodna względem określonej dyspozycjonalności. Na gruncie filozofii Fisha aktywizmem jest bowiem niezgodność interpretacji z dyspozycjami wła- ściwymi dla danej wspólnoty, czego wtórnym przejawem jest fakt, że sędziowie należący do interpretacyjnej wspólnoty sędziów, w oparciu o presupozycje interpretacyjne nabudowane na praktyce sędziowskiej, uznają daną decyzję za błędną. Również w ujęciu Gizberta-Studnickiego punktem odniesienia jest nie tyle faktyczna zgoda, co zgoda potencjalna, wynikająca ze skłonności kompetentnego podmiotu do dokonania takiej a nie innej oceny danej interpretacji czy wyroku. Na gruncie tych stano- wisk można więc mówić o przejawach aktywizmu w kontekście decyzji obejmujących przestrzeń dotąd nieuregulowaną poprzez odniesienie się do dyspozycji innych podmiotów. Sprzeczność z owymi dyspozycjami będzie mogła zostać orzeczona post factum w postaci braku aprobaty wspólnoty sędziowskiej (Fish) czy podmiotów zaangażowanych w kul- turę prawną (Gizbert-Studnicki). Z kolei decyzje zgodne z owymi dyspo- zycjami będzie można uznać za pasywistyczne pomimo tego, że dotyczą one spraw dotąd nieuregulowanych. 6. Zakończenie Założeniem leżącym u podstaw niniejszego tekstu było przekonanie, że nie da się dokonać właściwej analizy pojęcia aktywizmu sędziowskiego bez opisania praktyki sędziowskiej jako takiej. Analiza owej praktyki, przeprowadzona w duchu interpretacyjnego neopragmatyzmu, wydaje się wskazywać, że nie da się rozdzielić praktyki stosowania prawa od jego tworzenia. Przyjmując stanowisko Fisha, zgodnie z którym to czytelnik jest prawdziwym wytwórcą tekstu120, trzeba bowiem przyjąć, że figura 120 Zob. S. Fish, Interpretacja..., s. 86. 198 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego sędziego dokonującego wykładni winna być usytuowana w miejscu rze- czywistego twórcy prawa. Decyzje sędziowskie są jednak konstytuowane i walidowane przez wspólnotę interpretacyjną, która ponosi rzeczywisty ciężar ustalania znaczenia tekstów prawnych. Sama wspólnota interpre- tacyjna jawi się tutaj jako twór o charakterze autopojetycznym - nie jest możliwe sterowanie procesem wykładni dokonywanej przez podmioty przynależące do tej wspólnoty, gdyż wszelkie bodźce spoza tej wspólnoty mogą powodować co najwyżej pewne przygodne konsekwencje wyni- kające z tego, że zostaną tak a nie inaczej zinterpretowane na gruncie właściwych owej wspólnocie presupozycji interpretacyjnych. Jest to kło- potliwe o tyle, że już nie pojedynczy sędzia, lecz wspólnota sędziowska, niezależnie od swych intencji, podpada pod zarzut podważania demo- kratycznych podstaw państwa poprzez elitarystyczne godzenie w więk- szościowy, proceduralny sposób ustanawiania norm prawnych. Taki opis praktyki stosowania prawa rzuca nowe światło na problem aktywizmu sędziowskiego. Okazuje się bowiem, że spośród zaproponowanych przez Marmora, Morawskiego, Gizberta-Studnickiego to właśnie to ostatnie znajduje najlepsze uzasadnienie na gruncie filozofii Fisha, z tym zastrze- żeniem, że według Fisha krąg podmiotów, których ocena danej interpre- tacji jest relewantna, jest ograniczony ze względu na kryterium przynależ- ności do tego samego zbioru praktyk. Okazuje się zatem, że gdy punktem odniesienia dla aktywizmu przestaną być przepisy prawne, reguły dys- cyplinujące czy historia orzecznicza sensowność pojęcia aktywizmu da się wciąż utrzymać poprzez sprowadzenie go do aktu wyłamania się ze wspólnoty interpretacyjnej sędziów. Wraz z tą konkluzją uznać należy, że jedynie fakt dezaprobaty danej decyzji czy interpretacji przez podmioty przynależące do wspólnoty sędziowskiej uznać można za sensowne kry- terium aktywizmu sędziowskiego. P roblem aktywizmu i prawotwórstwa sędziowskiego w świetle współczesnych . . . 199 S t r e s z c z e n i e Aktywizm sędziowski jest pojęciem, którego zdefiniowanie przyspa- rza doktrynie prawniczej wiele trudności. Z początku posiadające cha- rakter jedynie publicystyczny, z czasem stało się poważnym zarzutem w kierunku tych sędziów, którzy zamiast bazować na tym, jakie prawo jest, działają w oparciu o swoją wizję tego, jakie być powinno. W pol- skiej teorii prawa echa sporu o aktywizm sędziowski znalazły swój wyraz w dyskusjach na temat charakteru wykładni prawa. Przeniesienie pro- blemu aktywizmu na poziom interpretacji tekstu prawnego pozwala na wykorzystanie takich narzędzi analizy, które wcześniej pozostawały nie- dostępne. Jednym z takich narzędzi są koncepcje zrodzone na gruncie filozofii Stanleya Fisha, który stara się opisać naturę procesu interpre- tacji w oparciu o założenia neopragmatyzmu. Aplikacja filozofii Fisha na grunt teoretycznoprawny, wraz z jej charakterystycznymi elementami w postaci koncepcji reader-response cńńcism czy koncepcji wspólnot inter- pretacyjnych, dostarcza konstruktywnych wniosków na temat pojęcia aktywizmu sędziowskiego, ukazując przy okazji rzeczywisty punkt cięż- kości wyznaczający treść norm prawnych. Słowa kluczowe: Aktywizm sędziowski, prawotwórczość, wykładnia prawa, neopragmatyzm, filozofia prawa 2 0 0 P rzegląd P rawniczy U niwersytetu W arszawskiego The problem of judicial actrasm and judicial law-making in the light of the contemporary theories o f interpretation S u m m a r y It causes many difficulties for jurisprudence to define the notion of judicial activism. At the very beginning it had rather a joumalistic character , but but over time it has become a serious charge against these judges who act on the basis of fheir vision of what the law ought to be like rather than what it actually is like. On the ground of the pohsh legał theory the echoes of the dispute about judicial activism are reflected in the discussions about the naturę of legał interpretation. Transferring the problem of activism into the problem of interpretation allows the use of analysis tools that were previously unavailable. One of these tools are concepts emerged on the philosophy of Stanley Fish, who tries to describe the naturę of the interpretation process based on the assumptions of neo-pragmatism Application of Fish's philosophy, together wifh its characteristic elements like reader-response cńticism and the concept of interpretative communities, in the field of legał theory, provides constructive conclusions about the notion of judge activism and shows what actually shapes the content of legał norms. Keywords: judicial activism, law creation, judicial interpretation, neopragmatism , philosophy of law M ichał Wieczorkowski, Adama Mickiewicza University in Poznań, Faculty of Law and Administration, Faculty of Social Sciences ul. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań, Poland e-mail: michalwieczorkowski@gmail.com.