Publicado en: Páez, A. (Ed.). (2015). Hechos, evidencia y estándares de prueba. Ensayos de epistemología jurídica. Bogotá: Ediciones Uniandes, 240 pp., ISBN 978-958-774-216-9. Introducción La epistemología y el derecho Andrés Páez En su famoso ensayo "Taking Facts Seriously", William Twining (1982) lamentaba que en las escuelas de derecho no se les prestara mayor atención a los problemas teóricos relacionados con la prueba y el establecimiento de los hechos. Aunque el derecho probatorio y el derecho procesal se han dedicado desde siempre al estudio de dichos temas, el énfasis ha estado siempre en el aspecto formal, doctrinal y procedimental, en detrimento de los fundamentos filosóficos y teóricos. En el artículo, Twining hacía un llamado a revivir los proyectos teóricos de Bentham, Thayer y Wigmore, en su exploración de los fundamentos filosóficos del derecho probatorio1. Dicha exploración debería combinar no sólo las herramientas tradicionales proporcionadas por la lógica, la gramática y la retórica, sino también los avances hechos en ciencias como la estadística y la probabilidad, la medicina y la psicología forenses, la psicología de la percepción, la epistemología y la filosofía de la ciencia. Pocos años después, Richard Lempert le puso nombre al giro interdisciplinario que habría de tomar el derecho probatorio. En un artículo en el que describía el estado moribundo del estudio de la prueba jurídica2, Lempert señaló el surgimiento de lo que llamó el new evidence scholarship (1986, p. 439). Este consistiría, según él, en un interés en analizar no sólo las normas, sino también el proceso de prueba con ayuda de disciplinas como las matemáticas, la psicología y la filosofía (pp. 439-440). Con el tiempo, el rótulo 1 Los textos relevantes de estos autores son Rationale of judicial evidence (Bentham, 1827), A preliminary treatise on evidence at the common law (Thayer, 1898) y A treatise on the AngloAmerican system of evidence in trials at common law (Wigmore, 1907). 2 "What's wrong with the twenty-ninth exception to the hearsay rule and how the addition of three words can correct the problem" es el ejemplo ficticio que ofrece Lempert como muestra del tipo de artículo que se solía escribir en el derecho probatorio tradicional. 2 terminó siendo asociado más con enfoques probabilísticos de corte bayesiano y con el uso de modelos matemáticos en el análisis del razonamiento judicial. Pero el giro multidisciplinario identificado por Lempert se ha agudizado con el tiempo y ha cambiado radicalmente el derecho probatorio3. Aunque inicialmente las aproximaciones filosóficas al estudio de la prueba estuvieron muy marcadas por los enfoques formales de la inteligencia artificial y la teoría de la probabilidad, durante los últimos quince años la epistemología más tradicional se ha interesado, quizás de manera algo tardía, en el derecho. Laudan plantea la relación entre el derecho y la epistemología de la siguiente manera: [...] un juicio penal es, primaria y esencialmente, un motor epistémico, una herramienta utilizada para extraer la verdad de lo que inicialmente será una colección de claves e indicadores. Decir que estamos comprometidos con la reducción de errores en los juicios es otra forma de decir que somos serios acerca de la búsqueda de la verdad. [...] La epistemología jurídica, propiamente concebida, implica tanto a) el proyecto descriptivo de determinar cuáles de las reglas existentes promueven y cuáles impiden la búsqueda de la verdad, y b) el proyecto normativo de proponer cambios en las reglas existentes para eliminar o modificar aquellas reglas que resulten ser serios obstáculos para encontrar la verdad (2006, pp. 2-3). Laudan ha popularizado el término epistemología jurídica para referirse a este nuevo enfoque interdisciplinario. Si bien en este libro seguiremos ese uso de la expresión, es necesario advertir, sin embargo, que la expresión epistemología jurídica es ambigua. Tradicionalmente, el término se había utilizado para hacer referencia al conocimiento del derecho. En su nueva acepción, el término designa más bien el estudio de los problemas en torno al conocimiento de los hechos, en el marco de un proceso judicial. Una expresión equivalente sería filosofía de la prueba jurídica4. La epistemología jurídica se ha desarrollado de diversas maneras y en diferentes direcciones, que no necesariamente siguen la caracterización de Laudan. Por una parte, algunos filósofos de la ciencia, como Paul Thagard (2004, 2005) y Susan Haack (2014), 3 Park y Saks (2006) ofrecen un panorama muy amplio de los alcances multidisciplinares del nuevo derecho probatorio. Véase también Pardo (2013). 4 Agradezco a uno de los evaluadores anónimos por haber insistido en la necesidad de hacer esta aclaración. 3 han examinado varios aspectos del derecho probatorio utilizando herramientas conceptuales usadas más comúnmente en el análisis del razonamiento científico. Por otra parte, la epistemología social, a través de autores como Alvin Goldman (1999, 2002, 2003), Deborah Tollefsen (2004) y Jennifer Lackey (2008), se ha aproximado al derecho mediante el análisis de problemas tales como la justificación del testimonio, la formación de creencias grupales por parte de los jurados y la determinación de la experticia en el caso de las pruebas periciales5. Aunque estos desarrollos teóricos se han dado principalmente en el derecho anglosajón, en el ámbito hispanoamericano se ha comenzado a dar un giro similar. Hace una década, Michele Taruffo hacía un diagnóstico muy similar al de Twining y Lempert con respecto al estado de los problemas teóricos relacionados con la prueba y el establecimiento de los hechos en el derecho continental: [...] con pocas aunque significativas excepciones, los aspectos teóricos y filosóficos de la prueba han sido ampliamente olvidados tanto por los filósofos como por los juristas; estos últimos, por su parte, se han ocupado de forma casi exclusiva de las normas positivas que regulan la admisibilidad, la práctica y la valoración de las pruebas en los específicos ámbitos procesales. Por otra parte, en la mayoría de los pocos casos en los que se afrontan los problemas filosóficos de la prueba, los juristas han demostrado ser pésimos filósofos y han obtenido resultados muy modestos e incluso risibles (2005, p. 12). En los últimos años, esta situación ha cambiado radicalmente gracias al trabajo de varios académicos en diferentes lugares de Iberoamérica. Obras como Los hechos en el derecho, de Marina Gascón (1999); Prueba y verdad en el derecho (2005) y La valoración racional de la prueba (2007), de Jordi Ferrer; Prueba y estándares de prueba en el derecho, compilado por Juan Antonio Cruz Parcero y Larry Laudan (2010); Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, compilado por Daniela Accatino (2010); y un número reciente de la revista Isonomía (n.o 40) dedicado a la prueba desde una perspectiva latinoamericana, editado por Amalia Amaya y Raymundo Gama, son, entre muchas otras obras, la mejor demostración del interés creciente en estos temas6. 5 Véase Leiter (2001) para una perspectiva general de la relación entre el derecho probatorio y la epistemología social. 6 Es innegable, además, la influencia que ha tenido en Iberoamérica la obra del procesalista italiano Michele Taruffo, en particular su libro La prova dei fatti giuridici (1992). 4 Igualmente, se han llevado a cabo varios eventos que han logrado reunir a la naciente comunidad de filósofos y juristas interesados en los problemas epistemológicos del derecho. En junio de 2012, se llevó a cabo el I Workshop Internacional de Epistemología Jurídica, organizado por Rachel Herdy en la Universidad Federal de Río de Janeiro. En junio del 2013, se organizó el I Encuentro Latinoamericano de Epistemología Jurídica en la Universidad de los Andes, y en septiembre del 2014, se llevó a cabo la segunda versión de este encuentro en la Pontificia Universidad Católica del Perú. El presente libro pretende contribuir a este giro en el estudio de la prueba jurídica. Su propósito es difundir algunas de las líneas de investigación más relevantes en torno a la epistemología jurídica en el ámbito latinoamericano. Algunos de los ensayos fueron presentados en versión preliminar en el I Encuentro Latinoamericano de Epistemología Jurídica, y otros son contribuciones escritas especialmente para este volumen. La primera parte del libro está dedicada al estudio de varios de los problemas epistemológicos generales que surgen en el conocimiento de los hechos, en el marco de un proceso judicial. La segunda está dedicada al problema de los estándares de prueba y la tercera, a la prueba pericial. En conjunto, nos muestran una comunidad académica en diálogo con la tradición anglosajona del new evidence scholarship, pero al mismo tiempo revelan una preocupación por las diferentes variantes del derecho que existen a lo largo y ancho del continente. A continuación presentaré brevemente cada una de las contribuciones, comenzando con aquellas dedicadas a los problemas generales de la epistemología jurídica. En el ensayo inicial, titulado "Lineamientos generales para una epistemología jurídica", Danny Marrero hace un estudio de las diferentes perspectivas epistemológicas que se han adoptado para analizar los procesos jurídicos. En particular, Marrero considera que tanto la perspectiva individualista de la epistemología tradicional, centrada en la justificación de las creencias de un agente, como la perspectiva social, más en boga en nuestros días, excluyen elementos fundamentales del proceso. Como alternativa, Marrero ofrece una aproximación "centrada en las agendas epistemológicas que les son asignadas a los operadores jurídicos, en función de sus roles procesales". Los agentes jurídicos nunca son individuos totalmente independientes. Sus acciones están definidas por propósitos institucionales que determinan sus tareas cognitivas. Pero si el diseño institucional presenta obstáculos en la búsqueda de la verdad, los agentes no podrán cumplir sus tareas cognitivas. 5 La perspectiva basada en las agendas epistemológicas permite considerar tanto el cumplimiento individual de la agenda propuesta, como las virtudes de la misma, dictadas por el diseño institucional. De esa forma, se integran la perspectiva individual y la social. La propuesta está sólo esbozada, pero ofrece un campo de desarrollo promisorio para la epistemología jurídica. La contribución de Amalia Amaya, titulada "Coherencia, virtud y prueba en el derecho", también hace un planteamiento general acerca de la dirección en la que se debe desarrollar la epistemología jurídica. A su juicio, "una epistemología jurídica adecuada debe asentarse, de manera fundamental, en dos grandes pilares: la idea de coherencia y la idea de virtud". El coherentismo, una posición que Amaya ha defendido en varios escritos recientes (2013, 2015), ofrece la mejor alternativa para la justificación de las conclusiones acerca de los hechos. Sin embargo, el coherentismo por sí solo no es suficiente. Hay casos en los que la teoría sobre el caso que mejor satisface los criterios de coherencia no parece estar justificada. Esto puede ocurrir por dos razones fundamentales. Por un lado, la base de coherencia, es decir, el conjunto de pruebas e hipótesis relevantes que sirven de fundamento para la construcción de la teoría sobre el caso, puede ser el resultado de un proceso de investigación defectuoso e insuficiente, ya sea por negligencia o por sesgos en la selección de la información. Por otro lado, los procesos utilizados para calcular la coherencia pueden ser defectuosos. Por ejemplo, el juez o el jurado puede distorsionar un proceso al "maximizar la coherencia sobrevalorando el grado de coherencia de ciertas alternativas e infravalorando el grado de coherencia de otras". Debido a que es posible alcanzar la coherencia de una manera epistémicamente irresponsable, es necesario imponer una condición adicional a su proceso de maximización. El proceso tiene que llevarse a cabo de tal manera que cualquier agente epistémicamente responsable habría llegado a la misma conclusión en circunstancias similares. La tesis principal de Amaya es que el coherentismo tiene que complementarse con una cláusula de responsabilidad. Las secciones finales del ensayo están dedicadas a explicar el lugar de la responsabilidad epistémica en una teoría coherentista y a defender una concepción aretaica de la responsabilidad epistémica, en la cual, según la autora, "un agente es epistémicamente responsable si exhibe un conjunto de virtudes intelectuales". El ensayo concluye con una 6 interesante reflexión acerca de las tareas pendientes con el fin de adaptar una epistemología basada en virtudes al ámbito de la prueba jurídica. Las razones que justifican las decisiones judiciales deben conformarse a criterios de racionalidad epistémica. Lo mismo ocurre con las razones que fundamentan la determinación de la ocurrencia o no de los hechos constitutivos de un caso. Sin embargo, como afirma Daniela Accatino, en "La arquitectura de la motivación de las premisas fácticas de las sentencias judiciales", no existe claridad ni en la doctrina procesal ni en la práctica judicial acerca de qué cuenta como una motivación completa y suficiente de la decisión de tener por probados ciertos hechos. Existen en general dos aproximaciones, una holista y una atomista, a la forma en que debe estructurarse la motivación de las premisas fácticas de una sentencia. Ninguna de las dos está exenta de problemas. La holista, con su énfasis en la coherencia explicativa y el acople de cada elemento probatorio a la narración de los hechos, no logra llevar a cabo un examen crítico de la calidad epistémica de cada elemento de prueba individual. Por su parte, las aproximaciones atomistas tradicionales, basadas en el análisis probabilístico bayesiano o baconiano, o en el chart method de Wigmore, descuidan la construcción y la comparación de relatos globales acerca de los hechos del caso. Tras mostrar la insuficiencia de cada planteamiento, Accatino ofrece un modelo híbrido de motivación probatoria. Su punto de partida son las aproximaciones argumentativas de la prueba (e.g., Walton, 2002), "centradas en el análisis de los modelos de inferencias y de los esquemas de argumentos a través de los cuales se establece y se examina críticamente la conexión entre las pruebas y las hipótesis acerca de los hechos en un proceso judicial". Esta propuesta, que hace un marcado énfasis en los elementos atómicos del proceso, debe ser complementada con consideraciones de tipo holista. Por un lado, es necesario lograr la integración de las proposiciones fácticas entre sí; por el otro, estas deben poder integrarse "en el relato de un caso individual que, considerado como un todo, corresponde a una realización concreta del caso genérico previsto por las normas jurídicas aplicables". La justificación de las decisiones judiciales también es el tema de "Una teoría de la prueba para el ámbito jurídico: probabilidades inciertas, decisiones y explicaciones", de Eleonora Cresto. En el ensayo, la autora ofrece un modelo de Inferencia a la Mejor 7 Explicación (IME) basado en herramientas de la teoría de la decisión. A diferencia de otros modelos de IME utilizados en el ámbito jurídico7, que tienen un carácter meramente cualitativo, Cresto utiliza funciones de probabilidad personal para representar los grados de creencia de los agentes judiciales y funciones de utilidad epistémica para las hipótesis contempladas en el transcurso del proceso. La propuesta tiene raíces bayesianas, pero se aparta del bayesianismo ortodoxo al permitir el uso de reglas de decisión epistémica. El modelo parte de la idea de que las decisiones judiciales pueden ser descompuestas en varios momentos. Concretamente, hay un primer momento al final del juicio en el que el agente judicial debe comenzar a evaluar la totalidad de las pruebas presentadas. Según el modelo, el agente deberá construir historias alternativas del caso compatibles con las pruebas, las cuales deberán tener la estructura de una red con nodos causales. Cada nodo es un evento conectado causalmente con los demás eventos de la red. En un segundo momento, el agente impone sobre el diagrama probabilidades condicionales y evalúa las utilidades epistémicas de las hipótesis rivales correspondientes a nodos particulares. En la mayoría de los casos, las hipótesis en cuestión simplemente afirmarán o negarán la ocurrencia del evento correspondiente a ese nodo. Utilizando estas medidas, el agente lleva a cabo sucesivas inferencias a la mejor explicación sobre sucesivos nodos. En un tercer momento, el agente debe actualizar su confianza en la culpabilidad o inocencia del imputado a través de una IME. En este último paso, las utilidades implicadas difieren de las de los pasos anteriores, pues convergen metas epistémicas y prácticas. En particular, se debe considerar la utilidad o desutilidad de condenar al imputado. Utilizando algunas ideas de Levi (1980), Cresto logra combinar los elementos epistémicos y prácticos para alcanzar una decisión acerca de la hipótesis de culpabilidad. La segunda parte del libro está dedicada a los estándares de prueba. Existe una gran controversia acerca de cuál debe ser el nivel de prueba que se debe exigir para establecer diferentes tipos de hechos en el transcurso de un proceso judicial. El criterio más mencionado para establecer el estándar son las consecuencias jurídicas que se desprenden de una decisión judicial. Pero existen otras consideraciones que deben ser tenidas en cuenta, como lo ilustran algunos de los ensayos incluidos en esta sección. 7 Véase, por ejemplo, Allen y Pardo (2008) y Amaya (2009). 8 En "Estándares múltiples de prueba en medicina y derecho", Andrés Páez presenta una crítica a las teorías bayesianas de la evidencia y propone una nueva aproximación probabilística que resuelve varios de los problemas detectados en las teorías ortodoxas. El punto de partida es la idea de que la evidencia -o las pruebas, como son denominadas más comúnmente en el derecho- es un concepto umbral con respecto a la probabilidad: debe haber una masa crítica de probabilidad, por así decirlo, para que un hecho se convierta en evidencia a favor de una hipótesis. Aunque en la literatura hay otras teorías de la evidencia que postulan la existencia de umbrales, el ensayo introduce una teoría diferente: la teoría de los umbrales múltiples. A partir de la manera en que la evidencia es en efecto utilizada en contextos científicos, médicos y jurídicos, Páez defiende la idea de que la evidencia viene en grados que corresponden a intervalos de valores de probabilidad para la hipótesis que está siendo puesta a prueba. El reto principal de la teoría de los umbrales múltiples es mostrar que los intervalos de probabilidad pueden ser determinados de una manera no arbitraria. El ensayo muestra cómo en la medicina existen dos tipos de umbrales, el umbral de tratamiento y el umbral de prueba, que se determinan a partir de la combinación del análisis estadístico y de los costos y beneficios de cada tratamiento o examen diagnóstico. En la última parte del ensayo, Páez establece un paralelo entre la forma en que estos umbrales son establecidos en la medicina y la manera en que se interpretan los estándares de prueba utilizados en el derecho. Aunque el paralelo no es exacto, el ejemplo de la medicina sugiere nuevos caminos de estudio para entender los estándares de prueba en el derecho. ¿Qué significa reconocer que el nivel de certeza que se exige a un juez para tomar una decisión puede variar según el caso? En "Prácticas epistémicas de justificación y estándares de prueba en los razonamientos jurídicos: una reflexión desde la obra tardía de Wittgenstein", Pamela Lastres Dammert y César Higa Silva sostienen que los derechos en juego y el contexto social e histórico tienen un peso significativo cuando el juez da por cierta una determinada teoría del caso. Los autores usan el ejemplo de la lucha contrasubversiva en el Perú, para mostrar cómo durante los años más violentos de la historia reciente el Estado adoptó una serie de medidas que disminuyeron o recortaron las garantías a los acusados por terrorismo, entre ellas: procesos a cargo de jueces sin rostro, leyes de colaboración eficaz o delación pública y la reducción del estándar de prueba. ¿Qué 9 justificó estas prácticas? Para responder esta pregunta, los autores se basan en Wittgenstein, en particular, en su idea de que una prueba suficiente de un enunciado pertenece a la descripción de un juego de lenguaje, el cual, a su vez, está determinado por un contexto y unos intereses en juego. A primera vista esta posición justificaría las medidas tomadas por el Estado peruano. Sin embargo, los autores mantienen que el contextualismo de los estándares de prueba no es inmune a la crítica, ni está abierto al relativismo. Lo que sucedió en el Perú fue justamente una ausencia de una discusión reflexiva, en la cual se han debido poner de presente los intereses en juego. Ante la ausencia de tal discusión, la adopción de dichas medidas fue claramente injustificada. La exploración de la idea de estándares de prueba variables continúa en el siguiente ensayo titulado: "Algunos criterios para reformar los estándares de prueba en el proceso judicial", de Simone Trento. Tras criticar la aplicabilidad uniforme de los estándares de prueba tradicionales a grupos previamente definidos de casos, Trento estudia la posibilidad y la necesidad de adopción de otros criterios, como el grado de cooperación procesal y la dificultad en la obtención de las pruebas para determinar el estándar. Una característica de estos criterios es que su aplicabilidad sólo puede ser conocida durante el transcurso del proceso, lo cual hace imposible establecer de antemano un estándar para todos los casos similares. La sección final del libro está dedicada a uno de los temas más discutidos en la epistemología jurídica: el testimonio de los expertos o peritos en un proceso judicial. A raíz del famoso caso Daubert (1993), en el ámbito anglosajón se produjo una verdadera avalancha de literatura en torno al papel de los expertos y de las pruebas científicas. Aunque gran parte de esta literatura se refiere a las particularidades del sistema jurídico estadounidense, también surgieron aproximaciones epistemológicas más generales al problema del testimonio de expertos, tales como Allen (1994), Allen y Nafisi (2010), Golanski (2001) y Haack (2003, 2005), por citar algunos. El principal reto al que se enfrentan los juzgadores de los hechos en el proceso judicial es establecer si el supuesto experto en efecto posee el conocimiento requerido para la aclaración de los hechos en litigio. En "El testimonio de un experto. Una perspectiva agentiva", Douglas Niño y Danny Marrero identifican dos posiciones al respecto. Por un lado, los invariantistas afirman que el juez o el jurado debe educarse y adquirir el mismo 10 conocimiento que posee el experto; por el otro, los contextualistas consideran que sólo tienen que comprender lo estrictamente necesario para tomar una decisión a la luz de los demás hechos del caso. Los autores consideran que ambas posiciones son erróneas. Después de hacer una aguda crítica de ambas, proponen una forma diferente de entender las adjudicaciones de conocimiento, que se basa en el trabajo de Gabbay y Woods (2003) sobre agentes y agendas epistémicos. En un proceso judicial, el juzgador de los hechos y el experto tienen agendas diferentes. El primero tiene una agenda de arribo epistémico, de formación de una creencia, mientras que el segundo tiene una agenda de presentación y defensa epistémica. Cada una de estas puede tener diferentes grados de precisión, concreción y robustez, pero la meta en el contexto de un proceso judicial es poder compaginarlas para que el testimonio de un experto cumpla su función. La perspectiva agentiva es una aproximación novedosa que puede traer aire fresco a una discusión que se encuentra un tanto estancada. En el ensayo final del libro, titulado: "El argumento de autoridad al interior de la ciencia. La determinación de la causa probatoria más allá de los hechos y de la experiencial factual", Sandro R. D'Onofrio nos ofrece una interesante reflexión acerca de cómo la gran mayoría de disputas científicas se deben resolver acudiendo al testimonio de expertos. Su análisis tiene claras implicaciones para el derecho, como él mismo lo sugiere, especialmente cuando las posiciones de los expertos deben ser explicadas a un lego. Según D'Onofrio, ante la imposibilidad de contar con una objetividad perfecta, las decisiones últimas acerca de la escogencia entre teorías rivales deben recurrir al juicio de las voces más autorizadas de la comunidad científica. Inmediatamente surge la pregunta acerca de cómo se constituye una autoridad en la ciencia: ¿quién califica como experto?, ¿cómo se obtiene el reconocimiento como autoridad cognitiva por parte de los pares?, ¿cómo podemos estar seguros de que la opinión del experto representa la opinión vigente en la comunidad científica? D'Onofrio no está interesado en cómo se constituye política o sociológicamente una autoridad cognitiva de iure. Su interés reside en encontrar los criterios que nos ayuden a identificar y aceptar la opinión de los expertos de facto. El autor considera que el análisis debe ir dirigido a establecer las condiciones de competencia y confiabilidad de los expertos, sin ignorar que inevitablemente hay elementos retóricos y psicológicos que afectarán nuestra aceptación de sus afirmaciones. 11 En síntesis, el libro ofrece una amplia variedad de aproximaciones a los problemas epistemológicos del derecho, desde análisis que hacen uso esencial de la teoría de la probabilidad, pasando por la teoría agentiva, las aproximaciones argumentativas de la prueba, hasta Wittgenstein y el análisis de las virtudes epistémicas. En conjunto, los nueve ensayos revelan que existe una comunidad académica latinoamericana comprometida con el proyecto de lograr que la epistemología jurídica ocupe un lugar central en las reflexiones del derecho probatorio y de la filosofía contemporánea. Referencias Accatino, Daniela (Ed.). (2010). Formación y valoración de la prueba en el proceso penal. Santiago: Abeledo Perrot. Allen, Ronald J. (1994). 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