ano 14 n. 20 | julho/dezembro 2016 Belo Horizonte | p. 1-246 | ISSN 1678-1864 R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ Revista do Instituto de HERMENÊUTICA JURÍDICA RIHJ REVISTA DO INSTITUTO DE HERMENÊUTICA JURÍDICA – RIHJ © 2016 Editora Fórum Ltda. Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, de fotocópias ou de gravação, sem permissão por escrito do possuidor dos direitos de cópias (Lei no 9.610, de 19.02.1998). Luís Cláudio Rodrigues Ferreira Presidente e Editor Av. Afonso Pena, 2770 – 16o andar – Funcionários – CEP 30130-007 Belo Horizonte/MG – Brasil – Tel.: 0800 704 3737 www.editoraforum.com.br / E-mail: editoraforum@editoraforum.com.br Impressa no Brasil / Printed in Brazil / Distribuída em todo o Território Nacional Os conceitos e opiniões expressas nos trabalhos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores. Supervisão editorial: Leonardo Eustáquio Siqueira Araújo Capa: Igor Jamur Projeto gráfico: Walter Santos R454 Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica : RIHJ. – ano 9, n. 9/10, (jan./dez. 2011)- . – Belo Horizonte: Fórum, 2012Semestral

ISSN 1678-1864 Publicada do v. 1, n. 1 jan./dez. 2003 ao v. 8, n. 8, jan./dez. 2010 pelo Instituto de Hermenêutica Jurídica. 1. Hermenêutica (Direito). I. Instituto de Hermenêutica Jurídica. II. Fórum CDD: 340.5 CDU: 340.132(05) Sumário Editorial ................................................................................................................................ 9 DOUTRINA Artigos FILOSOFIA E TEORIA DO DIREITO As raízes filosóficas do pensamento de Hans Kelsen e suas consequências para o Direito Lenio Luiz Streck, Rafael Giorgio Dalla Barba, Clarissa Tassinari ............................................ 15 1 Introdução ............................................................................................................... 15 2 A proposta do neopositivismo lógico para a Filosofia................................................... 17 3 A interpretação do Direito na Teoria Pura do Direito .................................................... 18 4 Alguns impactos do positivismo kelseneano na teoria do Direito .................................. 21 5 Considerações finais: a Crítica Hermenêutica do Direito e sua ruptura com o positivismo ........................................................................................................... 23 Referências ............................................................................................................. 27 Discricionariedade judicial no início do debate Hart/Dworkin Igor Assagra Rodrigues Barbosa, Sergio Nojiri ........................................................................ 29 1 Introdução ............................................................................................................... 29 2 Desenvolvimento ..................................................................................................... 31 2.1 Textura aberta do Direito e poder discricionário .......................................................... 31 2.2 Os sentidos da discricionariedade e o juiz Hércules .................................................... 35 2.3 Incompreensões acerca da discricionariedade ............................................................ 40 3 Considerações finais ................................................................................................ 46 Referências ............................................................................................................ 47 A pena de morte como instituto antidemocrático Henriete Karam .................................................................................................................... 49 1 Introdução ............................................................................................................... 49 2 Le dernier jour d'un condemné, de Victor Hugo ........................................................... 51 3 Billy Budd, de Herman Melville .................................................................................. 56 4 Porte aperte, de Leonardo Sciascia ........................................................................... 61 5 Considerações finais ................................................................................................ 65 Referências ............................................................................................................. 67 LINGUAGEM, INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA JURÍDICA Il linguaggio dell'avvocato Massimo Luciani ................................................................................................................... 73 1 Della lingua, del Diritto e del parlare nel foro .............................................................. 73 2 Un ceto disomogeneo ............................................................................................... 76 3 Questioni di forma.................................................................................................... 77 4 Questioni di argomentazione ..................................................................................... 79 5 Questioni di quantità ................................................................................................ 80 6 La discussione ........................................................................................................ 83 Fonti citate .............................................................................................................. 85 La lingua del giudice Jacqueline Visconti ............................................................................................................... 89 La lingua nelle aule universitarie: l'esperienza italiana Giovanni Tarli Barbieri ........................................................................................................... 99 1 Considerazioni introduttive ........................................................................................ 99 2 La controversa vicenda dell'utilizzazione della lingua inglese nei corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca nel Politecnico di Milano ...................................... 102 3 La didattica in lingua straniera dopo la vicenda del Politecnico e in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale: la necessità di opportune distinzioni .................. 110 4 La didattica in lingua straniera: dottorati e attività-post-laurea .................................... 114 5 Uno sguardo relativo alla normativa dell'Unione Europea ........................................... 116 6 Considerazioni conclusive: e la conoscenza dell'italiano? .......................................... 118 Fonti citate ............................................................................................................ 121 Hermenêutica para a compreensão da Corte Constitucional Internacional e Novo Mundo Alexandre Coutinho Pagliarini .............................................................................................. 125 1 Poder constituinte ................................................................................................. 125 1.1 Nuances do poder constituinte tradicional nacional ................................................... 125 1.2 Nuances do poder constituinte derivado (reformador) e difuso ................................... 130 1.3 Poder constituinte originário da "international community" ........................................ 133 2 Conclusões ........................................................................................................... 138 2.1 Reforma da ONU .................................................................................................... 138 2.2 Tribunal Constitucional Internacional (TCI) ................................................................ 139 Referências ........................................................................................................... 140 Apontamentos sobre a interpretação construtiva do Direito em Ronald Dworkin: um estudo a partir do julgamento da ADPF no 132 Flávio Quinaud Pedron ......................................................................................................... 143 1 Introdução ............................................................................................................. 143 2 Os argumentos trazidos pelos votos dos ministros do STF no julgamento da ADPF no 132 .......................................................................................................... 144 3 O julgamento da ADPF no 132 como expressão correta de uma interpretação construtiva do Direito e da Constituição ................................................................... 150 3.1 Algumas considerações acerca da proposta teoria da integridade em Dworkin ............ 150 3.2 A negativa da tese dos "direitos não enumerados" pela teoria do Direito como integridade e os reflexos dessa discussão para a ADPF no 132 ................................. 158 4 Considerações finais .............................................................................................. 164 Referências ........................................................................................................... 166 Por um conceito hermenêutico de Direito: delimitação histórica do termo 'hermenêutica' e sua pertinência ao Direito ........................................................................................................... 169 Saulo Martinho Monteiro de Matos, Victor Sales Pinheiro ..................................................... 169 1 Introdução: direito e hermenêutica .......................................................................... 170 2 A origem da hermenêutica no século XVII ................................................................. 174 2.1 O núcleo semântico do conceito de hermenêutica .................................................... 174 2.2 A importância de Aristóteles, da Lógica medieval e da Teologia para a construção do significado de hermenêutica ............................................................................... 175 3 A hermenêutica do Iluminismo: a importância de Descartes e Clauberg ...................... 177 4 A hermenêutica romântica ...................................................................................... 179 4.1 Schleiermacher: ética, interpretação gramatical e psicológica ................................... 179 4.2 Hermenêutica romântica e Direito: Savigny e a Escola Histórica do Direito .................. 181 5 A hermenêutica filosófica: a linguagem e o novo papel da hermenêutica .................... 183 5.1 Duas perspectivas acerca da linguagem: a positivista e a hermenêutica ..................... 183 5.2 Gadamer, hermenêutica e Direito ............................................................................ 185 6 Conclusão: características gerais e particulares da hermenêutica .............................. 189 Referências ........................................................................................................... 192 DECISÃO JURÍDICA E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL O dever de fundamentação das decisões judiciais, o contraditório e o protagonismo judicial – alterações trazidas no Novo Código de Processo Civil Luciana Leal de Carvalho Pinto. Sérgio Henriques Zandona Freitas ....................................... 197 1 Introdução ............................................................................................................. 198 2 O modelo constitucional do processo ...................................................................... 199 3 Dever de fundamentação das decisões e o contraditório ........................................... 202 4 Conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais .............................................. 207 5 A fundamentação das decisões e o aumento do protagonismo judicial ....................... 209 6 O Novo CPC e a valorização da necessária fundamentação das decisões judiciais ...... 212 7 Considerações finais .............................................................................................. 217 Referências ........................................................................................................... 219 Racionalidade e segurança na interpretação do Direito: os deveres do juiz e os precedentes no Novo Código de Processo Civil Glauco Salomão Leite, Fábio Gabriel Breitenbach ................................................................. 223 1 Introdução ............................................................................................................. 224 2 O gradual reconhecimento do precedente como fonte do Direito ............................... 225 3 Os deveres de uniformizar a jurisprudência e de mantê-la estável ............................. 228 4 Os deveres de integridade e de coerência na interpretação do Direito ........................ 231 5 Precedentes judiciais normativamente obrigatórios ................................................... 235 6 Considerações finais .............................................................................................. 240 Referências .......................................................................................................... 242 169R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 Por um conceito hermenêutico de Direito: delimitação histórica do termo 'hermenêutica' e sua pertinência ao Direito Saulo Martinho Monteiro de Matos Professor Adjunto da Universidade Federal do Pará (Instituto de Ciências Jurídicas: Programa de Pós-Graduação em Direito). Coordenador do grupo de pesquisa "Direitos Humanos, Ética e Hermenêutica" (CNPq). Currículo lattes: <http://lattes.cnpq.br/1755999011402142>. E-mail: <saulomdematos@hotmail.com>. Victor Sales Pinheiro Professor Adjunto da Universidade Federal do Pará (Instituto de Ciências Jurídicas: Programa de Pós-Graduação em Direito). Coordenador do grupo de pesquisa "Direitos Humanos, Ética e Hermenêutica" (CNPq). Currículo lattes: <http://lattes.cnpq.br/0416222855469529>. E-mail: <vvspinheiro@yahoo.com.br>. Resumo: Este estudo discute o significado de um modelo hermenêutico para a compreensão do direito. Parte-se, para tanto, de uma distinção entre uma perspectiva positivista e uma perspectiva hermenêutica acerca do direito. Segundo a perspectiva hermenêutica, um conceito de direito, para que seja considerado adequado, (i) deve exercer um papel hermenêutico, a dizer, possibilitar, mediante sua aplicação, uma melhor compreensão do ser humano e de suas práticas, e (ii) sua extensão deve ser determinada por este papel hermenêutico. O objetivo deste artigo, portanto, passa a ser a identificação do núcleo semântico do conceito de hermenêutica ao longo da sua história, a fim de indicar quais os pressupostos da aceitação do modelo hermenêutico para o direito. O núcleo semântico do termo "hermenêutica" será caracterizado como a passagem de um sermo interior (fala interior) para um sermo exterior (fala exterior). Contudo, este núcleo ganhará contornos próprios a depender dos pressupostos linguísticos adotados pelas diversas correntes filosóficas. Três correntes serão analisadas: a hermenêutica iluminista, romântica e filosófica. Ao cabo, defende-se o conceito hermenêutico de direito, a saber: discurso como objeto, caráter ordinário da compreensão, holismo, hermenêutica como parte da ética, autocompreensão como parte de toda compreensão e caráter constitutivo da linguagem. Palavras-chave: Direito. Filosofia da linguagem. Hermenêutica. Sumário: 1 Introdução: direito e hermenêutica – 2 A origem da hermenêutica no século XVII – 3 A hermenêutica do Iluminismo: a importância de Descartes e Clauberg – 4 A hermenêutica romântica – 5 A hermenêutica filosófica: a linguagem e o novo papel da hermenêutica – 6 Conclusão: características gerais e particulares da hermenêutica – Referências R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016170 VICTOR SALES PINHEIRO, VICTOR SALES PINHEIROSAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SAL S PINHEIRO 1 Introdução: direito e hermenêutica Uma Filosofia do Direito adequada precisa apresentar respostas a duas questões centrais: "o que é o Direito?" e "qual direito é justo?". A questão acerca da identidade do fenômeno "Direito" se vincula, sobretudo, ao estudo das condições de possibilidade da apreensão do Direito por meio de conceitos e proposições. A pergunta acerca do direito justo é parte da filosofia moral ou ética, porquanto investiga quais são os pressupostos para identificar o direito como justo ou injusto. Na história da Filosofia do Direito, estas duas perguntas sempre foram tratadas em conjunto ou, mais precisamente, de modo bicondicional: uma resposta à pergunta acerca do que é o Direito implica uma resposta à pergunta acerca do direito justo e vice-versa (VON DER PFORDTEN, 2012). Com a neutralização da tradição do direito natural, que pautou a reflexão ética do Direito, como descrição do ser e valoração do dever-ser, desde o período clássico, esta perspectiva se altera profundamente a partir do fim do século XIX e início do século XX por meio do que se convencionou chamar de positivismo jurídico e sua proposta com relação às fontes do Direito e à metodologia jurídica (CASTANHEIRA NEVES, 1993, p. 83–154). No que concerne à pergunta "o que é o Direito?", a tese central do positivismo jurídico consiste em defender a possibilidade de uma separação clara entre interpretação e construção do Direito. O que se chama, aqui, de positivismo jurídico acredita ser possível distinguir claramente entre a identificação de proposições jurídicas válidas de forma descritiva, de uma identificação valorativa. Nesse sentido, o papel da jurista seria apenas o de descrever as proposições jurídicas, a partir do jogo de linguagem aceito de fato pelos seus participantes, sem a imposição de critérios valorativos. A justificação do significado das proposições jurídicas, neste caso, deve ser feita mediante descrição das condições factuais que levaram à aceitação do jogo de linguagem em questão, sem levar em conta outros critérios normativos de adequação (NIDA-RÜMELIN, 2009, p. 35). Utilizaremos o seguinte trecho de Andrei Marmor (2011) para ilustrar este ponto, embora este autor proponha outra distinção, a saber, entre os conceitos de compreensão e interpretação, in verbis: It would be wrong, however, if one concluded from such examples that understanding a linguistic expression necessarily involves interpretation. First, the fact that context often affects the content of speech does not entail that communicated content is always context sensitive. That would be a mistake of generalizing from some cases to all. Second, and more importantly, context sensitivity of communicated content does not entail that in understanding such expressions the hearer is necessarily engaged in anything we can call interpretation. In most ordinary cases, the context of conversation is common knowledge, shared by speaker and hearer, and thus enables the hearer to grasp the relevant content without any particular difficulty or need for interpretation. (MARMOR, 2011, p. 139-140) R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 171 POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... A ideia fundamental assumida por positivistas contemporâneos, como Marmor, consiste em defender a possibilidade da compreensão do Direito sem levar em conta aspectos valorativos ou de autocompreensão do intérprete. Importante ressaltar que não se trata da negação da tese de que a dimensão valorativa faz, normalmente ou contingentemente, parte da apreensão de proposições jurídicas válidas, mas, sim, de que tal aspecto não é necessário para a adequada apreensão do Direito. É possível, cum grano salis, interpretar este problema como uma derivação de uma questão mais fundamental acerca de qual teoria dos conceitos é a mais adequada para a compreensão do direito (VON DER PFORDTEN, 2009). Este problema é apresentado, hodiernamente, por meio da diferenciação entre "conceito de tipo natural" ("natural kind concept") e "conceito hermenêutico" ("hermeneutic concept") (LEITER, 2007, p. 172-173; MURPHY, 2009, p. 17). Atribui-se ao modelo positivista a aceitação da tese de que o Direito pode ser compreendido a partir do padrão "natural kind concept", enquanto a hermenêutica, como movimento contraposto ao positivismo, adota o padrão "hermeneutic concept" para identificação de um fenômeno como Direito. Diferente do modelo de conceitos do tipo natural ("natural kind concept"), o conceito de Direito, segundo o modelo hermenêutico ("hermeneutic concept"), pressupõe (i) que ele possua um papel hermenêutico, a saber, que a compreensão do Direito leve a uma melhor compreensão do próprio ser humano e de suas práticas e (ii) que a extensão do conceito seja determinada por este papel hermenêutico (LEITER, 2007, p. 173). Note-se que, naturalmente, qualquer compreensão do Direito – isto é, mesmo uma perspectiva positivista – pode culminar em uma melhor compreensão do próprio ser humano e de suas práticas. Todavia, diferente de outros modelos, a hermenêutica defende que o próprio conceito de Direito é determinado pelo seu papel ou fim, o que implica uma relação circular com a imagem adotada de ser humano e de suas práticas. A dimensão valorativa da identificação de proposições jurídicas salta aos olhos neste momento: a compreensão do Direito, na perspectiva hermenêutica, pressupõe, necessariamente, a eleição de prioridades no momento de apreensão da prática por parte da intérprete. Nesse sentido, ao cabo, a aceitação de um modelo positivista ou hermenêutico do Direito, como se observa, depende das consequências de cada um destes modelos e não pode ser feita a priori. Ou seja, a adoção de um modelo hermenêutico ou positivista deve ser feita a posteriori, isto é, a partir da função que o Direito desenvolve na sociedade (LEITER, 2007, p. 134). Como se pode perceber, o conceito que aqui se delineia tem alcance teleológico, relacionado ao fim que desempenha na sociedade em que está inserido, e antropológico, uma vez que depende de certa visão de homem. Não obstante, este estudo não busca analisar qual o modelo mais adequado para explicar o fenômeno do Direito, pois isto demandaria uma análise das consequências da adoção de cada modelo a partir, por exemplo, da jurisprudência (MAUÉS, 2012). R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016172 Ao revés, busca-se, muito mais, apresentar quais os pressupostos filosóficos de uma fundamentação hermenêutica do Direito ou da adoção de um modelo hermenêutico para a compreensão do Direito. Para uma melhor compreensão do fenômeno da hermenêutica jurídica, torna-se importante questionar os seus possíveis significados e compreender que a interpretação jurídica pressupõe uma questão mais fundamental acerca da relação entre linguagem e mundo. Há diversas classificações que buscam indicar o significado central da hermenêutica e dividir os autores a partir de tal critério, indicando, com isso, uma espécie de núcleo da visão hermenêutica acerca da relação entre linguagem e conhecimento. Jean Grondin (2009, p. 124 e ss.), por exemplo, apresenta o seguinte esboço da hermenêutica: a) O novo papel que o conceito de interpretação ganhou por meio da fórmula "Tudo é uma questão de interpretação" foi caracterizado por Nietzsche como uma perspectiva da vontade de poder. Uma resposta à pergunta acerca da verdade é só uma perspectiva entre outras, a qual é ditada por uma vontade de poder que busca se realizar. b) A partir de uma perspectiva epistemológica, a hermenêutica compreende uma discussão das condições das possibilidades de conhecimento do mundo por meio das ciências. Thomas Samuel Kuhn, por exemplo, defende a ideia de que toda ciência se fundamenta sobre paradigmas gerais (representações do mundo), os quais estabelecem um determinado consenso, sob o qual verdade e falsidade podem ser diferenciadas. c) "Toda interpretação é filha do seu tempo". Esta frase reflete um outro movimento, chamado de movimento histórico. Um exemplo deste tipo de hermenêutica é a filosofia de Droysen, para o qual o historiador é determinado e limitado por sua pertença a uma esfera de costumes, à sua pátria, à sua convicção política e religiosa. d) Na filosofia de Heidegger, a hermenêutica ganha uma nova dimensão que se relaciona mais com uma experiência existencial do ser humano. "O que é, de fato, o Dasein?" e "como ele pode ser?" são as perguntas colocadas como hermenêuticas por Heidegger. e) Gadamer propõe um outro caminho, segundo o qual a universalidade da experiência hermenêutica possui, sobretudo, o sentido de uma universalidade da linguagem. Toda interpretação, toda referência ao mundo, pressupõem o médium da linguagem, pois, realização e objeto da interpretação são necessariamente linguísticos. Ser e linguagem são colocados no mesmo nível. f) O motivo pelo qual o estudo da hermenêutica filosófica é tão popular está, contudo, na ideia, amplamente difundida sobre a universalidade da linguagem, a qual pode ser atribuída aos pós-modernos. Conforme esta leitura da hermenêutica, a linguagem significa uma esquematização, que expressa SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 173 a ideia de uma realidade, a qual pode corresponder à própria interpretação. Exemplos desta tese hermenêutica são o desconstrutivismo de Derrida ou o pragmatismo de Richard Rorty. A visão apresentada peca, no entanto, por não indicar o que realmente une as diversas concepções hermenêuticas, isto é, qual seria o núcleo do conceito de hermenêutica. A fórmula "tudo é uma questão de interpretação", claramente, não serve a tal fim. Na ausência de esclarecimentos mais precisos acerca do que une a hermenêutica em contraposição, por exemplo, ao positivismo jurídico, torna-se problemático concordar que autores tão distintos como Rorty, Derrida e Gadamer, façam parte de um mesmo movimento filosófico. Este texto apresenta o cerne da questão hermenêutica a partir da construção histórica do seu conceito, contribuindo, assim, para uma clareza maior acerca do debate linguístico no bojo da Filosofia do Direito. Ora, reconstituir a história do conceito de hermenêutica, tal como Gadamer desenvolve em Verdade e método, já é, em si mesmo, um gesto hermenêutico de reconhecer a historicidade de um conceito a partir de uma tradição filosófica específica. O desafio é encontrar um núcleo semântico que caracterize a perspectiva hermenêutica. Dessa forma, não se trata, como é comum a determinadas linhas filosóficas, de encontrar as condições necessárias e suficientes do conceito de hermenêutica. Ao revés, esta contribuição está muito mais alinhada à ideia conceitual de Wittgenstein (2006, 67, p. 278), na medida em que busca encontrar semelhanças entre as diversas perspectivas acerca da hermenêutica. Nesse sentido, repise-se, conquanto possa não ser possível indicar seguramente os elementos específicos que caracterizam um adepto da corrente hermenêutica, isto por si não inviabiliza a caracterização do modelo hermenêutico. Como diversos outros conceitos, inclusive, o de "positivismo jurídico" (SCHRÖDER, 2012, p. 327), a hermenêutica é também um conjunto de características semelhantes vinculadas a uma prática filosófica e científica. Uma ressalva, neste momento, é importante. A hermenêutica neokantista, por exemplo, de Dilthey, não será objeto do presente artigo, uma vez que ela merece um estudo mais detido e profundo, em especial, porque os julgamentos e críticas de Gadamer acerca da filosofia de Dilthey ignoram boa parte dos seus escritos e, portanto, não são totalmente adequados ou condizentes com a sua proposta (STEINMANN, 2007, p. 91 e ss.). A ideia deste artigo não consiste em esgotar uma possível análise conceitual de hermenêutica, mas tão somente apresentar três possíveis conceitos de hermenêutica, cujos conteúdos, embora particulares, remetem, deveras, a um núcleo comum. Este núcleo comum é a característica essencial do conceito de hermenêutica, a saber, a interpretação de algo dado no sentido de referência a algo existente, como a lei, a vontade do povo ou o ethos de uma comunidade – a chamada estrutura de referencialidade a algo dado. Os três possíveis conceitos de hermenêutica não POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016174 são apresentados, ab initio, como intuições matemáticas, mas, ao contrário, são construídos na própria ação de compreensão conceitual da hermenêutica. Nesse sentido, o conceito de hermenêutica é resultado da discussão – e não princípio. Dessa forma, busca-se contribuir para uma maior clareza conceitual com relação ao emprego do termo "hermenêutica" ou "hermenêutica jurídica" por juristas e jusfilósofos, na medida em que os limites e características dos três possíveis conceitos de hermenêutica serão apresentados e discutidos. Ao cabo, apresentarse-á um quadro das principais características da fundamentação hermenêutica do conhecimento a partir de três conceitos de hermenêutica, a saber, "hermenêutica iluminista", "hermenêutica romântica" e "hermenêutica filosófica". 2 A origem da hermenêutica no século XVII 2.1 O núcleo semântico do conceito de hermenêutica É comum a aceitação, sem maiores problemas, da hipótese de que a hermenêutica deve ser entendida como um fenômeno recente no âmbito das Ciências Sociais e da Filosofia. Exemplo é a seguinte assertiva de Bleicher (1980, p. 13): A hermenêutica pode ser definida, em termos genéricos, como a teoria ou a filosofia da interpretação do sentido. Surgiu recentemente como tema central na filosofia das ciências sociais, na filosofia da arte e da linguagem e na crítica literária – apesar de a sua origem moderna remontar aos princípios do século XIX. Tal afirmação só pode ser tomada por verdadeira caso se entenda hermenêutica em sentido estrito, i. e., hermenêutica filosófica. Pois, a ideia de hermenêutica remonta, sobretudo, ao desenvolvimento filosófico-teológico do século XVII (DANNEBERG, 2001, p. 76). Assim, longe de ter sido cunhada no século XIX, ou seja, pelos românticos, a expressão "hermenêutica", como neologismo latino "hermeneutica", já era utilizada por lógicos vinculados à lógica de Ramus do século XVII, como é o caso de Alexander Richardson em um comentário a um famoso cânon de Peter Ramus, a saber, ubi genesis definit, ibi incipt analysis (DANNEBERG, 2001, p. 76). No mesmo contexto da lógica de Ramus, Friedich Beurhusius emprega, ainda em grego, o termo "hermenêutica" na seguinte sentença: "Atque haec coniuncta analysis est vera μ seu μ μ [...]" (DANNEBERG, 2001, p. 78). Assim, diferente do que se pode imaginar, o termo "hermenêutica" já passa a ser utilizado desde meados do século XVII, na figura de um neologismo latino "hermeneutica", em meio a escritos sobre lógica medieval. Ambos os citados comentadores da lógica de Ramus empregam o termo hermenêutica ("vera hermeneutica" ou "hermeneutica dynamis") no sentido de conjuncta analysis para designar algo como a capacidade de SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 175 expressar ou apresentar o significado da linguagem, o que se coaduna, perfeitamente, com o significado do verbo (exprimir o pensamento mediante a palavra). Em especial, salienta-se a expressão "hermeneutica dynamis", cujo genitivo "dynamis" é parte do vocabulário bíblico e aristotélico, referindo-se, respectivamente, à ideia de significado (dynamis) da linguagem e à capacidade de possuir conhecimento ou entendimento, do grego . É possível, portanto, assentar que o emprego da expressão hermenêutica em textos filosóficos, mesmo como neologismo latino no século XVII, está vinculado, sobretudo, a duas ideias principais, as quais formam, de fato, o núcleo semântico do conceito de hermenêutica. Primeiro, "hermeneia" se refere ao "expresso", o "dito", "aquilo que foi colocado em palavras", a dizer, à mediação de um estado da alma ou de um falar interno para o mundo exterior (DANNEBERG, 2001, p. 80). Segundo, "hermeneia" se refere à compreensão (Verstehen) de uma dada fala, isto é, ao produto do primeiro sentido de hermenêutica (DANNEBERG, 2001, p. 80). Notam-se, já nesta ideia fundante da hermenêutica geral, o movimento circular da sua referência e a sua pretensão organicista, uma vez que possui como referente dois fenômenos, aparentemente, contrapostos, mas que, por meio da análise hermenêutica, passam a ser vistos de forma unitária, a dizer, o conjunto dos fenômenos da mediação do falar interno para mundo exterior e da própria compreensão do produto dessa mediação. 2.2 A importância de Aristóteles, da Lógica medieval e da Teologia para a construção do significado de hermenêutica Resta a questão acerca do que levou tais filósofos no século XVII a adotarem o neologismo latino "hermeneutica" como referente para esse movimento circular da compreensão de textos. Em meio ao século XVII, é cândida a influência de Aristóteles como principal filósofo no que concerne à lógica medieval. Na sua coletânea intitulada Órganon, um dos seus livros aparece sob a demonização "peri hermeneias", ou seja, "da hermenêutica" (ARISTÓTELES, 2005, 16a1). Embora Aristóteles trate, neste tratado, sobretudo, das proposições catafônticas e apofânticas, a dizer, afirmativas e negativas, a ideia de que a lógica também inclui o estudo da linguagem, como expressão do conhecimento humano, já está colocada, inclusive, sobretudo, na relação ontológica ou na unidade ontológica de algumas predicações. Diferente da compreensão da lógica moderna, sobretudo, a partir de Leibniz, a lógica medieval consistia muito mais em um estudo amplo sobre a fala ou, mais precisamente, sobre as faculdades do intelecto humano, uma vez que está diretamente influenciada pela compreensão aristotélica de lógica e seu uso no grego a partir POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016176 do conceito de (BOS/SUNDHOLM, 2006, p. 24-32). Daí porque o Órganon de Aristóteles não pode ser compreendido simplesmente como um tratado de lógica, em seu sentido moderno, sem referência à metafísica (ANGIONI, 2006). Para explicitar algo semelhante ao que hoje chamamos de lógica, os gregos se valiam da expressão "ta analutika". A hermenêutica, portanto, seria uma parte das faculdades do intelecto e, dessa forma, parte fundamental da lógica. Esta concepção de hermenêutica como parte da lógica só começa a se modificar a partir do romantismo, o qual passa a classificar o estudo hermenêutico como pertencente à ética. Além de Aristóteles, a Teologia é determinante para o desenvolvimento da hermenêutica pela lógica da idade média. A Teologia luterana é fator decisivo no contexto de desenvolvimento da hermenêutica em escritos de lógica medieval, em virtude da necessidade que esses lógicos passaram a ter de interpretar trechos bíblicos a partir de seus conhecimentos, uma vez que a lógica compreendia, conforme dito, não somente a parte da analítica (Rectius: discriminação dos elementos do raciocínio até os seus fundamentos), mas, outrossim, uma espécie de Filosofia sobre a linguagem, isto é, todas as faculdade intelectuais relativas à fala. Podese, nesse sentido, observar que o papel da hermenêutica é maior naqueles lógicos que utilizam trechos bíblicos como exemplos para as suas conclusões. Assim, na medida em que o lógico medieval busca exemplos bíblicos para explicar fenômenos lógicos, ele se apercebe da falta de capacidade de seus métodos lógicos como auxílio para a determinação do sentido. Daí advém a necessidade de buscar reflexões mais profundas acerca da verdade dos textos bíblicos e, em alguns casos, mesmo que de forma primitiva, da relação entre esta compreensão textual e a verdade. Dessa forma, o desenvolvimento da hermenêutica pelos lógicos do século XVII pressupõe uma determinada tomada de consciência, a partir da interpretação de textos bíblicos, da dificuldade de se construir métodos objetivos para tais espécies de interpretação. A insistência desses lógicos em compreenderem a hermenêutica como parte da lógica se dá, portanto, pela autoridade dos escritos aristotélicos, os quais incluem, claramente, a hermenêutica como parte da lógica, e pela influência da interpretação bíblica de Lutero (hermeneutica sacra). A hermenêutica, para eles, seria, portanto, uma parte especial da lógica, a saber, uma parte da lógica aplicada à interpretação de textos. Porém, uma última razão é importante nesse contexto de compreensão do surgimento da hermenêutica em meio à lógica. Por um lado, os obstáculos, os quais foram enfrentados pela Filosofia em virtude da influência da Igreja e, assim, da Teologia, não atingiram o conhecimento filosófico in toto, mas somente algumas de suas partes, como é o caso da metafísica. A lógica permaneceu ainda, de certa forma, preservada da autoridade dos escritos teológicos e religiosos. Havia, por outro lado, um ambiente de disputas entre protestantes e católicos, mas, afora as questões SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 177 políticas, tais disputas acadêmicas giravam em torno da correta interpretação dos textos bíblicos. Assim, para decidir se há, no caso, um sentido literal ou não literal, a lógica, em sua parte especial, a saber, a hermenêutica, era chamada à disputa. Pois, a hermenêutica, por pertencer à lógica e não à metafísica, passa a ser um campo neutro de disputas entre protestantes e católicos acerca da correta interpretação dos textos bíblicos e, por isso, recebe especial atenção (DANNEBERG, 2001, p. 96). Há diversos exemplos da inclusão da hermenêutica em meio a textos lógicos em razão da influência protestante. Um deles, talvez, o primeiro a incluir explicitamente hermenêutica como regras de interpretação textual, foi o filósofo protestante Bartholomaeus Keckermann (DANNEBERG, 2001, p. 89). Keckermann formulou seis regras ou cânones, segundo os quais a legítima interpretação pode ser lograda ("sex canones, secundum quos omnis legitima interpretatio instituenda est"), estabelecendo, nesse sentido, que as frases, que são obscuras e, portanto, necessitam da interpretação, são sempre aquelas que pertencem a uma disciplina e estão ligadas a frases dessa disciplina (DANNEBERG, 2001, p. 89-90). As frases obscuras, segundo ele, deveriam ser substituídas por frases claras em virtude da regra "non autem obscura per aequè obscura". 3 A hermenêutica do Iluminismo: a importância de Descartes e Clauberg Não obstante, o cenário apresentado ainda não parece estar completo com relação ao primeiro conceito de hermenêutica, a saber, o conceito de hermenêutica iluminista. Embora se reconheça a importância das discussões acerca da verdadeira interpretação dos textos bíblicos para o desenvolvimento da hermenêutica no século XVII, tal hermenêutica sacra ainda se baseava em um ponto que impossibilitava o desenvolvimento maior dos estudos hermenêuticos, a saber: a autoridade no sentido de verdade inquestionável dos textos bíblicos. Isto porque, conquanto houvesse disputas, como afirmado, acerca da verdadeira interpretação dos escritos sagrados, não havia dúvidas de que a verdade estava na correta interpretação daquelas palavras, a dizer, a autoridade dos textos sagrados como fonte da verdade não era ainda contestada. Isto se transforma a partir de Descartes. Descartes, de fato, nunca escreveu nenhum escrito específico que poderia ser considerado lógica ou hermenêutica para o seu tempo (DANNEBERG, 2001, p. 109). Porém, o seu pensamento influenciou diretamente o filósofo e teólogo protestante Johann Clauberg, o qual, assim, como no caso de Keckermann, incluiu em seu "Logica vetus & nova" uma parte denominada de interpretatio, seguindo, dessa forma, a concepção da lógica aristotélica. O principal aspecto da lógica de Clauberg, que o diferencia dos seus antecessores com relação ao papel da hermenêutica e, ademais, demonstra a influência de Descartes, consiste na ação de vontade, que leva POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016178 à comunicação (DANNEBERG, 2001, p. 117). Não é tarefa deste estudo a reprodução detalhada da lógica de Clauberg. Far-se-á, portanto, apenas uma breve exposição, a fim de indicar a relevância da hermenêutica nesse novo cenário iluminista. Em um experimento hipotético apresentado por Clauberg, o primeiro ser humano no mundo, antes do pecado original, seria um puro res cogitans, precisando apenas formular corretamente os seus próprios pensamentos, porquanto ele estaria ainda ligado diretamente à vontade divina. Ele não se vê obrigado, portanto, a se comunicar. No entanto, o pecado original do homem impõe a sua privação do conhecimento da vontade divina e passa a precisar do saber prático, a fim de identificar o bom e o mau, o que o obriga a socializar-se. Assim, os seres humanos passam a ser res cogitantes e res extensae. A comunicação do ser humano com Deus passa ser através de algo exterior, ou seja, o texto bíblico, o que implica, na arquitetônica da obra de Clauberg, uma parte especial da sua lógica, a saber, a hermenêutica. Destarte, a lógica de Clauberg tenta conciliar dois caminhos filosóficos: (1) a formulação correta dos pensamentos, os quais se referem a algo, e sua impossibilidade de transformação completa em sermo exterior (fala exterior); e (2) a formação dos pensamentos como razão ou decorrência de uma sermo exterior (fala exterior) (DANNEBERG, 2001, p. 123). Todavia, dado que a comunicação com Deus se dá por meio de um texto (sermo exterior), torna-se árduo diferenciar entre a verdade do sentido mediado de um texto e a sua própria verdade, uma vez que o intérprete está condicionado, como todo ser humano, à falibilidade. Como esse modelo da hermenêutica iluminista se encontra, de qualquer forma, vinculado à busca pela verdade, a questão central, para a validade deste modelo, parece consistir na pergunta de qual seria o papel da correta compreensão de um texto, caso não se possa pressupor que a verdade se encontra nele. No caso do modelo proposto por Clauberg, a interpretação textual, isto é, a hermenêutica, consiste, deveras, em um atalho (um meio heurístico) para a compreensão do próprio pensamento do ser humano, para aquele primeiro momento, em que o homem é apenas um res cogitans. Interpretar as aspirações intelectuais de outras pessoas é, nesse contexto, sempre torná-las nossas próprias aspirações. Independentemente da autoridade dos textos, o ser humano é, por meio da hermenêutica, restituído ao papel de indivíduo pensante ou à formulação original e, portanto, à lógica de seu próprio pensamento (DANNEBERG, 2001, p. 126). A recepção, pelo Direito, da hermenêutica, como parte da lógica medievalaristotélica e da própria hermenêutica iluminista, como conciliação desta com o pensamento de Descartes, pode ser claramente observada a partir do século XVII. É o período dominado pela tópica, no sentido de locus a simili, como forma de teoria da argumentação jurídica (SCHRÖDER, 2012, p. 27–33). A tópica foi desenvolvida por Aristóteles e trazida para as ciências particulares, como o Direito, por meio dos SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 179 estudos de Cícero e Boetius. E a sua principal característica compreende uma dupla face: de um lado, ela faz parte da lógica medieval-aristotélica – e não da retórica, como muitos afirmam – e, por outro lado, trata-se de uma metodologia jurídica própria das ciências particulares, como é o caso do Direito (SCHRÖDER, 2012, p. 27). Dessa forma, prevalece, nessa fase do desenvolvimento da hermenêutica, inclusive com relação à hermenêutica jurídica, a ideia de que a interpretação textual é uma parte da lógica aplicada, devendo reconduzir à correta formulação do pensamento, tal qual ensinada pela lógica geral. Como consequência desta perspectiva, a hermenêutica consiste no esclarecimento do pensamento contido no texto nos casos de obscuridade das palavras ou formulação (SCHRÖDER, 2012, p. 145). Quando o pensamento contido no texto estiver formulado de modo a corresponder aos ditames da lógica, não é necessário o emprego da hermenêutica. Esta estrutura específica de referência da hermenêutica, nesta fase, é a sua principal característica: a hermenêutica se encontra subordinada, de certa forma, à lógica geral e, consequente, possui um caráter apenas ocasional, isto é, deve ser utilizada somente na hipótese de um mal-entendido acerca do real significado do texto. A sua aplicação geraria um reestabelecimento da normalidade do pensar humano. 4 A hermenêutica romântica 4.1 Schleiermacher: ética, interpretação gramatical e psicológica Não obstante a origem da hermenêutica esteja no século XVII, como demonstrado, ela é, hoje, mais conhecida como uma área do conhecimento humano vinculada ao estudo da interpretação de textos, diretamente relacionada com as pretensões de Schleiermacher, a dizer, com a sua pretensão romântica de defesa de uma teoria geral para a interpretação textual, a qual abrangesse todas as chamadas ciências vinculadas ao texto (textgebundene Wissenschaften). Schleiermacher não possui, porém, nenhuma obra completa acerca da hermenêutica, a qual era claramente a sua pretensão ao lecionar nove vezes a sua Vorleusung sobre hermenêutica nas universidades de Halle e Berlim (MECKENSTOCK, 2001, p. 250). Se Schleiermacher, não obstante, pode ser considerado, com algumas ressalvas, o pai da hermenêutica, isto se deve, sobretudo, a dois pontos importantes da sua obra: (1) o deslocamento do problema hermenêutico para o campo da ética, afastando-se, assim, do seu enquadramento inicial como parte da lógica; e (2) a transformação da pergunta hermenêutica em uma pergunta acerca do modo como nós, naturalmente, compreendemos o mundo, o que implica, outrossim, o fim do caráter ocasional da hermenêutica. A hermenêutica, através de Schleiermacher, ganha uma nova dimensão ao voltar os olhos para o modo como nós, normalmente, nos comunicamos e nos POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016180 compreendemos. O objeto da hermenêutica passa a ser o discurso verbal como um todo, i. e., tanto a comunicação escrita como a verbal (SCHOLZ, 2002, p. 275). Não é mais o mal-entendido acerca do significado do texto que causa a necessidade do conhecimento hermenêutico, mas, sim, a compreensão de como se dá a possibilidade ordinária de comunicação entre as pessoas. Schleiermacher defende, como elemento central da hermenêutica, a reconstrução holística do conhecimento. O holismo ou contextualismo possui dois significados básicos: (a) a relação de interdependência entre partes e todo; e (b) a relação de interdependência entre referencialidade e intencionalidade (SCHOLZ, 2002, p. 279). Este caráter holístico-reconstrutivo do pensamento de Schleiermacher é chamado por Gadamer de "raciocínio circular" (GADAMER, 2004, p. 194). Para Schleiermacher, a tarefa do intérprete seria a de reconstruir o modo de produção de uma determinada fala. O discurso de um homem, nesta toada, só é compreendido a partir da totalidade da linguagem. Assim, por exemplo, o intérprete do livro O Aleph, para compreender esta obra, necessita reconstruir o momento em que Borges o produziu. A hermenêutica de Schleiermacher é holística, porque compreende dois tipos de unidade, a saber, a unidade entre o falar e o pensar e a unidade entre os momentos da compreensão. Ainda segundo Schleiermacher, a tarefa de reconstrução do pensamento do criador da obra pode se dar por meio de uma interpretação gramatical e psicológica (SCHOLZ, 2002, p. 280-281). No caso da interpretação gramatical, uma palavra é apenas um esquema (Schema) de significado. Para compreender uma palavra é preciso pressupor a seguinte relação holística: palavra frase texto discurso obra Assim, uma palavra só pode ser compreendida a partir do todo da obra, e esta, a partir das palavras, o que implica já na famosa estrutura circular da compreensão. Ainda neste contexto, Schleiermacher identifica duas dimensões da unidade de significado das palavras, a saber, uma material, vinculada ao conteúdo, e uma formal, relacionada com a função de ligação entre as frases. Os sentidos básicos que possibilitam a interpretação gramatical são (a) o campo linguístico comum entre o autor e o público e (b) o contexto como necessidade de interpretar uma frase a partir do todo. No campo da interpretação psicológica, deve-se buscar, também, esclarecer o discurso a partir da sequência de pensamentos do autor e da sua vida. Aqui, há uma relação reflexa entre a fala verbalizada e a fala mental. Para Schleiermacher, ao interpretar o discurso, é necessário buscar também a fala interior (sermo interior) do SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 181 autor ou proprietário do discurso. A busca por esta fala pressupõe uma unidade do pensar a partir da seguinte sequencia holística: Keimentschluss (núcleo de determinação) composição obra total O escrito, assim, só pode ser compreendido por meio do campo de representação total da linguagem do autor e do público e da própria vida como um todo. 4.2 Hermenêutica romântica e Direito: Savigny e a Escola Histórica do Direito A hermenêutica jurídica sofreu grave modificação a partir do que se convencionou chamar de Escola Histórica do Direito (LARENZ, 1979). A influência dessa escola histórica na ciência do direito pode ser sentida até hoje. No caso brasileiro, tal influência é ainda maior em virtude da influência do gênio Teixeira de Freitas. Dois são os motivos principais da importância da escola histórica para a hermenêutica. Em primeiro lugar, na medida em que esta corrente do pensamento jurídico eliminou, em definitivo, a dicotomia clássica e, de certa forma, também iluminista, entre direito natural e direito positivo, no que concerne às fontes do direito. Direito, para a escola histórica, é sempre direito positivo, no sentido de direito produzido pelo ser humano em suas relações sociais e, sobretudo, históricas (SCHRÖDER, 2012, p. 194). Em segundo lugar, o direito natural passa a ser eminentemente vinculado à metodologia jurídica ou à teoria da interpretação, porquanto é parte do processo de descoberta de proposições jurídica válidas a partir das forças internas e, silenciosamente, efetuais, vinculadas aos costumes e convicções do povo ("Bewusstsein des Volkes", "Überzeugung des Volkes" e "Volksgeist"), e não ao total arbítrio ou contingência do Legislativo, como queriam os juristas do final dos séculos XVII e XVIII (SAVIGNY, 1973, p. 14-15). Consequentemente, a origem do Direito, para tais teóricos, não é arbitrária ou contingente, mas, sim, uma consequência do todo, o qual surge de uma convicção comum do povo, cujo sentimento implica sua necessidade interna (SAVIGNY, 2002, p. 65). Dessa forma, há uma interna consistência do Direito que advém de uma visão histórica orgânica da matéria. Mais uma vez, o holismo – aparentemente, gnosiológico – parece fazer parte de uma concepção hermenêutica do Direito. Savigny (1973, p. 319-321), dessa forma, na esteira do romantismo, refuta a noção tradicional de hermenêutica, ainda presente na hermenêutica iluminista, de que a interpretação se dá apenas nos casos de obscuridade do texto ou interpretação como esclarecimento de textos obscuros – aí está uma de suas grandes contribuições para a hermenêutica. Para ele, o jurista ou intérprete deve se voltar às fontes do direito. E a tarefa de interpretar é justamente esta de descobrir o sentido já contido no texto legal POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016182 ou lei. O núcleo da hermenêutica de Savigny e, portanto, da hermenêutica romântica no direito, para fins deste estudo, é formado por três hipóteses (RÜCKERT, 2001, p. 288): (a) a interpretação deve ser, na medida do possível, individual e substancial; (b) interpretação é o sistema nos seus progressos, fundado na percepção das fontes; (c) interpretação é investigação e, deveras, início e fundamento da investigação. Savigny, todavia, não empregava a palavra "hermenêutica" para designar o estudo ou a teoria da interpretação. Ele passa, inclusive, posteriormente, a substituir o termo "interpretação" ("Interpretation") por "explicação" ("Auslegung") (RÜCKERT, 2001, p. 290; SAVIGNY, 1979, p. 318). Esta mudança é significativa para a compreensão da hermenêutica romântica de Savigny. "Explicação", do latim explicatio, está muito mais vinculada ao referido processo de pesquisa ou investigação com fito de trazer à luz aquilo que está contido na palavra. Para ele, assim, a interpretação é um processo de investigação na medida em que há, primeiramente, a retirada dos dados de uma determinada fonte e, posteriormente, um processo de cunhagem ou reconstrução destes dados para produção de um resultado, o qual já está contido na lei (texto) como expressão cultural do todo do direito. Disto resulta, salienta-se, que a tradicional visão vinculada a Savigny, de que os quatro cânones da interpretação (gramatical, histórico, sistemático e teleológico) poderiam se chocar no momento da interpretação, culminando na necessidade de uma hierarquia entre eles, é, de fato, falsa: eles devem se harmonizar a fim de desvelar o sentido, fundamentalmente, pressuposto como claro (RÜCKERT, 2001, p. 293). Há quatro pontos centrais para a caracterização da proposta de Savigny para a hermenêutica jurídica: 1) Trata-se de uma teoria da interpretação que não parte da patologia, mas, sim, da normalidade. Savigny se aproxima, assim, de Schleiermacher ao adotar o modo ordinário da comunicação como paradigma para a sua hermenêutica. Nessa esteira, Savigny cria um modelo interpretativo para o direito que pressupõe o fato de que as leis fixam a natureza de determinadas relações jurídicas, ou seja, expressam determinado pensamento. A interpretação servirá como forma de reconstrução deste pensamento. 2) Direito e realidade permanecem sempre lado a lado. O objeto do direito não é o mero texto, mas, sim, a natureza das relações jurídicas. Dessa forma, a interpretação textual é apenas um caso ou momento da hermenêutica jurídica, a qual pressupõe uma compreensão do direito como manifestação cultural. 3) A explicação ("Auslegung") aparece como um meio para o entendimento completo do direito. Este entendimento completo do direito se dá a partir de uma completude orgânica por meio de conceitos e princípios condutores e não de modo mecânico mediante mero acúmulo de decisões. A explicação jurídica não difere, portanto, fundamentalmente, de outras espécies de SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 183 explicação e possui um caráter holístico tanto do ponto de vista gnosiológico, como linguístico. 4) Os problemas da obscuridade, brechas e criação do direito são tratados como questões especiais e não como questões gerais da hermenêutica jurídica, já que esta parte da normalidade da compreensão do discurso. Savigny e a sua Escola Histórica do Direito, na esteira do pensamento romântico, introduzem no direito a ideia de que o processo interpretativo não consiste simplesmente no esclarecimento da obscuridade de textos legais, isto é, na solução de patologias, sobretudo, lógicas do texto. Ao partir da normalidade da interpretação jurídica e de uma visão organicista do direito, a hermenêutica é, para ele, ao mesmo tempo, ciência, na medida em que deve buscar descobrir, por meio de regras exegéticas, o pensamento já presente na lei, e arte, uma vez que não pode ser reduzida a regras, sendo necessários, portanto, modelos e exercícios para o seu aprendizado. O trabalho do hermeneuta (romântico) consiste em reconstruir, a partir de uma perspectiva histórica ou cultural e orgânica ou holística da matéria, a natureza das relações jurídicas contidas na lei. 5 A hermenêutica filosófica: a linguagem e o novo papel da hermenêutica Se o romantismo, também no direito, ocasionou certo distanciamento da hermenêutica com relação à sua origem no âmbito da lógica, não se pode afirmar que a hermenêutica perdeu o seu caráter de busca pela verdade do texto e, igualmente, que tal verdade ainda era baseada em uma concepção objetiva de conhecimento. Basta verificar que Savigny ainda define o papel da intérprete das leis como aquela que irá reconstruir os pensamentos já presentes no texto. O século XX, no entanto, marcado, entre outras, pelo advento da hermenêutica filosófica, irá provocar uma ruptura mais ou menos radical com os fundamentos da interpretação textual e, consequentemente, da interpretação jurídica. Nesse sentido, o que marca o século XX, no que concerne à interpretação textual, é um aprofundamento da discussão filosófica acerca da linguagem e, nesse sentido, a consciência do papel determinante da linguagem para a construção do conhecimento, sobretudo, com relação às ciências humanas (NIDA-RÜMELIN, 2009, p. 11). 5.1 Duas perspectivas acerca da linguagem: a positivista e a hermenêutica Malgrado a dominância da visão romântica acerca do direito na primeira metade do século XIX, o movimento constitucionalista e, sobretudo, uma determinada POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016184 concepção positivista-cientificista deste mesmo século irá provocar um sério abalo nas estruturas da historicidade instituída pela escola histórica com relação à realização do direito. O único papel que restou ao direito natural, isto é, o papel histórico como meio científico de conhecer o direito de forma orgânica, será contraposto a uma visão positivista-cientificista acerca da linguagem. O papel da história na reconstrução do pensamento contido na lei será o principal alvo deste movimento e, com ele, o jusnaturalismo será, definitivamente, colocado em xeque. Com o advento do denominado processo de codificação europeia e de um determinado modelo cientificista do século XIX, a relação antes natural entre fonte do direito e história se torna cada vez mais problemática. Dois elementos parecem ser decisivos para este processo de estranhamento entre direito e história. De um lado, a legitimação das codificações ou da produção da lei por meio de parlamentares ou reis, os quais representam os cidadãos, cria a ideia de que a jurista não precisaria compreender mais a organização social e a cultura do passado para interpretar a lei. No máximo, neste caso, haveria a necessidade de buscar a intenção do produtor da lei ou decisão a ser interpretada, o qual não pertence a outra época, mas, sim, ao presente e, ademais, deve agir como representante do povo, ou seja, para a preservação do seu interesse. Por outro lado, a ciência do direito busca desenvolver uma determinada objetividade científica, a qual, supostamente, só seria possível através da construção de métodos específicos, os quais possibilitariam às juristas interpretar as leis de forma objetiva e, sobretudo, sem recorrer a outras áreas do conhecimento humano, como a própria política ou história. Ademais, é necessário destacar, sem, contudo, aprofundar, a mudança fundamental nos estudos com relação à linguagem e suas consequências para a hermenêutica. Embora o papel de mediação, próprio da hermenêutica, entre o falar interior e o exterior, esteja presente nas discussões hermenêuticas desde o século XVII, o século XX traz consigo um aprofundamento do papel da linguagem como condição de possibilidade desta mediação. A própria possibilidade da existência de qualquer conhecimento científico, no âmbito das ciências humanas, será radicalmente discutida, na medida em que as incertezas com relação ao papel e uso da linguagem pelos seres humanos passam a ser evidenciadas. Duas tendências são reconhecidas, até hoje, como antagônicas no campo da relação entre direito e linguagem, a saber, o conceito positivista e o conceito hermenêutico de direito (LEITER, 2007, p. 164-175; MURPHY, 2006, p. 17). Uma primeira tendência, a qual será denominada, aqui, conceito positivista de direito, passa a defender uma aproximação radical entre as ciências humanas e naturais, de modo que os conceitos empregados por aquelas ciências só podem ser considerados válidos, caso a sua extensão ou estrutura referencial seja fixada, de alguma forma, por métodos científicos reconhecidos como válidos. Uma segunda tendência, a qual SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 185 será denominada, aqui, conceito hermenêutico de direito, defende que qualquer conhecimento pertencente às ciências humanas, para ser considerado válido, deve (1) contribuir para que os próprios seres humanos se compreendam em suas práticas e (2) o seu papel ou contribuição é fixado, de certa forma, pelos próprios sujeitos do processo de construção do conhecimento. Um exemplo (hipotético) pode ser ilustrativo para compreender a dicotomia apresentada (VAN INWAGEN, 1990, p. 104). Quando uma dada expedição alcançou uma ilha denominada Plurália, os membros da expedição observaram, sempre de uma determinada distância, o que pareciam ser tigres pretos e denominaram tal animal "bliger". Anos mais tarde, outra expedição de cientistas conseguiu provar que, na verdade, não havia nenhum "bliger" e que o que a primeira expedição identificou como uma espécie de tigre preto era, de fato, uma simbiose de cinco animais: as pernas eram de animais parecidos com macacos, o seu tronco uma espécie de bichopreguiça e a sua cabeça uma coruja. Nesse contexto, pode-se dizer que o grupo que possui uma visão positivista acerca da linguagem deve defender que a afirmação "há bligers em Plurália" é verdadeira, uma vez que tal proposição pode ser explicada como consequência de determinadas práticas sociais, isto é, do mero uso da palavra, enquanto que os filiados a uma concepção hermenêutica da linguagem devem defender a falsidade de tal assertiva, uma vez que o mero fato de determinadas pessoas reconhecerem a existência de "bligers" em Plurália não pode ser o único critério para a determinação da verdade de tal proposição (MURPHY, 2006, p. 15; NIDA-RÜMELIN, 2009, p. 34-35). Dessa forma, como consequência da visão positivista acerca da linguagem, a hermenêutica, como legado da hermenêutica iluminista e romântica, quiçá, pela primeira vez na história, passa a ser negada radicalmente. Dessa forma, a interpretação textual que, desde sua origem no século XVII, foi concebida como uma apropriação pelo intérprete da opinião ou pensamento contido no texto, deve, de certo modo, esvaziar-se da sua essência como mediação da fala interior para fala exterior, ou, em outros termos, do seu caráter normativo. No caso do direito, a identificação de proposições jurídicas válidas passa, como defende essa nova corrente, a ser uma discussão sobre a identificação de fatos, isto é, por exemplo, do que a maioria da sociedade ou autoridades reconhece como direito. 5.2 Gadamer, hermenêutica e Direito Como contracorrente a essa radicalização nunca antes dominante, pelo menos, no direito, surge o que aqui se denomina hermenêutica filosófica. Este movimento ou corrente filosófica defende a impossibilidade de um conhecimento científico objetivo para as ciências humanas ou do espírito (Geisteswissenschaften), divergindo, assim, da hermenêutica iluminista e romântica. POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016186 O termo "hermenêutica filosófica" foi cunhado, sobretudo, por Hans-Georg Gadamer, inclusive, como conceito presente no subtítulo de sua obra Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. A proposta de Gadamer ao cunhar este conceito – proposta, inclusive, que pode caracterizar toda a corrente vinculada à hermenêutica filosófica – era a de discutir como é possível a passagem de um fundamento psicológico para um fundamento hermenêutico das ciências humanas ou do espírito. Isto quer dizer, sobretudo, que a resposta romântica, presente, por exemplo, em Savigny, acerca da mediação do sentido do texto a partir de um ato do intérprete do texto legal, que o vincula ao desenvolvimento histórico de produção do pensamento contido na lei, não mais satisfaz. A pergunta central para Gadamer é: como se eleva a experiência individual e o seu conhecimento à experiência histórica, dado que o mundo histórico é sempre um mundo construído e formado – gebildete und geformte Welt – pelo espírito humano? (GADAMER, 1999, p. 226). Todavia, assim como as demais correntes hermenêuticas, a construção e formação do mundo pelo intérprete não é livre. A hermenêutica filosófica, em seu fundamento, pressupõe uma relação entre partes e todo, de modo que o todo não pode ser considerado disponível, mas, sim, é pressuposto. A tese da antecipação da perfeição (Vorgriff der Vollkommenheit) é, portanto, o aspecto central do holismo em Gadamer (TIEZ, 2000, p. 57-67). Pode-se, dessa forma, ressalvadas as suas respectivas particularidades, vincular à hermenêutica filosófica uma série de teorias filosóficas que compartilham, de modo mais ou menos radical, dessa visão acerca da impossibilidade de uma redução da experiência humana, nas ciências do espírito, a uma mera questão factual ou descritiva no sentido de observação de fatos ou a uma linguagem de facto. Benedito Nunes, por exemplo, reconhece a hermenêutica como um ato de interpretar enredado pelo próprio intérprete – "o interpretans se reconhece no interpretandum" (NUNES, 2007, p. 57), de modo que este ato de interpretar se prolonga indefinidamente em virtude da ausência de um fundamento último para o sentido a ser buscado. Em Verdade e Método, Gadamer (2004, p. 330) aponta o direito, ao lado da teologia, como um fenômeno privilegiado para a compreensão da real tarefa da hermenêutica, dada a sua intrínseca normatividade, cuja característica central é a constante aplicação de um texto histórico ao caso presente (MATOS, 2012). Segundo esta visão, a jurista está sempre aplicando uma lei ao caso concreto, mas deve, não obstante, apresentar a sua aplicação como algo pertencente à própria lei. Com base nesta visão, a primeira perspectiva que se abre é aquela da continuidade entre as partes e o todo, o que a hermenêutica costuma denominar de círculo hermenêutico. Hartmann (2013), por exemplo, em estudo recente sobre a elite alemã, afirma que o indivíduo pertencente à elite se diferencia dos demais pelo seu domínio e, consequentemente, capacidade natural de modificação das regras de etiqueta a partir do seu agir. Assim, embora esta pessoa esteja subordinada às SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 187 regras que definem o bom comportamento à mesa, ela é capaz de incorporar tais regras a tal ponto que os seus desvios passam, de imediato, a modificar ou constituir, de forma natural, o próprio comportamento considerado correto. A ideia é simples. Digamos que Melina faz parte da elite em uma dada sociedade, na qual assoar o nariz à mesa é algo considerável reprovável do ponto de vista das regras que regem o bom comportamento. Neste caso, como Melina faz parte da elite de uma dada sociedade, ela é capaz de assoar o nariz à mesa em um jantar, de uma determinada maneira que faz com que o seu ato de assoar o nariz não seja considerado reprovável e, possivelmente, passe a constituir as próprias regras do bom comportamento à mesa. Repise-se: ela só é capaz de agir desta forma porque faz parte da elite; ela constitui o próprio sentido do fenômeno "elite". Para Gadamer, o direito funciona da mesma forma. Ao criar uma norma, a jurista precisa proceder de tal forma que a criação da norma pareça ser uma mera continuação do próprio ordenamento jurídico, incluindo a jurisprudência dos tribunais, a dizer, uma continuação da própria tradição, à qual ela pertence. A criação individual da norma se subordina ao todo do direito, isto é, a decisão particular de um magistrado ou tribunal precisa ser pensada como uma continuação da jurisprudência da sociedade à qual ele pertence. Ao mesmo tempo que ele cria o direito, ele o perpetua, porque ele ou, mais precisamente, o seu agir, constitui o próprio direito. Outra perspectiva da hermenêutica jurídica, em especial, da sua normatividade, atrai a atenção de Gadamer. Segundo a sua visão, a normatividade do direito é tão forte que mesmo o historiador do direito não estaria interessado em meramente descrever o texto jurídico, mas, sim, em garantir a validez do direito através da sua interpretação histórica. Para o historiador do direito, não há sentido em compreender os institutos jurídicos apenas de forma descritiva, sem considerar como eles são pensados e aplicados hoje. Mais do que simples falta de interesse em fazê-lo, a tese de Gadamer é que isto seria impróprio à natureza da interpretação no direito. É esta dificuldade – ou, para Gadamer, facilidade – intrínseca ao direito, em diferenciar explicação e aplicação, ou, em termos modernos, interpretação e construção, que interessa à universalidade do fenômeno hermenêutico, tal qual defendida por Gadamer. Através de tal dificuldade ou obscuridade, Gadamer busca sustentar a sua tese de que a aplicação deve ser considerada parte necessária de qualquer tentativa de compreensão e interpretação. Isto porque direito e teologia se sustentam em uma mediação constante entre passado e presente. Dessa forma, toda interpretação no campo das ciências do espírito pode ser melhor compreendida a partir do fenômeno da hermenêutica jurídica e teológica. O fenômeno da transformação de algo geral em algo particular, no qual o particular, embora seja único, não deixa de ser uma continuação do geral, ou seja, de ser, ao mesmo tempo, individual e universal, subjetivo e objetivo, é o que parece fascinar no acontecer hermenêutico do direito e, outrossim, da teologia. POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016188 Embora Gadamer considere a hermenêutica jurídica fenômeno privilegiado, não há qualquer aprofundamento das questões jurídicas em seus escritos (MATOS, 2012). De qualquer forma, o uso do termo "hermenêutica", hoje, no direito e na filosofia, pode ser visto, sobretudo, como uma contribuição de Gadamer e da sua recepção ao longo do século XX. Contudo, tal recepção não acontece sem consequências, em especial, para países, como o Brasil, que passaram a utilizar "hermenêutica" como o termo padrão para designar qualquer teoria da interpretação jurídica. O maior problema da utilização do termo "hermenêutica", tal qual feito no Brasil, parece ser o esquecimento acerca do fato de que a hermenêutica filosófica de Gadamer não consiste em uma evolução de um espécime, mas, sim, de uma tese sobre a relação entre linguagem, conhecimento e mente, a qual, embora possua uma pretensão de verdade, pode ou não ser adotada pelo direito. Essa dificuldade em compreender a hermenêutica filosófica como uma hipótese entre outras acerca da interpretação advém do próprio modo de apresentação do problema proposto por Gadamer. Primeiro, a segunda parte do Verdade e Método (GADAMER, 2004), consideravelmente mais lida pelas juristas, pode dar a impressão de que se trata de um livro sobre a história da hermenêutica e que Gadamer não estaria preocupado, primeiramente, em apresentar a sua tese. Porém, ele mesmo afirma, no início da segunda parte da obra, que a sua versão da história da hermenêutica busca, de um lado, superar aquela anteriormente apresentada por Dilthey e indicar um novo caminho por meio de uma concepção mais próxima de Hegel: Se reconhecermos, então, como tarefa, seguir mais a Hegel do que a Schleiermacher, devemos acentuar a história da hermenêutica de modo totalmente novo. Sua realização já não se dá liberando a compreensão histórica de todos os pressupostos dogmáticos, nem se poderá considerar a gênese da hermenêutica sob o aspecto em que a apresentou Dilthey, seguindo os passos de Schleiermacher. Antes, nossa tarefa será retomar o caminho aberto por Dilthey, atendendo a objetivos diferentes dos que ele tinha em mente com sua autoconsciência histórica. (Gadamer, 2004, p. 177) Segundo, a própria tese da aplicação como momento intrínseco à interpretação e, consequentemente, a obscura distinção entre aspectos descritivos e normativos da linguagem, conduzem à ideia de que a hermenêutica filosófica é a única forma possível de compreensão do fenômeno da interpretação. Gadamer parece reforçar tal ideia ao afirmar: "O que Heidegger diz aqui não é em primeiro lugar uma exigência à práxis da compreensão, mas descreve a forma de realização da própria interpretação compreensiva" (GADAMER, 2004, p. 271). É assim que muitos juristas podem encher o peito para falar em "atraso hermenêutico" ou "visão ultrapassada a partir de um ponto de vista hermenêutico" com relação a concepções acerca da relação entre linguagem SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 189 e mundo, que não se coadunam com os pressupostos da hermenêutica gadameriana, sem, amiúde, conseguir identificar as possíveis divergências no âmbito da filosofia da linguagem que levam a tais posições. A posição de Andrei Marmor (2011, p. 137), por exemplo, ao defender a distinção clara entre compreensão e interpretação, poderia ser vista, prematuramente, pelos juristas afeitos à hermenêutica, como uma visão ultrapassada, sem reconhecer o real problema por trás de tal julgamento, vale dizer, uma discussão acerca da própria natureza da linguagem e de qual teoria dos conceitos é a mais adequada para explicar o fenômeno do direito. Diferente de Savigny, conforme apresentado, a hermenêutica filosófica nega que o sentido do texto possa ser compreendido simplesmente como um processo finito de reconstrução de um pensamento já contido no sermo exterior ou na fala exterior. A passagem do sermo interior para o sermo exterior, e vice-versa, não se dá de forma meramente mecânica ou sem considerações dos elementos que condicionam o ser humano e o seu agir, inclusive, intelectual. Logo, a interpretação, segundo este viés, não pode ser reduzida a uma descrição, sendo, sempre, parte de um processo de apreensão de significado, na medida em que o resultado sempre provisório da interpretação é parte do próprio modo de ser do intérprete. Estas condições de possibilidade do ato interpretativo impossibilitam não só a hipótese de que a interpretação poderia ser reduzida à observação de fatos, mas, também, qualquer tentativa de objetivação cientificista do conhecimento hermenêutico, seja a recondução necessária da interpretação textual à lógica, como defende a hermenêutica iluminista, seja a caracterização da interpretação textual, da qual a hermenêutica jurídica é uma subespécie, como descoberta histórica de um sentido já contido nas palavras ou na lei (sermo exterior). Uma estrita separação entre aspectos descritivos e normativos da linguagem se torna igualmente problemática e, no campo do direito, a distinção entre interpretação e construção não parece ser mais, estritamente, sustentável. 6 Conclusão: características gerais e particulares da hermenêutica Embora o uso do termo "hermenêutica" tenha sido aceito no âmbito do direito para designar uma determinada compreensão acerca da relação entre direito e linguagem, pode-se observar, ainda, uma forte insegurança na sua aplicação. Isto porque a origem e desenvolvimento do conceito de hermenêutica não foram, até recentemente, objetos de estudo pela filosofia. Há, pelo menos, três espécies possíveis de hermenêutica, a saber, hermenêutica iluminista, romântica e filosófica. Em sua origem, no século XVII, a hermenêutica se refere ao fenômeno da mediação entre o sermo interior e exterior (fala interior e exterior) por meio da interpretação textual. Nesse sentido, todo conhecimento humano vinculado à interpretação textual, POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016190 em especial, a teologia e o direito, pode ser considerado fenômeno privilegiado para a caracterização da hermenêutica. A hermenêutica, nesse contexto, é considerada, por influência dos escritos aristotélicos, como uma parte especial da lógica, cujo objeto imediato é a interpretação textual, e tem lugar apenas nos casos em que há obscuridade do texto. Não obstante, com o advento da filosofia de Descartes, a hermenêutica se consolida ao refletir acerca da fricção entre a verdade da autoridade do texto e a validade da sua interpretação. A interpretação textual já é, desde então, considerada uma apropriação, por parte do intérprete, de uma determinada visão advinda do texto. Mas o papel do intérprete consiste em reconduzir o produto da interpretação para o pensar correto da lógica. Um segundo momento da hermenêutica, no âmbito deste estudo, acontece com o romantismo no âmbito da filosofia. No caso da hermenêutica jurídica, tal movimento é, sobretudo, recepcionado e desenvolvido pela Escola Histórica do Direito, fundada por Savigny. Este mantém a ideia essencial à hermenêutica de que a interpretação (ou, em suas palavras, exegese) é uma espécie de mediação entre o falar interior e exterior por meio do ato interpretativo do texto e, consequentemente, de que a hermenêutica jurídica é parte da hermenêutica geral. Porém, critica a tendência da hermenêutica iluminista de considerar a interpretação somente necessária em casos de obscuridade e, ademais, a subordinação da hermenêutica à lógica. O caráter histórico da interpretação é salientado na medida em que a intérprete necessita buscar a essência dos movimentos históricos que determinaram a produção do texto a ser interpretado, a fim de descortinar os pensamentos já contidos no próprio texto legal. A hermenêutica filosófica é resultado, sobretudo, de certo aprofundamento das discussões filosóficas acerca da linguagem e da necessidade de um contraponto à concepção linguística do positivismo. Nesse sentido, a hermenêutica filosófica defende a impossibilidade de uma redução da experiência interpretativa a uma mera questão descritiva do uso da linguagem. O conhecimento humano deve contribuir para própria compreensão do ser humano e de suas práticas e o seu papel é, igualmente, determinado por esta mesma autorreflexão. A interpretação, segundo este viés, não pode ser reduzida a uma descrição, sendo, sempre, parte de um processo de apreensão de significado, de modo que o resultado sempre provisório da interpretação é parte do próprio modo de ser do intérprete. Estas condições de possibilidade do ato interpretativo impossibilitam não só a hipótese de que a interpretação poderia ser reduzida à observação de fatos, mas também qualquer tentativa de objetivação cientificista do conhecimento hermenêutico, seja a recondução necessária da interpretação textual à lógica, como defende a hermenêutica iluminista, seja a caracterização da interpretação textual, da qual a hermenêutica jurídica é uma subespécie, como descoberta histórica de um sentido já contido nas palavras ou na lei (sermo exterior). SAULO MARTINHO MONTEIRO DE MATOS, VICTOR SALES PINHEIRO R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016 191 As características da hermenêutica, identificadas ao longo da sua história, formam o seguinte quadro conceitual: Quadro conceitual dos tipos de hermenêutica Hermenêutica Iluminista Hermenêutica Romântica Hermenêutica Filosófica Mediação entre o falar interior e o exterior X X X Objeto: discurso X X Caráter ocasional X Caráter ordinário X X Holismo X X Hermenêutica como parte da lógica X Hermenêutica como parte da ética X X Toda interpretação é uma autocompreensão X X Caráter constitutivo da linguagem X Como se depreende do quadro, a hermenêutica, desde sua origem, estuda a mediação entre as falas interiores e exteriores. O fato de ser uma mediação já implica a necessidade de pressupor algo dado, a que a mediação hermenêutica irá se referir. No caso da hermenêutica filosófica, este dado possui íntima ligação com o projetar da intérprete como parte necessária de todo acontecer hermenêutico. A partir da hermenêutica romântica, os seus objetos passam a ser todas as formas humanas de comunicação, faladas ou escritas. Diferente do que ocorria na hermenêutica iluminista, as hermenêuticas romântica e filosófica partem do modo como as pessoas, usualmente, se comunicam para desenvolver uma teoria geral da interpretação. A distinção entre a hermenêutica romântica e filosófica está, sobretudo, na conscientização desta acerca do caráter constitutivo da linguagem, isto é, o fato de que a linguagem não é um simples instrumento para a apreensão dos objetos, mas, sim, constitui os próprios objetos. Neste caso, a hermenêutica adota uma posição no sentido de rechaçar qualquer tentativa de separação estrita entre momentos meramente descritivos e normativos do discurso, o que, entre outras coisas, a distancia de um conceito estritamente positivista do direito. POR UM CONCEITO HERMENÊUTICO DE DIREITO: DELIMITAÇÃO HISTÓRICA DO TERMO... R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 169-194, jul./dez. 2016192 For a hermeneutical concept of jurisprudence: historical definition of the term 'hermeneutics' and its adequacy to jurisprudence Abstract: This paper aims to discuss the meaning of a hermeneutical model for understanding the law. It lays on the distinction between a positivistic and a hermeneutical perspective of the law. According to the hermeneutical view, a concept of law in order to be "adequate": (i) must play a hermeneutical role, that is, it must enable through its application a better comprehension of the human beings and their practices; and (ii) its extension must be established by the hermeneutical role. Hence, the paper identifies the semantical core of the concept of hermeneutics through the analysis of its philosophical history. The analysis shows the fundamental assumptions for accepting a hermeneutical model of law. The semantical core of "hermeneutics" consists in the transition from sermo interior (inward speak) to sermo exterior (outward speak). The core is subject to further delimitation that varies in accordance with the linguistic assumptions of the philosophical movement. Three philosophical movements of hermeneutics will be discussed: Enlightenment, Romanticism and Philosophical Hermeneutics. At the end, the study points out fundamental features of a hermeneutic model for the law: discourse as object, ordinary nature of understanding, holism, hermeneutics as part of ethics, self-understanding as intrinsically part of understanding, and the constitutive nature of language. Keywords: Hermeneutics. Language philosophy. Law. Por un concepto hermenéutico de Derecho: definición histórica del término 'hermenéutica' y su pertinencia para el derecho Resumen: Este estudio analiza el significado de un modelo hermenéutico para la comprensión del Derecho. Por lo tanto, parte de una distinción entre una perspectiva positivista y una perspectiva hermenéutica del Derecho. De acuerdo con la perspectiva hermenéutica, un concepto adecuado de derecho (i) debe tener un papel hermenéutico, es decir, lo que permitirá, a través de su aplicación, una mejor comprensión del ser humano y de sus prácticas y (ii) su extensión debe ser determinada por este papel hermenéutico. Por eso, este artículo se dedica a la identificación del núcleo semántico del concepto de hermenéutica al largo de su historia, para indicar los presupuestos a la aceptación del enfoque hermenéutico del Derecho. El núcleo semántico del término "hermenéutica" se caracterizará como un pasaje del "sermo interior" (habla interna) a un "sermo exterior" (habla externa). Sin embargo, este núcleo ganará contornos propios a depender de suposiciones lingüísticas adoptadas por las diversas corrientes filosóficas. Se analizarán tres corrientes: la hermenéutica iluminista, romántica y filosófica. Como conclusión, se sostiene el concepto hermenéutico del derecho, a saber: el discurso como un objeto, la dimensión ordinaria de la comprensión, el holismo, la hermenéutica como parte de la ética, la auto-comprensión como parte de toda la comprensión y el carácter constitutivo del lenguaje. Palabras clave: Derecho. Filosofía de la lenguaje. Hermeneutica. Referências ANGIONI, Lucas. 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