R E C H T S P H I L O S O P H I S C H E A U F S Ä T Z E CSABA VARGA Publications of Ihc Project on Comparative Legal Cultures of the Faculty of Law of Loránd Eötvös University in liudapest (H-1364 Budapest V, Egyclcm-tér 1-3) PHILOSOPHIAE IURIS rcdigil Csaba Varga RECHTSPHILOSOPHISCHE AUFSATZE CSABA VARGA Budapest 1994 ISBN 9 6 3 4 6 2 8 6 5 6 ISSN 1218-0610 O Cut» Vtiia A u<i(uuJ boliieji For Ihc realisation of the lasWs defined in and thanks lo the finances granted by a number of projects. including the ones offered by EC Pi LAKE and TEMPUS AUFSATZE Vorwort [ill Rechtsgehung hrsg. Csaba Varga und Ota Weinberger (Stuttgart: Franz. Steiner Verlag Wiesbaden 1986), S. 10-14 (Archiv fDr Rechtsund So7jalphilosophie, Beihefl 27)1 Beiträge zu den Beziehungen zwischen Gustav Radbruch und Georg Lukács [Archiv für Rechts und Sorialphilosophie, LXVn (1981) 2. S. 253-239] Die Entwicklung des rechtstheoretischen Denkens in der Ungarischen Räterepublik 1. Die revolutionäre Praxis und ihre Theorie 15 2. Verschmelzung bürgerlicher Traditionen ind linksgerichteter Utopismcn in der Rechtsthcorie der Revolution 17 3. Charakteristika der revolutionären Theorie 26 Anmerkungen 28 (in Der Kampf der politisch rechtlichen Auffassungen in der Geschichte und Gegenwart Maleriaten des multilateralen Sympos iums vom 16. bis 18. September 1986 (Berlin/Ost: Institut für die Theorie des Staates und des Rechts 1988), S. 122-136 (Konferenz-Mater ia len 8)] Die Kodifikation und ihr Verfall in der Entwicklungs geschichte der bürgerlichen Demokratie Anmerkungen 37 (in Die Krise der bürgerlichen Demokratie und der bürgerlichen Demokratielehren in der Gegenwart 2 (Berlin/Ost: Institut für Theorie des Staates und des Rechts der Akademie der Wissenschaften der D D R 1978), S. 104-1 I I ) Rationalitet och rät tens objektifiering Rationaliteten och dess plats i den sociala och den juridiska utvecklingen ["Ralionalitct" och "ralionaliscring" är relativt nya begrepp] 38 Rationalitet som mái for rättsobjektifiering 48 Noter 58 [in Rationalitet i rättssystemet hrsg. Ulla Bondeson (Stockholm: LiberFSrlag 1979), S 84-103 und 221-223) Utopi og Kodifikation Utopier om rationaliteten under udviklingen af kodifikationsideen Bcntham 64 Den franske revolution 66 Socialistiske kodifikalioncr 68 Afslutning71 [Retfaerd (Arhus), (1978) No. 8, S. 72-85] Historisches Wesen und aktuelle Bedeutung der Kodifikation [Acta Juridica AcademiaeScientiarum Hungaricae,2l (1979) 1-2, S. 184-190] Rechtssetzung als Objektivationsprozesses 7. Das Wesen der rechtlichen Objcktivation und ihre gesellschaftliche Bedeutung 82 2. Nonninhalt und wertender Inhalt in der rechtlichen Objcktivation 84 3. Das Problem des Niveaus der rechllichen Regelung 88 4. Die rechtliche Objcktivation als sprachliche Objcktivation: Ihre Gebundenheiten und deren Folgen 92 [in Filosofia del Derecho y Problémás de Filosofia Social IV (México: Universidad Nációnál Au tónoma de M i x i c o 1984), S. 91-103 (Instiluto de Investigaciones Juridicas, Serie G: Esludios doctr inales Núm. 57)] Die ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht I. Die prinzipiellen und geschichtlichen Grundlagen der Herausforderung der ministeriellen Begründungen 96 II. Die möglichen und erwünschten Funktionen der ministeriellen Begründung im sozialistischen Recht 104 III. Die ministerielle Begründung und ihr Wert in der Auslegung der Rechlsnormcn 108 (Rechtstheorie, 1 2 ( 1 9 8 1 ) l . S . 95-115] Moderne Staatlichkeit und modernes formales Recht 1. Die Klassifizierung als logisches und als gcscllschaftswissenschafllichcs Verfahren 117 2. Typologie der staatlichen und rechtlichen Ershceinungen 117 3. Der moderne Slaat und das moderne formale Rccht: Frage der Zusammenhänge und Enlwicklungsallemaliven 119 [Ada Juridica Academiae Scientiarum Hungaricae, 2 6 ( 1 9 8 4 ) 1-2, S. 235-241) Leibniz und die Frage der rechtlichen Systembildung 1. Aktualität von Leibniz 123 2. Der Gedanke der universalen mathematischen Methode 125 3. Die logische Konzeption der Rechtswissenschaft 128 4. Die geometrische Vision der rechllichcn Syslembildung 131 5. Das Scheitern der Leibnizschcn Idee und seine Lehre 134 (in Materialismus und Idealismus im Rechtsdenken Geschichte und Gegenwart , hrsg. Karl A. Mollnau (Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1987). S. 114-127 (Archiv Itlr Rechtsund Sozialplii losophie, Beiheft 31)] Le ibn iz u n d die F r a g e d e r j u r i s t i s c h e n S y s t e m G e s t a l t u n g [Jogtudományi Közlöny, XXVUI (1973) U . S . 600-6081 Der Systemcharacter des Rechts I. 1. [Das Rccht als ein Mittel zur Vermittlung] 138 2. [Das Recht als eine praktische Objcklivalion] 139 II. 1. [Das Recht als ein dynamisches, praktisches System] 142 2. [Die Einheit des Rechts] 144 3. [Die Organisation des Rechts zum System] 145 III. [Die Entwicklung des Rcchtssystems] 146 IV. I. [Die systematisch-logische Bearbeitung des Rcchts] 147 2. [Die Gliederung des Rechtssyslems] 148 3. [Das Rechls als ein ausserordentlich zusammengesetztes Kontinuum] 148 [in Strukturund Syslemgeslallung des sozialistischen Rechts und ihr Einfluss auf dessen Effektivität Materiaien des V. Berliner Rcchls ihcorcüschen Symposiums, hrsg. Karl A. Mollnau (Berlin/Ost: Institut für Theorie des Staates und des Rechts der Akademie der Wissenschaften der D D R 1984), S. 372-383) Die grundlegende Gesellschaftlichkeit der Rechtsanwendung Rechtsschöpfung und Rechtsanwendung im gesellschaftlichen Komplex 1. Die Rechlsanwendung als komplexer gesellschaftlich-rechtlicher Prozess 1. Die Rechtsanwendung als Konfiiklslösung und als Realisierung des Rcchts 150 2. Die rechtlichen und nichtrechtlichcn Faktoren der Rechlsanwendung 153 3. Die Dialektik des Allgemeinen und Einzelnen in der Rcchtsanwcndung 157 //. Die dialektische Verflechtung der Rcchtsschöpfung und Rechlsanwendung 1. Die gemeinsame Wurzel und gesellschaftliche Dcienninierung der Normschöpfungsund Nonnanwendungsprozesse 159 2. Das dialektische Zusammenspiel der rechlsschöpfcrischen und rechtsanwendendcn Rcchlscnlwicklung 162 3. Der funktionelle Zusammenhang zwischen Rcchlsschöpfung und Rechlsanwendung 163 [in Einflüsse des Wirkens des Rechts und seiner gesellschaftlichen Wirksamkeit auf den sozialistischen Rechls bildungsprozess Materiaien des IV. Berliner rcchuihcorc tischen Sympos iums, hrsg. Karl A. Mollnau (Berlin/Osl: Institut für Theorie des Staates und des Rechls der Akademie der Wissenschaf ten der DDR 1982), S. 288-302) Die R e c h t s a n w e n d u n g u n d ih re theore t i sche K o n z e p t i o n [Archiv fur Rechts und Sozialphilosophie. LXVI1 (1981) 4 . S. 462-179) Über die Rechtsanwendung Ontologische Überlegungen Anmerkungen 172 [in Die eigenverantwortlich schöpferische Komponente in der Rechlsanwendung unj ihr Einfluss auf die gesellschaftliche Wirksamkeil des sozialistischen Rechts Materialien des VL Berliner RechUlheoret ischen Sympos iums , hrsg. Karl A. Mollnau (Berlin/Ost: Institul fDr Theorie des Staates und des Rechts der Akademie der Wissenschaf ten der DDR 1986), S. 376-383 (Konferenz-Material ien, Protokolle, Informationen 1)) Rechts und Rechtsverwirklichung "Juristischer Weltbild", Subsumption und Manipulation 1. Die Faktoren der Rcchlsverwirklichung 173 2. Rcchl und Logik: Das Problem der Subsumplion und die Manipulation 178 3. "Juristische Weltanschauung" und die fachliche Ideologie der Juristen 184 [Archiv fur Rechts und Sozialphilosophie, LXX (1984) 2 . S. 173-1881 Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre Entwicklung, Mehrdeutigkeiten, offene Probleme, Perspektiven 1. Die Hauptprobleme der Staatsrechtslehre 189 2. Allgemeine Staatslehre 191 3. Reine Rechtslehre 193 Stufcnbautheorie 194 Der konstitutive Charakter der Rcchtsanwcndung 196 Theoretische Fragezeichen 198 Intcrprctationslchrc 200 Prozcdurale Rcchtsanschauung? 201 Selbstüberwindung der Reinen Rechtslehrel 204 Und wer wacht Uber die Bewachcr? 206 Die Quellen 207 [Archiv für Rechts und Sozialphilosophie. L X X V 1 ( 1 9 9 0 ) 3 , S . 3 4 8 3 6 6 ] Geltung des Rechts -Wirksamkeit des Rechts Anmerkungen 214 | in Die gesellschaftliche Wirksamkeit des sozialistischen Rechts P r o b l e m e ihrer B e g r i f f s b e s t i m m u n g u n d M e s s u n g , h r sg . Kar l A . M o l l n a u (Ber l in /Os t : Instilut fDr T h e o r i e d e s S t a a t e s u n d d e s R e c h t s d e r A k a d e m i e de r W i s s e n s c h a f t e n d e r D D R 1978) , S. 1 3 8 1 4 5 ] Heterogeneität und Geltung des Rechts Ontologische Überlegungen zu ihrer Begründung Noten 224 Fussnoten 225 [ (Budapes t : Inst i tut fDr S taa l s u n d R e c h t s w i s s e n s c h a f t e n de r U n g a r i s c h e n A k a d e m i e d e r W i s s e n s c h a f t e n 1985 ) 10 + 2 Se i len ( U n g a r i s c h ö s t e r r e i c h i s c h e s S y m p o s i u m d e r I V R , T h e o r i e n u n d P r o b l e m e d e r R e c h t s g e l t u n g " , S c h l o ß R e t z h o f / G r a z , 3. b is 4 . Mai 1985) ] Hans Kelsens' Reine Rechtslehre gestern, heute, morgen [ M a n u s k r i p t , V o r w o r t au s H e n s Ke l sen Reine Rechtslehre ( 1 9 3 4 ) in Is tván Bibós ' Ü b e r s e t z u n g ( 1 9 3 7 ) : Tiszta Jogtan ( B u d a p e s t : E ö t v ö s L o r á n d T u d o m á n y e g y e t e m B i b ó Is tván S z a k k o l l é g i u m 1988 ) . S. I X X V I ( J o g f i l o z ó f i á k / P h i l o s o p h i a e Iur is)] Für die Selbstständigkeit der Rechtspolitik 1. Zusammenhang zwischen Politik und Rccht 232 2. Die Rcchtspolilik als Vcrmitllcr im Verhältnis zwischen Politik und Rccht 235 3. Rechtswissenschaft, Rechtspolitik und das Rccht des Rechtes 237 4. Erfordernis einer selbständigen Rcchtspolilik 242 [in Die rechtstheoretischen Probleme von der wissenschaftlichen Grundlegung der Rechtspolitik h r sg . M i h á l y S a m u ( B u d a p e s t : I g a z s á g ü g y i Min i sz t é r ium T u d o m á n y o s és T á j é k o z t a t á s i F ő o s z t á l y 1986) , S . 2 8 3 2 9 4 ] Die Gewaltenteilung Ideologie und Utopie im politischen Denken Anmerkungen 250 [in Die bürgerliche Gewahenieilung T h e o r i e . G e s e t z g e b u n g u n d Prax i s , hrsg . K a r l H e i n z R ö d e r ( B e r l i n / O s t : Inst i lut fDr T h e o r i e de s S taa tes u n d de s R e c h t s d e r A k a d e m i e d e r W i s s e n s c h a f t e n de r D D R 1985) , S . 1 4 3 1 4 9 ] Rechtskultur - Denkkultur Einführung zum Thema [in Rechtskultur -Denkkultur h r sg Erha rd M o c k u n d C s a b a V a r g a (Stul lgar t : F r a n z S t e i n e r V e r l a g W i e s b a d e n 1989) , S. 9 1 3 (Arch iv fDr R e c h l s u n d S o z i a l p h i l o s o p h i e , B e i h e f t 3 5 ) ] [.»] [in Zwischen Integration und nationaler Eigenständigkeit W i e f indet E u r o p a Z u s a m m e n ? 9 6 B e r g e d o r f e r G e s p r ü c h k r e i s am 30 . u n d 31 . Mai 1992 im S c h w a r z h S u p t e r h a u s in Ta l l inn ( H a m b u r g : K ö r b e r S l i l t u n g 1992) , S. 4 0 u n d 8 3 8 4 ( b e r g e d o r f e r g e s p t i c h k r c i s zu Fragen d e r f re ien indus t r ie l len G e s e l l s c h a f t , P r o t o k o l l -N r . 9 6 ) ] ZUSAMMENFASSUNGEN / REZENSIONEN K o d i f i k a t i o n s t e n d e n z e n i m Ze i t a l t e r des a u f g e k l ä r t e n A b s o l u t i s m u s [Jogtudományi KBilt>ny. XXXI (1976) 2. S. 70-80] Die s p ä t e n K o d e x e d e r b ü r g e r l i c h e n U n w a n d l u n g u n d i h r e K o d i f i k a t i o n s p r o b l e m a t i k [Jogtudományi KBzlöny. XXXII (1977) 6. S. 320-329] [h<wn Srahrt österreichische Zeitschrift für öfjendiches Recht und Völkerrecht, 32 (1981) 1. S. 123-128) [ficnrg R runner Rabeis Zeitschrift für ausländisches und im ernational es Privatrecht, 46 (1982) 3. S. 579-580) 263 ' 2 6 3 M o d e r n i z a t i o n of L a w a n d Its Cod i f i ca t i ona l T r e n d s in the A f r o A s i a t i c Lega l D e v e l o p m e n t [(Bud^pcU: Institute for World Economics of the Hungznan Academy of Science* 1976) 45 Seiten] s Rubels Zeitschrift für uuslándischen Privalrechl. 42 (1978) 3, S. 587-588) vfilrKechii und Sodalphdoiopkie. LX V (1979) l . S . 146-148) Die E n t s t e h u n g d e r sozia l is t i schen K o d i f i k a t i o n in d e r S o w j e t u n i o n 265 [Jottudományt KOdöny. XXIX (1974) 10. S. 559-567) Das A l l s e i t i g W e r d e n d e r sozia l i s t i schen K o d i f i k a t i o n 265 [Jogtudományi Kődöny. XXX (1975) l . S . 11-20) Die P r o b l e m a t i k d e r K o d i f i z i e r u n g des R e c h t s 266 (in Rosvoj leorit o ildlu a prúvu a soucasnosI hrtg. J. Blahoz. V. S. Nerscsjane (Praha: Acidemia 1988), L Teil. IV. Kapitel. S. 68-84. S. 304] I l lus ionen in d e r E n t w i c k l u n g des K o d i f i k a t i o n s g e n d a n k e n 267 [Jogtudományi Ködőny. XXXI (1976) «. S. 434-441 ] U t o p i e n d e r R a t i o n a l i t ä t in d e r E n t w i c k l u n g des K o d i f i k a t i o n s b e g r i f f s 267 [in Law and Ihc Future of Society ed. P. C. Huücy, Eugene Kamaika . Alice Erh-Soan T»y (Wiesbaden: Franz Slciner Verlag 1979). S. 27-41 (Archiv fur Rechuund Soualphilcuoptne, Beiheft 11)] Die K o d i f i k a t i o n als gese l l schaf t l i ch-h i s to r i sches P h ä n o m e n {(Budapest: Akadémiai Kiadó 1979) 351 Seilen] 267 273 277 280 282 285 Das Rech t u n d se ine A n n ä h e r u n g als S y s t e m 275 [Acui Juridica Academiae Scienliarum Hungaricae. 71 (1979) 3-4 .S . 295-319) Die H e t e r o g e n i t ä t u n d Va l id i t ä t des R e c h t s Vcrsuch einer ontologischen Rekonstrukt ion 276 [in Rechligehung hrsg. C u b a Varga und Ota Weinberger (Stuttgart: Franz Steiner Vertag Wiesbaden 19Í6). S. >8-100 (Archiv fUr Kcchuund Sozialphilosopilie. Beiheft 27)] D e r " Ä u s s e r e " u n d d a s " I n n e r e " im R e c h t 277 [Jogtudományi Ködőny. XXX VIII (1983) 11. S. 683-688] T h e Place of L a w in L u k á c s ' W o r l d C o n c e p t [(Budapest: Akadémiai Kiadó 1985) 193 Seiten] [Rililigrr Dannrmann Archiv für Rechts und SoiidlphUosophie. LXXIII (1987) 2. S. 286-288] [ y n n l Rr iur t r r Zeitschrift für Rechissonologie (Berlin/Wca). I (1917) 2. S. 302-304] (RnC.rU.nn Tuhlrifi fór Ránssociologi (Lund).4 (1917) l . S . 72-75] ( W r m r r H n h n und I f . ^ h n . l n Dculsch* Lilcraiurzcilung (Dresden), 109 (1988) 1-2, S. 89-92] A n s c h a u u n g s r a h m e n d e r R e c h t s a n w e n d u n g s f o r s c h u n g - h e u t e 287 [Jogtudományi Ködőny. 47 (1992) 9. S. 389-394) D e s k r i p t i v i t ä t , N o r m a t i v i t ä t u n d A s k r i p t i v i t ä t Ein Beitrag zur Subsumtions/Subordinat ions-Debat te 287 [in Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik Ungansch-Otterreichiiche* Symposium der Internationalen Vereinigung für Rechuund Sozial philosophic 1990. hrsg. Peter Koller. Csaba V»rg> und Ota Weinberger (Slullgirt: Franz Steuier Verlag Wiesbaden GmbH 1992). S. 162-172 (Archiv ftir Rechuund Sozialphlloiophle. Beiheft 54)] Die n i ch t -kogn i t i ve N a t u r d e r r i ch t e r l i chen T a t b e s t a n d s f e s t l e g u n g [Acta Juridica Academiae Scientiarum Hunguricae. 32 (1990) 3-4, S. 247-261) Die e u r o p ä i s c h e I n t e g r a t i o n u n d die Se lbs t s t änd igke i t d e r n a t i o n a l e n R e c h t s k u l t u r e n 288 [Jogtudományi Ködőny. 47 (1992) 10. S. 442-447] Index 289 VIII Prof. Dr. Csaba VARGA Institut für Staatsund Rechtswissenschaften der Akademie der Wissenschaften von Ungarn (H-1250 Budapest, Postfach 25) Juristische Fakultät, Loránd Eötvös Universität (H-1364 Budapest, Egyetem-tér 1-3) Bibliographie A felsőfokú jogi oktatás főbb mai rendszerei [The main systems of higher legal education today] (Budapest: Magyar Tudományos Akadémia Államés Jogtudományi Intézete 1967) 210 Seiten A kodifikáció mint társadalmi-történelmi jelenség (Budapest: Akadémiai Kiadó 1979) 351 Seiten; Codification As A Socio-historical Phenomenon (Budapest: Akadémiai Kiadó 1991) VIII + 391 Seilen A jog helye Lukács György világképében (Budapest: Magvető 1981) 287 Seilen [Gyorsuló Idő]; The Place of Law in Lukács' World Concept (Budapest: Akadémiai Kiadó 1985) 193 Seiten Politikum és logikum a jogban A jog társadalomelmélete felé [Politics and logics in law: Towards a social science theory of law] (Budapest: Magvető 1987) 502 Seiten [Elvek és Utak] A bírói ténymegállapítást folyamat természete (Budapest: Akadémiai Kiadó 1992) 269 Seiten; A Theory of the Judicial Process The Establishment of Facts (Budapest: Akadémiai Kiadó) im Druck A jogi gondolkodás paradigmái Tudományfilozófiai és nyelvfilozófiai bevezetés (Budapest: Századvég) cca. 200 Seiten [Jogfilozófiák]; Paradigms of Legal Thinking Philosophy of Science and Philosophy of Language Considerations to Law (Budapest: Eötvös Loránd University "Comparative Legal Cultures" Project) [Philosophiae Iuris] Jogantropológia Két tanulmány [Legal anlhoropolgy: Two papers] (Budapest 1993) 68 Seiten Law and Philosophy Selected Papers in Legal Theory (Budapest: Eötvös Loránd University "Comparative Legal Cultures" Project 1994) XV + 530 Seiten [Philosophiae Iuris] Etudes en philosophie du droit / Estudios de filosofia del derecho (Budapest: Eötvös Loránd University "Comparative Legal Cultures" Project 1994) XII + 332 Seilen [Philosophiae Iuris] Pravo Teoriya i filossofiya [Law: Theory and philosophy] (Budapest: Eötvös Loránd University "Comparative Legal Cultures" Project 1994) XV + 281 Seiten [Philosophiae Iuris] Összehasonlító jog Cikkek, megközelítések [Comparative law: Articles and approaches] (Budapest: Eötvös Loránd Tudományegyetem "Összehasonlító Jogi Kultúrák" Projektum 1994) cca. 260 Seilen [Jogfilozófiák] Transition to Rule of Law Hungary from Communism to Democracy (Budapest: Eötvös Loránd University "Comparative Legal Cultures" Project) cca. 100 Seiten [Philosophiae Iuris] Modern polgári jogelméleti tanulmányok [Studies in contemporary western theories in law] hrsg. - (Budapest: Magyar Tudományos Akadémia Államés Jogtudományi Intézete 1977) 145 Seiten I X Jog és filozófia Antológia a szárad első felének polgári jogelméleti irodalma köréből [Law and philosophy: Anthology of western theories of law from the first half of the 20th century] hrsg. - (Budapest: Akadémiai Kiadó 1981) 383 Seiten Tradition und Fortschritt in der modernen Rechtskulturen IVR 11. Weltkongrcss, Helsinki 1983, Verhandlungen, hrsg. Stig Jörgensen, Yuha Pöyhönen und -(Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1985) 258 Seiten [Archiv für Rechtsund Sozialphilosophic, Beiheft 23] Rechtsgeltung Ergebnisse des Ungarisch-österreichischen Symposiums der Internationalen Vereinigung für Rcchtsund Sozialphilosophic 1985, hrsg. Ota Weinberger und - (Stullgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1986) 136 Seiten [Archiv für Rcchtsund Sozialphilosophie, Beiheft 27] Hans Kelsen Tiszta jogtan [Reine Rechtsichre, 1934] übersetzt von István Bibó [1937] hrsg. und Vorwort von - (Budapest: Eötvös Loránd Tudományegyetem Bibó István Szakkollégium 1988) XXII + 106 Seiten [Jogfilozófiák] Rechtskultur Denkkultur Ergebnisse des Ungarisch-österreichischen Symposiums der Internationalen Vereinigung filr Rcchtsund Sozialphilosophie 1987, hrsg. Erhard Mock und -, Vorwort von - (Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1989) 175 Seiten [Archiv für Rechtsund Sozialphilosophic, Beiheft 35] Biotechnologie, Ethik und Recht im wissenschaftlichen Zeitalter IVR 13. Weltkongrcss, Kobe 1987, Verhandlungen, hrsg. Tom D. Campbell, Robert C. L. Moffat, Setsuko Sato und - (Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1991) 180 Seiten [Archiv Tür Rechtsund Sozialphilosophic, Beiheft 39] A világ főbb jogrendszerei Jogcsoportok [Main systems of law of the world: Families of law] hrsg. Gábor Hamza, Pál Horváth, Gábor Bánfalvi, Katalin Szegvári Nagy, Mihály T. Révész und ~ (Budapest: Eötvös Loránd Tudományegyetem 1991) 369 Seiten [Összehasonlító Jogtörténeti Tanulmányok] Carl Schmitt Politikai teológia [Politische Theologie, 1922] hrsg. ~ (Budapest: ELTE Államés Jogtudományi Kar TEMPUS "Összehasonlító Jogi Kultúrák" 1992) xx + 41 Seiten [Jogfilozófiák] Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik Ungarisch-österTcichisches Symposium der Intcmalionalcn Vereinigung für Rcchtsund Sozialphilosophie 1990, hrsg. Peter Koller, Ota Weinberger und - (Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1992) 185 Seiten [Archiv für Rcchtsund Sozialphilosophic, Beiheft 54] Comparative Legal Cultures hrsg. und Vorwort von - (Aldcrshot, Hong Kong, Singapore & Sydney: Dartmouth 1992) xxiv + 614 Seiten [The International Library of Essays in Law & Legal Theory, Scries cd. Tom D. Campbell, Legal Cultures 1] Marxian Legal Theory hrsg. und Vorwort von - (Aldcrshot, Hong Kong, Singapore & Sydney: Dartmouth 1993) xxvii + 530 Seiten [The International Library of Essays in Law & Legal Theory, Series cd. torn D. Campbell, Schools 9] Coming to Terms with the Past under tlir Rule of Law The German Model [advanced edition] hrsg. und Vorwort von - (Budapest 1994) xiii + 136 Seiten [Windsor Klub]; Igazságtétel jogállamban Német dokumentumok, hrsg. und Vorwort von - (Budapest: Századvég 1994) cca. 80 Seiten [Windsor Klub] István Losonczy Egy realisztikus jogfilozófia vázlata / Abriss einer realistischen Rechtstheorie [1948] hrsg. und Vorwort von - (Budapest: Századvég 1994) cca. 200 Seiten [Jogfilozófiák] European Legal Cultures hrsg. Volkmar Gessner, Armin Höland und - (Aldcrshot, Hong Kong, Singapore & Sydney: Dartmouth 1994) cca. 500 Seiten [European Law Textbook Series] X AUFSÄTZE

VORWORT „Rechtsgel tung" ist ein abstrakter Begriff, der ausschliesslich in gewissen Kulturkreisen einen interpretierbaren Sinn, eine praktische Bedeutung hat . Die Begriffswelt der Reclitsgeltung entfal tete sich in Rechtskul turen, in denen das Recht als ein im voraus fixierter Bestand von Normen aufgefasst und auf geschriebene Texte mit best immten Formeigenschaften zurückgeführt wurde. Eine solche Redukt ion setzt die Begrifflichkeit des Rechts notwendig voraus, d.h. dass das Recht in Begriffen gefasst eine abstrakte Form haben muss , durch die es zum Gegenstand von logischen Operat ionen, Bearbeitungen und auch Weiterentwicklungen gemacht werden kann. Diese Redukt ion setzt ferner die Ents tehung des Anspruchs voraus, dass alles, was im Namen des Rechts praktisch geschieht, aus diesen Texten mit logischer Notwendigkei t folgen oder zumindest mit Bezug auf eine solche Notwendigkeit ableitbar sein muss. Eine derartige formal-logische Behandlung des Rechts kann nur durch Formalisierung, d.h. durch Einfuhrung best immter Formen in das Rechtsleben und durch Verknüpfung des Rechts mit best immten Formen der Rechtserzeugung verwirklicht werden. Die Problematik der Rechtsgeltung bleibt daher bei der Mehrzahl der auf nicht-europäischen Boden ents tandenen Rechtskulturen sowie beim grössten Teil der älteren Entwicklung der europäischen Rechtskulturen von vornherein ausser Betracht. Ausser den genannten Elementen der rechtlichen Institutionalisierung ist auch eine best immte Betrachtungsweise des Rechts nötig, um den Begriff der Rechtsgeltung bei der Absonderung des Rechts von anderen Erscheinungen, bei der Erfassung seiner begrifflichen Ident i tä t vernünftig anwenden zu können. Überall also, wo das Recht als eine abstrakt-begriffliche Quelle aufgefasst wird, wo die systematisch-dogmatische Bearbeitung des Rechts erfolgt, werden die rechtlichen Texte von den nicht-rechtlichen durch - und nur durch - den Begriff der Rechtsgeltung unterschieden. Wo dagegen das Recht als ein konkre tes Ergebnis einer gewissen Praxis angesehen wird (z.B. in der englisch-amerikanischen Rechtstradit ion), hä t te es kaum einen Sinn, die Qualität des spezifisch Rechtlichen in Begriffen der Rechtsgeltung erfassen zu wollen. Es wäre eine besondere Untersuchung nötig, um feststellen zu können , wie der Begriffskult der Rechtsgeltung aus der klassischen deutschen philosophischen Tradition entsprang und wie die Erneuerung der letzteren durch die neukantianische methodologische Richtung die Umgestaltung der Rechtsgeltung zu einem selbstständigen, beinahe fetischartigen Begriff zur Folge hat te . Wir wissen jedoch: Solange die institutionelle Einrichtung des modernen formalen Rechts und eine Ideologie der juristischen Praxis bestehen, die die inneren Erfordernisse dieser Einrichtung als wirkliche Folgen und geforderte Wirklichkeit verfassen, stellt die Rechtsgeltung den axiomatischen Grundbegriff dieses Systems und seiner Ideologie dar. Sie bildet also den entscheidenden Ausgangspunkt, der es erst ermöglicht, dieses System logisch aufzubauen, als Rechtssystem zu identifizieren und die Erfordernisse und Grenzen seines gesetzmässigen Funktionierens zu best immen. D.h. die Rechtsgeltung hat einen begrifflichen Inhalt , der innerhalb dieses Systems und dieser Ideologie einen Sinn hat . Sie hat dagegen keinen Inhalt , der auch selbständig, unabhängig vom menschlichen Denken existieren würde. So war etwa der skandinavische Realismus bestrebt , gerade diese Mystifikation der Rechtsgeltung als eines angeblich real Existierenden aufzulösen, indem er zeigte, dass dieser 3 Csaba Varga 11 Begriff eine logisch leere Klasse darstellt, und indem er versuchte, den Aufbau und die Funkt ion der Erscheinung des Rechts ohne die Rechtsgeltung und andere wissenschaftlich „kompromit t ie r te" Begriffe (wie z.B. legislatorischer Wille, subjektives Recht, usw.) vollständig, zusammenhängend und auch theoretisch adäquat zu beschreiben. Wir können also feststellen: Die Rechtsgeltung ist ein grundlegender systembildender Begriff in Rechtskulturen, zu deren Juristenbildung und ideologischer Tradition die Doktrin des Rechtspositivismus, und zwar besonders die normativistische Variante desselben gehört. Das t r i ff t vor allem für jene Regionen zu, innerhalb welcher das philosophische Denken durch einen Begriffskult gekennzeichnet war, wie er vor allem für die Tradition der klassischen deutschen Philosophie typisch ist. Das sind der europäische Kont inent , Südamerika und grosse Gebiete Asiens und eine gewisse Ausstrahlung hatten die dafür charakteristischen Fragestellungen auch auf andere Rechtskulturen, so auf England und Amerika. Das erklärt vielleicht auch die starke Verbreitung, die Hans Kelsen in Österreich und wenngleich auf eine andere Art und Weise - in Ungarn gefunden hat, wobei man wissen muss, dass Kelsens bürgerliches rechtswissenschaftliches Denken auf neukantianischen methodologischen Grundlagen beruhte, deren ungelöste Dilemmas er zu beantworten suchte. Angesichts der grundlegenden Bedeutung der Rechtsgeltung für unser rechtswissenschaftliches Denken vor dem Hintergrund der für die mitteleuropäische Region typischen philosophischen Tradition war es vielleicht keine unglückliche Wahl, die rechtsphilosophische Zusammenarbeit zwischen Österreich und Ungarn, zweier befreundeter Nachbarländer, die historisch-kulturell eng miteinander verbunden sind, gegenwärtig aber verschiedene Gesellschaftssysteme aufweisen und damit zum Teil auch verschiedene Ideale verfolgen, mit einer Diskussion über Probleme der Rechtsgeltung zu beginnen (vgl. Vilmos Peschka, Le développement de ia théorie du droit en Hongrie aprés la deuxiéme guerre mondiale, in: Archives de Philosophie <ju Droit, 1971, Band XVI, S. 2 4 7 2 5 4 ; Csaba Varga, Current legal theory in Hungary, in: Current Legal Theory 1986, in Druck, und im Spiegel der Bibliographie, vgl. Hungarian literature of theory of state and law: 1950-1980, hrsg. Lajos Nagy, Szeged 1980, 202 S.). Es handelt sich hier um eine Zusammenarbeit , die dem offenen Ideenaustausch dient und dadurch auch die wechselseitige Kritik und Überprüfung unserer unterschiedlichen Positionen ermöglicht. Ich betrachte es dabei als eine besondere Ehre, dass der Partner dieser Zusammenarbeit Professor Ota Weinberger, der vormalige Präsident der österreichischen Sektion der Internationalen Vereingiung für Rechtsund Sozialphilosophie (IVR), ist, der nicht nur ein souveräner Vertreter einer führenden rechtsphilosophischen Richtung unserer Zeit, sondern auch ein charakteristischer Repräsentant der mitteleuropäischen Intellektuaiität ist, dessen Denken neben der Wiener Schule der Reinen Rechtslehre auch durch die ähnlich orientierte Brünner Schule beeinflusst ist. Es muss aber darauf hingewiesen werden, dass unsere Diskussion über „Rechtsgeltung in Theorie und Praxis" nicht daiauf abzielt, dem Oeuvre von Kelsen Ehre zu erweisen wie das auch die nachstehenden, für diesen Band umgearbeiteten Studien zeigen. Ebenso wenig wird versucht, die früher virulenten neukantianischen Fragen erneut zu diskutieren. Es ging in unserer Diskussion vielmehr vor allem darum, die heutigen Inhalte, Bedeutungen und Funktionen des Begriffs der Rechtsgeltung durch ontologische, wissenschaftsphilosophische und gesellschaftstheoretische Rekonstruktionen zu klären. Das Hervortreten von soziologischen und politologi4 sehen Gesichtspunkten weist zugleich auf eine starke Auflösung dieses Begriffs hin. 12 Vorwort Denn sowohl die These des fiktiven Charakters der Rechtsgel tung als auch der Versuch, sie durch Termini wie Gesellschaft l ichkeit und politische Ins t i tu t ion , Zusammenhang mit gesellschaftlichen Werten und nicht-rechtl ichen Normensys t emen , Legi t imat ion, Part izipat ion oder Demokra t ie zu erfassen, enthüllen wirkliche Dilemmas und Schwierigkeiten, die die zukünft ige Entwicklung ahnen lassen. Diese Dilemmas bestehen wirklich, weil sie nicht einfach aus der Fo rm der wissenschaft l ichen Untersuchung erwachsen. Zahlreiche Indizien weisen darauf hin, dass wir uns in der Rechtsentwicklung einem Typenwechsel nähern , nämlich der allmählichen und zumindes t partiellen Uberwindung jener Rechtsvorstel lung, die von einer rein formalen Best immthei t des Rechts und einer s t r ik ten Absonderung desselben vom Nicht-Rechtl ichen ausgeht und für die die Reduk t ion des gesellschaft l ichen Beziehungssystems des Rech t s auf einen formel len Rege lkonformismus charakterist isch ist. Durch diese Entwicklung werden aber auch die inst i tut ionel len und ideologischen Grundlagen erschüt ter t , die die Begriffskultur der Rechtsgel tung in ihrer ursprünglichen Form historisch hervorgebracht haben . Die Wissenschaftler kleiner Länder , die verhältnismässig geschlossene Tradi t ionen haben , brauchen m.E. in besonderem Masse einen äusseren Ideenaustausch. Zur Zeit der Monarchie waren die Voraussetzungen für einen solchen Gedankenaustausch zwischen Österreich und Ungarn natürlicherweise gegeben. So k o n n t e es innerhalb des Gebietes der Monarchie so verschiedene Denker wie Baltasar Bogisic (Zagreb) und Eugen Ehrlich (Czernowitz) geben, um nur zwei charakteris t ische Denker zu e rwähnen . Aus Pozsony (Pressburg, heute Bratislava, Tschechoslowakei) , der ehemaligen ungarischen Krönungshaup ts tad t , deren Universität nach dem ersten Weltkrieg nach Pécs übersiedelte, konn t e man noch im Laufe eines Tages mit der Lokalbahn nach Wien und zurück fahren . Wir wissen aus dem uns erhal tenen Tagebuch von Bódog (Felix) Somló (1873-1920) , des Verfassers der „Jur is t ischen Grund leh re " (Leipzig 1917), dass man auch aus einer anderen grossen Universitätss tadt , Kolozsvár (Klausenburg, heute Cluj-Napoca, Rumänien) , von heu te auf morgen sorglos nach Wien fahren konn te , ohne eine Staatsgrenze zu überschrei ten, um mit Wiener Kollegen Gespräche zu führen . Obwohl die Neugestal tung der Staaten nach dem ersten Weltkrieg auf die Zers törung des bes tehenden Sys tems abzielte, wirkte sich das auf die geistigen Beziehungen so aus, dass sie dadurch zwar eingeschränkt , j edoch nicht aufgehoben wurden . So hielt e twa Hans Kelsen, der noch als Wiener Professor tätig war, am 18. November 1929 eine Vorlesung vor der Rechtsund Sozialwissenschaftl ichen Sektion des Wissenschaftl ichen Verbands der F reunde der Elisabeth-Universität zu Pécs; auch wurden aus seinen Werken mehrere selbständige Schr i f ten sowie Studien in Zei tschr i f ten publiziert . Wie ferner die ganze ungarische Fachl i tera tur dieser Zeit , die Korrespondenz zwischen führenden Rechtsphilosophen und sehr viele dedizierte Exemplare in ihren nachgelassenen Bibliotheken bezeugen, waren österreichische Gelehrte - wie z.B. Karl Petraschek, M. Stockhammer , Rudolf Aladár Metall, Adolf Merkl oder Alfred Verdross durch ihre Werke und ihre intellektuelle Wirkung im ungarischen rechtsphi losophischen Denken gegenwärtig. Auf der anderen Seite kann man feststel len, dass auch die zwei führenden ungarischen Rechtsphi losophen, Gyula (Julius) Moór ( 1 8 8 8 1 9 5 0 ) , der Schüler und Nachfolger von Somló, und auch der zur Emigrat ion gezwungene und als Professor an der New School of Social Research in New York verstorbene Barna Horváth ( 1 8 9 6 1 9 7 3 ) , nahezu alljährlich Arbei ten in der Wiener „Zei tschr i f t fur öf fent l iches R e c h t " publizierten und ausserdem für die Fes tschr i f ten zu Ehren von Kelsen ( 1 9 3 1 ) und für Verdross (1959) Beiträge l iefer ten. Auch von zwei Schülern Horváths, die ebenfalls in der genannten Zeitschrif t veröf fent l ich t haben , 5 C s a b a Varga 1 3 ist zu sagen, dass sie während ihrer Wiener Lehrjahre als Teilnehmer an den Seminaren von Verdross eine für ihr ganzes Leben prägende intellektuelle Beeinflussung erfahren haben: das waren István Bibó (1911 - 1979), der nach dem zweiten Weltkrieg die bis heute aktuellen Fragen des ungarischen politologischen Denkens in klassischer Weise formulierte, und József Szabó (geb. 1909), dessen Lebenswerk infolge seiner Zwangspensionierung leider ein Torso bleiben musste (vgl. Barna Horváth, Die ungarische Rechtsphilosophie, in: Archiv fúr Rechtsund Wirtschaftsphilosophie 1930, Band XXIV, Heft 1, S. 3 8 8 5 ; Imre Szabó, A burzsoá állam-és jogbölcselet Magyarországon [Die bürgerliche Staatsund Rechtsphilosophie in Ungarn], Budapest 1955, Kap. IX, S. 4 1 4 4 9 3 ; Tibor Hanák, Az elfelejtett reneszánz: A magyar filozófiai gondolkodás századunk első felében [Die vergessene Renaissance: Das ungarische philosophische Denken in der ersten Hälfte unseres Jahrhunderts] , Bern 1981, S. 2 2 5 2 3 2 ) . Die ungarische Sektion der IVR möchte diese und andere Fäden der vielfältigen fachlichen Verbindungen zwischen Österreich und Ungarn nicht aus den Augen verlieren. Es ist daher geradezu von symbolischer Bedeutung, dass es ihr bei ihrer Suche nach den unter den gegenwärtigen Bedingungen überhaupt erstrebbaren Formen der Zusammenarbeit gelungen ist, gerade mit der österreichischen Sektion in Verbindung zu treten und es ist zu hof fen , dass sich diese Zusammenarbeit über den Rahmen rein persönlicher oder universitärer Beziehungen, über die Ubersetzung klassischer Werke, die zum gemeinsamen geistigen Erbe unserer Länder gehören, und über den gelegentlichen Austausch von Publikationen hinaus fortsetzen und institutionalisieren lässt. Ich bin der Meinung, dass diese Zusammenarbeit und ähnliche Formen der bilateralen Kooperat ion im Rahmen der IVR viele weitere, wenn vielleicht auch vorläufig noch nicht sichtbare Möglichkeiten enthalten. Sie können zwar sicherlich nicht mit den ordentlichen und ausserordentlichen Weltkongressen und gelegentlichen internationalen Veranstaltungen der IVR konkurrieren; aber gerade weil sie die Möglichkeit von Diskussionen schaffen, die infolge der verhältnismässig geringen Zahl von Teilnehmern einen persönlichen, kollegialen Charakter haben und somit vielseitige Überlegungen und einen wirklichen Ideenaustausch ermöglichen, stellen sie eine wichtige Ergänzung der übrigen Veranstaltungen dar. Das diesem Sammelband zugrundeliegende Symposium hat bewiesen, dass der Dialog zwischen philosophischen Tradit ionen mit verschiedenem ideologischen Hintergrund und zum Teil auch mit verschiedenen wissenschaftsphilosophischen und methodologischen Voraussetzungen im Falle einer wirklichen Diskussion nicht zur blossen Proklamation einseitiger S tandpunkte führt. Ein solcher Dialog verlangt aber von jedem Teilnehmer, die Grundelemente seines Gedankensystems offen darzulegen und die Kette seiner Beweisführungen, Rechtfertigungen und Argumentationen in jedem Segment logisch lückenlos aufzubauen. Denn gerade bei solchen Auseinandersetzungen stellt es sich heraus, dass unsere Evidenzen nur für uns selbst auf der Hand liegen und genau besehen eigentlich geschichtsphilosophische Voraussetzungen sind, dass unsere Gedankengänge vielfach durch Vereinfachungen gekennzeichnet sind, die sich vielleicht aus einem ideologischen oder wunschgeleiteten Denken heraus ergeben und daher von anderen Ausgangspunkten aus gesellen möglicherweise als unbegründet erscheinen. Gelingt es dagegen im Zuge des gemeinsamen Nachdenkens, der Erörterung von Problemen und der philosophiegeschichtlichen Rekonstruktion zu Ergebnissen von universeller Allgemeinheit zu gelangen, so kann man den Dialog als erfolgreich betrachten und das menschliche Denken wurde bereichert. An dieser Stelle möchte ich der Österreichischen Sektion der IVR, insbesondere 14 Vorwort aber der Grazer Sekt ion und vor allem Professor Weinberger, der eine in der Sache unerbi t t l iche wissenschaftl iche Strenge mi t einem Sinn für H u m o r harmonisch in sich vereinigt, dafür danken , dass sie uns in und um Schloss Re tzhof bei Leibnitz ideale Bedingungen für die Diskussion, für das Wei terdenken von Problemen und unserer persönlichen S t andpunk te , für die Steigerung der Problemsensibi l i tä t bei uns allen und für die Erwei terung unseres Horizonts geschaffen haben . Ich danke auch dem Franz Steiner Verlag, Wiesbaden, dafür , dass er die Verö f f en t l i chung der Akten dieser Veranstal tung, die zwar vielleicht als ein lokales Ereignis erscheinen mag, die aber dennoch die grundlegende Zielsetzung der IVR in idealer Weise verwirklicht hat , im Rahmen der Beihefte des ARSP ermöglicht ha t . Budapest , im Juli 1985 Csaba Varga Sekretär der Ungarischen Sekt ion der IVR Beiträge zu den Beziehungen zwischen Gustav Radbruch und Georg Lukács V O N CSABA V A R G A , BUDAPEST Heute ist es bereits wohl b e k a n n t , welch gärende Wirkung das S tud ium in Deutsch land u n d seine dort igen Begegnungen in der denker ischen Entwick lung des 1885 geborenen Georg Lukács gespielt h a b e n . Ab 1906 verweilt er haup t sächlich in Berlin, wo auf ihn Georg Simrnel u n d sein Aussprachezirkel einen en t sche idenden E in f luss ausübt . Hier lernt er auch Ernst Bloch k ennen , der ihn im Winter 1911 /12 , gelegentl ich ihrer Begegnung in F lo renz , über rede t , seine S tud ien in Heidelberg fo r t zuse t zen . Ab 1912 verbringt Lukács ta tsächl ich zwei Jahre in Heidelberg u n d setzt seine dor t igen Besuche auch nach dem Krieg fo r t . Sein grösstes Erlebnis ist Max Weber u n d jene Denker , mi t denen er - hauptsächlich durch Weber - Bekann t scha f t m a c h t . Einer von ihnen ist Gustav Radbruch. Vorl iegende Abhand lung b e f a ß t sich - aufg rund der im Lukács-Archiv u n d Bib l io thek (be t reu t durch das Phi losophische Ins t i tu t der Ungarischen Akademie der Wissenschaf ten) ve rwahr ten , in der Bundesrepubl ik Deutschland wie auch auf dem Gebie te der mit Radbruch z u s a m m e n h ä n g e n d e n Forschungen bislang u n b e k a n n t e n D o k u m e n t e - mi t der Wirkung, die Radbruch auf Lukács ausgeübt h a t 1 . Unte r den Freundschaf t sbez iehungen von Lukács war seine Beziehung zu dem sieben Jahre äl teren Radbruch vielleicht die markan te s t e , j e d o c h ihrem späteren Verlauf nach die am meis ten widerspruchsvol le . Radbruch war ein Denker , der in evangelischer Umgebung aufgewachsen ist u n d bekann t als einer , der sich zur Soz ia ldemokra t ie angezogen fühl te und sich zur relativistischen Rechtsphi losophie b e k a n n t e . Er war einer der ers ten , der nach der Nazi -Machtübernahme seinen Lehrs tuhl verloren ha t t e . Doch fühl te er sich persönlich b e t r o f f e n u n d auch theore t i sch verantwor t l ich da für , dass sich der Jur i s tens tand so bedingungslos und ohne j edweden A n s t o ß dem neuen Regim anpass te . Dies war der Umstand , der Radbruch mit Lukács z u s a m m e n b r a c h t e u n d für die Entwick lung dieser beiden auch separat vone inander be s t immend war. „Denn damals war in Heidelberg ein Kreis gleichgesinnter Gelehr ter tätig, der seinesgleichen nicht o f t f inde t : Windelband (später Ricker t ) , Je l l inek, Max Weber , Gothe in , Troel t sch , L a s k " 2 . Ihre Verb indung ist im Vorwor t des ers ten wirklich selbständigen rechtsphilosophischen Werkes von R a d b r u c h , Grundzüge der Rechtsphilosophie (Leipzig, 1 Die publizierten Briefe kamen im vergangenen Jahrzehnt aus dem sogenannten „Heidelberger Koffer" zutage und gelangten in den Besitz des Lukács-Archivs und Bibliothek (LAK). Für die mit denselben zusammenhängende Forschungsarbeit schulde ich der früheren Leiterin des Lukács-Archivs und Bibliothek, Frau Katarine Lakos, für die Genehmigung der Verwendung derselben dem urheberrechtlichen Rechtsnachfolger von Lukács, Herrn Professor Ferenc Jänossy Dank. 1 Lebensbeschreibung von Dr. Gustav Radbruch. . . (1945), Gedächtnisschrift fur Gustav 8 Radbruch, hrsg. v. Arthur Kaufmann, Göttingen, 1968, S. 22. 254 Csaba Varga 1914) , verewigt. Radbruch schreibt hier fo lgendes : „ D a ß sein Verfasser sich en tsch loss , seine Gedanken schon j e t z t in sk izzenhaf te r F o r m vor läuf ig festzulegen, ha t er an erster Stelle d e m e rmut igenden u n d anregenden Zuspruch des Herrn Dr. Georg v. Lukács in Heidelberg zu d a n k e n " . Einige in der le tz ten Zeit au fge t auch te Stücke ihrer Kor re spondenz gewähren von dieser Wirkung ein sehr klares und ver t rau tes Bild. Ein Brief aus Bellaria, dat ier t u m den 1 0 1 2 . Sep t ember 1913, weist bereits auf ein gutes Verhäl tnis h in , das schon auf eine gewisse Vergangenhei t zurückbl ickt : „Lieber Herr Radbruch, Besten Dank für Ihre Nachrichten. Es freute mich, dass Sie einen guten Anfang der Sommer hatten. Hoffentlich geht es weiter auch gut; sowohl für Sie, wie für das Buch, dem gegenüber ich eine fast persönliche Teilnahme empfinde. Mit herzlichen Grüssen Ihr G. v. Lukács" Der nächste Brief - dem Pos ts tempel nach vom April 1914 lässt darauf folgern, dass Lukács „eine f ass t persönl iche Te i lnahme e m p f i n d e t " , die seiner, den phi losophischen Relat ivismus berei ts in sich be rgenden , einer eingehenderen Un te r suchung würdigen, denker i schen En twick lung zugeschr ieben werden kann . „Lieber Herr Radbruch, bitte fassen Sie es nicht als Interesselosigkeit von mir auf, dass ich Ihnen so lange nicht schrieb; zuerst wollte ich Ihre Buch lesen, dann kamen die verschiedenartigsten Hindernisse . . . dazwischen. Ihr Buch habe ich mit sehr viel Freude und Belehrung gelesen. Ich finde, dass alle Ihre Bedenken gegen die Herausgabe des Buches gänzlich unbegründet waren. Alle Hauptgedanken kommen in grosser Klarheit und Reinheit heraus und wenn Sie vielleicht weniger auf .Liberatus* eingehen, als Sie es wollten, wenn einige Darstellungen fremder Systeme (z. B. Hegels) auch tiefer gefasst werden könnten, so sind das Sachen die in einer zweiten Auflage spielend ergänzt werden könnten. Das Wichtigste ist, dass das Buch in seinen originellen Gedanken auf sehr festen Füssen steht. Was mich methodisch am meisten interessiert hat Sie entsinnen sich noch aus der Vorlcsungszeit die verschiedenen, gleichwertigen Systeme der Rechtsphilosophischen Orientierung und der Rechtsgestaltung gefallen mir jetzt vielleicht noch mehr wie in den Vorlesungen. Es wäre ein Privatwunsch von mir (der sich garnicht auf Ihr Buch bezieht, ja dessen seine Oekonomie sprengen würde) dass Sie einmal, vielleicht essayistisch - diese verschiedene Systeme noch ausführlicher darstellen, damit bei verschiedenen Axiomen, Maximen und dementsprechenden verschiedener Subaltlichkeit, die Gleichheit und Gleichwertigkeit ihrer letzten Grundlage ganz sichtbar an Tage träte und damit die absolute Notwendigkeit Ihrer Relativismus und dessen Folge der metaforistischcn Entscheidung offenbar werde. Freilich ist dies in dem Buche selbst hinreichend überzeugend gestaltetes ist dies nur ein Privat wünsch von mir zur eigenen Belehrung; und zur Förderung meiner methodischen Untersuchungen. Uber den Rest 9 Beziehungen zwischen Gustav Radbruch und Georg Lukács 255 zur des Buches haben wir ja vor den Vorlesungen ausführlich gesprochen. Der Schluss, den ich aus den Vorlesungen nicht kannte, gefiel mir sehr gut. Mit herzlichen Grüssen Ihr freundschaftlichst ergebener Georg von Lukács" Nicht b loss diese B r i e f e 3 , aber - in ind i rek ter Weise - auch jene Zeilen sprechen über die gärende Wirkung, die Lukács auf die geistige En twick lung Radbruchs ausübte , mit denen sich Radbruch am 7. Jun i 1914 aus Königsberg an Karl Jaspers wand te : „ Ich wünsche mir sehr ein Wort von Ihnen über meine Rech t sph i losoph ie . Ich fü rch te : Ihr Schweigen ist eine schweigende Kri t ik . . . . Auch Max Webers Schweigen beunruh ig t schon . Ebenso schweigt Lukacs , Frau Staudinger , schweigt Winde lband . . , " 4 . Ob dieses Schweigen tatsächl ich als Kri t ik aufzufassen ist u n d inwiewei t diese begründet ist, darüber hier zu en tsche iden kann nicht meine Aufgabe sein. Jedenfa l l s ist es in teressant , dass die einzige Stelle, wo Felix Somló, Lukács's Professor in Klausenburg (Siebenbürgen), Rech t sph i losoph u n d Soziologe, in den 1910er Jahren Lukács F r e u n d , in se inem handschr i f t l i chen Tagebuch den N a m e n Lukdcs's übe rhaup t e r w ä h n t , veru r t e ü e n d e n Charakters ist, u n d vor allem in Hinsicht auf Radbruch. Unte r der Jahreszahl 1914 ist näml ich fo lgende Ein t ragung zu lesen: „8 . Nov. Die neues te deutsche Rechtsphi losophie ist auch a n g e k o m m e n : R a d b r u c h , Grundzüge der Rech tsph i losophie . . . Es ist sonderba r , dass, laut des Vorwor tes , R a d b r u c h seine G e d a n k e n in dieser sk izzenhaf ten F o r m n o c h n ich t dargeboten h ä t t e , hä t t e ihn dazu in erster Linie Herr Georg Lukács n ich t e r m u n t e r t . Die V e r a n t w o r t u n g für die Verö f fen t l i chung kann nicht dem E r m u n t e r e r zugeschoben werden. Wenn ich mein Werk nicht zur Publ ika t ion reif e m p f i n d e , würde ich es nicht nu r nicht auf E r m u n t e r u n g von Gyuri Lukács , sondern keines anderen herausgeben. Das Werk ist ta tsächl ich nicht reif. Erstens ist es in se inem Problemenkre is zu eng. Aber auch in der Ausarbe i tung dieser Probleme n ich t umfassend genug. Es will auch über t r ieben geistreich sein. Es will Prob leme durch Espri t lösen. Es werden Widersprüche le ichtfer t ig s tehen gelassen. Das ist keine gute Idee. Das ist nicht die Rechtsph i losophie , mi t der die deutsche Rechtswissenschaf t seit langem schwanger war . Das ist b loss ein Fehlgebur t der Mut t e r , die einen Messias zur Welt bringen w o l l t e " 5 . Was die Wirkung Radbruchs auf Lukács be t r i f f t , müssen wir von einer wenn auch n u r vorübergehenden, j e d o c h nicht gering zu schä tzenden Rolle ber ich ten . Aus seinen au tobiographischen Sk izzen 6 ist es uns b e k a n n t , dass Lukács bereits während seiner Gymnasialzei t mi t mehre ren Werken der Klassiker des Marxismus Bekann t scha f t m a c h t e . Diese Bekann t scha f t wurde später mehrmal s e rneuer t u n d ver t ie f t . Solange er aber die phi losophische Bedeu tung Hegels n icht e rkann3 LAK M/307. 4 Gustav Radbruch, Briefe, hrsg. v. Erik Wolf, Göttingen, 1968, S. 53. 5 Tagebuch von Felix Somló, 1914-1917, S. 34 f. Országos Széchényi Könyvtár (Natio1 0 nalbibliothek Széchényi), Handschriftenarchiv, Quart. Hung. 3038/III. 256 Csaba Varga te, wirkte auf Dm auch Marx, vor allem als Volkswir t und Soziologe, durch Sirnmel und Weber ve rmi t te l t . Die marxis t i sche Wirkung war also einstweilen gering und bez<5g sich auf solche Gebie te des gesel lschaf tswissenschaf t l ichen Denkens, deren Rolle zu dieser Zei t n o c h k a u m mehr sein d u r f t e als Zusa tzmate r i a l . Ebendesha lb verdient der U m s t a n d besondere A u f m e r k s a m k e i t , dass die erste Schr i f t von Lukács, in der Marx mer i to r i sch e rwähn t wird, die Kri t ik der Geschichtsphi losophie von Benedetto Croce ist. Sie ist eine soziologisierend vereinfachte Abfassung des P rogramms des Marxismus, wo Lukács die RadÄmc/z-Methode als Beispiel h ins te l l t . Lukács wünschte in diesem seinem Ar t ike l , mi t der neokan t i an i schen Präsuppos i t ion der I m m a n e n z des Bewusstse ins r ingend, zu beweisen: „ d a ß dies vom Inhal t der ax iomat i schen Se t zung der Geschichtswissenschaf t abhängt , haben wir oben zu zeigen ve r such t ; wie auch d a r a u f h i n g e w i e s e n w u r d e , dass deren Inhal te bei wirklich e ingehender , u n b e f a n g e n e r u n d sorgfält iger Analyse eine merkwürdige Parallelität u n d Beziehung zu gesel lschaft l ichen Schichtungsverhäl tn issen , Verschiebungen, äusseren wir inneren Ände rungen aufweisen , dass sie sich also z u m Gegenstand der Wissenschaf t , deren kons t i t u i e rendes Objek t die F o r m e n der menschl ichen Gesel lschaft s ind, e ignen. D a ß der his tor ische Mater ial ismus, die bisher bedeu t ends t e soziologische M e t h o d e , fast immer zur geschichtsphilosophischen Metaphys ik wurde , darf n icht den e p o c h e m a c h e n d e n Wert der ihm zugrundel iegenden, nu r bis j e t z t n o c h n ich t klar herausgearbe i te ten Me thode vergessen lassen. In dem, wasAfa rx das Ideo log ienprob lem n e n n t , liegt - freil ich seiner metaphys i schen Begri f fsbi ldung en tk le ide t u n d m e t h o d i s c h re ingemacht - der Weg zur Lösung des Prob lems , das ich hier angedeu te t habe : die Erkenn tn i s , was die durch ihre eigene A x i o m a t i k formel l bedingten Setzungen der Wissenschaf ten des objekt iven Geistes n o t w e n d i g mi t k o n k r e t e n Inhal ten erfül l t . Ich verweise hier auf die sehr in teressanten Aus führungen R a d b r u c h s , der die mögliche Typ ik der Wer t s t ruk tu r , das F u n d a m e n t rechtsphi losophischer Sys teme mit der Typologie der par te ipol i t i schen S te l lungnahmen in Beziehung bringt u n d so, bei Beibehal tung der jur is t ischen I m m a n e n z u n d Allgemeingültigkeit jur is t ischer Kategor ien , ihre k o n k r e t e Erfül lbarkei t n ich t nu r aus meta jur i s t i schen Quellen her le i te t , sondern auch den P u n k t au fweis t , von dem aus sie begr i f fen werden kann (Grundzüge der Rech tsph i losophie , S. 96 ff . ) . Ich m u ß b e t o n e n , dass Radb ruch das P rob lem nur von der Seite der Rech tsph i losophie a u f w i r f t u n d auf seine soziologische Diskussion n ich t näher e ingeht . Für seine Problemste l lung mit R e c h t ; aber mir scheint d e n n o c h , dass er den me thod i schen Or t , w o dieses Problem liegt, am deut l ichs ten aufgewiesen h a t " 7 . Wie aus diesen Darlegungen hervorgeh t , verwandel te sich dieselbe Radbruchcr Typologie , die in dem Brief aus dem Jahr 1914 noch als Beweis der „absolu ten * Georg Lukács, Mein Weg zu Marx, Internationale Literatur, III (1933) 2, S. 178 ff.; Georg Lukács, Vorwort, Geschichte und Klassenbewusstsein, Neuwied und Berlin, 1968, S. 11. 7 Georg v. Lukács, Croce, Benedetto: Zur Theorie und Geschichte der Historiographie. Tübingen, J. C. B. Mohr, 1915, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, XXXIX (1914), S. 884. Beziehungen zwischen Gustav Radbruch und Georg Lukács 257 N o t w e n d i g k e i t " des Relat ivismus d ien te , n u n m e h r in das Vorgefühl der gesellschaf t l i chen Dete rmin ie r the i t der darin en tha l t enen k o n k r e t e n Bewusstseinsinhalte. Die aus der E r k e n n u n g der Un te r suchung der gesellschaft l ichen Zusammenhänge als grundlegendes me thod i sches Prinzip s t a m m e n d e Anschauungsände rung - zumindes t auf der E b e n e der P r o b l e m b e s t i m m u n g - st rahl te auch auf andere Gebie te aus. Sich dieser Per iode e r innernd schreibt Lukács: ,,Die karge und formel le Gegenübers te l lung der Legali tät und der Moral i tä t wirk te durch Kants Vermi t t lung . . . lange Zeit h i n d u r c h s tark auf mich , ha t m i c h aber nie befried ig t" . Es ist klar, dass es sich hier u m die gesellschaft l iche G e b u n d e n h e i t gewisser - in e iner gegebenen Ar t ob jek t iv ie r te r - Bewusstse ins immanenzen hande l t . Das aber b e d e u t e t n ichts anderes , als d a ß die I n b e t r a c h t n a h m e des gesellschaft l ichen Ges ich t spunktes die Kant's che Me thoden leh re - die auf rein logische Unterscheidungen bau t - ause inandersprengt . „Der u n t r e n n b a r e Z u s a m m e n h a n g der rein formel len Pf l i ch tmora l mi t den prak t i schen A n f o r d e r u n g e n der jeweils herrschenden gesel lschaft l ichen Lage u n d En twick lung , haup tsäch l ich mi t dem jeweiligen Rech t s sys t em war für mich n u r zu k l a r " 8 . Deshalb widmet er j e t z t der Solowjeffsehen Auf fa s sung der gegenseitigen Vorausse tzung des Verhältnisses des Rech t s und der Moral A u f m e r k s a m k e i t genauso , wie auch d e m durch Georg Jellinek ve r t re tenen e th ischen M i n i m u m * . Das ist die Erk lä rung dafür , dass Lukács bei der Analyse der ph i losoph ischen Leis tung von Emil Lask j e n e m Experimen t wei tgehende theore t i sche B e d e u t u n g zuspr ich t , in d e m Lask den spezifischen Gel tungscharak te r des R e c h t s ausgearbei te t u n d sein Verhäl tnis zu den übrigen Sphären festgestell t h a t 1 0 . Die in Heidelberg verbrach ten Jahre weisen n o c h ein bemerkenswer tes Mom e n t auf . Dieses M o m e n t wir f t n icht b loss auf die damalige ideologische und moral ische Gemeinscha f t von Lukács u n d Radbruch L ich t , es gibt auch der unmissvers tänd l ichen Verur te i lung des Krieges auf moral ischer Basis ein Gewich t , das mitgespiel t haben mag, dass die Ereignisse Lukács b innen eines Jahres zur kommuni s t i s chen Partei get r ieben h a b e n . Was ich meine ist, dass Radbruch ein kämpfer i scher Pazifist gewesen ist ; seine Ta ten wurden du rch sein „soziales G r u n d g e f ü h l " ge l enk t 1 1 . Ilm sehen wir „als freiwilligen Krankenpf lege r im Dienste des R o t e n Kreuzes, später als Solda ten u n d schliesslich als Offizier an der W e s t f r o n t " 1 2 , der sein denkendes Ich in den Dienst der Kriegsfeindl ichkei t stellte und die Phi losophie des Krieges in einer e inen en t sche idenden Widerhall auslösenden Studie e r ö r t e r t e 1 3 . * György Lukács, Előszó (Vorwort), Utam Marxhoz: Valogatott filozófiai tanulmányok (Mein Weg zu Marx: Ausgewählte philosophische Aufsätze), Bd. I, Budapest, 1971, S. 14. ' Georg Lukács, Solowjeff, Wladimir: Die Rechtfertigung des Guten. Ausgewählte Werke, Bd. II, Jena 1916, Archiv fir Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, XL1I (1916-1917), S. 978 ff. 10 Georg Lukács, Emil Lask, Kant-Studien, XXII (1918) 4, S. 349 ff. " Gustav Radbruch, Der innere Weg. Aufriss meines Lebens, Göttingen, 1961, S. 107 ff. 11 Günter Spendel, Gustav Radbruch. Lebensbild eines Juristen, Hamburg, 1967, S. 8. 13 Gustav Radbruch, Zur Philosophie dieses Krieges, Archiv fir Sozialwissenschaft, XLIV 1 2 (1918). 2 5 8 Csaba Varga K a u m ha t t e Lukács diese Schr i f t gelesen, als er seine völlige Iden t i f i z ie rung ausdrückend schon a n t w o r t e t e : „Heidelberg, Keplerstrasse 28. l i / m . 1917. Lieber Herr Professor, Ihr Aufsatz hat mich sehr interessiert. Ihnen und darüber zu schreiben ist mir darum nicht leicht, weil ich mit den meisten Ihrer Ausführungen ganz einverstanden bin. Einzelne Sachen wollte ich im Sommer 1915 bevor ich einrücken müsste, in einem unvollendet gebliebenen Aufsatz ,Dic Intellektuellen und der Krieg' schreiben. So vor allem, den mir sehr wichtig erscheinenden Gedanken, dass das ganze Problem der .Macht' eine hypostasierte methodologische Voraussetzung der politischen Geschichtswissenschaft ist; auch Ihre Unterscheidung von ,Sinn* und .Bedeutung' ist mir vertraut und gehört zu meinen Uberzeugungen. Für sehr wichtig halte ich Ihre Auffassung der .Schuld'-Frage und die symptomatische Bedeutung der gegenseitigen Ablehnung der Verantwortung für den Krieg (die durch die Analyse des Zusammenhanges von Krieg und Diplomatie gut vorbereitet ist). Hier liegt in der Tat etwas, das nur diesem Kriege zukommt. Doch ich sehe: ich schreibe keine Bemerkungen sondern einen Auszug: daraus können Sie ersehen, dass Ihr Aufsatz mir sehr gut gefallen hat. Jetzt, nach einer langen, harten mir liegenden Lektöre ist es mir sogar schwer Differenzpunkte aufzufinden. Doch wenn Sie doch nach Heidelberg kommen, wird ja alles sich im Gespräch anders machen? Ihr G. v. Lukács" Radbruchs A n t w o r t hat einen ähnl ich w a r m e n u n d gleichzeitig dankba ren T o n . Auf einer Fe ldpos t -Kar te schreibt er am 3. April 1917: „Lieber Herr v. Lukács, vielen Dank für Ihren freundlichen Brief. Ihre Bemerkungen zu meinem Aufsatz freuen mich sehr. Man kann für derartige Gesinnungen ja . . . kaum irgendwo Zustimmung finden. Sie kann sich selbst ohne allerlei inneren Widerstand abgewinnen. Nähme nur diese Zeit, die einen zu solcher seelisch zermürbenden Zwiespältigkeit, zu lauten halben Stellungnahmen ständiger reservatio mentalis und protestatio facto contrario nötigt, endlich ein Ende! Allen Heidelbergern herzlichen Grüsse, besonders Ihnen von Ihrem Gustav Radbruch" Nach einer solchen Vorgeschichte u n d e inem solchen Briefwechsel 1 4 wirkt es überraschend - in Kenn tn i s der Persönl ichkei t der Personen u n d Auseinanderzweigung ihrer Wege aber vielleicht doch auch charakter is t isch -, dass danach die ehemaligen F reunde a u f h ö r e n füre inander zu exis t ieren. Der Name Lukács' erscheint nachher weder in den zahlreichen Werken Radbruchs n o c h in seinen umfangre ichen biographischen Schr i f t en . Dasselbe gilt für Lukács. Er e rwähn t 14 LAK M/246/1. Beziehungen zwischen Gustav Radbruch und Georg Lukács 259 nicht nur nicht mehr Radbruchs Namen, er hat nicht einmal soviel für den ehemaligen Berufsgenossen übrig, dass er mit dem bis 1949 lebenden und wirkenden - dazu noch als ein zuhause gebliebener und zuhause kämpfender Märtyrer des Faschismus gepriesenen - deutschen Rechtsgelehrten mit encyklopädischem Wissen, mit dem grossen rechtsphilosophischen Erzieher von Generationen wieder in Verbindung tr i t t . Er nahm sich auch nicht die Mühe, dass er nach seiner Rückkehr nach Ungarn, bei der Ersetzung und Entwicklung seiner viel gelittenen Privatbibliothek, die er zielbewusst, durch Inanspruchnahme seiner privilegiert guten Antiquariatsbeziehungen herzustellen versuchte, auch nur eines von Radbruchs Werken aufs neue anschaff te . 14 123 Csaba Varga (Budapea t) Die Entwicklung des rechtatheoretiachen Denkena in dar Ungarlachen Rá te republik 1. Die revolutionäre Praxia und ihre Theorie In allen Revolutionen wird in erater Linie der Kampf um die politiache Macht geführt; 8ie werden entacheidend mit der Waffe der Taten auagefochten. Gleichzeitig kann im Laufe dea revolutionären Kampfea daa Wort, die Idee, auch die wiaaenachaftliche These zur politischen Tat werden, die in der gegebenen Situation als voranbringende oder hemmende politische Tat eingeachätzt wird. Die rechtawissenachaftliche Fachzeitschrift der Räterepublik "ProletSrjog" (im folgenden auch: P3) drückt das gleich zu Anfang in der Devise aus: "Die Revolution lässt eich mit ihren Gegnern in keine Diskussionen ein, sondern vernichtet sie." (P3, Heft 2, S. 14) Die Tatsache, dass auch die engagierten Wiaaenachaftier während der Kämpfe wichtige praktische Aufgaben übernehmen und dass die revolutionäre politische Atmosphäre fundamentale gesellschaftswissenschaftliche Diskuaaionen weniger begünatigt, iat sicherlich der Grund dafür, dass im Verlauf des revolutionären Kampfea meistens keine fachwisaenschaftliche Begründung und Darlegung der dem Klassencharakter und dem Geist der revolutionären Ideologie entaprechenden geaellachaftawisaenachaftlichen Auffaaaungen erfolgt. Daa bedeutet natürlich nicht, dass sich während des revolutionären Kampfes keine Bestrebungen in Richtung auf eine theoretische Darstellung und Konkretiaierung der den revolutionären Lehren entapringenden Theaen zeigen. Da aber in der Revolution allea der revolutionären Praxia untergeordnet iat, kommen auch die theoretiachen Auffassungen und Bestrebungen zwangsläufig in ihrer praktischen Form in ihrer unmittelbaren praktiachen Realisierung und ihren Konaequenzen zum Auadruck. Erst nach dem Sieg der Revolution können alao die revolutionären Lehren zur Fachwiaaenachaft werden und in neuen theoretiachen Syatemen wiaaenachaftlich zum Ausdruck kommen. Dieser Entwicklungsprozess hat auch einen wiaaenachaftstheoretiachen Grund, 1 2 3 den Engels in einem Brief an Conrad Schmidt vom 27. Oktober 1890 so formulierte: "Aber ale bestimmtes Gebiet der Arbeitsteilung hat die Philosophie Jeder Epoche ein bestimmtes Gedankenmaterial zur Voraussetzung, das ihr von ihren Vorgängern überliefert worden und wovon sie áusgeht." (MEW, Bd. 37, S. 493) Oede neue Wissenschaft übernimmt vor allem in der ersten Phase ihrer Entstehung die Terminologie, die Begriffe und Kategorien und nicht selten sogar einen Teil der Problemstellungen und allgemeineren Thesen ihres Vorgingers. Wenn aqch die grundlegenden Gedanken neu sind, das Material, mit dem sie arbeitet und mit dessen Hilfe sie sich artikuliert, ist oft das alte. Es ist eine der kritischsten Phasen der Entwicklung der Wissenschaft, wenn sie in der neuen Gesellschaft ihren formellen Ausdruck finden, sich von den früheren Anschauungen distanzieren und das von ihren Vorgängern hinterlassene Erbe überprüfen muss. Diese keineswegs einfache Aufgabe geht mit zahlreichen Risiken, mit der Akzeptierung von Halblösungen einher, bis sich schliesslich die neue Theorie entfaltet und ihre eigenen Konturen annimmt. Da sich die Ungarische Räterepublik nicht konsolidieren konnte, war auch eine Darstellung der revolutionären Lehren auf fachwis8enachaftlichem Niveau und mit hohem Anspruch nicht realisierbar. Das bedeutet jedoch nicht, dass keine Versuche unternommen wurden, die rechtstheoretischen Gedanken fachwissenschaftlich' darzulegen. Die Praxis der Räterepublik beanspruchte eine solche Unterstützung, und die sozialistischen Rechtswissenschaftler versuchten dem Genüge zu leisten. Das Forum dieser Versuche war die an die Stelle der "Jog tudomfny1 K ö z l ö n y ge t re tene, ab 29. Márz'1919 insgesamt in vierzehn Nummern und im Umfang von mehreren hundert grossformatigen Seiten erschienene "Prol e té r jpgr die offizielle Wochenzeitung des Sozialistischen Ouristenverbandes. Sie wurde anfangs durch einen Ausschuss unter der Leitung von Lfiszlft Zilahi und ab Ouni durch die Propagandaabteilung des Volkskommissariats unter Zoltán R6nai redigiert. Die in der "ProletSrjog" veröffentlichten Artikel dienten mit den Tagesereignissen zusammenhängenden propagandistisch-agitatorischen Zielen, machten mit den staatlichen und rechtlichen Institutionen und Gesetzen des Jungen Sowjetstaetes bekannt, diskutierten rechtliche Probleme sowohl unter dem Gesichtspunkt des geltenden Rechts (de lege lata) als auch der En das zukünftige Recht gestellten gesellschaftlichen 16 136 Anforderungen (de lege ferenda). Gleichzeitig behandelten sie auch wissenschaftliche Fragen: Sie versuchten, die Konturen der Rechtstheorie der siegreichen proletarischen Revolution zu klären; und sie versuchten gleichzeitig, die Keime der fachwissenschaftlichen Theorie zu entfalten, die dem neuen Recht entsprach, dessen Grundlagen die Räterepublik im Laufe der 133 Tage ihres Bestehens schuf. 2. Verschmelzung bürgerlicher Traditionen und linksgerichteter ütopismen in der Rechtstheorie der Revolution Von den ersten Tagen der Räterepublik an war die Frage des Verhältnisses von Demokratie und Diktatur und damit verbunden des Klassenwesens des Rechts ein ständig wiederkehrendes Problem. Schon im Geleitwort der "Proletárjog" wurde festgestellt: "Der Terror ist nur ein Zwangsmittel der proletarischen Diktatur, der Macht der Räte, des Willens der werktätigen Millionen, des proletar'lschen Rechts, das Ziel aber ist die Schaffung der neuen Weltordnung." Ein weiterer Artikel dee ersten Hefts mit dem Titel "Demokratie oder Diktatur?" behandelte dasselbe Probleqi in mitreissender agitatorischer Form und etwas nuancierter (PO, Heft 1, S. 12). Wir begegnen hier Jedoch nicht einer so definitiven Formulierung der Dialektik von Demokratie und Diktatur wie in der damals in Ungarn schon bekannten Leninachen Schrift "Staat und Revolution". Es gab zwar eine einheitliche Auffaasung darüber, dass das proletarische Recht der Wille der Arbeitorklaaae, des Proletariats, bzw. der werktätigen Millionen iat (PD, Heft 3, S. 17; PD, Heft 4, S. 26, usw.). Hinaichtlich dea Verhältni8ses von Demokratie und Diktatur kam es Jedoch zu keiner Klärung. Vielleicht kommt dieses Problem in der folgenden Zusammenfassung zum Ausdruck, die in der "Proletárjog" ala Leitgedanke figurierte: "Die Räteregierung iat keine demokratlache Regierungaform, aondern die Form der Arbeiterregierung, die ihren Klassencharakter 1offen zum Auadruck bringt, ihn mit keinen demokratischen Phrasen verhüllt aber gleichzeitig ist sie auch eine Regierungsart, in welcher die revolutionäre Arbeiterklasse ihren Willen klar, deutlich und schonungslos gelten lässt." (PD, Heft 2, S. 16) Hinsichtlich dea Klaaaenwesens des neuen Rechts wird deutlich gemacht, dass von einer Kontinuität zwischen dem Recht alten und 1 7 136 neuen Typs keine Rede sein kann. Das ist auch in der Nummer von Anfang April zu lesen: "Es gibt keine Rechtskontinuität 1 Es gibt die proletarische Diktaturl" (PD, Heft 2, S. 14) Diese Meinung bekräftigt auch der spätere Leitartikel "Das Gestern und das Morgen" : "Einen Übergang, eine Rechtskontinuität.gibt ea in der revolutionären Umwälzung nicht ..." (PD, Heft 4, S. 25) Interessanterweise hat Kálmán Földesi in seinem Artikel über die Konturen des Strafrechts des Staates der Proletarier die Diskontinuität bezüglich des politischen Inhalts des Rechts früher und zugleich auch differenzierter als die Verfasser der vorstehend genannten Beiträge aufgeworfen. Er stellte hier fest, dass dss differenzierende Grundprinzip des neuen Strafrechts die Verteidigung einerseits der Klassenmacht der Proletarier und andererseits der Wirtschaftsordnung neuen Typs bedeutet. In der Frage der Kontinuität auf den vom Klassenaspekt aus scheinbar neutralen Gebieten war er Jedoch verunsichert: "Auf den vom Strafrecht betroffenen anderen Rechtsgebieten, z. B. im Hinblick auf Strafhandlungen gegen das Leben und die körperliche Unversehrtheit und auf Sittlichkeitsdelikte, ist es im grossen und ganzen mit dem alten Strafrecht identisch." (PD, Heft 1, S. 6 ) In der Fortsetzung seines Artikels versuchte er aber bereits zu beweisen, dass eine solche Kontinuität nur dia Ausnahme sein kann. Die vorgeschlagene Abschaffung der Strafbarkeit von Abtreibungen hat er z. B. mit der forcierten Gegenüberstellung bekräftigt,dess "der wahre Grund der früheren Bestrafung ... eminentes Interesse der kapitalistischen Klasse war, damit das Angebot auf dem 'Arbeitnehmermarkt' grösser wird und dadurch die Arbeitslöhne um so mehr beschränkt werden" (PD, Heft 3, S. 20). In den ersten, theoretisch weniger anspruchsvollen, eher propagandistischen, auf die elementaren Richtungen der Suche nach Wegen hinweisenden (und aus diesem Grunde zahlreiche heute bereits naiv erscheinende Problemstellungen enthaltenden 1) Nummern der "Proletárjog" finden wir nur einen Artikel, der ausdrücklich auf die Theorie Anspruch erhebt: die kurze zusammenfassende Abhandlung von Pál Rott über den "Staat der Arbeit". Er stellt in diesem Beitrag fest, dass "die Veränderung des Wirtschaftssystems die Umgestaltung des ganzen Rechtssystems und der Gesamtheit der moralischen Gesetze nach sich zieht", und ist sich auch dessen bewusst, dass die wirtschaftliche Determination nicht Passivität 18 1 3 6 dea Oberbaus bedeutet. In diesem Zusammenhang verweist er richtig darauf, dass daa Wirtschaftaaystem neuen Typs eine qualitativ neue Rechtswisaenechaft erfordert. Trotz dieser richtigen Folgerungen achliesst der Verfas8er die Beziehung von Basia und Oberbau kurz: Seiner Meinung nach hat der März, d. h. die Proklamierung der Kommune, "das vorher geltende alte Rechtssystem in Trümmer gelegt und die Jahrhundertelange, weitverzweigte Klassenmoral mit einen, Schlag zerstört" (PD, Heft 4, S. 26). Diese illueionistiache Meinung, die auch Földeai in seinem obengenannten Artikel teilt (PO, Heft 2, S. 13), und die ihr entsprechenden polltischen Bewerp tungen haben Jedoch fälschlich die Moral mit den institutionalisierten geltenden Normsystemen identifiziert. Andererseits zeugten sie von einer heftigen Ungeduld. In der "Proletárjog" war der Kampf gegen die bürgerliche Rechtawiaaen8chaft ein häufig wiederkehrendes Thema. "In der Deutung der my8tiachen Zeichen dea Juriatiachen Abrakadabras bostand das Handwerk des Duriaten", lesen wir im Zusammenhang mit der "Liquidierung der alten Organisation der Gerichtsbarkeit" (PD, Heft 8, S. 55).Dem entsprach auch die summariache Einschätzung von Andor öatreicher über den "Rechtsschutz", demzufolge "die Juristische Arbeit charakteristische Konsequenz der Klassenmacht der Ausbeuter und des anarchistischen Produktionssystems des Kapitalismus war und mit dem Zusammenbruch dieses Systems als Beruf verfällt" (PD, Heft 1, S. 8). Die Kritik richtete sich gegen die positivistisch-bürokratischen rechtlichen Offenbarungen der ausbeutenden bürgerlichen Klassenmacht und war insofern berechtigt. In ihrer vereinfachten Form führte sie Jedoch zu nur oberflächlichen Schlussfolgerungen. Der allgemeinen Auffassung nach war es "die anarchistische Produktionaordnung", die in der Vergangenheit die Ent8tehung von "komplizierten Rechtsverhältniaaen" und eines "verwickelten" Rechtssystems zeitig te (István Földes, "La ienha f te Gerlchtabarkeit und materielle Geaetze", PD, Heft 7, S. 50). Die revolutionären Rechtswissenschaftier haben also die Kompliziertheit dea ala Erbe übernommenen rechtlichen Institutionensystems ausschliesslich aus der anarchiatiachen wirtschaftlichen Basis und aus der Absicht, den Klassencharakter des bürgerlichen Rechts zu verschleiern, erklärt. Bei der Analyse der juristischen Fachpresse dar Ungarischen Räterepublik fällt ins Auge, dass aich ab Heft 6, das am 7. Duni 1 9 123 erschien, der Ton der "Proletfirjog" verändert hat. Es begann ein neuer Entwicklungsabschnitt. Um diese Zeit übernahm die Propagandaabteilung des Volkskommissariats für Rechtsfragen unter der Leitung von Zoltfin Rftnai die Arbeit der Redaktion. Von dieser Zeit an wurden in der "Proletfirjog" vor allem theoretische Studien veröffentlicht.Aus dem erst vor kurzem entdeckten Archivmaterial des Volkskommissariats für Rechtsfragsn geht hervor, 4 dass frühere Einschätzungen der Tätigkeit dieses Volkskommissariats als rechtsgerichteter Sozialdemokratismus und als Sabotage gegen die Diktatur dea Proletariats 5 heute unbegründet erscheinen. Meines Erachtens fällt in diese Periode der mit vielen Schwierigkeiten einhergehende Versuch, eine neue, sozialistische Theorie zu umreissen. Die Gründe für diese Entwicklung sind vor allem in den der Wissenschaft eigenen Gesetzmässigkeiten zu suchen. Der erste und vielleicht bedeutendste Artikel zu theoretischen Problemen, "Rechtswissenschaft in der sozialistischen Gesollschaf t" von Zolt&n R6nai,enthält gleich zu Beginn die Feststellung: Früher haben die bürgerlichen Rechtswissenschaftler "den Gesichtspunkt ziemlich vernachlässigt: Welche ist die praktischste, welche die zweckmässigste Lösung. Die Juristischen Erklärungen gingen überwiegend nicht vom Ziel des Gesetzes, sondern von dessen sogenanntem Wesen aus." Der Grund war, dass der "alte Richter grossenteils positives Recht angewandt hat, während der neue Richter meistens Recht schaffen soll. Der alte Richter war ein die Gesetze anwendender Handwerker. Der neue Richter ist ein wahrhafter Gesetzgeber ... Die als freie Rechtsfindung bezeichnete Richtung wird in der heutigen Dustiz in vollem Umfang verwirklicht. Ebendeshalb wird die Frage, was der Inhalt des Gesetzes ist, in ihrer Bedeutung zweifelsohne durch eine andere Frage in den Hintergrund gedrängt: Was soll der Inhalt des Gesetzes sein, was sind die Ziele der sozialistischen rechtlichen Regelung, welche Rechtepolitik müssen wir verfolgen."(PD, Heft 6, S. 41) Es steht wissenschaftsgeschichtlich ausser Zweifel, dass hier von bürgerlichen Richtungen übernommene Kategorien neu formuliert und in neue Zusammenhänge gestellt wurden. Was nun die scheinbare Wiederkehr der zweckforächenden Richtung betrifft, so darf nicht ausser acht gelassen werden, dass R6nai die damals aktuellen, im revolutionären Prozess entstandenen Aufgaben der Rechtswissenschaft berührte und, historisch gesehen, insofern recht hatte, 20 136 als in einer Zeit, wo die funktionelle Rolle dea Rechta in entscheidendem Masse in den Vordergrund tritt, die Recht8wiaaen8chaft vor allem die unmittelbar durch die Praxia drängend aufgeworfenen Fragen beantworten aollte. Was hingegen die aogenannte freie Rechtafindung, d. h. die relative Undefinierbarkeit dea im Entacheidungsprozess des Richters anzuwendenden Rechta betrifft, war die Auffaaaung R6nai8 für die Rachtaliteratur der Räterepublik im allgemeinen charakteristisch. Bis zum Ende blieb Jedoch die schon im März kategorisch formulierte Meinung vorherrachend: "Das heutige Strafrecht ... arbeitet mit möglichat vereinfachten, breite Rahmen garantierenden Tatbeatänden; denn die mit minuziöser Genauigkeit durchgeführte Feststellung der Strafhandlungen ... iat überflüaaig geworden, bieten Ja die Solidarität und daa Selbstbewusstsein ... entsprechende Garantien für die Proletarier." (Földesi, PD, Heft 1, S. 6) Demzufolge "genügt es auch,wenn das neue Strafgeaetzbuch sagt: Tö t e nicht 1" (Földesi, PD, Heft 3, S. 20) Auf diese V/eise iat es auch keine Überraschung, wenn bei Séndor F61 (PD, Heft 9 10, S. 69) von einem "in keine schriftlichen Gesetze gegossenen proletarischen Recht" die Rede ist. In seinem bereits zitierten Artikel "Laienhafte Gerichtsbarkelt und materielle Gesetze" stellte latvén Földes von der Propagandaabteilung des Volkskommiasariata für Rechtsfragen feat: "Die materiellen Gesetze sind vor allem nicht für die Richter, sondern für die Öffentlichkeit gedacht", und führt dann aus, dass die Produktionaordnung der kommunistischen Gesellschaft planmässig, einfach und natürlich sein wird und ihr auch eine deutliche und kristallklare Rechtsordnung entsprechen wird. Man wird nicht mehr umfangreiche, talmudistlsche Kodizes, sondern nur für jaden klar und verständlich formulierte Grundaätze brauchen, deren Konsequenzen ein jeder in den Einzelheiten ziehen kann, und zwar sowohl bei dar Lenkung seiner eigenen Handlungen als auch bei der Beurteilung der Angelegenheiten anderer Proletarier. Auf diese Weise wird sich die allgemeine Rechtakenntnisverpfliehtung in lebendige Wirklichkeit verwandeln, und es wird keine besondere Duristenkasto, also Fachrichter, vonnöten sein (PD, Heft 7, S. 50). Ein anderer Artikel vom Duni, der den Standpunkt der Redaktion im Zusammenhang mit der "Liquidierung der alten Organisation der Gerichtsbarkeit" widerspiegelt (PD, Heft 7, S. 55), bringt die 21 123 gleiche Meinung zum Ausdruck. Hier erscheint das Ideal der Gesetzlichkeit als eine bürgerliche Praktik. Das sollte aber vermutlich nicht eine vollständige Missachtung des Rechts bedeuten, sondern zeigt die Wirkung des damals bereits in ungarisch erschienenen Buches "Der gute Richter" von Magrand, der bei seinen Urteilsverkündungen die Gesetze ausser acht liess, wenn z. B. ein Arbeitsloser vor ihm stand, den der Hunger getrieben hatte, Brot zu stehlen. Hieraua folgt natürlich nicht, dass Rftnai die in Deutachland und Frankreich wurzelnde, über einen bestimmten politischen und ideologischen Hintergrund verfügende Richtung der freien Rech ts f indung in der Rechtsanwendungspclitik der Ungarischen Räterepublik hätte institutionalisieren wollen. Eherwollte er auf diese Weise unter Verwendung der.radikalen Losungen der Bewegung der freien Rechtsfindung die Eigenarten der bestehenden und damals für richtig gehaltenen Praxis charakterisieren. Bleibt anzumerken, dass Rftnai in seiner praktischen Tätigkeit der inhaltlichen Genauigkeit und Bestimmtheit der veröffentlichten Gesetze sowie der auch sprachlich neuen Form grösste Aufmerksamkeit widmete. Über Fragen der Rechtsetzung erschienen auch mehrere andere Artikel. Im Beitrag "Rechtsnorm der sozialistischen Gesellscha ft" schreibt Andor Hámor (Pü, Heft 6, S. 42), dass "die soziale Aufgabe dor Rechtsnorm.... darin bosteht, in allen Lebensverhältnissen die besten, fruchtbaraten, wirtschaftlichsten Formen der menschlichen Handlung zustande zu bringen". Dieser Artikel steht in der rechtlichen Literatur der Räterepublik insofern allein da, als er der einzige ist, der die Frage der Rechtssystembildung aufwirft. Seiner Formulierung nach ist das Rechtssystem eine geregelte Gesamtheit der Normen, auf Grund dessen diese "als Bestandteile einer vollkommenen Maschinerie" fungieren können. Der Beitrag von Ernő Kende untersucht im Fragenkomplex "Erziehende Wirkung des Rechts" (PO, Heft 7. S. 53) die erziehende Funktion im Verhältnis von Recht und Gesellschaft. Seinen interessanten Ausführungen zufolge "sind die Rechtsnormen kausale Bänder, die Tatbestände zusammenschmieden, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die verbundenen Tatbestände im Leben zueinander im Verhältnis stehen. Im Gegenteil", so fährt er unter Hinweis auf den künstlichen, rein konstruierten Charakter der Einmischung mit Rechtsnormen in die gesellschaftlichen Prozesse fort, "der 22 136 Grund für die Schaffung der Rechtsnorm kann nur darin gesucht werden, dass die Tatbestände sich nicht aus sich selbst ergeben und aus diesem Grunde, um die sozialen Ziele zu erreichen, die sich spontan ergebenden Beziehungen gewährleistet werden müssen." Daraus folgt, dass eine Rechtsnorm, die zu natürlichen Handlungen anregt, eigentlich überflüssig ,i9t und nur die Rechtsnorm einen Sinn hat, die zur Erreichung bestimmter Ziele keine natürlichen Handlungen vorschreibt. Kende zufolge hat also die erziehende Rolle die Funktion, dass sie bei Tatbeständen "quasi natürliche Beziehungen" herstellt, deren Spitze sich "immer auf die Konservierung der gegebenen Rechtsordnung" richtet. Die neue Funktion des neuen Rechta wurde auch im Zuaammenhang mit der Wirklichkoit der Rechtakenntnis unteraucht. Man verwies darauf, dass der bürgerliche "Gesetzgeber die Fiktion aufgestellt hat .... dass ein jeder den Geist des Gesetzes kennt, obwohl nur Jene Klassen die Gesetze und deren Geist kennenlernen, also 'ihr Rechtsgefühl' ontwickeln konnten, in deren Interesse diese erlassen wurden und deren Interessen und Geist sie entsprungen sind"(Andor Klein "Die Arbelt des Notars", P0, Heft 2, S. 15). Der früher fiktiven Vermutung der Rechtskenntnis stellten sie deren allgemeine Verwirklichung und idyllische Tatsächlichkeit entgegen (Földes, a. a. 0., S. 50). Im Zusammenhang mit der Rechtsetzung ist auch interessant, dass bereits Anfang April die Frage gestellt wurde, in welchem Masse es angebracht wäre, beim Aufbau neuer Institutionen das sowjetische Beispiel zu beachten. Sollen wir z. B. bei der Schaffung der "Organisation für das Rechtsweaen der Räterepublik", so fragt Denö Kelenyi (PO, Heft 2, S. 14), die sowjetische Lösung "verwirklichen, oder sind wir imstande, eine dem Gei3t der Diktatur des Proletariats genauso entsprechende, für die Zwecke der revolutionären Gerichtsbarkeit hingegen vielleicht noch besser geeignete Organisation zu schaffen?" In der Antwort spiegelte sich die soziologische Betrachtungsweise der Rechtsetzung wider, z. B. in der Erkenntnis, dass man die Rechtsetzung von der gesellschaftlichen Wirklichkeit nicht lostrennen könne, folglich also nicht nur mit der wirtschaftlich-politischen Lage, sondern auch mit der langsameren Entwicklung des gesellschaftlichen Bewusstseins und sogar mit Überresten des bürgerlichen Bewusstseins rechnen müsse. Im Zusammenhang mit der "Scheidung von Ehen gemäss der neuen Verordnung des Revolutionären Regierenden Rote3" konnte 2 3 123 deshalb Dözsef Engel schreiben (PO, Heft 6, S. 43 u. 44), dass bei der provisorischen Regelung "auch berücksichtigt werden soll, dass die ideologische Unterdrückung in der kapitalistischen Produktionsordnung die Hirne auch bezüglich der Institution der Ehe mit einer bestimmten moralischen Auffassung durchdrungen hat, was die Realpolitik nicht ausser acht lassen darf". Deahalb "erkennt die Verordnung die einsaitige Lösung ... zu Recht nicht an. Die einseitige Lösung würde zwar der sozialistischen Auffassung entsprechen, aber ... es fehlen die wirtechaftlichen Voraussetzungen, die als Grundlage für die Geltendmachung des sozialiatischen Standpunktes dienen können." Auf ähnliche Weise zeugt auch die Erkenntnis der Verbindung zwischen der Stabilität des Rechts und der Rechtsbefolgung von einer soziologischen Betrachtungsweise. Seitens der Abteilung für die Vorbereitung der Gesetze weist Is tván Suliky Ende Ouni (PO, Heft 8, S. 59) vermutlich nicht zufällig darauf hin,dass Gesetze erst dann erlassen werden können, wenn die verfügende Macht klare Voratellungen über deren Grundaätze entwickelt habe. Denn gefährlicher als das Fehlen einer Regelung könne eine wesentliche Veränderung der Normen sein, die daa Vertrauen in ihre relative Beständigkeit erschüttere. Es ist eine beinahe geaetzmässige Begleiteracheinung dea revolutionären Überschwanges, dass auch die Vorstellungen über die unmittelbare Zukunft der Gesellschaft vom Geist der Utopie durchdrungen sind. Ein Leitartikel vom April über den "Willen des Proletariats" (PO, Heft 3, S. 18) formulierte z. B. das Absterben des Staates als praktische Aufgabe der nahen Zukunft. Diesen Fragenkomplex berührte auch ein späterer Artikel von Ferencz SlezSk "Über die Erneuerung des Rechts" (PO, Heft 9 10, S. 68 69). Er schickt voraus, dass "der Grundsatz der Tätigkeit der neuen Gesellschaft die Freiwilligkeit der menschlichen Handlungen iat" und dass "dea Recht durch die Moral begründet werden und Inhalt und Bedeutung gewinnen soll ".Die utopistische Denkweise Slez&ks zeigt 8ich auch dort, wo er den Unterachied zwischen individueller und gesellschaftlicher Nützlichkeit und Interesse in der neuen Moral abgeschafft wissen will. Die seltsamste und komplexeste Publikation in der gesamten rechtlichen Literatur der Ungariachen Räterepublik wai1der Mitte Ouli vom Mitarbeiter der Abteilung für die Vorbereitung der Geaetze dea Volkskommissariata für Rechtsfragen Ernő Kende veröffentlichte Artikel "Die Wissen

schaft der rechtlichen Grundlehren und die Rechtsphilosophie" (PD, Heft 12, S. 88 89). Sein theoretischer Versuch ist insofern interessant, als er offensichtlich die Problemstellung der bekannten juristischen Grundlehre von Felix Somlö (Puristische Grundlehre, Leipzig 1917) von der methodologischen Grundlage des Neokantianismus ins Gedankengut des Marxismus hinüberzuretten sucht. Kende stellt fest, dass in der bürgerlichen Rechtsphilosophie schon die Formulierung der Frage nach einem ewig geltenden stabilen Kern im Recht falsch war, denn es kann kein ewig geltendes inhaltliches Ideal in Politik und Rechtsetzung existieren. Andererseits ist hingegen "das Recht nur einMittel, das der Sicherung der angestrebten Norm des Zusammenlebens dient". Die Schlussfolgerung kann also nur sehr dürftig sein: "Das einzige, was für den Rechtsetzer ... ein Ideal von ewiger Geltung darstellt, iat die Möglichkeit der Sicherung des sozialen Zusammenlebens jedoch völlig unabhängig davon, auf welche Weise, mit Institutionen welchen Inhalts dieses Zusammenleben gewährleistet wird." In der Arbeit Kerides fällt die seltsame Mischung des Anspruchs auf Distanzierung von den vorangegangenen theoretischen Auffassungen mit einer beinahe kritiklosen Übernahme der bürgerlichen Fragestellung auf. Man kann einwenden, dass zu einem Zeitpunkt, als sich die Ungarische Räterepublik gerade in ihrer Krise befand, als der Angriff von aussen und die innere Konterrevolution die Existenz der proletarischen Macht bedrohten, eine Untersuchung des Weiterlebens der "Rechtsidee", der Frage der "ewigen" Elemente politisch fragwürdig ist. Als eine andere Möglichkeit muss aber angenommen werden, dass die Denkweise Kendes nicht nur als politische Betonung der relativen formellen Kontinuität gedeutet werden kann. Man sollte auch die Vermutung nicht ausschliessen, dass der Artikel vielleicht die bestürzte Erkenntnis des normativ-verbindlichen Charakters des sozialistischen Rechts ausdrückte. Seine Aussagen sind auch deshalb von Interesse, weil die praktischen Erfahrungen des sowjetischen Rechts zur Zeit der Kommune in Ungarn ziemlich unbekannt waren. Auf theoretischem Gebiet kämpfte jedoch die sowjetische Revolution um die Lösung desselben Problems wie ihr ungarisches Pendant. Zeitweilig verkündete man hier wie dort im Namen des Marxismus, dass das Absterben des Staates und des Rechts nur eine Frage des Sieges, d. h. die Hoffnung der nächsten Zukunft sei. 2 5 136 3. Charakteristika der revolutionären Theorie "Das Proletariat kritisiert alles, was sonst kein Gegenstand dar Kritik zu sein pflegt, und zusammen mit sich selbst befreit es die Menschheit, die auf Grund der Traditionen das Gewohnte, daa Veraltete und gleichzeitig die ewige Sklaverei anstrebt." Diese optimiatlache und begeisterte Feststellung (PO, Heft 5, S. 35) kann vielleicht die zerstörende und die konstruktive Arbeit veranschaulichen, die die Ungarische Räterepublik übernommen hatte und die sie in den von politischen und militärischen Kämpfen geprägten 133 Tagen, die ihr zur Verfügung standen, auch grösstenteils durchgeführt hat. Es mag wie ein Paradoxon klingen, dass die Räterepublik in der Arbeit der Zeratörung und dea Aufbaus den durchschlagendsten Erfolg auf dem Gebiet des Rechts, genauer der Rechtsetzung,erzielt hat. Es ist paradox, weil zur selben Zeit, wo sie in der Ideologie und Theorie das nahe Absterben des Rechts voraussetzte und nach sowjetischem Beispiel daa alte Recht verbannte, fast achthundert Rechtsregeln qeschaffen und erlassen wurden. Das kann sogar gemessen am heutigen Überfluss an Rechtsregeln als eine beträchtliche, einer bürokratischen Betrachtungsweiae gar nicht fremde Leistung bezeichnet werden. Auf dem Gebiet der Theorie sah die Lage anders aus. "Zur Ausfechtung des theoretischen Kampfes stand keine Zeit mehr zur Verfügung. Viele nicht diskutierte Vorstellungen, viele bürgerliche soziologische Traditionen und die tiefgreifenden Wurzeln der an bürgerlichen Universitäten erworbenen rechtlichen ßetrachtungsweise haben die Entfaltung des Neuen behindert. Das Neue trat nicht glänzend, ausgeglichen und in voller Rüstung wie Pallas Athene auf die Bühne." 6 Wenn wir die in der "Prolet6rjog" erachienenen Äusserungen überblicken, bemerken wir, dass aich die Verfasser auf Menger, auf von Liszt, Nietzsche, Bechterew oder auf den von Lenin 1908 im "Materialismus und Empiriokritizismus" scharf verurteilten Ernst Mach als Quellen beriefen. Und wenn wir die Frage der Terminologie, der Problemstellungen untersuchen, erfahren wir, dass beinahe alle bedeutenderen bürgerlichen Richtungen der zweiten Hälfte dea vergangenen Jahrhunderts vertreten waren mehrfach wurden auch radikalere Gedanken mit bürgerlicher Terminologie zum Auadruck gebracht. Auch ist aeltsam, dass der Volkskommissar Rönai, der für die Erarbeitung des 26 136 lm Entstehen begriffenen Rechtssystems der Räterepublik ao viel getan hat, in seiner theoretischen Tätigkeit zu überlebten bürgerlichen Richtungen zurückzukehren scheint und in ihnen die Lösung einzelner Probleme der sozialistischen Entwicklung zu entdecken wähnt. Schliesslich stellt sich auch die Frage, ob über die Aufnahme politischer Kontakte und die Hoffnung der gegenseitigen Unterstützung hinaus zwischen der sowjetischen Praxis und den ungarischen ImprovisatIonen .eine konkrete Wirkung als erwiesen angesehen werden kann. Wir haben keine Angaben, ob in Ungarn die sowjetischen Versuche bekannt waren. Gleichzeitig ist es eine Tatsache, dass auch die Ouristen der jungen Sowjetmacht im wesentlichen die gleichen Probleme zu lösen hatten wie ihre ungarischen Genossen. Denn zur schöpferischen »Arbeit sind auch entsprechende Bedingungen reale Möglichkeit der wissenschaftlichen Diskussion, ständige Konfrontation und vor allem Zeit notwendig. Eine wissenschaftliche Revolution kann nicht allein mit einem Machtwechsel, dem Erlass von Rechtsakten, spontanen Initiativen der die Revolution tragenden gesellschaftlichen Kräfte vor sich gehen. Infolgedessen kann sie auch nicht allein an der gesellschaftlichen Revolution gemessen werden. Einerseits ist es ein Faktum, dass die sich in den Spalten der "Prole t5 rjoq" äussernden Rechtswissenschaftler im politischen und ideologischen Sinne bei weitem keine homogene Gruppe waren. Ausser den Kommunisten spielten auch sozialdemokratische und radikale bürgerliche Rechtswissenschaftler eine Rolle, die der Sache der Räterepublik dienten, jedoch die Grenzen ihres juristischen Denkens nicht überwinden konnten und vielleicht auch\gar nicht wollten. Die Trennung von alten Problemstellungen, der Ausdruck neuer Gedanken auf eine neue Weise kann jedoch nur als Ergebnis eines langwierigen EntWicklungsprozesses gelingen. Der neue Gedanke sucht zuerst ins Prokrustesbett der alten Kategorien gezwängt seinen provisorischen Platz, und so kann es auch vorkommen, dass in annähornd gleichen oder ähnlichen Kategoriensystemen gegensätzliche theoretische Auffassungen, Ideologien gegeneinander kämpfen. Die ständige Konfrontation der neuen Gedanken mit den alten Kategorien, dem provisorischen theoretischen System führt langsam zur Entstehung neuer Kategorien und als Rückwirkung zur Modifizierung des Systems und darin des 2 7 136 ursprünglichen Gedankens. All dies ist natürlich nicht nur ein reines Spiel der Gedanken: Ihre Gestaltung wird durch die Konfrontation mit den Tatsachen, den neuen Erfahrungen der Praxis grundlegend geformt. Das theoretische System besteht nicht' bloss aus einem Konglomerat von Erkenntnissen, Behauptungen und Äusserungen, sondern aus deren zusammenhängender, logisch geregelter und im Licht der Tatsachen in ihrer Gesamtheit und in Details vielfach kontrollierter, eine bestimmte Qualität bildender Menge. Und dieaea Syatem kann nur auf Grund der kontinuierlichen Konfrontation der theoretiachen Gedanken miteinander und mit den Fakten der Praxis im Verlauf eines Prozesses entstehen, in dem isolierte Erkenntnisse, fallweise und partielle Behauptungen zu theoretischen Thesen, provisorische Auadrucks formen zu systembildenden Kategorien, durch diese Kategorien vermittelte theoretische Thesen hingegen zum theoretischen System worden. A n m e r k u n g e n 1 Bereits in der ersten Nummer schlug Zsigmond' Engel in seinem Artikel "Familienrecht des kommunistischen Staatos" unter den "dringendsten und allgemeinsten" Massnahmen z.B. vor: die Aufhebung des Zölibats was in einem laizistischen Staat einer Rechtsregelung odor Massnahme des Staates nicht bedarf (S. 6); die Erzwingung der Stillpflicht beim eigenen Kind durch Androhung von Strafe; die Sozialisierung der Haushalte. Dieser Fragenkomplex breitete sich später auch auf die ausführliche Überlegung technischer Lösungen für die Sozialisierung einzelner Arten der Haushaltsarbeit aus, z.B. Vergesellschaftung der Reinigung der Bekleidung und der Schuhe (S. 30 u. 35-37). Andere traten gegen die Mode, die Unnatürlichkeit, gegen alle für zwecklos gehaltenen Gewohnheiten ein (S. 31), wir begegnen sogar Bestrebungen, das provisorisch begründete Alkoholverbot im Interesse der Beseitigung der mentalen Beschwerden aufrechtzuerhalten (S. 51) oder durch die Auflösung der Grossstädte Siedlungen mit höchstens einstöckigen Einfamilienhäusern mit Gärten zu schaffen und diese Siedlungen in Lande möglichst gleichmässig zu verteilen (S. 87). 2 Vgl. z.B. das Material der Enqueten über den Entwurf zum Familienrecht, besonders zur Frage der Aktualität der einseitigen Scheidung. 3 Aus diesem Grunde konnte Földesi (PO, Heft 2, S. 13) auch im formell-technischen Sinne im neuen Strafrecht eine Entwicklung verzeichnen: Es war in Form allgemeinerer Direktiven abgefasst und bot so dem Richter grossen Entscheidungsspielraum. 2 8 1 3 6 B. Sarlös, A Tanácsköztársaság jogrendszerének kialakulása (Entstehung des Rechtssystems der Räterepublik), Budapest 1969, besonders S. 13-51 ff. Vgl. vor allem I. Szab6, A burzsoá állomés jogbölcselet Magyarországon (Die bürgerliche Staatsund Rechtsphilosophie in Ungarn), Budapest 1955, S. 504-507 (und genauso in der zweiten, verbesserten Ausgabe: Budapest 1980, S. 447-450). P. Halasz, A jogi gondolkodás alakulása a Tanácsköztársaságban (Entwicklung des juristischen Denkens in der Räterepublik). in: Oogtudományi Közlöny, XIV (1959) 2-3, S. 60. 2 9 Ill Czaba Varga Die Kodifikation und ihr Verfall in der Entwicklungsgoachichte der bürgerlichen Demokratie Die rochtsvereinheitlichende und rechtserneuernde Kodifikation verbreitete sich im Prozess der bürgerlichen Revolution in all Jenen Ländern, in denen die Bourgeoisie über bedeutenden politischen und kulturellen Einfluss verfügte. Trotzdem die Kodifikationabewegung nahezu Weltausmass erlangte, reichte ihre Dynamik bloss zu ihrer Verbreitung, aber nicht zu ihrer Seibeterneuerung. Die Kodifikation nag sie einen revolutionären, die bevorstehende Entwicklung vorwegnehmenden, oder einen lediglich die Früchte der Vergangenheit systematisierend summierenden Charakter gehabt haben versteifte sich. Das Kodifikationsfieber wurde von einer zweideutigen Nüchternheit abgelöst, und der Schwung der Kodifikation mündete in Enttäuschung. Was Frankreich, den Träger des klassischen Typs der bürgerlichen Kodifikation, betrifft, so ist bekannt, dass die Entstehung dee Code civil als die Apotheose des Rechts gefeiert wurde und deshalb gleichsam als kanonisierter Text zur Anwendung gelangte. Es war dann eine gesetzmässige Folge, dass in der praktischen Anwendung eine Gesetzesexegese entstand. Der Versuch, das Recht in seiner Gesamtheit und Unmittelbarkeit in die Praxis zu übertragen, setzte die Übereinstimmung der gesellschaftlichen Realität und der zu ihr*er Beeinflussung geschaffenen Normenstrukturen voraus, was zumindest von eine» utopiechen Anspruch zeugte. 'So wurde die von der aufstrebenden Bourgeoisie proklamierte Gleichheit der Bürger achon durch den Lyoner Arbeiteraufstand von 1831, den Aufstieg der Grossindustrie und die Zunahme des beweglichen Eigentums erschüttert. Ferner fügte der Umstand, dass die Arbeiterfrage zu einem akuten sozialen Problem wurde, dem Normenraaterlal dea Code civil an mehreren Stellen Wunden zu und legte es bloss. "Die Gesetzlichkeit tötet uns!" dieser Ausruf der Angst und der Erkenntnis «achte nicht nur mit den Gesetzlichkeitsillu3 0 Ill aionen der Vergangenheit schluss, sondern brachte auch die künftige Entwicklung zum Auedruck. Die sich in der gesellschaftlichen Realität vollziehende "Auflösung der Allgemeinheit" führte auch zur völligen Rücknahme der im Kodex garantierten llgemeinheit. Der Klassenkampf, der die zum Imperialiemue führende Entwicklung begleitete, bestimmte die Praxis und Realität dea Code civil. Der Monopolisierungsprozess vollzog eich ebenso wie die "Sozialisierung" des Rechta ausserhalb des Kodexes, eigentlich im Widerspruch zu ihm. Die Stimmen, die die Revision dee Kodexes forderten, mehrten sich. Gerade in der betäubenden Atmosphäre der Oahrhundertfeierlichkeiten wurde ale dissonanter Ton der bittere Ruf laut i "Wir heben keinen Code civil mehr" . Gleichzeitig wurde befürchtet, dass eine Rekodifikation infolge dee politischen Vorstossee der Linken und der ständigen politiechen Krise leicht zu einer Abrechnung •it der ganzen bürgerlichen Erbschaft des Code civil und zu» Mittel dea Klassenkampfes werden könnte. Dessen bewusst, betonten die konservativen Kräfte die Bedeutung der "unpersönlichen und von allen tendenziösen Ideen freien", also den verechiedenen Geeellechafteverhältnissen gleicheam anpassbaren, Kodifikation und die "Jugendlichkeit" des Kodexes. Die neuen politischen Kräfte des XIX. Jahrhunderts, die Arbeiterklasse und die Bourgeoisie, waren eich, wann auch unter antagonistische! Gesichtspunkt, darüber einig, dass der Geist und das Normenmaterial des Code civil infolge der goeellechaftlichen Entwicklung länget überholt waren. Die Spitzenvartreter dieser Oberzeugung waren natürlich die, die eine Rekodifikation forderten. Das änderte aber nichte an dem Ergebnis, denn in Frankreich wie in den übrigen Staaten blieb der Kodex unverändert, während die Erosion durch di e Rechtspraxle eich fortsetzte. Anstelle der Rechtsschöpfung wurde nun die Geaetzeeauslegung zum "Heiligtum". Der Kodex bot dem Richter bis dahin klare Entacheidungskriterien, Jetzt aber büsste das kontinentale Recht sein allgemeinstes Merkmal ein. Die Rechtepraxia wurde zum immer ausgedehnteren und selbständigeren Mittel der Rechtsentwicklung, was,als natürliche Folge, die Möglichkeit der Anerkennung kontinentaler Präzedenzfälle als 3 1 Ill Rechtsquelle nach sich zog. Dem folgte bald die Erkenntnis, dass die Besonderheit der kontinentalen und angelsächsischen Rechtslnstitutionen relativ ist. Es wurde offen erklärt, dass in der Praxis der Anwendung der Präzedenzfälle die französische und übrige westeuropäische Praxis der orthodoxen englischen Praxis näher stehe als die amerikanische, obgleich die letztere aus 3 dem englischen Recht hervorgegangen ist. Nach einer längeren Periode derartiger "Rechtsanwendung" konnte man schliesslich nicht mehr umhin, von einer richterlichen Recht98chöpfung zu reden. Dementsprechend wurde es zur Notwendigkeit, das kodifizierte Recht und das praktizierte Recht als Einheit zu betrachten. Damit verloren die Kodexe aus der Zeit der revolutionären bürgerlichen Umwandlungen die Herrschaft über das Recht und wurden zu Rahmen des Rechts herabgesetzt, die primär einen methodischen Wert hatten, Sie sind nicht mehr die Verkörperung des Rechts, sondern eher seine Einfassung. Ea steht uns fern, diese Erscheinung gleichzeitig auch als Degradierung oder als Ergebnis einer Krise aufzufassen. Dies könnte nur dann berechtigt sein, wenn wir von der Grundlage der klassischen Kodifiketion als ausschliesslichem und absolu-, tem Wart aus Jene Vorgänge betrachten würden. Die Lage ist aber nicht ganz so einfach. In der gesellschaftlichen Entwicklung des Kapitalismus im XIX. Jahrhundert ist die Kodifikation wie auch seine Überholung in der Rechtspraxis gesetzmässig, denn beides sind adäquate Ausprägungen verschiedener Perioden einer identischen Entwicklungelinie. Nicht die Verzerrung der bürgerlichen Gesellschaft, sondern deren unerbittlich logische Weiterentwicklung zum Imperialismus zog die Notwendigkeit nach sich, dass die zu Jener Zeit adäquaten rechtlichen Ideale und deren Objektivierung revidiert und den neuen Ansprüchen angepasst wurden. In dem im wesentlichen bis heute währenden Entwicklungsvorgang, in welchem die Zurücknahme der revolutionären Allgemeinheit als "Abschluss" der Revolution nur den Anfangspunkt setzte, kam notwendigerweise die Tendenz der "Abschaffung-Bewahrung" zustande, die hin3 2 Ill sichtlich des Kodexes einen "weder mit ihm noch ohne ihn"Zustand zum Ergebnis hatte. Die Kodifikation und der Gesetzlichkeitsanspruch waren unzweifelhaft geschichtlich bedingt. Sie waren etwas, da3 sich an dem revolutionären Allgemeinen beteiligte, ohne selbst allgemein zu sein, was aber auch in dieser allgemeinen Form die Verkörperung einer Partikularität darstellte. Damit stellt sich die Frage, ob die Formel von Marx und Engels, gemäss der "jede neue Klasse genötigt ist ... ihren Gedanken die Form der Allgemeinheit zu geben, sie als die einzig vernünftigen, allgemeingültigen darzustellen" 4, nicht auch hinsichtlich der rechtlichen Mittel gilt. Bedeutet denn der Gedanke der Geaotzlichkeit und der in der Geschichte wurzelnde Kodifikationsanspruch nicht eben, dass diese Ideale an die geschichtlich umgrenzten Bedingungen gebunden sind? War denn all das, was im XIX. Jahrhundert vor eich gegangen ist, nämlich die Krise der bürgerlichen Gesetzlichkeit und die Auflösung der Kodifikationsfunktion, nicht eine Kausalität? (Wenn auch die Auflösung der Kodifikationsfunktion durch die Krise der Gesetzlichkeit herbeigeführt wurde). Die Demonstration der geschichtlichen Determiniertheit der Relativität von Ideen und Erscheinungen an dem hier dargelegten Beispiel geschieht nicht zum Zweck der "Begrabung" progressiver Oberlieforungen. Die geschichtliche Analyse dient vielmehr dazu, dass sie die Entfaltung dieser Ideen und ihren Umschlag in die entgegengesetzte Richtung in den gesellschaftlichen Zusammenhängen erachliesst, um glsichzeitig euch die Bedingungen zu erarbeiten, unter denen diese wieder lebendig werden und als Motoré der Weiterentwicklung wirken können. Eben im Interesse einer derartigen richtigen Interpretation müesen wir uns darüber im klaren sein, dass daa, was mit dem Rückzug der revolutionären Allgemeinheit stufenweine verschwand, nicht die Geaetzlichkeit selbst gewesen ist, eondern bloss eine Möglichkeit deraelben. Daa heisst, sie war auch in ihrer ursprünglichen, "reinen" und radikalen Form, in ihrer Eingebürgertheit als universal geltendea Ideal nichts anderes 3 3 1 0 8 ale eine geschichtliche Partikularität. Da das Recht der gesellschaftlichen Geeamtentwicklung unterliegt, muss es dem Grad seiner gesellschaftlichen Determination entsprechend adäquate Ideale und Mittel finden und die alten kontinuierlich abbauend den neuen Ű3dingungen anpassen. Die Ideale und Mittel der Vergangenheit sollen nicht neu bestätigt,sondern •it der Wirklichkeit konfrontiert, fortlaufend neu kategorieiert und/oder erneuert werden. Wenn dies nicht geschieht, ist auch die fortlaufende Kategorisierung nichts anderes ale die Geltendmachung einer abstrakten Forderung und in ihrer letzten Konsequenz eine Sterilisierung der Rechtsentwicklung, Was im Ergebnis der gemeinsamen Wirkung der Strukturveränderung der bürgerlichen Gesellschaft, der Monopolisierung und der Verschärfung des Klassenkampfes im XIX. Jahrhundert vor sich ging, war auch trotz der Auflösung der bis dahin für ausschliesslich gehaltenen Form der Gesetzlichkeit nicht die Aufgabe der "Vernünftigkeit", sondern das zwangsläufige Eingeständnis dessen, dass das Festhalten an dem Text der Kodexe die gesellschaftliche Weiterentwicklung nicht mehr fördert. Mit der Umwandlung der Kodifikations funktIon scheint es, als wäre heute eher seine Aufgabe, die Entscheidung, die Inhaltliche und formale Organisierung zu formen: "Die ParagraphenNummern der Kodexe sind oft nur systematische Stellen, wo später dann abgeheftet wird, wae die richterliche Praxis schuf, um es später wiederzufinden." Es möchte scheinen, als herrsche heute in der Praxis der Kodexe die Orientierung, die Andeutung der Richtung der Lösungen, die begriffliche und systenatische Umgrenzung, da9 heisst, ale hätten sie eine primär methodische Bedeutung. Die im Textzussmmenhang dar Kodexe abgefassten Thesen, die einst die Endpunkte der rechtlichen Regelung gewesen sind, scheinen heute eher Anfangspunkte in der Rechtsfindung zu sein. Der klassische Kodifikationsbegriff hat sich dahingehend verändert, dass er abgebaut erhalten blieb. Der Einbruch der richterlichen Praxis in den Rahmen des bürgerlichen Kodexrechtas hat dabei den Kodex selbst noch nicht ausgeschaltet, hat seine Ill Existenz nicht aufgehoben. Die im Kodex verkörperten Begriffe, strukturellen und methodischen Oberbauten bilden heute die grundlegende Bewegungssphäre der bürgerlichen Rechtspraxis, Alles geschieht im Rahmen dieser, geht formell von hior aus und kehrt hierher zurück. Die organisierende und orientieren-, de Funktion der Kodexe, ihre Rolle auf dem Gebiet der Methodik ist auch dann keine inhaltelos gswordene Tradition oder ein leeres Ritual, wenn die Readaptation und Reinterpretation der Rechtapraxis eigentlich eine Verletzung, Einschränkung oder Änderung des Kodexrechts bedeutet. Es ist immer der Begriffsvorrat des Kodexes, den das Medium der effektiven Rechtspraxis bildet, von wo aus sie Inspiration schöpft. Die "Unverwüstbarkeit" der klassischen bürgerlichen Kodexe, das Fortdauern des "weder mit noch ohne"-Zustandes, d, h, dl« geschichtliche Einmaligkeit der bürgerlichen Kodifikation kann am besten mit jener Unerschütterlichkeit demonstriert werden, mit der diese den verschiedensten politischen und rechtlichen Kataklysmen widerstanden. Vor allem damit, 'dass seine Daseinsberechtigung nur dort in Zweifel gezogen wurde, wo mit dem Anspruch auf eine gesellschaftliche Umgestaltung oder einem politischen Kurswechsel sein geschichtlicher Ursprung, seine Berechtigung und seine Kontinuität in Frage gestellt wurde, nämlich bei der Errichtung der feschist Ischen Diktatur. Die klassische bürgerliche Kodifikation entstand einerseits als Fortsetzung auf höherer Ebene der Legiferisation des feudalen Absolutismus und andererseits im Zeichen des Kampfes gegen den Feudalismus im Interesse der Verwirklichung bürgerlicher Ideale. Sie war einer der Triebkräfte und Massstab der bürgerlichen Revolution, in ihr fand die Umwandlung ihren rechtlichen Ausdruck. Ihre Entstehung war vor allom dem unaufschiebbören Grundbedürfnis der Rechtserneuerung und Rechtsvereinigung zu verdanken, Sie wuchs gleichzeitig über ihre eigenen inneren Werte hinaus, wurde in verschiedenen Ländern zum Medium der Verbürgerlichung, der Europäisierung, der radikalen gesellschaftlichen und rechtlichen Umwandlung. Einer3 5 108 seits trug sie zur massenhaften Übernahme des französischen Musters der bürgerlichen Umgestaltung und zur Verbreitung ihrer Mittel bsl, und andererseits erschien sie bald als eine geschichtliche Schranke der gesellschaftlichen Entwicklung des Kapitalismus, Dss nämlich, was im Kapitalismus des freien Wettbewerbs noch adäquat gewesen ist, wurde in der monopolistischen Struktur zu einem inadäquaten Requisit, in einer Situation also, als die Bourgeoisie aich selbst schon überholt hatte, wenn auch sich selbet noch nicht verleugnete. Die immer drohendere Entwicklung der Arbeiterklasse, Ja sogar auch ihre eigenen Traditionen zwangen die imperiallatische Bourgeoisie zum Konservatismus zu einem Zeitpunkt, wo die explosionsartige Entwicklung der Produktivkräfte zur Erneuerung, zur fortlaufenden Diskontinuität der Anpassung zwang. Der Spiegel dieses Paradoxons 1st, dass die klassische Kodifikstion vor der Abschaffung bewahrt wurde. Da der Kodifikation trotz der in der bürgerlichen Gesellschaft vor eich gehenden wirtschaftlichen und politischen Veränderungen keine Rekodifikation folgte, ging die Anpassung in der täglichen Umdeutung mit Ihrer deformierenden Wirkung vor sich. Die Aktualisierung des Kodexes selbst arfolgte auf künstlichem Weg und nicht "von selbst", dadurch wurde er aber zugleich auch seiner ursprünglichen Funktion beraubt. Der Kodex, der einst die Rechtspraxia beherrschte, wurde nun durch die Rechtspraxis beherrscht. Ein Bildnis, das die bestehenden Verhältnisse nicht mehr in sich hat, sondern durch seine Interpretation widerspiegelt. Was sich also änderte, was scheinbar für ewig verloren gegangen ist, ist nicht die Rechtssicherheit der alltäglichen Unternehmungen, die Theeenhaftigkeit der Verhalteneund Entscheidungeregeln, die Standardisierung der Rechtspraxis, sondern die Ausschliessung der Möglichkeit, dass diese im Kodextext verkörpert erscheinen, durch den Kodex vermittelt und bestimmt werden. Gerade diese gelöstere, die klassischen Gesetzlichkeitsund Kodifikationsldeala zugleich in Utopien verwandelnde Auffassung der Gesetzlichkeit und des Kodifikationsanspruchs nähert das kontinentale bürgerliche Rechtssystem der Gegenwart am meisten der anglo-amerikanischen RechtsentwickI l l lung. Gerade diese Änderung gibt die Erklärung dafür, dass in Gegensatz zu den sozialistischen Kodifikationen unserer Zeit die kontinentale bürgerliche Kodifikation eine geschichtlich abgeschlossene Bewegung ist. Anme r k u n q e n 1 Szabó, I., Les problftmes de la codification ft la lumiftre des experiences acuises dans les conditions actuelles, in: Etudes Juridiques pour le eixiftme Congrfts international de droit comparé. Akadémiai Kiado, Budapast 1962, S. 14 2 Larnaude, F., Le Code civil et la necessitft de sa Revision, ' in: Le Code civil, 1804 1904, Livre du centenaire, II, 909 3 Tunc, A. u, S,, Le droit des Etats-Unis d'Amerique: Sources et techniquee, Paris, Dalloz, 1955, S. 179 181 4 Marx, K., Engels, F., Die deutsche Ideologie, Dietz Verlag, in: Werke, Bd. 3, Berlin 1973, S. 47 5 Die Feetstellung Weitnauers über des Bürgerliche Gesetzbuch wird auch seitens Robert A. Riegert zitiert, The West German Civil Code: Its Origin and its Contract Provisions, Tulane Law Review, VL (1970) 1, S. 70 3 7 Rationalitet och rättens objektifiering Rationaliteten och dess plats i den sociala och den juridiska utvecklingen Csaba Varga "Rat ional i te t" och "rationalisering" är relativt nya begrepp. Vår tid har övertagit dem båda i den tolkning Max Weber gav dem. Han var den vetenskapsman som med en blick mot framtiden gav den första utförliga teoretiska utläggningen av dessa begrepp. Webers sociala verklighet var som bekant det slutande 1800talets verklighet. I motsats till Marx kunde han studera kapitalismen på ett högt utvecklat stadium och med dess inneboende administrativa komplexitet fullt uppenbar.1 Webers samtliga kritiker är eniga om att de båda ifrågavarande begreppen har utgjort ett slags organisatoriskt centrum i hans sociologiska åskådning. Så är fallet både när han betecknar rationaliteten som det västerländska levnadssättets ethos (och ett svar på frågan "på vilken serie omständigheter beror det att det just ur Västerlandets jord och bara ur den har sprungit fram kulturyttringar som, åtminstone enligt vårt önsketänkande, pekar mot en utvecklingsriktning av universellt värde" 2) och när han ger bevis för vilken kausal roll de ideologiska former spelar vilka är jämbördiga med, ja överlägsna det ekonomiska livet, och gör en serie slutledningar där inte heller kapitalismens substans är någonting annat än en rationalisering av det ekonomiska och det sociala livet, alla fenomens rationella förutsägbarhet.3 I varje fall kvarstår det faktum att eljest så olika kvaliteter som det kapitalistiska produktionssättet, legalt styre (till skillnad från karismatiskt och traditionellt), eller den västerländska utvecklingen i stort, i Webers teori äger samma specifikt gemensamma motiv, nämligen ett rationellt organisationstillstånd. Liksom produktens f ramträdande som en kraft vilken styr och hotar producenten, alltså alienationsfenomenet, var det centrala problemet för Marx, så såg Weber det centrala problemet i rationa38 liseringen, dvs i det faktum att de strukturer som innebar utvidgad 84 frihet blev oberoende och förvandlades till en kraft som begränsade denna samma frihet.4 Webers tidsålder präglar inte uppfattningen om rationaliteten i form av någon förvrängning av dess identifikation, utan framför allt däri att den tillmäts en sådan dominerande, rent av överdriven betydelse. "Upplevelsen av det kapitalistiska samhällets byråkratiska maskineris t i l lkomst . . . kom hos Weber att avspeglas i bilden av rationalismens dominans, som för övrigt är historisk."5 Detta i förening med "något av den preussiska entusiasmen över en organisation av militär typ"6 kom Weber att upptäcka den byråkratiska organisationen som grundvalen för den moderna ekonomiska och sociala utvecklingen; i den universella utvecklingen hade den även småningom kommit att utgöra grunden för den ecklesiastiska, militära och politiska organisationen samt för partiernas organisation. En sådan begreppslig intensifiering väcker misstankar om att rationalitet och rationalisering långtifrån är några uniforma, homogena begrepp, med identisk innebörd i Webers skrifter. I en av sina djärvaste och kanske mest missförstådda skrifter (där han ville belysa vissa korrelationer mellan det kapitalistiska produktionssättet, den religiösa utvecklingen och förändringarna i livsstilen) påpekade han själv möjligheten till dubbeltydning. Med hans egna ord: "Livet kan rationaliseras så att det t jänar många sinsemellan mycket olika syften. Rationalismen är ett historiskt begrepp som innefattar en hel värld av kontraster."7 Samtidigt gjorde han emellertid inte mycket för att sammanjämka innebörden av rationalitet sådant ordet användes i olika sammanhang. Om vi nu jämför de element som döljer sig bakom olika sätt att tillämpa begreppet rationalitet så finner vi att Weber i sista hand, i fråga om både den ekonomiska, den byråkratiska och den juridiska organisationen, drar en skiljelinje mellan den formella och den substantiva innebörden av ordet rationalitet. Ekonomiska och byråkratisk-juridiska typer av rationalitet uppvisar faktiskt gemensamma drag, ty de har vissa gemensamma rötter. De är i själva verket en och samma substans tillämpad på olika sätt på olika områden. Å ena sidan förefaller den formella och den substantiva innebörden av rationalitet att vara homonymer som teoretiskt sett inte har någonting gemensamt. Relationen dem emellan påminner ofta om sinsemellan oberoende trender som då och då antinomiskt bryts mot varandra. Å andra sidan kan de historiskt uppträda både alternerande och på så sätt att de ömsesidigt stärker varandra. Deras 85 uppträdande tillsammans är emellertid aldrig a priori absolut nödvändigt; det är i samtliga fall en produkt av en konkret historisk situation. Formell rationalitet i ekonomisk verksamhet innebär "kvalitativ kalkylering eller redovisning" där "tillgodoseendet av behov, vilket är väsentligt för varje rationell ekonomi, kan uttryckas i numeriska, kalkylerbara termer". Å andra sidan är substantiv rationalitet någonting vars innebörd är svår att avgränsa: " b e g r e p p e t . . . är fullt av svårigheter". Här är det "inte tillräckligt att beakta enbart det formella faktum att kalkyler u t f ö r s . . . man måste därtill komma ihåg att ekonomisk verksamhet syftar till något mål, t ex etiska, politiska, utilitaristiska eller hedonistiska mål, erhållandet av social utmärkelse, jämlikhet eller någonting annat. Substantiv rationalitet kan inte mätas enbart med hjälp av formella kalkyler, utan den måste också ställas i relation till de absoluta värdena eller innebörden hos de särskilda, givna mål mot vilka den är orienterad."8 Både i byråkratisk och i juridisk organisation innebär rationalitet även "att det i särskild hög grad är möjligt att beräkna resultaten"9 vilket en byråkratisk administration översätter till verklighet genom att etablera "en opersonlig ordning" med hjälp av "gränser fastlagda genom laga föreskrif ter",1 0 medan lagen gör detsamma genom att formalisera sig själv,11 alltså genom att ordna abstrakta normer, tidigare konkretiserade i regelsamlingar, i ett system å ena sidan, och å andra sidan genom att i samband med konkreta fakta besluta med hjälp av strikt logisk tillämpning av abstrakta normer sådana de uppfattas i ett dylikt slutet system. Substantiv rationalitet kan här accepteras som rationalitet "i bemärkelsen iakttagande av bestående, grundläggande principer" eller av de substantiva principerna i den sociala ordningen, vare sig de har politisk, välfärdsutilitaristisk eller etisk innebörd.1 2 I denna mening kan lag och administration, i vars organisation formell rationalitet saknas, ändå vara rationella. Om vi vill klargöra begreppet rationalitet sådant det har utvecklats av Weber kan vi utgå från att kärnan ligger i beräkneligheten (Berechenbarkeit) .1 3 Den formella rationaliteten värderades på ett liknande sätt av Karl Mannheim när han tillämpade Webers begrepp på sitt eget idésystem. Som han uttrycker saken, består funktionell rationalitet i "en serie handl ingar . . . organiserade på ett sätt som leder till uppnåendet av ett tidigare bestämt mål, varvid varje element i denna serie handlingar får en funktionell ställning och roll. 40 Den funktionella rationaliteten når sitt bästa resultat när den "så 86 effektivt som möjligt koordinerar medlen". Samtidigt är det inte nödvändigt att målet nås eller att målet i sig själv är rationellt. " . . . detta beteende bör vi kalla rationellt därför att det är organiserat, därför att varje handling har en funktionell roll vid uppnåendet av målet." Därför föreligger här en dualitet mellan kriterier: "(a) Funktionell organisation med tanke på ett bestämt mål, och (b) en därav följande beräknelighet ur en iakttagares eller en t redje persons synvinkel, vilken söker anpassa sig härtill."14 Skillnaden i tänkesättet visar att Weber har definierat detta slag av rationalisering formellt, alltså som ett medel i sig, i motsats till Mannheims funktionella definition, alltså som organisationsmässig verksamhet riktad mot ett mål. Samtidigt är skillnaden dock bara skenbar: den funktionella uppfattningen innebär i själva verket ingenting annat än Webers determinerade formalism. Kärnan är gemensam: både den formella och den funktionella rationaliteten är i sig själva neutrala medier som är utbytbara sinsemellan; deras obestämda innebörd understryks ytterligare när Weber säger att de "formellt kan tillämpas på administrativa uppdrag av alla slag",15 medan Mannheim strävar efter att segregera den funktionella rationaliseringen från den substantiva.16 Av detta kan vi dra slutsatsen att i Webers teori den formella rationaliteten inte är annat än ren instrumentalitet. Detta förklarar den substantiva rationalitetens påtagliga, men ändå måttfulla roll: när allt kommer omkring är dess roll att bli den formella rationalitetens motpol. Därför anser Weber att dess roll är nödvändig men ändå saknar autonom existens. Och det krävs verkligen en motvikt mot den formella rationalitetens värdeneutralitet. Samtidigt lever den substantiva rationaliteten som motviktsmotiv inte något självständigt liv i Webers skrifter. Han sträcker sig knappast längre än till att understryka att den formella rationaliteten helt saknar innehåll. Här kan vi dra ytterligare en slutsats, nämligen att Weber ser den substantiva rationaliteten enbart som bärare av den formella rationalitetens ändamålsenlighet, ett uttryck för innebörden av dess funktion. Denna sista slutledning är emellertid endast partiell. Den formella och den substantiva rationaliteten behöver inte nödvändigtvis vara enbart alternativt uppträdande företeelser. Som vi har sett kan båda förekomma oberoende av varandra, vidare kan de utesluta och rent av ödelägga varandra. Å ena sidan är substantiv rationalitet inte enbart en beskrivning av ekonomisk, juridisk och annan organisatorisk verksamhet som är genomsyrad av formell 87 rationalitet. Å andra sidan var Weber tvungen att, eftersom de formellt rationaliserade strukturemas rent tekniska natur och universella tillämplighet så kraftigt betonades, även räkna med fall av formell rationalitet där det inte förekom någon som helst substantiv rationalitet såsom ekvivalent.17 Samtidigt kan vi inte dra den slutsatsen att den formella rationaliteten skulle sakna innebörd på ett historiskt generellt sätt. Begreppet sammanhänger ju med givna organisatoriska processers tekniska aspekter, och då är det riktigt att den formella rationaliteten rent begreppsmässigt saknar innebörd. För att en formalisering skall kunna bli rationell måste man först undersöka de ifrågavarande processernas inneboende egenskaper och lagbundenheter. Lukács skriver: "Den rationella beräkningens väsen baserar sig i sista hand på att man i sina kalkyler erkänner och tar i betraktande den oundvikliga kedjan av orsaker och verkningar i vissa förlopp oberoende av personliga nycker."1 8 Därför införde Lukács ett enda, uniformt rationalitetsbegrepp. Han räknade visserligen med en viss preliminär förnimmelse i början av varje operation, men ställde inte upp denna som ett separat begrepp. Det var monopolkapitalismen och dess byråkratiska maskineris kraftiga tillväxt i slutet på 1800-talet som inspirerade Weber i hans teoretiska begreppsbildning. I sin strävan att framställa kapitalismen och dess byråkrati som idealtyper absolutiserade Weber emellertid dessa historiskt sett mer eller mindre fristående tendenser. Under den formella rationalitetens täckmantel generaliserade han sin tids dominerande riktningar. Samtidigt ville han lämna universellt giltiga definitioner på sina idealtyper. Det är inom ramen för en sådan ahistorisk historicitet som vi måste läsa dessa epistemologiskt skeptiska rader av hans hand: "Den växande intellektualiseringen och rationaliseringen . . . pekar inte mot någon ökad, allmän kunskap om de villkor under vilka människan lever. Den innebär någonting annat, nämligen vetskapen om eller tron att ifall människan blott önskade det, så skulle hon kunna lära sig någonting när som helst. Därför finns det i princip inga mystiska oberäkneliga krafter som kan spela in, utan man kan behärska allting med hjälp av beräkning. Detta innebär att förtrollningen är bruten, att världen har vaknat."1 9 På de historiska processernas totalitetsplan har han alltså insett att den formella rationaliseringen gör det möjligt att erövra världen mer medvetet och effektivt. 42 Lukács, som såg den formella rationaliseringen i relation till orga88 niserandet av ekonomiska processer och arbetsoperationer och ansåg att den baserade sig på faktisk förnimmelse och hade alienerande effekt, behandlade å andra sidan inte förnimmelsen eller inlärningen enbart som ett naturligt förlopp, utan upptäckte även att en av alienationens rötter låg just i den specialisering som inlärningen möjliggjorde. "Om vi följer arbetets utveckling", skriver han, "från hantverk till maskinell produktion så kan vi iaktta en kontinuerlig tendens mot allt mer utpräglad rationalisering, ett progressivt undertryckande av arbetarens kvalitativa, mänskliga och individuella drag." "Rationalisering i betydelsen möjlighet att med allt större exakthet förutse resultaten kan endast förverkligas så att man bryter ned varje komplex i dess enkla beståndsdelar och studerar de särskilda lagar som styr produktionen. Därför måste rationaliseringen förklara krig mot den organiska tillverkningen av hela produkter som bygger på den traditionella kombinationen av empiriska yrkeserfarenheter: rationalisering är otänkbar utan specialisering." Formell standardisering av rättskipningen, staten, ämbetsverken och annat innebär objektivt och faktiskt sett att man på motsvarande sätt bryter ned alla sociala funktioner i deras enkla beståndsdelar och på motsvarande sätt söker komma underfund med de rationella formella lagar som styr dessa omsorgsfullt segregerade delsystem. Subjektivt medför splittringen mellan arbetet och arbetarens individuella färdigheter och behov liknande effekter på medvetandet. Resultatet blir en inhuman, standardiserad arbetsfördelning av samma slag som vi har bevittnat inom industrin på det tekniska och mekaniska planet."2 0 De weberska typernas förankring i sin epok kan vi manifestera på två punkter, vilka för Weber representerade ett nytt, akut sociopolitiskt problem. De äger aktualitet ännu i dag. Den första punkten gäller de formellt rationaliserade strukturernas universella tillämplighet. Detta innebär att de ifrågavarande strukturerna, skapade och förverkligade på ett formellt sätt,21 kan fungera på olika vis och tjäna sinsemellan motsatta funktioner. Trots att en formell definition i samtliga fall är en definition av konkreta innehåll, koncentrerar den sig på formella drag och upptar dessa endast sådana de gavs vid dess tillkomst. Under sitt liv förvärvar den formella definitionen därför gradvis större självständighet. Dess självständighet är naturligtvis inte bara en börda utan själva dess grundläggande funktion. Den formella definitionen objektifieras eller konkretiseras enbart därför att man genom att gripa tag i 89 fenomenen med hjälp av dessas formella drag kanske kan vända definitionen mot dess ursprungliga innehåll och ge den herravälde häröver. Den andra punkten gäller det faktum att, historiskt sett, massutnytt jandet av dessa strukturer har gett upphov till en praktiskt taget oförstörbar form, vars objektiva oumbärlighet och opersonlighet har lett till att dessa strukturer trots betydande politisk-ekonomiska förändringar fortfarande fungerar formellt oskadda. "Et t rationellt ordnat t j äns temannasys tem. . . behöver endast byta ut topptjänstemännen" , skriver Weber. Som precedensfall behövde han bara tänka på de franska statskupperna och den byråkrati som Bismarck hade skapat, som undanröjde Bismarck, överlevde honom och fortsatte att leva sitt eget liv.22 Universell tillämplighet härledd ur en formell definition är självfallet en polariserad term: den sammanhänger med den tvetydighet i det rent formella som blir ett resultat av varje obestämdhet hos innehållet. I alla händelser tycks universell tillämplighet vara en oskiljaktig egenskap hos den formella rationaliteten, en egenskap som kan övergå i substantiv irrationalitet. Strukturer som har formellt rationaliserats på detta sätt är fenomen som öppnar många möjligheter till användning såsom kontinuerliga element i den socioekonomiska utvecklingens diskontinuitet. Samtidigt är dessa strukturer, även om de i ett givet ögonblick är historiskt adekvata, endast statiska avspeglingar av verkligheten: de petrifierar verkligheten och hämmar den i dess utveckling. Det ligger i dessa strukturers statiska natur och den adekvans de en gång har ägt störtas ned i den säkra inadekvansens avgrund. Det förvånande förhållandet att formellt rationaliserade strukturer bör jade växa över sina ursprungliga villkor och inte bara spela en förmedlande roll, utan även påverka realiteten med alla den tidens socio-ekonomiska krav och tendenser, gjorde att Weber upptäckte rationalitetens ambivalens, alltså slutsatsen att rationaliseringsprocesser "förenar den moderna världens specifika framsteg med dessa framstegs hela tvivelaktighet".23 Därför ansåg Lukács den formella rationaliseringen vara ett konstgjort skapande av verkligheter vilkas oberoende, endast delvis begränsat av den socio-ekonomiska verkligheten, är deras karakteristiska inneboende egenskap. Den förekommer för övrigt uttalad endast i extrema situationer, då dessa strukturer splittras. "Denna rationalisering av världen . . . begränsas 44 emellertid av sin egen formalism. Detta vill säga att rationalisering90 en av isolerade aspekter av livet leder till skapandet av formella lagar. Alla dessa ting sammangår visserligen till något som för den ytlige betraktaren ter sig som ett förenhetligat system av allmänna lagar. Man bortser emellertid från de konkreta aspekterna på dessa lagar, vilket utgör grunden för deras auktoritet som lagar, och detta gör sig påmint i systemets inkonsekvens. Denna inkonsekvens blir särskilt uppenbar i kristider. Under sådana perioder kan vi se hur det omedelbara sambandet mellan två delsystem bryts och alla plötsligt blir medvetna om deras oberoende av varandra."2 4 På samma sätt har rationaliseringsprocesserna framkallat situationer där enligt Lukács "människorna hela tiden bryter, byter och lämnar efter sig de naturliga, irrationella och faktiskt existerande banden samtidigt som de, i den verklighet de har skapat, omger sig med ett slags andra natur vilken utvecklas med precis samma obeveklighet som naturens irrationella krafter tidigare (närmare bestämt de sociala relationer som uppträder i denna form). Dessa människors egen sociala aktion tar, säger Marx, formen av handlingar hos föremål som styr sina tillverkare i stället för att låta sig styras av dem." 2 5 På så sätt har man vänt ut och in på den formella rationaliseringen. Den blir ett tveeggat svärd, ett paradoxalt fenomen. Den har utarbetats för att fylla nödvändiga socio-ekonomiska funktioner. Dess praktiska tillämpning leder emellertid med obönhörlig regelbundenhet till en dysfunktionalitet som begränsar själva det socio-ekonomiska behovet. Weber underströk att den formella rationaliseringen av den privata ekonomin, den byråkratiska administrationen och rättsväsendet var en produkt av modernt feodalt envälde. Detta var den epok då den kapitalistiska produktionens och den statliga byråkratins frammarsch (alltså intressegemenskapen mellan den feodale härskaren, armén av karriärtjänstemännen och de uppåtsträvande borgerliga skikten) gjorde regeln om formellt rationaliserade strukturer till en absolut nödvändig förutsättning för fortsatt utveckling.26 I vilken form den formella rationalitetens problem än framträdde på Webers tid, låg det nya inte helt enkelt i förekomsten av formellt rationaliserade strukturer utan däri att de utvecklades till exklusiv validitet: de delsystem, som de formellt rationaliserade strukturerna innebar, integrerades med själva grundvalarna för det socio-ekonomiska systemet. Vad beträffar det formella rationalitetsproblemets f ramträdande och betydelse inom rättsväsendet bör man lägga märke till att 45 91 olika tendenser har talat emot att behovet av beräknelighet skulle vara historiskt betingat. Dessa tendenser har haft sitt ursprung i förutfat tade ideologier eller filosofiska system. Så var fallet framför allt i Nazityskland, där man hade förkastat de demokratiska institutionerna, parlamentarismen, konstitutionalismen och legaliteten, och till förmån för ett politiskt styre byggt på Führerprincipen likviderat alla de begränsningar den formella lagen hade uppsatt . För det Nationalsocialistiska Tyska Arbetarpartiet och Reichsfürern blev den formellt rationaliserade lagen helt oacceptabel just därför att den tyglade makten och stegrade godtycket till systematiskt förtryck. Detta förklarar varför nazisterna redan år 1933 framlade pseudohistoriska ideologiska skäl för avskaffandet av lagen: "Liberalismen ser i lagen huvudsakligen en serie legala norm e r . . . för beskrivning av individens handl ingsfr ihet . . . Individualismen eftersträvar en klar gränsdragning för handlingsfriheten . . . För individualisten synes rättssäkerheten innebära en garanti för 'inbyggd' rättvisa, det viktiga för honom är den yttre beräkneligheten hos de enskildas fö rehavanden . . . För detta slags rättssäkerhet behövs det klara lagbestämmelser och reglerade rättsområden, ja, liberalismens främsta mål är kodifikation, reglering och konsolidering av ett folks alla yttre rättigheter."2 7 Märkligt nog, var nazisternas kullkastande av lagen ingen isolerad företeelse, och det bottnade i en tendens som hade varit allmän i hela Västeuropa alltsedan 1800-talets sista år. Det är välkänt att den monopolkapitalistiska utvecklingen gjorde det ofrånkomligt att man gradvis bör jade anpassa den lag som en gång hade kodifierats i liberal anda. Ett grundläggande medel härtill blev likvideringen av den exegetiska lagtillämpning som hade byggt på att lagens ordalydelse noga följdes och som hade inneburit att domarna degraderades till deduktiva maskiner. Nu uppstod frirättsrörelsen, en motpol till exegetiken, vars historiska begränsning inte hade insetts ens av tidens sociologer. De flesta av dessa såg rörelsen inte bara som ett nytt framsteg, utan såsom någonting vilket skulle komma att fortbestå. Så här skrev Karl Mannheim: "Den fundamentala principen om en formell rätt enligt vilken varje fall måste dömas i överensstämmelse med allmänna, rationella regler vilka har så få undantag som möjligt och är grundade på logiska överväganden, gäller bara för kapitalismens liberal-kompetitiva fas och inte, som Weber förmodade, för kapitalismen i största allmänhet." Ty "korrelationerna 46 mellan liberal-kompetitiv kapitalism och formell rätt, och mellan 92 monopolkapitalism och växande juridisk irrationalism ä r . . . historiskt begränsadeprincipia media."26 Utvecklingen, sådan den illustrerades av monopolkapital ismens frirättsliga rättskipning, var emellertid oåterkallelig endast vad beträffade exegetiken som en typ av formell rationalisering vilken gav extremt dysfunktionella och i allt väsentligt irrationella resultat. Tidvis förnekade utvecklingen den formella rationaliteten endast för att möjliggöra avsteg från exegetiken och en kontinuerlig anpassning av lagen ef ter de nya kraven. Det som härvid syntes som en upplösning av legaliteten gällde bara en historiskt begränsad uppfattning av legaliteten. Det som befann sig i upplösning var den för de borgerliga revolutionerna karakteristiska rät tsuppfat tningen. När den frirättsliga rörelsen hade upphört , ledde utvecklingen småningom fram till en relativt stabiliserad ny, om än lösare, uppfat tning om rätten den ledde alltså inte till ett anarkistiskt intet. Om vi skärskådar den legala utvecklingen i hela dess komplexitet blir det uppenbar t att en av dess avgörande tendenser är den formella rationalitetens allt effektivare och mer optimala expansion. I motsats till reifikationsprocesserna är det här inte frågan om självutveckling hos formen. Rent allmänt kan vi konstatera att formaliteterna (sådana de manifesterar sig i institutionaliserade funkt ioner som gäller säkerhet, trygghet, entydighet och kontrollmöjlighet) i det sociala umgänget har sin upprinnelse i behovet av att samordna och övervaka det sociala beteendet . 2 9 Man bör komma ihåg att trots att den politiska maktutövningsorganisationen och dess lag har kommit till först efter det att samhället spjälkats upp i klasser med motstridiga intressen, så tillkom själva den regulativa funktion, som senare i lag har institutionaliserats som det specifika medlet för klassfunktionen, betydligt tidigare än lagen etablerades som lag. Om man "närmare betraktar det komplex som antas utföra den legala regleringen av social verksamhet" blir det uppenbart att "det ta behov skulle uppstå på ett relativt tidigt stadium av den sociala arbetsfördelningens utveckling. Även vid ett enkelt samarbete, t ex mellan jägare och drevkarl, måste var je deltagares skyldigheter vara mycket exakt reglerade på basis av den konkreta arbetsprocessen och av den därav föranledda konkreta arbetsfördelningen. Man måste emellertid hålla i minnet a t t . . . regleringen består i att man påverkar deltagarna så att de var för sig utför de teleologiska postuleringar som har fallit på deras lott i den övergripande samarbetsplanen."3 0 Det är denna regulativa funkt ion 93 som snabbt har nått sitt formellt mest rationaliserade uttryck i lagen. I processen från förnimmandet av effekterna av sociala handlingar till den formella reglering, som sker genom att man skapar beteendemönster, har lagen nått längst. Det är lagen som har satt in de beteendemönster , i vilka "den uppmätte själv förvandlas till måttstock" och alltså "uppställer instrumenteil aktivitet såsom mål för människan", i ett formellt postulerat system av normer.3 1 Därför uppträdde å ena sidan ett minimum av formell rationalitet, standardisering, redan i prototyperna till lagar, medan det å andra sidan inte kan råda något tvivel om att denna kvasilag i sin formellt rationaliserade struktur kommer att överleva staten och lagen sedd som klassfunktion. Det är nämligen otvivelaktigt så att vi, vilken uppfattning vi än har om det kommunistiska samhället sådant marxismens klassiker tänkte sig det, inte kan föreställa oss det utan något slags objektifierat eller konkretiserat system av sociala normer, något slags strukturer av formell rationalitet. Just i detta sammanhang är det skäl att erinra om att man i Sovjetunionen har frångått försöken att i kölvattnet av det program som antogs vid det kommunistiska partiets 22:a kongress göra prognoser för framtidens samhälle och utropa moraliska normer till arvtagare efter samhällets legala organisation.32 Man anser nu att den formella rationaliteten bör bibehållas enkannerligen på basis av historiska erfarenheter. Man har nämligen insett att normerna för social samexistens i allmänhet inte kan inskränka sig till moraliska normer. Man har framhållit att de "social-organisatoriska" och "teknisk-organisatoriska" normerna måste kontrollera beteendet med normativ kraft; deras skriftliga gestaltning i den formella objektifikationen är bindande för alla.33 Rationalitet som mål för rättsobjektifiering En av de mest genomgripande förändringarna i den legala utvecklingen inträdde när lagen skildes från den sociala praxis, med vilken den dittills hade varit förenad, och undergick formell objektifiering, fick skriftlig form.34 Övergången från sedvänja till regel35 är den linje som skiljer rättens förhistoria från dess egentliga historia och utgör startlinje för en märklig legal-formell process vilken med statens expanderande roll har lett fram till en allt exaktare normativ form.3 6 4 8 En verklig reglerare av livet blir lagen först när den har blivit objekti94 fierad med en autonom "bör"-struktur som ett begrepp inkilat mellan sociala mål och verklig social praxis.37 Genom att reglera det dagliga beteendet får lagen självständig existens. Härvid upphör den att vara en ren avspegling av det sociala livets villkor. Detta har kommit till uttryck däri, att den kausala relationen mellan det sociala beteendet och dess resultat försvinner genom objektifieringsprocessen. Handlingen, normativt bedömd som ett lämpligt medel att nå resultatet, kommer att framstå som det av normen postulerade målet, vilket alltså inte består i det socialt sett önskvärda resultatet av handlingen. I överensstämmelse härmed är lagen bara en samling av instrumentella handlingar, postulerade som mål. Här uppfattas faktiskt någonting såsom ägande existens ehuru det ännu inte är verklighet.38 Som mediator, vilken omformar det till verklighet, måste strukturen vara avskild från verkligheten, vilken samtidigt blott är en transformerad verklighet som inte direkt finns. Å andra sidan avslöjar det faktum att vi på basis av en serie teleologiska postuleringar gör de beteenden, som har en instrumenteil roll bara i verklighetens interrelationer, till fristående normativa mål, att vi genom upprättandet av normstrukturer redan har gett upphov till en formellt rationaliserad struktur. Konstruktionen av normstrukturer skapar nämligen en normativ relation mellan ting eller förhållanden, som annars inte uppvisar någon öppen interrelation, och gör dem beräkneliga. Genom att undersöka verklighetens lagbundenheter kan man skapa en andra, inbyggd verklighet. Denna andra verklighet baseras på verkligheten som ett referenssystem, vilket genom att omforma sociala beteenden till en serie positiva eller negativa förverkliganden av det normativa systemet ger möjligheter att beräkna de normativa följderna av varje beteende som överensstämmer med (eller avviker från) det normativt sett önskvärda beteendet . Vad beträffar möjligheterna till formell rationalitet inom den legala utvecklingen måste vi först rikta blicken mot Webers idealtypologi.39 Det finns två substantiva typer, den irrationell-substantiva (som knappast kan iakttas i rättens historiska former utan främst sammanhängde med despotens rena godtycke) samt den rationell-substantiva (här möter vi de tidiga heliga skrifterna, hinduernas, muhammedanernas mfl , samt de traditionella kinesiska, japanska, afrikanska och andra försoningslärorna dessutom försöken att omforma politisk vilja direkt till lag, t ex en rättskipning som enbart tyr sig till "revolutionär legalitet"). Samtidigt kan det inte råda något 95 tvivel om att även Weber räknade den formella lagen som den egentliga lagen, tillkommen som ett resultat av utvecklingen. Det finns även två idealtyper för formell rätt, den irrationell-formella (formellt bunden irrationalitet sådan den förekommer i rättskipning på basis av gudomliga uppenbarelser, profetior osv) och den rationell-formella (till exempel den franska Code civil jämte den exegetiska praxis som har vuxit upp kring denna). Den logiska ekvivalensen mellan idealtyperna är endast en skenbarhet, infogad i en begreppsmässig klassificering vilken täcker verkligheter som långtifrån kan jämställas med varandra. Realiteter i samband med idealtyperna har inte något direkt samband med faktiska realiteter. Därför avslöjar de bara att lagen har andra möjligheter utöver den rationell-formella typen. De säger ingenting om dessa möjligheters sanna historiska väsen eller om det faktum att det bland dem fanns en som steg för steg genomträngde alla de andra tills den nådde optimal exklusivitet. Redan i utvecklingen under antiken och medeltiden var varje steg mot objektifiering av rätten, alltså mot dess förvandling till skrivna regler eller en förvandling av ius til lex, ägnat att bereda vägen för formellt alltmer rationella lagstrukturer. Vi kan fråga oss om de höga kulturer som uppstod i Mellanöstern verkligen inte hade haft några föregångare, men hur som helst kvarstår faktum att de första formellt rationaliserade lagstrukturerna samtidigt var de äldsta bevarade relikterna av någon skriven lag, reformkodexar vilka såsom resultat av den allt snabbare ekonomiska utvecklingen vittnar om de rättscentraliserande strävandena i gamla riken stadda i territorial tillväxt där man transformerade de förändrade rättsuppfattningarna till verklighet genom att införa skrivna lagar vid sidan av sedvanerätten.4 0 Under den följande utvecklingens gång skedde objektifieringen av rätten med rationaliserande verkningar huvudsakligen under liknande förhållanden, alltså som framgångsrikt verkställda åtgärder av starkt centraliserade, konsoliderade, absolutistiska regimer. Man måste självfallet hålla i minnet att det i dessa regimer var viktigt att behovet av enhetlig administration och rättskipning definierades politiskt och ekonomiskt. I dessa regimer blev det även nödvändigt att organisera en armé av tjänstemän som behövde och ivrade för sådana rationaliserade strukturer. Samtidigt bör vi dock komma ihåg att skapandet av formellt rationaliserade lagstrukturer varken under gamla tiden eller under medeltiden var ett exklusivt privilegi50 um för absolutistiska regimer. Trots att det fanns ett ekonomiskt 96 eller politiskt behov av sådana strukturer fanns det långtifrån överallt någon makt som kunde skapa dem, och då kunde de bara läggas fram som doktriner. Detta skedde med många privata kodifikationer av feodalt självstyre, många inofficiella utkast som hade utarbetats på kunglig order men aldrig försetts med kungligt sigill, olika juristers försök till begreppsanalys och systematisering, kort sagt med alla kvasikoder som saknade formell giltighet.41 I likhet med 1800-talets läroböcker och andra teoretiska kodifikationer inom civilrätten42 fyllde dessa skrifter ett kodifikationsvakuum med de till buds stående teoretiska objektifikationer som bäst lämpade sig för användning som kvasikodifikationer. Gamla tidens och medeltidens kodifikationsarbete var betydelsefullt i två avseenden. För det första var det en frukt av, och samtidigt upphovet till, den medvetna lagstiftningens frammarsch mot en dominerande ställning, dess skapande kraft gav härvid en föraning om den formella rationaliseringens seger. För det andra innebar det i och för sig en kvalitativ process. Även för de tidigaste av dessa kodexar var det nämligen karakteristiskt att de hade organiserat de normstrukturer, som dittills hade ägt formell rationalitet endast såsom från varandra fristående strukturer, i ömsesidigt interrelaterade system. System av denna karaktär kunde, möjligen rent tillfälligt, manifestera sig i en serie historiskt ovanpålagda system, en kasuistisk sekvens av tillfälliga arrangemang, en rent kvantitativ kombination utan något synbart "system"; de pekade dock framåt mot kvalitativ progress. Karaktären av "system" yttrade sig åtminstone i att man objektivt syntetiserade de normer som dittills hade varit atomiserade i och med att de var ömsesidigt isolerade från varandra. Den rationaliserande effekten av dessa tidigare kodexar, vilka även Weber beaktade,4 3 bör emellertid inte överskattas. På sina egna villkor fyllde de kodifieringsfunktioner och beredde vägen för den moderna kodifikationen å ena sidan, medan de å andra sidan undersökte elementet av formell rationalitet i lagen såsom absolut oumbärlig förutsättning för varje medveten, planerad, avsiktlig, kontrollerad social påverkan. Det var först under loppet av den borgerliga utvecklingen som den formella rationaliteten förvärvade självständig existens, koncentrerad på beräknelighet av ett nytt slag. Begreppet formell rationalitet har blivit dominerande sedan historien gjort dess kärna, beräkneligheten, till ett praktiskt taget oersättligt strukturellt element i den ekonomiska utvecklingen. 51 97 Därför kan man säga att utvecklingen inom den professionella rationaliseringen av lagen bara är en av följderna av "den ekonomiska rationalisering som vilar på den konkurrenspräglade marknadens och kontraktfr ihetens jord". 4 4 För att uttrycka det exaktare: på samma sätt som inte bara det uppåtsträvande borgerskapet var intresserat av den ekonomiska organisationens kalkylatoriska former utan de sociala rörelserna i stort var instrumentella långt innan borgerskapet fick sin politiska makt, så var inte heller den legala organisationens kalkylatoriska form enbart ett klassintresse för borgarna. För det första krävde "de borgerliga intressena en l a g . . . som fungerade beräkne l ig t . . . befriad från irrationellt administrativt godtycke och från den irrationalitet som ligger i konkreta privilegier. För det andra sammanföll uppkomsten av formell jämställdhet i fråga cm rättigheter och av positiva formella lagar med härskarens intressen i motsats till de feodala privilegierna", och därför "var intressealliansen mellan härskaren och det borgerliga skiktet den starkaste drivkraften för formell rättsrationalisering". Ytterligare ett motiv låg däri, att härskaren ville att t jänstemannakåren skulle arbeta enhetligt medan den sistnämnda önskade "hanterl iga" lagar och "tekniska hjälpmedel för administrationen". Härmed förstod Weber det perfektionsorienterade, opersonliga normsystemet hos ett byråkratiskt Herrschaft i tämligen generaliserad form.4 5 Trots allt dukade det feodala enväldet ändå under. Ehuru enväldet delvis gagnade borgerliga intressen var det nämligen ett svårt hinder på den kapitalistiska utvecklingens väg och avslöjade sin historiska begränsning i rationaliseringen dikterad av dess egna intressen. Tack vare kunglig välvilja och självbelåten upplysning hade det uppstått extrema rationaliseringar som var symboliska för "de legala förpliktelsernas kosmos: de utdömda plikternas och skyldigheternas universalitet" och vände ut och in på beräknelighetsrationalismen.46 Sådana intresseallianser låg i själva verket bakom alla förberedelser till kodifikation. Den moderna kodificeringen som en ny typ av formell rättsrationalisering var en följd av den borgerliga revolutionen, det nya politiska ledarskiktet tillät upprättandet av en överbyggnad som avspeglade det ekonomiska systemets behov. Vad beträffar den moderna kodifikationens ideologiska och tekniska bakgrund, så låg även denna i borgerskapets behov. Den moderna kodifikationen införde någonting kvalitativt nytt i själva kodifieringsbegreppet i det att den betonade vikten av att man 98 ordnade in de legala normerna i ett sammanhängande, interrelaterat system i stället för att helt enkelt syntetisera dem kvantitativt. Till bakgrunden för den moderna kodifieringen hörde den universella matematiken, de axiomatiska tendenserna inom naturrätten, det begreppsanalytiska klassificeringsarbete som bedrevs av forskare i den romerska rätten kort sagt ett teoretiskt föregripande av den systemidé som senare skulle manifesteras i lagböckerna.47 Bakom de moderna lagböckerna ligger ett tänkande som även representerade de kalkylatoriska strukturer, tankemönster och ideologier vilka låg bakom borgerskapets ekonomisk-politiska kamp. Dessa tankeformer begränsades själva av samma ekonomisk-sociala faktorer vilka inom den övergripande processen gav dem uppdraget att skapa formellt rationaliserade strukturer i lagen. På så sätt uppstår det kortslutning i Webers tes att "det är (materiella och ideella) intressen och inte idéer som direkt kontrollerar den mänskliga verksamheten. Men som växelkarlar vid ett järnvägsspår bestämmer ändå ofta världsbilderna, skapade av idéer, på vilka banor den av intressedynamiken motiverade verksamheten skall fortsätta."4 8 Avgörande världsbilder, skapade av idéer, har i sin tur bestämts av gemensamma rötter. "Det är en ren tillfällighet", skriver Lukács, "att kunskapsidealet vid början av den moderna filosofins utveckling tog formen av universell matematik: det var ett försök att ställa upp ett rationellt system av relationer vilket inbegrep totaliteten av de formella möjligheterna, proportionerna hos en rationaliserad existens med hjälp av vilken varje fenomen oavsett dess reella och materiella särart kunde göras till föremål för en exakt kalkyl." Detta förklarar varför matematiken och inom denna det axiomatiska systemets idé har blivit det metodologiska mönstret för det moderna tänkandet. "Det sätt, varpå axiomen står i relation till delsystemen och till resultat härledda ur dessa, motsvarar exakt det postulat som den systematiska rationalismen själv uppställer, nämligen att varje given aspekt av systemet bör kunna härledas ur dess grundprincip, att den bör vara exakt förutsägbar och beräknelig."49 Den teoretiska möjligheten att lagen skulle behandlas som föremål för exakt logisk kalkylering, och att logiska operationer med juridiska bestämmelser och faktiskt beteende skulle utgöra både ramen och språngbrädan för allt juridiskt resonemang, bör ses på två sätt vilka vardera har anknytning till borgerliga tendenser. Historiskt framträdde möjligheten till en logisk syn på lagen vid en tid 53 99 då den romerska rätten hade mist sin nationella karaktär och genom rättsforskarnas begreppsanalys och systematiseringsarbete erhållit en vad innehållet beträffar förnyad, vad formen beträffar i sig själv konsekvent struktur så att den kunde anpassas efter olika förhållanden och såsom ett slags allmäneuropeisk rätt tillämpas på de utbytesrelationer som kännetecknade den borgerliga utvecklingen.50 Å andra sidan bör jade man konstruera lagar som enbart mentala anticipationer, lagar som hade sin bakgrund i den universella matematikens och naturrät tens metodologiska och ideologiska postulat. På så sätt byggdes hela system av doktrinära lagar utgående från allmänna principer och utmynnande i detaljbestämmelser. Den förhärskande doktrinen gick ut på att naturrätten var originellare och hade större universell giltighet än den positiva rätten; dess rationalistiska variant tenderade faktiskt att ideologiskt stöda borgerskapets politiska kamp i det att den härledde den för borgerskapet önskvärda sociala ordningen ur några artificiellt konstruerade grundprinciper. Formellt rationaliserade strukturer antogs ge en garanterad bas för kalkylering. Det förelåg ett formellt-tekniskt behov av en självständig ideologi om de subjektiva rättigheterna och om utvecklingen av jämlikhet i fråga om rättigheter, med spetsen riktad mot feodalismen och dess privilegier. Hur starkt naturrätten var genomsyrad av den universella matematikens tänkesätt framgår därav, att naturrättens metodologiska konklusion undkom helskinnad när själva naturrätten gick i kvav som ideologi. "Den enda av naturrät tens lärosatser som överlevde var föreställningen om det formella rättssystemets obrutna kontinuitet", skriver Lukács i samband med borgerskapets missräkning när positivismen trängde ut naturrät ten.5 1 Vad beträffar den konkreta sociala bakgrunden och den formella rättsrationaliseringens historiska nödvändighet alltså behovet av kodifiering kom även Weber till den slutsatsen att levnadsvillkoren och den av borgerskapet eftertraktade "beräkneliga" rätten lika väl och ofta bättre garanteras av en formellt empirisk rätt byggd på prejudikat .5 2 Häri har Weber otvivelaktigt rätt. Det engelsk-amerikanska och det mellaneuropeiska borgerskapets transformationer, som dock skedde på olika sätt vid olika cider, framkallade nämligen inte någon förändring i det grundläggande borgerliga kravet på beräknelighet i ekonomisk och annan organisation. Trots detta måste den historiska kontinuitet som kännetecknar civilrättens ut54 veckling ha haft någon fördold kvalitet som gjorde att den inte 1 0 0 följde den mellaneuropeiska modellen. Det förefaller alltså som om allt det vi har talat om, det ekonomiska och sociala kravet på beräkneliga ideologiska former m m , inte i och för sig förslog för skapande av verkligt rationella former av rationalisering.53 Man kan dock knappast godta Webers förklaring att den avgörande drivfjädern både till omformning av lagen genom logik och till systematisering av den genom kodifiering låg i "rättsteoretikerns inneboende intellektuella behov och den inom juridiken förhärskande litterära ' lärdomen'" . 5 4 Speciellt kännetecknande för den juridiska utvecklingen just i Europa var nämligen en rad relikter av den feodala partikularismen, en strävan att spjälka upp rätten på ett sätt som mer och mer hindrade borgarkulturens ekonomisk-sociala frammarsch. Det var denna miljö som gjorde det både möjligt och önskvärt att "avnationalisera" den klassiska romerska rätten, alltså det specifika dogmatiska arbete genom vilket rätten blev vad formen beträffar en uppsättning normer, som hade ordnats i ett logiskt system, och vad innehållet beträffar en allmän europeisk rätt som reglerade villkoren för varuutbytet mer ändamålsenligt och förutsägbart än vad någonsin tidigare hade varit fallet. Det var detta enhetlighetskrav som redan under den europeiska feodala monarkins tidevarv ledde till experiment med lagförnyelse genom kodifikation och senare, som resultat av franska revolutionen, till skapandet av den idealiska och grundläggande typen av formell rättsrationalisering.55 Samma process hade skapat formellt rationaliserade strukturer och styrt dem in på en bana där deras utveckling småningom började gå sin egen väg. Då det var önskvärt att den formella rationaliteten skulle konsolideras uppstod det ett krav på en ideologi enligt vilken "rätten hädanefter skall betraktas som en formell kalkyl med vars hjälp man så exakt som möjligt kan bestämma de juridiska konsekvenserna av särskilda handlingar (rebus sic stantibus)". Behovet av exakt beräkning ledde till ytterligare ett ideologiskt krav, nämligen att "rättssystemet skall betrakta de individuella tilldragelserna i den sociala tillvaron såsom någonting permanent etablerat och exakt definierat, alltså som ett system präglat av rigiditet".56 Och här ser vi framför oss, i fullt utvecklad och fullbordad form, den klassiska rätten i den klassiska formella rationalitetens samhälle, en rätt som just därför att den är en formellt rationaliserad struktur avskiljer sig från de socio-ekonomiska förhållanden som I 101 har gett upphov åt den och som avspeglas i den; som en andra verklighet lever den sitt eget liv. Den formella, rigida strukturen under den exakta kalkylen syftar nämligen till exklusivitet och fullständighet. Beräkneligheten innebär universell tillämplighet: den kan inte ha några gränser. På varje tänkbar relevant fråga måste den kunna ge ett slutgiltigt svar. Å ena sidan är det uppenbart att en struktur som skall avspegla behoven i en komplicerad verklighet, vilken rör sig dynamiskt och aldrig är identisk med sig själv, inte kan vara enbart formell, orörligt rigid, och uppvisa både exklusivitet och fullständighet. Med tanke på den exakta beräkningen måste strukturen å andra sidan ha just de egenskaperna för att kunna ligga till grund för kalkylen. Det som faktiskt sett är omöjligt kommer ändå att bli normativt möjligt. Trots att juristerna är medvetna om att rätten inte äger dessa egenskaper handlar de som om strukturerna i fråga verkligen ägde dem. Strukturernas fiktivitet kommer att framgå både av deras praktiska tillämpning och av deras bakgrundsideologi. Som en följd av att deras tillämpning stöds av reell praxis uppstår en separat verklighet, vilken framför allt tar formen av postulat. Weber skriver: "Det juridiska arbete som i dag når högst i fråga om metodologisk logisk rationalitet utgår från följande postulat: (1) Var je konkret juridiskt beslut kan bara vara en 'tillämpning' av någon abstrakt lagbestämmelse på en konkret 'samling fakta' . (2) Ur de abstrakta bestämmelserna i den gällande lagen måste man med hjälp av juridisk logik härleda beslutet för varje konkret samling fakta. (3) Gällande positiv rätt måste vara ett system av lagbestämmelser 'utan luckor', latent måste den inbegripa ett sådant system, eller åtminstone för tillämpningen måste den betraktas som om den gjorde det. (4) Ingenting, som juridiskt inte kan 'konstrueras' rationelllt, kan vara juridiskt relevant. (5) Allmänt taget måste människornas sociala handlingar betraktas som antingen 'efterlevnad av' eller 'brott mot' lagbestämmelserna."5 7 Det intressanta med dessa strukturer är framför allt att deras existens inte bara är en ideologisk orimlighet. De är inte bara postulerade som något slags separat, andra verklighet, utan tillämpas också mer eller mindre konsekvent just som en sådan. Deras transplantation i social praxis medför att de själva blir sociala fakta, de blir agerande och reagerande element i sociala processer. På så sätt får även rättens sociala existens en speciell dualitet vilken bottnar i en dubbelhet i själva begreppet rätt.58 56 Som en sammanfattning av föreliggande uppsats vill jag framhålla 102 att skapandet av formellt rationaliserade strukturer som medel för social transmission och förmedling är en oundgänglig förutsättning för varje medvetet, planerat, avsiktligt, kontrollerat utövande av social påverkan en påverkan av ett slag som uppstod under tidiga faser av mänsklighetens historia men först under loppet av den kapitalistiska utvecklingen fick en avgörande, självständig och karakteristisk signifikans. Som medel för styrning av det sociala livet förekommer sådana strukturer i ytterst elementär form redan i de tidigaste kända fragmenten av skriven lag. Trots detta har formell rationalisering av rättssystemet i striktare mening skett vid en tid när lagstiftarna i Europa, som arvingar till både det matematisk-axiomatiska tänkesättet och erfarenheterna av systemskapandet inom naturrätten, ordnat in den positiva rätten i ett logiskt system. Bakom följande konklusion ligger erfarenheten från alla delar av världen: "Lagstiftning är . . . ett särdrag hos ett moget juridiskt system, sista steget i utvecklingen av hjälpmedel för skapande av rätt ."5 9 Nu har kodifieringen tillkommit som det tekniskt högst utvecklade hjälpmedlet för legislativt skapande av rätt. Kodifieringen i dess klassiska, moderna form har återinsatt lagen som grundelement i ett relativt autonomt system. Den är en objektifiering av rätten genom en systemstruktur som är förutsägbar i linje med kravet på beräknelighet; den förverkligar därigenom den formella rationaliseringen i dess högsta form. Detta är en iakttagelse som, klart grundad på det praktiska behovet av både legalitet och kännedom om lagen hos medborgarna, underförstått har accepterats även inom den socialistiska rättsteorin vilken erkänner kodifieringen som den ändamålsenligaste rättsformen. På den jämförande historiens plan och med hänvisning till Eörsi61 kan vi även tillägga att målet mellan domarlagar och kodexlagar år 1970 endast genom några strukturella egenskaper hos tvistefrågan påminner om målet mellan domarlagar och kodexlagar år 1500. Sedan dess har nämligen många av de sociala och andra komponenterna förändrats och kodexlagen har av allt att döma avgått med segern. Ändå kan inte något av dessa påståenden göras absolut. Föreliggande framställning bygger nämligen i princip på det metodologiska postulatet om formell rationalitet, och dess sociala validitet är därför begränsad. Den är en funktion av det nämnda postulatet och dess konsekvensers konkreta sociala och historiska adekvans.62 5 7 103 Rationalitet och rättens objektifiering 1 Mayer, J P, Max Weber and Ge rman Politics: A Study in Political Sociology, London , 1944, 4 3 4 4 . 2 Weber , Max, Gesammel te Aufsa tze zur Religionssoziologie, 2nd ed, I, Tübingen, Mohr , 1922, 1. 3 Lukács, Georg , La destruction de la Raison (Die Zers törung der Vernunf t ) , 11, Paris, L 'Arche , 1959, 186. 4 Löwith, Karl, Max Weber und Karl Marx, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, LXV1I (1932) , 77 -90 . 5 Kulcsár, Kálmán, A szociológiai gondolkodás fej lődése (Det sociologiska tänkandets utveckling), Budapes t , Akadémia i Kiadó, 1956, 383. 6 Friedrich, Carl J, Some Observat ions on Weber ' s Analysis in Bureaucracy, i Reader in Bureaucracy, red Rober t K Mer ton-Ai l sa P G r a y B a r b a r a H o c k e y H a n a n C Selvin, New York, The Free Press, 1952, 31. 7 Weber , Max, Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus (1904-1905) , i Weber , Max Gesammel te Aufsatze zur Religionssoziologie, I, 2:a uppl, Tübingen. Mohr , 1922, 62. 8 Weber , Max, The Theory of Social and Economic Organizat ion, translated by A R Henderson-Talcot t Parsons, London etc Hodge, 1947, 170. 9 Ibid, 309. 10 Ibid, 302. 11 "Formally every formal law is at least relatively rational. Law is ' formal ' in so far as externally unequivocal general signs of facts at issue are observed in substantive and procedural law. "Weber , Max, Rechtssoziologie, red Johannes Winckelmann, Neuwied, Luchterhand, 1960, 102. 12 Ibid, 247. 13 Dieckmann, J, Max Webers Begriff des "modernen okzidentalen Rat ional ismus", Düsseldorf, 1961. 2 2 1 14 Mannhe im, Karl, Man and Soc ie ty in an A g e of Reconstruct ion, L o n d o n , Kcgan P a u l Trench-Trubner , 1 9 4 0 , 53 . 15 Weber, T h e Theory of E c o n o m i c and Social Organizat ion, 3 0 9 . 16 Mannhe im, 5 8 5 9 . 17 Man kan fråga sig o m det är detta som avses med den irrationel l formella typen i den weberska idealiska rättstypologin sådan den framställs hos Freund, Julien, Soc io log ie de Max Weber , 2:a uppl, Paris, Presses Univers i t ä r e s de France, 1 9 6 8 , 2 2 3 , där denna typ beskrivs som kännetecknad av formaliserad irrationalitet, l iksom den rättskipning som vilar på rena gudsuppenbare l ser eller profetior. 18 Lukács, G e o r g e , Re i f i cat ion and the Consc iousness of the Proletariat ( D i e Verdinglichung und das Bewuss t se in des Proletariats, 1 9 2 3 ) , i Lukács , G e o r g e , History and Class Consc iousness : Studies in Marxist Dialectics , translated by R Livingstone, Cambridge (Mass) , The M I T Press, 1971 , 98 . 19 Weber, Max, Sc ience as Voca t ion , in: Weber , Max Essays in Soc io logy , translated by H H G e r t h C Wright Mills, L o n d o n , Kegan Paul, etc, 1947 , 139. 2 0 Lukács, Rei f icat ion and the Consc iousness of the Proletariat, 88 och 9 8 9 9 . 21 I detta s a m m a n h a n g skriver han: "de breda styrda massorna förvärvar endast yttre, tekniska insikter vilka kan gagna deras intressen och efter vilka den anpassa sig (på samma sätt som vi lär oss m a t e m a t i k e n s grunder eller så många jurister lär sig rättstekniken) medan idéinnehål let förblir irrelevant för dem. D e t t a är vad tesen vill understryka: rationalisering och rationell ordning revolut ionerar utifrån, medan charisma gör tvärtom, revolut ionerar inifrån." Weber , Max Wirtschaft und Gese l l schaft, Studienausgabe herausgegeben von Johannes Wincke lmann, zweiter Halbband, Kö ln -Ber l in , Kiepenhauser und Witsch, 1 9 6 4 , 8 3 7 . 2 2 Weber , Essays in Soc io logy , 2 2 9 . 2 3 Löwith, 88 . 24 Lukács , Rei f icat ion and the Consc iousness of the Proletariat, 101. 25 Ibid, 128. 2 6 E. G. Weber , Rechtssoz io log ie , 2 4 9 . 27 Lange, Heinrich, Liberal ismus, Nat ionalsozialismus und bürgerl iches Recht , Tübingen , 1933 , 5. Man bör observera att trots att Langes teser praktiskt taget aldrig har bestridits så måste de ha betraktats som en för nyfrälsta typisk överdrift . När den nationalsocialist iska grundlagen formulerade denna tes manipulerade den nämligen frågan o m hur man skall erbjuda en lösning på konfl ikterna mellan staten och rätten. "1 den folkligt (völkisch) konstitutionella staten . . . måste utövandet av 222 rättigheterna utgå från fasta normer inom gränserna för d e n nationella l ivsordningen, och de juridiska reglerna för varje enski ld 'Vo lksgenosse ' k o m m e r att kunna beräknas därifrån. "Alla i den formella standardiseringen inbyggda garantier upplöses emel lert id g e n o m det faktum att "1 en nationalsocial istisk konst i tut ionel l stat k o m m e r lagens idé, inte dess form att bli avgörande ." Köllreutter, Otto , D e u t s c h e s Verfassungsrecht: Ein Grundriss , 2nd ed , Berl in, Junker und D ü n n haupt, 1 9 3 6 , 1 4 1 5 . 2 8 M a n n h e i m , 180 , 181 . 29 Ch Lévy-Bruhl, Henri , Réf lexions sur le formai isme social, Cahiers in lernat ionaux de Soc io log ie , X V ( 1 9 5 3 ) , 53 et seq . 3 0 Lukács , György , A társadalmi lét onto lóg iájáról ( O m den sociala ti l lvarons onto log i ) , II, Budapes t , Magvető , 1976 , 2 0 8 . 31 Makai , Mária, A z erkölcsi tudat dialektikája ( D e t moral iska m e d v e t a n d e t s dialekt ik) , Budapest , Kossuth, 1 9 6 6 , 136 och 153 . Se även Varga, Csaba. T h e Preamble: A Ques t ion of Jurisprudence, A c t a Juridica A c a d e m i a e Scient iarum Hungar icae , XIII ( 1 9 7 1 ) 1 2 , 108 et seq. 3 2 E G Vilnyanskiy, S I, Pravovye normy i inye sots ia lnye normy v period razvernutogo stroitelstva k o m m u n i z m a (Juridiska normer och andra sociala normer under t iden för uppbyggnad av en k o m m u n i s m i utveckl ing) , In: S o v e t s k o e gosudarstvo i pravo v period razv e r n u t o g o stroitelstva k o m m u n i z m a , Charkov, 1 9 6 2 , 16, A l e k s e e v , S S, O pererastanii s o v e t s k o g o prava va s i s teme norm k o m m u nis t i tcheskogo obshtchezhit iya (Sovjeträt tens övergång i ett normsystem under tiden för kommunist i sk samexis tens) , S o v e t s k o e gosudarstvo i pravo, 1 9 6 2 / 5 , 21 , Mitskevtich, A V, N e k o t o r y e tcherty vzaimodeystv iya prava i nravstvennost i v period perekhoda k kommunizmu (Några mönster för korrelationerna mellan lag och moral under t iden för övergång till k o m m u n i s m ) , Pravovedenie , 1 9 6 2 / 3 , 21 et seq. 3 3 E g Leyst , O E N o r m y prava i pravila kommunis t i t cheskogo obshtchezhit iya (Juridiska normer och reglerna för kommunist i sk samexistens) , i: Razvit iye marksis tkoleninskoy teorii gosudarstva i prava X X I I s 'yezdom KPSS, red N G A l e k s a n d r o v S N Bratus, Moscow, Gosizdat . Yurid i techeskoy Literatury, 1963 , 136 , Krasavtchikov, O A , Yuriditcheskaya nauka i k o m m u n i z m (Rättsvetenskap och k o m m u n i s m ) , i: Pravo i k o m m u nizm, red D A Ker imov, M o s k o w , Yuriditcheskaya Literatura, 1965 , 1 7 8 1 7 9 . 34 Cf Varga, Csaba, Kodi f ikác iós e löformák az ókori j og fe j lődésben (Primitiva kodifieringsformer under gamla t idens juridiska utveck5 9 ling). Állam6s Jog tudomány , XVII (1974) 1, 8 3 1 0 0 . 35 P i ett givet, mycket tidigt s tadium av social utveckling uppstår ett behov att ställa dagligen å t e r k o m m a n d e handl ingar i samband med produkt ion , distribution och utbyte under en gemensam regel så att individen underkastar sig de gemensamma villkoren för produkt ion och utbyte . Denna regel är först en sedvänja och utvecklas snabbt till lag." Engels, Friedrich, Z u r Wohnungsf rage ( 1 8 7 2 1 8 7 3 ) , i: Marx, Kar l -Engels , Friedrich, Ausgewähl te Schrif ten, I, Moskau Verlag für f remdsprachige Li tera tur , 1951, 592. 36 Szabó, Imre, Les f o n d e m e n t s de la théorie du droit , Budapes t , Akadémia i Kiadó, 1973, 109. 37 Peschka, Vilmos, G r u n d p r o b l e m e der modernen Rechtsphilosphie, Budapes t , Akadémiai Kiadó, 1974, 46 et seq. 38 Hegel, George Wilhelm Friedrich, Die Phänomenologie des Geis tes (1807) , Leipzig, 1949. 426. 39 Idealtyperna för lagen uppräknas här på basis av Freunds (223) tolkning. Naturligtvis kan man lika väl utläsa en annan typologi ur Webers verk. Se t ex Grosclaude , Jacques, La sociologie du droit de Max Weber : Introduction et t raduction, Strasbourg, 1973, 5 7 9 8 , Denna tycks emellert id vara mindre övertygande och uppfyller inte ens alla krav på logik. 40 Se not 34. 41 Cf Varga, Csaba, Kodifikációs megnyilvánulások a középkori jogfej l f tdesben (Manifestat ioner av kodifiering i medel t idens juridiska utveckling). Államés Jog tudomány XVII I (1975) 1, 135-158 . 42 Varga, Csaba, Kodif ikáció az angloszász rendszerekben (Kodif ier ing i civilrättssystemen) , Államés Jog tudomány , XVI (1973) 4, 6 1 1 6 3 4 , in part icular sections 3 4 and 7 8 . 43 T ex Weber , Rechssoziologie, 253. 44 Ibid, 100. 45 Ibid, 249 o 250. 4 6 Här beskriver Weber den preussiska Allgemeines Landrecht . Ibid, 259. 47 Cf Varga, Csaba, A kodifikáció klasszikus típusának születése Franciaországban (Den klassiska kodifieringstypens uppkomst i Frankrike) , Ál lamés Jogtumány, XVII (1974) 3, 4 5 7 4 7 9 , fr a avsnitt 2/a. Beträffande vissa prel iminära f rågor se Varga, Csaba, Leibniz és a jogi rendszerképzés kérdése (Leibniz och frågan om formationssystemet i lagen). Jogtudományi Közlöny, XXVII I ( 1 9 7 3 ) 1 1 , 6 0 0 6 0 8 . 48 Weber, Gesammel t e Aufsa tze zur Religions6 0 Soziologie, I, 252. 49 Lukács, Reification and the Consciousness of the Proletariat , 129 and 117. 50 Weber , Rechtssoziologic, 101 and 2 5 6 2 5 7 . 51 Lukács, Reification and the Consciousness of the Proletariat , 108. 52 Weber , Rechtssoziologie, 257 -258 . 53 Man bör observera att detta behov även har tillgodosetts inom civilrätten, men det ta har skett genom tradit ion, på omvägar , till s törre kos tnader men mindre effektivt . Som Weber ut t rycker det : "in England, die praktische Gestaltung des Rechts tatsachlich in den Handen der Advoka ten lag, welche im Dienste ihrer Kundschaf t : der kapitalistischen Interessenten also, die geeigneten Geschaf t s formen ersannen , und aus deren Mitte dann die streng an 'Präzedenzfä l le ' , also an berechenbare Schemata gebundenen Richter hervorgingen" (Weber , Wirtschaft und Gesellschaft , zweiter Ha lbband , 1049). Det ta var emellertid på sin höjd möjl igheten att beräkna resultat nådda med h jä lp av irrationella s t rukturer och metoder . 54 Weber , Rechtssoziologie, 258. 55 Varga, Csaba, Kodifikációs megnyilvánulások a feudális abszolutizmus korában (Manifestat ioner av kodifiering under den feodala monarkins tidevarv), Jogtudományi Közlöny, X X X I (1976) 2, 7 0 8 0 . 56 Lukács, Reification and the Consciousness of the Proletariat , 108 and 97. 57 Weber , Rechtssoziologie, 103. 58 Allen, Sir Carleton Kemp, Law in the Making, 6th ed, Oxford , Clarendon Press, 1958, 410. 59 Se fr a Szabó, Imre, Les problémes de la codification á la Iumiére des expériences acquises dans les condit ions actuelles, i: Studies in Jur isprudence for the 6th International Congress of Compara t ive Law, Budapest , Akadémiai Kiadó, 1966, 18 et seq. 60 Eörsi , Gyula Compara t ive Civil Law, Budapest, Akadémia i Kiadó, under tryckning, Kap X. 61 Concerning some fur ther question of the conclusive illusions as well as the sociopolitical contents of the core of formal rationalization in codification cf. Varga, Csaba, Rational Utopias in the Development of the Idea of Codification, paper No 13 presented at the 1977 Sydney-Canberra World Congress on Philosophy of Law and Social Philosophy, 1 23, vidare Varga, Csaba, Types of Codification in Codificational Development , Acta Juridica Academiae Scientiarum Hungaricae, X I X ( 1 9 7 7 ) 1 -2 , 3 1 5 4 . 2 2 3 U t o p i o g K o d i f i k a t i o n U t o p i e r o m ra t iona l i t e t u n d e r udv ik l ingen af kod i f i ka t i ons ideen Csaba Varga I k o d i f i k a t i o n e r n e s u d v i k l i n g s h i s t o r i e h a r idea le t o m de t f u l d k o m n e vist sig på m a n g e fo r ske l l ige m å d e r . N å r m a n ska l b e s k r i v e de m e s t k a r a k t e r i s t i ske v a r i a n t e r , må m a n f p r s t og f r e m m e s t s k e l n e me l l em de k v a n t i t a t i v e og de kva l i t a t i ve t y p e r på idea le t o m de t f u l d k o m n e . De t kvantitative ideal f o r e l i gge r , n å r en k o d i f i k a t i o n a n t a g e s at daekke de t pågae ldende o m r å d e f o r r egu le r ing på en o m h y g g e l i g t g e n n e m a r b e j d e t såve l s o m fu lds taendig m å d e u d e n hul le r . De t k v a n t i t a t i v e ideal g e n n e m s y re r tillige b e g r e b e t o m e l le r d e n p r a k t i s k e u d f o r m n i n g af en k o d i f i k a t i o n i e n . a n d e n h i s to r i sk f o r m , n å r k o d i f i k a t i o n e n e r b å r e t af en t ro på og et h å b o m d e n s e v i g g y l d i g h e d , ide t m a n o n s k e r , at k o d i f i k a t i o n e n ikke i t i d e n s lob skal b l ive foraeldet e l le r i kke d a e k k e n d e , et p n s k e d e r u d t r y k k e s i f o r m af e t f o r b u d . D e t kvalitative ideal o m de t f u l d k o m n e m e d h e n s y n til en k o d i f i k a t i o n a n g å r ikke e k s i s t e n s e n (e l ler t i l s t edevaere l sen) af et fu lds taendig t saet af n o r m e r , m e n a n g å r n o r m e r n e s r e o r g a n i s e r i n g på en ny m å d e , s o m a n t a g e s at ville r e s u l t e r e i n y e v i r k n i n g e r . Forklaedt i idea le t o m de t f u l d k o m n e v i se r d e r sig o f t e en k o d i f i k a t i o n , d e r nok e r i s t a n d til at daskke he le de t pågae ldende r e t s o m r å d e , m e n s o m dog ikke e r a n d e t e n d en s a m l i n g af reg le r i én bog , s o m i k r a f t af d e n s e n k e l t h e d og u t v e t y d i g h e d p o p u l a r i s e r e r l o v e n , d . v . s . o r i e n t e r e r b o r g e r n e o m , h v o r d a n de k a n o r d n e d e r e s e g n e f o r h o l d , og o m h v o r d a n m a n j u r i d i s k k o r r e k t skal b e d o m m e a n d r e fo lk s f o r h o l d . En g r u n d til at b o r e i i l l u s ione rne o m at k u n n e rea l i se re idea le t o m det f u l d k o m n e inden f o r en k o d i f i k a t i o n e r , at d i s s e i l lus ioner såvel i n d e h o i d e r som a f k l a r e r og f u l d b y r d e r t e n d e n s e r , s o m e r i n d e h o l d t i og ak t i ve u n d e r k o d i f i k a t i o n e r n e s h i s t o r i s k e udv ik l ing . A n a l y s e n af d i s se i l lus ioner k a n d e r f o r g i v e en b e d r e f ö r s t å e l s e a f n o g l e f a s e r i k o d i f i k a t i o n s h i s t o r i e n , d a d e a f s p e j l e r d e n n e på en k o m p r o m i s l o s og uhaemmet m å d e m e d en e k s t r e m k o n s i s t e n s . Det kvantitative ideal o m de t f u l d k o m n e er ikke blot uv i rke l ig s p e k u l a t ion . D e t h a r f u n g e r e t s o m d e n vaesentl igste l o f t e s t a n g f o r u d f o r t e f o r s p g på k o d i f i k a t i o n . R e g u l e r i n g e n s f u l d s t a n d i g h e d og d e n s ev iggy ld ighed kan 61 72 i h i s t o r i e n v i s e s ig s a m m e n e l l e r a d s k i l t s o m e t k r a v f r a et a b s t r a k t i d e a l o m d e t f u l d k o m n e . 7 / / j / / V n ' f l / ! j f o r e n e d e k r a v o m r e g u l e r i n g e n s f u l d s t a e n d i g h e d s å v e l s o m e v i g g y l d i g h e d u d s p r a n g af e n o v e r d r e v e n i m p e r a t o r i s k v i l j e til at t i l e g n e sig b e h e r s k e l s e n o g o p r e t h o l d e l s e n af l o v e n . K r a v e t v a r y d e r l i g e r e p g e t af b o r t s e t f r a p e r s o n l i g p r e s t i g e a t d e t s t a m m e d e f r a e t i m p e r i u m , d e r p k o n o m i s k o g po l i t i sk v a r i o p l o s n i n g 1 . D e n p r p j s i s k e »Allgemeines Landrecht« i n d e h o l d t e n i l l u s o r i s k , m e n n o r m a t i v t o g ideo l o g i s k u n d e r s t o t t e t f o r e s t i l l i n g o m r e g u l e r i n g e n s f u l d s t a e n d i g h e d . D e n n e v a r v o k s e t ud af d e n p a t r i a r k a l s k e d e s p o t i s m e o g g a v d e n l o k a l e p r p j s i s k e a b s o l u t i s m e d e n s sasr l ige t raek , I i g e s o m d e n f u l g t e af F r e d e r i k d e n S t o r e s p n s k e o m at h a v e k o n t r o l m e d a l t 2 . H v a d a n g å r d e n f r a n s k e » C o d e Civil« v a r t r o e n på l o v e n s e v i g g y l d i g h e d et r e s u l t a t af d e n r a t i o n a l i s t i s k e n a t u r r e t s i d e o l o g i b a g k o d i f i k a t i o n e n , s o m k o n s o l i d e r e d e d e n b o r g e r l i g e o m f o r m n i n g af s a m f u n d e t , o g d e n n e t r o k u n n e nas re s af e u f o r i e n o v e r d e n s e j r r i g e r e v o l u t i o n o g af t i l l iden til d e t u n i v e r s e l l e i d e n n y s k a b t e s o c i a l e o r d e n 3 . E k s e m p l e r n e p å d e t k v a n t i t a t i v e idea l o m d e t f u l d k o m n e m e d h e n s y n til k o d i f i k a t i o n , h e r u n d e r d e o v e n f o r o m t a l t e e k s e m p l e r , h a r v i s t sig s o m de m e s t e k s t r e m e h i s t o r i s k e k o d i f i k a t i o n s f o r s 0 g . D e t m å t t e s å l e d e s vaere t i l s t r aekke l ig t at a n a l y s e r e d e m i d e r e s k o n k r e t e h i s t o r i s k e s a m m e n h í e n g . D e t kvalitative i dea l s y n e s a t a d s k i l l e sig h e r f r a på e t vassen t l ig t p u n k t . D e t k v a l i t a t i v e idea l s e r n e m i i g i k k e ud til a t m a t e r i a l i s e r e sig i k k e e n g a n g s o m e t m i s l y k k e t f o r s p g . D e t b l i v e r i k k e v i r k e l i g h e d s o m s å d a n : D e t f ö r b l i v e r e n d r o m , e n m e n t a l d r i v k r a f t , d e r b l o t u n d e r s t p t t e r f o r v e n t n i n g e r o m e n k o d i f i k a t i o n , m e n s o m i k k e b l i v e r til f o r s 0 g t e e l l e r g e n n e m f o r t e k o d i f i k a t i o n s a r b e j d e r . D e t s f r e m t r a e d e n e r k u n e n m e n t a l f o r v e n t n i n g , d e t s e k s i s t e n s f o r m e r u t o p i s k . F o r s k n i n g e n i k o d i f i k a t i o n e r n e s h is tor i ' e h a r d e r f o r h e l l e r i k k e b o r e t i d e n s i d s t e t y p e på e t idea l o m d e t f u l d k o m n e . D e t e r v o r e s o p g a v e a t a n a l y s e r e d e t n u . U n d e r s t u d i e t af v o r e s e m n e s k a l vi s e , at d e n n e u t o p i s o m e t h v e r t a n d e t m e n t a l t p r o d u k t i k k e e r e t e l l e r a n d e t a b s t r a k t , s o m e r s k a b t af sig s e l v o g s o m u d v i k l e r sig af sig s e l v . D e t e r en d r p m o m n o g e t d e r s k a l r e a l i s e r e s , o g d e t h a r d e r f o r e n t e n d e n s til s o m rege l at f o r b i n d e sig m e d h i s t o r i s k e b e s t r a e b e l s e r p å e l l e r f o r s l a g o m k o d i f i k a t i o n . D e t t e idea l e r b å d e be k v e m m e l i g t o g p o p u l a e r t , u n i v e r s e l t o g u t o p i s k , o g d e t u n d e r s t o t t e r d e r f o r i n t e l l e k t u e l t på e n let f ö r s t å e l i g m å d e d e a k t u e l l e b e v a e g e l s e r f o r k o d i f i k a 1) Se Cs. Varga, Kodiftkációs előfonnák az ókori jogfejlődésben (primitive former for kodifikation i oldtidens retsudvikling), ;Allarnés Jogtudomány, XVII, [1974] I, s. 92 ff. 2) Se Cs. Varga, Kodiftkációs tendenciák a felvilágosult abszolutizmus korában, (kodifikationstendenser på den oplyste enevaeldes tid), Jogtudományi Közlöny, XXXI [1976] 2, s. 73 ff. 3) Se Cs. Varga, A kodifikáció klasszikus típusának születése Franciaországban, (den klassiske form for enevaeldes tilblivelse i Frankrig), \Allam-'és Jogtudomány, XVII [1974] 3, s. 466 ff. 73 t i o n . M e n n å r e n k o d i f i k a t i o n s b e v a e g e l s e n å r sit m å l , l i de r i d e a l e t n e d e r l a g , n å r d e t b l i v e r k o n f r o n t e r e t m e d v i r k e l i g h e d e n , o g d e t b l i v e r s å l e d e s t v u n ge t til a t o p t r a e d e i d e o l o g i s k s o m d e n u f o r k l a e d t e u t o p i . D e t k v a l i t a t i v e idea l o m d e t f u l d k o m n e i n d e n f o r k o d i f i k a t i o n e r n e d a n n e r s å l e d e s e n e n s a r t e t g r u p p e i sig s e l v , s o m e r f o r s k e l l i g e f r a d e t k v a n t i t a t ive i d e a l . D e t s u d t r y k e r i k k e s e l v t i l s t r a e k k e l i g e , d e t b l i v e r i k k e o b j e k t i v e r e t , d e t a n t a g e r i k k e e n y d r e a u t o n o m e k s i s t e n s f o r m . P å d e n a n d e n s i d e s y n e s d e at baere på i d e t vas sen t l i ge fael les , s t r u k t u r e l l e e g e n s k a b e r . D e r e s i n d h o l d e r n a t u r l i g v i s i a l m i n d e l i g h e d r e l a t i v t . D e t t e e r e t t i 1 fas 1 d e af d e n a l m i n d e l i g e i n s t r u m e n t a l e b e s t e m m e l s e , h v o r e f t e r e n r a m m e o g s t r u k t u r a fhaeng ig af d e f o r s k e l l i g e s o c i o o k o n o m i s k e f a k t o r e r laegger g r u n d l a g e t f o r d e m e n t a l e f a e n o m e n e r , s o m k a n vaere af v i d t f o r s k e l l i g soc i a l k a r a k t e r , m e n s o m s t a d i g k a n h a v e e n m a s s e faelles i a n d r e h e n s e e n d e r . D e t i n s t r u m e n t a l t s t r u k t u r e l l e f a e l l e s s k a b m e l l e m d e f o r s k e l l i g e u d t r y k f o r d e t k v a l i t a t i v e i d e a l v e d r o r e r i h o v e d s a g e n p r o b l e m e t o m r e t t e n s r a t i o n a l i t e t : s o m i l l u s i o n e r o m d e n f u l d k o m n e r a t i o n a l i t e t i n d e h o l d e r d e t e n e k s t r e m t k o n s i s t e n t ( o g d e r f o r u t o p i s k ) t y p e af r e t l ig r a t i o n a l i t e t . D e t vil d e r f o r vaere mul ig t v e d a n a l y s e af u t o p i e r n e o m d e n r e t l i ge r a t i o n a l i t e t a t v i s e d e vaesen t l ige e l e m e n t e r i b e s t r a s b e l s e n i e p å a t i n d f o r e r a t i o n a l i t e t i l o v e n s å v e l s o m d e i n d r e m o d s i g e l s e r i d i s s e . M e d h e n s y n til d e u t o p i s k e k o d i f i k a t i o n e r , s o m o m f a t t e s af v o r e s a n a l y s e , f ö r b l i v e r d e t m a g i s k e ta l en v e d m e d a t d u k k e o p , n e m i i g s o m en f ö r l ö s n i n g i e n let f ö r s t å e l i g s a m l i n g af r e g l e r , d a e k k e n d e h e l e d e t g a e i d e n d e r e t s s y s t e m . I a n d r e s a m m e n h a s n g s e r m a n , h v o r d a n d e n k l a s s i s k e r o m e r s k e k o d i f i k a t i o n på g r u n d af s in f j e r n e o p h p j e t h e d k o m til at s t å s o m e t l y s e n d e e k s e m p e l f o r E n g l a n d , i k k e b l o t på en k o d i f i k a t i o n s o m s å d a n , m e n o g s å p å s k r e v e n l o v g i v n i n g o v e r h o v e d e t 4 . D e t e r i k k e u d e l u k k e t , at n e t o p d e n n e t r a d i t i o n i f ö r b i n d e l s e m e d m a n g e l p å e r f a r i n g m e d e n p r a k t i s k k o d i f i k a t i o n h a r b e t y d e t , at an^fe l saks e r e b e t r a g t e r k o d i f i k a t i o n s o m en s a m m e n f a t n i n g af h e l e d e t r e t l i g e s y s t e m i e n e n k e l t l o v . D e n n e k o d i f i k a t i o n s o m s å d a n k a l d e t » L o v e n « e r f o r a n g e l s a k s i s k t a e n k e m å d e s t a d i g e t e n e s t e l o v g i v n i n g s a r b e j d e , n e m i i g en L o v d e r s a m m e n f a t t e r d e n g a e i d e n d e r e t i J u s t i n i a n s i m p e r i u m . D e t t e b e k r a e f t e s af d e m e s t a l m i n d e l i g e d e f i n i t i o n e r af b e g r e b e t . D e s i g e r f . e k s . , at m a n v e d k o d i f i k a t i o n f o r s t å r » d e n p r o c e s at s a m l e o g a r r a n g e r e r e g l e r n e i e t l a n d e l l e r en s t a t i e n l o v « , e l l e r » e n s a m l i n g af al le p r i n c i p p e r n e i et r e t s s y s t e m i en e n k e l t b o g i l i ghed m e d C o d e x J u s t i n i a n u s « 5 . 4) Ca. år 731 skrev Bedc om »cxempla Romanorum« i förbindelse med Aethelberts love (Hist. Eccl., 11, 5), skpnt der ikke var vjesentlige faelles traek, og Bede heller ikke havde direkte kendskab til romersk kodifikation. Se Cs. Varga, Kodifikációs megnyilvánulások a középkori jogfejlődésben, (kodifikationsfenomener i middelalderens retsudvikling) \Allamés Jogtudomány. XVIII [1975] 1, s. 139-140. 5) Black's Law Dictionary' [18911, 4. udg., St. Paul, West Publishing Co., 1951, s. 324, og The Dictionary• of English Law, udg. af K. Jowitt, I, London, Sweet and Maxwell, 1959, s. 400. 6 3 74 At d e t t e idea l o m » e n l o v b o g « h a v d e i n d f l y d e l s e på t a n k e r n o m ré t i ig k o d i f i k a t i o n b e k r a s f t e s a f , a t d e n b e s l u t n i n g , s o m H o u s e of C o m m o n s t r a f d e n 21 . j u n i 1650, k r a s v e d e e n k o d i f i k a t i o n » s o m s k a l vaere i n d b u n d e t i é t b i n d « 6 . E n d n u i F r a n k r i g i m i d t e n af d e t 19. å r h u n d r e d e , d . v . s . e t h a l v t å r h u n d r e d e e f t e r a f s l u t n i n g e n af d e n k l a s s i s k e k o d i f i k a t i o n , d e r i n d e h o l d t l o v e n i e n s e r i e af l i g e s t i l l e d e L o v e , v a r d e r r e t s t e o r e t i k e r e , s o m s a g d e : » M e n e f t e r al le d i s s e a n s t r e n g e l s e r s t å r a r b e j d e m e d d e n e n k e l t s t å e n d e k o d i f i k a t i o n s t a d i g t i l b a g e a t u d f o r e « , f o r d i » d e n f u l d s t a e n d i g e s a m m e n s t i l l ing af r e t t e n , s o m til s t a d i g h e d v a r 0 n s k e t m e n a ld r i g o p n å e t « , d e n v a r i k k e e n g a n g s k a b t af N a p o l e o n 7 . D e n n e » e t b i n d s « k a r a k t e r af r e t t e n k a n i k k e f u n g e r e s o m e n t i l s t r a skke lig f ö r k l a r i n g p å d e t k v a l i t a t i v e idea l o m d e n f u l d k o m n e k o d i f i k a t i o n . D e n k a n k u n vaere e n s l a g s a r k e t y p e b a s e r e t p å n u m e r o l o g i e l l e r e n t r a d i t i o n , s o m s y m b o l i s e r e r o g s a m t i d i g i n d e h o l d e r e n k e l t h e d p å e n f o l k e l i g m å d e . D e n n e t r a d i t i o n e r g e n n e m t i d e n b l e v e t d e t s t a d i g e o b j e k t f o r f o r e s t i l l i n g e r o m k o d i f i k a t i o n , s i d e n L i v i u s b e s k r e v o p r i n d e l s e n til D e T o l v T a v l e r m e d u d t r y k k e t » c o r p u s o m n i s R o m a n i J u r i s « 8 . Vi s k a l i d e t f o l g e n d e se p å 3 k a r a k t e r i s t i s k e g r u p p e r af u t o p i s k e k o d i f i k a t i o n e r . Vi s k a l s e p å g r u n d l a g e t f o r d e r e s t i l b l i v e l s e , d e r e s ro l le i s a m f u n d e t , l i g e s o m vi s k a l se p å , h v i l k e e r f a r i n g e r d e k a n g i v e m e d h e n s y n til r e t l ig r a t i o n a l i t e t . Bentham D e n f p r s t e g r u p p e , s o m vi s k a l b e h a n d l e h e r , o m f a t t e r d e n u t o p i s k e k o d i f i k a t i o n i B e n t h a m ' s t e o r i o g d e t id l ige k o d i f i k a t i o n s b e v a e g e l s e r i U S A . B e n t h a m , s o m v a r e n naes t en f a n a t i s k t i lhaenger af k o d i f i k a t i o n s s a g e n , o p f o r d r e d e r e g e r i n g e r o g n a t i o n e r til a t k o d i f i c e r e , u d e n at h a n s e lv h a v d e n o g e n p r a k t i s k e r f a r i n g m e d k o d i f i k a t i o n . H a n s b u d s k a b e r til d e n v i d e v e r d e n v a r f u l d e a f e n t u s i a s m e o g e n f o r s o n e n d e t i l l id , o g d e b l e v d e r f o r g u n s t i g t m o d t a g e t i m a n g e l a n d e , n a v n l i g i d e l a n d e , s o m i k k e s e l v h a v d e n o g e n v i d e n o m e l l e r e r f a r i n g m e d k o d i f i k a t i o n . B e n t h a m fik e n v i s i n d f l y d e l s e i U S A , s o m e l l e r s t r a d i t i o n e l t k u n k e n d t e d e t a n t i k o d i f i k a t o r i s k e p r a e j u d i k a t s y s t e m , s o m v a r i m p o r t e r e t af d e e n g e l s k e i m m i g r a n t e r . I U S A b e s t r a e b t e m a n s ig i m i d l e r t i d p å at i n s t i t u t i o n a l i s e r e e t r e t s s y s t e m , s o m 6) Journals of the House of Commons, 1650, s. 427. J. Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIII' au XIX' siécle, Bruxelles, Editions de 1'Institut de Sociologie de /'Université Libre de Bruxelles, 1967, s. 358. 7) M.P.A.J. Malapert, Remarques historiques sur la codification, Paris, Cotillon, 1861, s 13. 8) Sml. Varga, Kodiftkációs előfonnák az ókori jogfejlődésben, s. 96. T. Livius, Rerum Romanorum ab Urbe condita libri, III, 34. 75 k u n n e a d s k i l l e s f r a d e n e n g e l s k e re t m e d d e n n e s g e n n e m h i s t o r i e n u d v i k l e d e t e k n i s k e f o r f i n e t h e d , o g m a n s o g t e at t i l p a s s e d e p u r i t a n s k e s e k t e r s f a e l l e s s k a b s t r a d i t i o n e r til d e p k o n o m i s k e k r a v , s o m v a r k n y t t e t til e t a b l e r i n g e n af e n s e l v s t s e n d i g s t a t . D e l u f t i g e u t o p i e r h v i l e d e d e l s p å n a i v e f o r v e n t n i n g e r , d e l s på m a n g e l p å e r f a r i n g på k o d i f i k a t i o n 9 . I d e a l e t o m k o d i f i k a t i o n e n v a n d t e n sae regen f u l d k o m m e n h e d på g r u n d af d e t f u l d s taendige f r avae r af f o r u d s a e t n i n g e r f o r e n k o d i f i k a t i o n o g p å g r u n d af e n s a m m e n b l a n d i n g af t i l t r o e n til s k a b e l s e n af n o g e t n y t m e d i l l u s o r i s k e f o r v e n t n i n g e r . J e r e m y B e n t h a m u d t a l t e d e n s m u k k e p r o f e t i : » B o r g e r s ige r l o v g i v e r h v a d e r d in s i t u a t i o n ? E r d u e n f a r ? S e d a k a p i t l e t O m Faedre . E r d u e n l a n d m a n d ? S o g d a r å d i k a p i t l e t O m L a n d m a e n d « . 1 0 I M o n t a n a b e s t r a e b t e m a n sig p å a t e r s t a t t e d e n o p r i n d e l i g e r e t , s o m v a r u d v i k l e t af S i o u x i n d i a n e r n e , pe l s j aege re o g g u l d g r a v e r e , m e d et r e t s s y s t e m af e t m e r e c i v i l i s e r e t , p u r i t a n s k u d s e e n d e . E t a b l e r i n g e n af e t r e t s s y s t e m k r a e v e d e t i l s y n e l a d e n d e e n k o d i f i k a t i o n e l l e r r e t t e r e sag t k r a e v e d e o v e r f o r e l s e n af d e e r f a r i n g e r , s o m m e r e a v a n c e r e d e s t a t e r h a v d e o p n å e t u n d e r e t a b l e r i n g e n af d e r e s e g e t r e t s s y s t e m , o g e n v i s t i l p a s n i n g til o g a c c e p t i l a n d e t s e l v " . D e n i d e a l e t i l s t a n d s k u l l e d a k u n n e b e s k r i v e s s å l e d e s : » E n b o r g e r i M o n t a n a , s o m k u n h a r få p e n g e til b o g e r , b e h ö v e r k u n at h a v e 3 b o g e r p å sit b o r d : e t e n g e l s k l e k s i k o n , l o v b o g e n , o g e n g o d , g a m m e l f a m i l j e b i b e l « . 1 2 E t å r f o r s t a t e n C a l i f o r n i e n a n t o g F i e l d ' s c i v i l p r o c e s l o v h a v d e en S t a t e S e n a t e C o m m i t t e e f o r k a s t e t , h v a d d e n b e t e g n e d e s o m » k i m a e r e r af uv i d e n h e d o g g a l s k a b « , n e m i i g d e t a l m i n d e l i g e s y n s p u n k t , a t l o v e n k a n s a m m e n f a t t e s » i n d e n f ö r e t o m f å n g s o m e n a l m i n d e l i g l a e s e b o g s å l e d e s a t e n h v e r k a n b l ive sin e g e n s a g f o r e r o g d o m m e r s å l e d e s a t l a n d m a n d e n , h å n d v a z r k e r e n , d e n h a n d l e n d e , m e d d e n n e » v a d e m e c u m « i sin l o m m e , v e d p l o v e n , i v a e r k s t e d e t , e l l e r i f o r r e t n i n g e n , k a n m e d e t o j e b l i k s v a r s e l å b n e b o g e n o g p e g e p å n e t o p d e n s i d e , d e t a f s n i t o g d e n l in ie , s o m vil le a f k l a r e d e n d u n k l e s t e s a g , l o s e d e t m e s t u f o r s t å e l i g e j u r i d i s k e p r o b l e m , d e f i n e r e h a n s r e t t i g h e d e r o g f o r e s k r i v e m i d l e t til g e n o p r e t t e l s e af e n u r e t « . 1 3 9) Sc Cs. Varga: A kodifikációs kisérlelek alakulása az Egyesüli \Allamokban (kodifikalionsforspg i U.S.A.), jÁllamés Jogtudomány, XV [1972] 2, s. 305 ff. 10) F. Bentham, i: W. Seagle, The Quest for Law, New York, Knopf, 1941. 11) Massachusetts House of Representatives, Report No. 17, 1836. 12) H.M. Field, The Life of David Dudley Field, New York, 1898, s. 92. Cit. af M.E. Lang, Codification in the British Empire and America, Amsterdam, H.J. Paris, 1924, s. 161. 13) Report on Civil and Common Law, 27. Februar, 1850, i Appendix, 1 Cal. 588-604, 591 [1850]. Cit. af D. MelinkofT, The Language of the Law, Boston-Toronto, Little, Brown and Co., 1963, s. 263. 63 76 Den franske revolution I Frankrig opstod de utopiske ideer i revolutionens opstigende periode, d.v.s. i raekken af begivenheder fra revolutionens sejr til det jacobinske diktatur. Det var en periode, som komparative revolutions-teoretikere betegner »revolutioners hvedebrodsdage«.14. Dette udtryk beskriver den euforiske tilstand efter den sejrrige magtovertagelse, når radikale ideerom at starte på en frisk og illusioner om, at alting er miiligt, gor sådanne perioder så ekstreme, at det som Marx udtrykte det er som om menneskerog ting er indfattet i lysende brillanter, ogekstasen er hver dags stemning15. Denne illusoriske radikalitet er til dels uundgåelig i revolutioners opstigende perioder, til dels er det ikke andet end en mulighed i sig selv, som konkretiseres af aktuelle socialpolitiske og ideologiske tendenser. Disse tendenser er overordentlig komplicerede. Den faelles kaerne bag disse tendenser var en overbevisning om, at man umiddelbart ville vaere i stand til at realisere rationalismens ideer. »Vi vil realisere filosofiens lofter«, sagde Robespierre16. Og han mente det bogstaveligt. De mente, at de var ved at realisere et »Fornuftens rige«, som ikke blot skulle befri samfundet fra dets indbyggede love, men samtidig omforme den menneskelige natur. »Frankrig står på toppen af dets gyldne timer, og den menneskelige natur synes fodt igen«, skrev Wordsworth, en samtidig, der dermed beskrev idealismens sejr i den revolutionaere periodes utopi. Vi kan afslutte med at sige med Hegel, at »det menneskehge hoved og dets tanker gjorde krav på at gaelde som grundlag for enhver menneskelig handling og samfundsdannelse«.17 Men, fortsaetter Hegel, »så laenge solen står på himlen og planeterne drejer sig om den, er det aldrig set, at mennesket står på hovedet, d.v.s. på sine tanker, og opbygger virkeligheden efter dette«.18 Elementerne i den franske revolutions kodifikationsbegreb må eftersoges forskellige steder. Forst og fremmest er det ment som en lidenskabelig forkastelse af den retlige struktur under Ancien Régime. Man identificerede som det cr sket i mange revolutioner en retlig teknik med under14) C. Brinton, The Anatomy of Revolution, New York, Norton, 1938, s. 111. 15) K. Marx, Die Achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte [1852), i: K. Marx og F. Engels, Ausgewählte Schriften in zwei Bünden, I, Moskau. Verlag für fremdsprachige Literatur, 1951, s. 229. 16) Sur les prineipes de morale politique qui doivent guider la Convention nationale dans I'administration intérieur de la RépubUque [5 février 1794], i: Robespierre, Textes choisis, III. Paris, Editions Sociales, 1958, s. 113. 17) F. Engels, Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft [1800], i: Marx und Engels, II. 1950, ss. 107-108. 18) G.W.F. Flegel, Vorlesungen über die Philosophie der Weltgeschichte [1840], IV. Berlin, Akademie-Verlag, 1970, s. 926. 77 t r y k k e l s e n , o g fo lge l ig s a t t e m a n sig i s in r e v o l u t i o n a e r e i v e r n e t o p d e t m å l at f j e r n e t e k n i k k e n . M a n gik ind f o r en b e g r a e n s n i n g af l o v f o r t o l k n i n g e n o g k r a e v e d e e n f j e r n e l s e af d e n saerl ige, p r o f e s s i o n e l l e d o m s t o l s f o r t o l k n i n g . M e d f o r b i l l e d e i a b s o l u t i s m e n i n d f o r t e m a n en l ov o m d e t s å k a l d t e » l eg i s l a t ive r e f e r e n d u m « , h v o r e f t e r d o m m e r n e s k u l l e fo re l aegge f o r t o l k n i n g s s p o r g s m å l f o r l o v g i v n i n g s o r g a n e t . D e r v i s t e sig i m e l l e m t i d e n et k r a v o m f u l d s t a e n d i g t at p o p u l a r i s e r e l o v e n . D e t t e k r a v s k u l l e r e a l i s e r e s v e d e n o v e r s a e t t e l s e til e n k l e r e t s r e g l e r af » d e n f ö r n u f t i g e l o v « , o g d i s s e r e g l e r s k u l l e p å g r u n d af d e r e s e n k e l h e d k u n n e a d m i n i s t r e r e s af laege u d e n d e l t a g e l s e af k a r r i e r e d o m m e r e e l l e r a d v o k a t e r . D e n 8. ap r i l 1790 k r a e v e d e S i e y é , a t l o v e n e s k u l l e vaere a l m i n d e l i g t f ö r s t å e l i g e , o g a t a l m i n d e l i g e j u r y e r o g s å s k u l l e k u n n e a f s i g e d o m m e o m r e t s s p o r g s m å l 1 9 . D e t t e u d t r y k k e s i h a n s u d k a s t , n e m i i g i k r a v e t o m d e n y d e r s t e e n k e l h e d o g i h a n s p å p e g n i n g af b e h o v e t f o r , a t al le b o r g e r e s k u l l e vaere » l o v e n s maerid«. (§32 o g §86). D e n 17. j u n i d e k r e t e r e d e C h a b o t i s a m m e å n d e d r a g , at d e t v a r s lu t m e d j u r i s t e n s åve l s o m m e d d e s p o t e r s o g a r i s t o k r a t e r s r e g i m e n t e . H a n g å r så v id t s o m at f o r l a n g e f o r b u d m o d j u d i c i e l l o v f o r t o l k n i n g : » D e t s k a l b e s t e m m e s , at på e n d a g , h v o r f o l k e t h a r f r i f r a a r b e j d e , ska l a l le a n l i g g e n d e r d i s k u t e r e s o g b e d o m m e s af o p m a e n d i e t a l m i n d e l i g t b o r g e r m o d e « . G r u n d l a g e t f o r en laeg a d m i n i s t r a t i o n af r e t t e n k a n k u n vaere e n Iaeg l o v . O g d e t t e e r e n lov , s o m e r f ö r s t å e l i g f o r e n h v e r . » E t s t o r t f o l k s l o v e k a n i k k e vaere e n k l e « , s a g d e R o b e s p i e r r e , » m e n j e g m e n e r , a t n a t u r e n s h o v e d v a e r k e r d e n n e e n h e d , d e n n e e n k e l h e d i d e f o r s k e l l i g e b e v a e g e l s e r . D e t t e n a t u r lige p r i n c i p o m l o v e n e s e n h e d f o r al le n a t i o n e r e r u d t r y k t i d e n n e e n k l e m a x i m e : g ö r i k k e m o d e n a n d e n , h v a d d u i k k e o n s k e r , at m a n g o r m o d d ig . H v i s d e r v a r g r u n d l a g f o r R o b e s p i e r r e ' s o p f a t t e l s e , m å t t e m a n o p g i v e r e p u b l i k k e n « . 2 0 S o m m a n s e r , e r d e n n e u t o p i s k e k o d i f i k a t i o n s t e o r i b a s e r e t på p o s t u l a t e r o m » d e n r e n e f ö r n u f t « . D e t t e e r i k k e b l o t u d t r y k t i d e n hidt i l u s e t e e n k e l h e d i b e s t r a e b e l s e r n e p å e n k o d i f i k a t i o n , m e n f o l g e r o g s å af d e r e s g r a e n s e l o s e u n i v e r s a l i t e t . C h a b o t ' s b i d r a g k l a r g j o r d e , at af n a t u r e n f o l g e r s å v e l e n k e l h e d s o m e n h e d . E m p e r i e t s l o v e b y g g e d e på » f o r n u f t e n s l o v e « o g ska l i k k e b e g r a e n s e s i t id e l l e r r u m : d e t e r n e t o p d e t s u n i v e r s a l i t e t , s o m v i s e r , a t d e t e r b a s e r e t på n a t u r e n « . D a R o b e s p i e r r e t a l t e o m at r e a l i s e r e f i l o s o f i e n s l o f t e r , h a e v d e d e h a n i k k e , a t d e t t e v a r d e t e n e s t e m å l . H a n s a g d e o g s å , at »v i o n s k e r , at 19) Séance du 8 avril 1790, Réimpression de V Ancien Moniteur, IV, s. 74. Cit. af A. Esmein, L'originalité du Code civil Le Code civil, 1804-1904, Livré du cenlenaire, I, Paris, Rousseau, 1904, s. 6. 20) Séance du 17 juin 1793, Réimpression de 1'Ancien Moniteur, XVI, s. 677 i: Esmein, s. 7. Det er vaerd at bemaerke, at Robespierre var realist med hensyn til kodifikation, til trods for at han var utopist på andre områder. Han svarede Chabot sSledes: »Nous faisons des lois pour un peuple doni les moeurs sont loin de cette simplicité qui rapproclie rhomme de la nature; son Code civil ne peut étre que trés compliqué*. Ibid., Cit. af Esmein, s. 8. 63 78 Frankrig skal blive model foralle nationer«. I Canbacérés's lovudkast af9. august 1793 blev kravet om universalitet for forste gang gjort gasldende i loven. »Man må betragte den civile lovbog, som konventet har forberedt forden store familie af nationer, som et resultat af friheden. Nationen skal modtage den som garantien for dens lykke. Og den skal en dag tilbyde den til alle folk«.21 Revolutioniere illusioner blev konfronteret med virkeligheden. Ekstreme ideer bliver skraellet af utopierne. Når således under konsolideringen det virkelige og endelige resultat af revolutionen bliver hostet, må man igen erkende med resigneret mådehold rettens kompleksitet, ligesom man må indse nodvendigheden af en professionel lovfortolkning og dennes kreative bidrag til retsudviklingen, som ikke blot kan fjernes ved et lovbud. Sidst men ikke mindst må man erkende, hvordan rettens tekniske elementer er indpodet i den nationale tradition22. Portalis, som udformede Napoleons code civile, tog afstand fra den revolutioniere tanke om loven som simpel, laeg og universel, som udtryk for en barnlig illusion, med folgende udtryk: »Vi har i vor, moderne tid holdt for meget af förändring og reform. Hvad angår institutioner og love har uvidenhedens århundreder nok vaeret forum for misbrug, men filosofiens og oplysningens århundrede har kun alt for ofte vaeret forum for overdrivelser«.23 Socialistiske kodifikationer Den sejrrige socialistiske revolution er ikke fri for i dens optimistiske start at producere illusioner med hensyn til kodifikation. I eksemplet fra den franske revolution så vi den åbenbare modsastning mellem den retlige realitet og de illusioner, som samtidig udviklede sig. Det må gores klart, at også ved proletariske revolutioner har naesten fra begyndeisen projekter om kodifikationer vaeret under behandling24. Vi befragter her et saerligt ideologisk aspekt af den revolutioniere proces' begyndelse, et fantastisk spring fremad. Igen er illusionen om den 21) F.A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, I, Paris, Au Depot, 1827, s. 11. 22) Det er vaerd at bemaerke, at drpmmen om en verdensomsprendende kodifikation af naturretren om en faelles europaeisk lovbog skulle genopstå med Napoleon. Las Cases: Memorial de Sainte Helene. 1840. Ill, s. 298; IV, s. 153, 297. Denne idé om universalitet var dog langt fra en idé om en utopianisme, der skulle forbedre verden, men den skulle dxkke over ambitioner om at dominere verden. J. Limpens: Territorial Expansion of the Code, i: The Code Napoleon and the Common-Law World, udg. af B. Schwartz, New York, University Press, 1956, s. 93 ff. 23) I. Fenet, s. 482. 24) Cs. Varga, The Formation of a New, Socialist Type of Codification, Acta Juridica Academiae Scientiarum Hungaricae, XIII (1975) 1-2, s. 112 ff. B. Sarlós: A Tanácsköztársaság jogrendszerének kialakulása, Budapest, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó. 1969, isaer Kapitel II (retssystemets danneise i den ungarske sovjetrepublik). 63 79 p e r f e k t e k o d i f i k a t i o n fork l ae d t i e n f o r k a s t e l s e a f d e n aeldre p e r i o d e s r e t l i g e t e k n i k . D e r o p t r a e d e r i g e n e n f ö r e n k l i n g , o g d e n n e a f s l o r e r på d e n e n e s i d e d e n o b j e k t i v e , i n s t i t u t i o n e l l e r e t s s t r u k t u r s o m e t m i d d e l til k l a s s e u n d e r t r y k k e l s e . På d e n a n d e n s i d e sae t t e s d e n n e r e t s s t r u k t u r i f ö r b i n d e l s e m e d d e n f ö r g å n g n e s o c i a l e o r d e n s a n a r k i . N å r m a n n e g e r e r d e n f o r m e l l e , r e t l i g e t e k n i k o g f o r k a s t e r d e n saerl ige j u d i c i e l l e i o v f o r t o l k n i n g m e d p r o f e s s i o n e l l e d o m m e r e o g a d v o k a t e r , e r d e t t e i m i d l e r t i d i k k e s o m i d e t f r a n s k e e k s e m p e l e n s i m p e l f o l g e a f e n u t o p i o m e t n y t s a m f u n d e l l e r a f d e t t e s a m f u n d s n y e , i n d r e l o v . D e t e r h e r v i g t i g t at b e m a e r k e , at d e u t o p i s k e f o r e s t i l l i n g e r o m e n k o d i f i k a t i o n har f o r k a s t e t d e n f o r e g å e n d e k o d i f i k a t i o n . U t o p i e n o m e n k o d i f i k a t i o n e r o p s t å e t s o m e n r e a k t i o n på d e n t i d l i g e k o d i f i k a t i o n . D e t m e s t t y p i s k e e k s e m p e l på e n aeldre » r e a l i t e t « v a r d e n t y s k e B ü r g e r l i c h e s G e s e t z b u c h e t a l . M e d d e n s k o m p l i c e r e d e t e k n i s k e o p s a e t n i n g o g d e n s u i g e n n e m s k u e l i g e g e n e r a l k l a u s u l e r e n d e r e t s p r a k s i s , d e r u d v i k l e d e s i g m e d s t a d i g t s t i g e n d e s e l v s t a e n d i g h e d . D e n n e p r a k s i s b e v i r k e d e , at d e n p å g a e l d e n d e l o v k u n n e t i l p a s s e s i g d e s t a d i g t s k i f t e n d e o m s t a e n d i g h e d e r , s o m f u l g t e a f m o n o p o l k a p i t a l i s m e n s o g k l a s s e k a m p e n s u d v i k l i n g . D e n s o c i a l i s t i s k e r e v o l u t i o n u d v i k l e d e e n k o d i f i k a t i o n s u t o p i , s o m v i l l e t a g e a f s t a n d fra d e n n e t i l s t a n d . M e n s d e t u n d e r d e n f r a n s k e r e v o l u t i o n gja ldt o m at k n u s e f e u d a l i s m e n s p r i v i l e g i e r o g u l i g h e d f o r at g i v e p l ä d s f o r f o r n u f t e n s h e r r e d o m m e , v a r d e n d r i v e n d e k r a f t u n d e r d e n p r o l e t a r i s k e r e v o l u t i o n 0 n s k e t o m at í j e r n e d e n t i d l i g e r e s o c i a l e o r d e n s o g p r o d u k t i o n s m å d e s a n a r k i , i d e t m a n o p t i m i s t i s k h å b e d e p å , at m a n v e d at f j e r n e e n k l a s s e u n d e r t r y k k e l s e v i l l e r e d u c e r e r e t t e n s b e t y d n i n g . J o m e r e l o v e n k u n n e f r i g o r e s ig f o r f o r m e r o g t e k n i k , d e s t o m e r e u m i d d e l b a r t f o l k e l i g v i l l e e n k o d i f i k a t i o n o g d e n s p r a k t i s k e g e n n e m f o r e l s e k u n n e b l i v e . N a e p p e e n u g e e f t e r m a g t o v e r t a g e l s e n u d t a l t e e n j u r i s t i d e n u n g a r s k e s o v j e t r e p u b lik: » J u r i s t e n s a r b e j d e f o r at d e t k a r a k t e r i s t i s k e r e s u l t a t a f u n d e r t r y k k e r e n s k l a s s e l o v o g a f k a p i t a l i s m e n s a n a r k i s t i s k e p r o d u k t i o n s m å d e , o g s a m m e n m e d d e t t e s y s t e m s k a l d e n n e p r o f e s s i o n o g s å g å til g r ü n d e « . 2 5 D a i n t e r v e n t i o n o g i n d r e k o n f l i k t e r i m i d t e n a f j u n i 1 9 1 9 t r u e d e d e n u n g a r s k e s o v j e t r e p u b l i k s e k s i s t e n s , g a v d e n s a m m e g r u p p e a f r e v o l u t i o n a e r e j u r i s t e r , d e r o v e r r a s k e n d e h u r t i g t v a r b e g y n d t p å e n k o d i f i k a t i o n o g a l l e r e d e h a v d e n o g l e u d k a s t faerd ige , e n t e o r e t i s k b e s k r i v e l s e a f i l l u s i o n e n o m e n k o d i f i k a t i o n , s o m b y g g e d e på o v e r f o r e n k l e d e s a m m e n h a e n g e . D e s t a r t e d e m e d at b e s k r i v e , at d e t v a r » d e n a n a r k i s t i s k e p r o d u k t i o n s m å d e « i d e t k a p i t a l i s t i s k e s a m f u n d , s o m h a v d e s k a b t d e » k o m p l i c e r e d e re t l i ge re la t i o n e r « o g d e t hert i l h ö r e n d e » i n d v i k l e d e « r e t s s y s t e m . I m o d s a e t n i n g hert i l h a v d e m a n » d e t k o m m u n i s t i s k e s a m f u n d s p r o d u k t i o n s m å d e , s o m vil vaere p l a n l a g t o g e n k e l t , o g s o m f o l g e l i g v i l h a v e e t k r y s t a l k l a r t r e t s s y s t e m . O m f a t t e n d e T a l m u d l i g n e n d e l o v t e k s t e r v i l vaere ö v e r f l ö d i g e , o g k u n k l a r e 25) A. Östreicher, A jogvédelemről (om retshjaelp), Prolelårjog 1919, 1 [29. Marts], s. 8. 8 0 6 9 principper, som er förståelige for enhver, vil vaere nodvendige. De naermere konsekvenser kan let ses af enhver, der soger vejledning for sin adfaerd, eller som skal bedomme andre proletärers sager. Den almindelige forpligtelse til at kende loven vil blive en realitet, og der vil ikke mere vaere behov for en kaste af jurister eller professionelle dommere«.26 Lignende synspunkter blev udbredt i Sovjetrusland, navnlig af de såkaldte venstreradikale, som knevede mere og mere radikale omformninger, og som opponerede mod Lenins taktik omend de fulgte hans strategi. I en af de mest populasre propagandahasfter fra ty verne hed det: »Den proletariske stats love er indtil nu kun skitseret, og de vil aldrig blive nedskrevet i deres helhed. Arbejderne 0nsker ikke at forevige deres herredomme, og de behöver derfor ikke endelose bind af sk re ven ret. Når de har udtrykt deres vilje i et af de fundamentale dekreter, kan de for så vidt angår de praktiske detaljeroverlade fortolkningen og anvendelsen af disse dekreter til folkedomstolene, hvis dommere vaelges af arbejderne«.27 Da Sovjetrusland begyndte på NEP-perioden, udgjorde disse synspunkter en fare for revolutionens resultater, og deres uholdbarhed blev åbenbar. Det blev da en overlevelsesbetingelse, at legaliteten blev garanteret, og at der blev udarbejdet en socialistisk ret i en egnet form og med et egnet teknisk apparat. Modstand mod, ja den totale forkastelse af de ovenfor nsvnte radikale synspunkter blev bydende nodvendig og mere og mere udbredt. Det var ikke tilfaeldigt, at Visjinski, som samtidig gennemforte det nye retssystem i overensstemmelse med de teoretiske behov i Stalins struktur, så rodt, når han i sine nedgorende arbejder citerede aeldre sovjetiske teoretikere: »Idet lovgivning og administration bliver til tekniske opgaver, bevarer de i deres struktur kun en lille andel af retlige, d.v.s. formelle elementer«.28 »Der er r0de Speranski'er blandt os, som gennemforer love. Hvornår dukker der nogle rode Voltaire'er op og braender dem?«29 26) I. Földes, Laikus bíráskodás és anyagi jogszabályok [Laegdommere og materielle retsregler), Prolelárjog. 1919 [7/14 Juni] s. 50. 27) N. Bukharin og E. Preobrazhensky, The ABC of Communism [Azbuka kommunizma, Peterburg, 1920], udg. af E.H. Carr, Harmondsworth, Penguin, 1969, ss. 273-274. 28) E.B. Pashukanis, eiteret fra et ikke-identificeret v^rk af forfatteren. A.J. Vishinsky, Voprosy prava i gosudarstva v Markhe, i: A.J. Vishinsky, Voprosy leorii gosudarslva i prava, 2. udg. Moskva, Gosudarslvennoe Izdalelslvo Juridicheskoi Lileraturi. 1949, s. 27. 29) P.I. Stuchka, eiteret fra et ikke-identiflceret va:rk af forfatteren. A.J. Vishinsky, O nekvtorykli voprosakh leorii gosudarslva i prava, i: A.J. Vishinsky, Voprosy leorii gosudarslva i prava, s. 404. 63 81 Afslutning Når man skal se på, hvilke erfaringer, der kan dragés af disse kodifikations-utopier, kan det vaere hensigtsmaessigt at se dem i lyset af filosofiske og sociologiske teorierom utopier. Landauer's synspunkt synes at pege på noget meget vigtigt i den historiske udviklings dialektik og i forholdet mellem ideologi og virkelighed. Efter hans opfattelse dukker der altid en utopi op, repraesenteret af revolutionen, når den sociale status quo rystes. Revolutionen udvikler uundgåeligt nye utopier, og således fremdeles i en uendelig cyklisk rotation30. Denne förklaring kan imidlertid ikke redegore for, at det centrale i utopierne netop er, at de ikke bliver realiseret, og at de ikke blot er afhaengige af deres -umiddelbare socioideologiske grundlag, men at kodifikations-utopier i forskellige historiske perioder har en masse til faelles. Efter Mannheim's berpmte definition er der blandt de ideologiske tankeprocesser, der beror på begreber om noget ikke-eksisterende, dels dem, som er ideologiske i snaever forstand, nemiig dem, der har til formål at dsekke overeller stabilisere den eksisterende sociale virkelighed, og dem, der tv utopiske, nemiig dem, der inspirerer til kollektiv handling med det formål at forandre31. Den slags virkelighed, som transcenderer virkeligheden, kan utvivlsomt angive noget om de kodifikatoriske utopiers sociale funktioner, men giver ikke mere viden om dens saerlige traek. Med henblik på modstanden mod den etablerede orden, er der grund til at bemaerke, at utopiske intentioner ikke klart materialiserer sig i en positiv definition af, hvad de virkelig onsker, men snarere bliver konkrete ved at negere, hvad de forkaster32. Der er en åbenbar sammenhaeng mellem bekraeftelse og benaegtelse. Og derigennem netop den sammenhaeng, at de forskellige kodifikatoriske utopier har et faelles traek, ikke blot med det socio-legale grundlag, som fremavler dem, men også med hinanden indbyrdes. Generelle teorier om utopier kaster imidlertid ikke noget lys på det essentielle i denne sammenhaeng. Lamartine's saetning om, at »utopierne ofte kun er ikke-modnede sandheder« er nok poetisk, men indeholder kun en begraenset sandhed. Förklaringen må findes i de pågaeldende utopiers specifikke kodifikatoriske elementer. Lösningen synes at ligge i det element af formel rationalitet, som findes om det abstrakte mål med kodifikation af loven. En social organisations virksomhed kraever formningen af formelt rationelle strukturer, som mentalt foregriber på en formelt rationaliseret måde det socialt organiserede indhold. Kodifikation og navnligden kvalitative udformning, derorgani30) G. Landauer, Die Revolution, Frankfurt am Main, 1907, s. 16. 31) K. Mannheim, Ideology and Utopia [Ideologie und Utopie. 1929], London, Routledge, 1954, s. 173 ff; K. Mannheim, Utopia, i: Encyclopaedia of the Social Sciences [1934], udg. af E.R.A. Seligman, XV, New York, Macmillan, 1959, s. 201. 32) Utopie: Begriff und Phänomen der Utopischen, herausgegeben von A. Ncusüss, Neuwied, Luchterhand, 1968. 82 7 1 serer retten i et sammenhaengende regelsystem er kun et forspg på at udfylde formeltrationelle strukturer i netop den retlige objektivering". De kodifikatoriske utopiers karakter af utopi viser sig klarest i det forhold, at tendenserne i det formelle krav om rationalitet dukker op i en fuldstaendig ren form under omstaendigheder, som har fjernet alle hindringer for den eventuelle, men utopiske förlösning af den formelie rationalitet. Sådanne omstaendigheder har vi set, ved den fuldstaendige mangel på erfaring med hensyn til gennemforelse af kodifikation (det engelske og amerikanske eksempel) eller under den revolutionasre sejrsrus rationalistiske illusioner (det franske eksempel) eller ved sammenstodet af de revolutionäre illusioner med den tidligere kodifikations overforfinede og komplicerede kriseskabende natur (eksemplet med den socialistiske revolutionaere samfundsforandring). Denne renfxrdige og kompromislose goren sig selv gaeidende forer til utopisme i kraft af dens egen ensidighed. Teoretisk kan denne formelie rationalitet fore forskellige steder hen. På den ene side kan den fore til en endelos vej af forudseenhed og tagen höjde for alt, en tendens, der kan gå over til sin modsstning på et givet punkt og således tilintetgore sig selv som formel rationalitet. Denne vej kan, som vi allerede har set, kun friste absolutistiske politiske bevaegelser. I sin mest ekstreme form straffes den ved at vaere domt til fiasko. På den anden side er de ideologier, som vi har undersogt, til stadighed udtryk for utopiske sociale og historiske omstaendigheder, som udgor en baggrund for onsket om at omforme det saerlige til det generelle: man vil fjeme sociale institutioner og processer som afsondrede, ydre systemerog överföre dem direkte til folket for at gore dem virkelig folkelige. Delte kompromislose og upraktiske krav om at fjerne afsondretheden leder den formelie rationalitet i en anden retning. »For större velvaere og bedre förståelse hos folket« som det blev erklaeret i the House of Commons på den ovennaevnte dag under den engelske borgerlige revolution. Man taenkte da på en lov, som var befriet for de hidtil eksisterende hindringer foren formel rationalitet, og som muliggjorde udviklingen afen krystalklar og enkel rationalitet. Med denne rationalitet ville man befri sig selv fra den tidligere mangel på organisation (det engelske og amerikanske eksempel) fra de forviklinger, som var knyttet til de feudale privilegier (det franske eksempel) eller fra det tidligere samfunds anarkistiske produktionsmådes indflydelse på overbygningen (eksemplet fra den socialistiske revolution). Men det ender nodvendigvis med negationen af selve retfaerdigheden, af lovens objektiverede og institutionelle karakter. Dette finder også udtryk i modstanden mod den retlige profession og mod den retlige teknik. Disse tanker er utopiske, fordi de ikke indeholderenrt/VtyW udformning af kravene om formel rationalitet. De tager ikke höjde for, at den formelie 33) Se Cs. Varga: Racionalitás és jogkodifikáció (Rationalitet og kodifikation). Szociológia, 1975/3, s. 368 ff. og på samme måde af Cs. Varga: Law and the Historicity of Its Formal Relatedness, i: Festschrift Legaz y Lacambra. Madrid, under trykning. 63 83 rationalitet kun er funktionel i det rette mål, idet det ikke blot er mangel på rationalitet, men også dets överflöd som kan hindre den praktiske efterlevelse af en given regulering. Eller med andre ord, man opfattede rationaliteten i sig selv som noget abstrakt, der var funktionel under alle omstaendigheder. Disse utopier anerkendte ikke, at den formelle rationalitet kun er en organisationsmåde med et givet indhold under givne omstaendigheder. Det er den rene formalitet, som imidlertid kun kan spille en underordnet rolle i den komplicerede sammenhaeng af sociale og retlige faktorer. Den utopiske illusion om den formelie rationalitet tager altid udgangspunkt i den falske forestilling om dens egen selvtilstraekkelighed og magtfuldkommenhed. Dette er förklaringen på, at man er villig til indenfor denne rationalitets rammer at reducere eller fjerne formaliteterne, de tekniske elementer, objektiveringen og den institutionelle karakter af retten, ligesom man som den mest iojnefaldende konsekvens vil fjeme den saerlige professionelle judicielle retsanvendelse assisteret af advokater. Disse utopisters måde at omforme loven på forekommer yderst subjektiv og doktrinaer. Det er det punkt, som de konservative revolutionskritikere peger på, når de betegner den franske revolution, hvor disse flammende idealer soges realiseret, som »den teoretiske doktrins revolution« eller som »ideokrati«-14. En funktionel begraensning af de utopiske ideer vil i et givet samfund folge af senere udvikling, når idealerne som daglige praktiske problemer konfronteres med aktuelle muligheder og vanskcligheder. I kraft af praktiske kompromiser bliver utopien omformet til aktuelle sociale kendsgerninger af relevans for praksis. Vi kan konkludere, at kodifikatoriske illusioner er falske og fordrejede reflektioner. Men de er reflektioner af noget. De baerer i sig visse tendenser og karakteristiske traek. Kodifikatoriske illusioner har et falsk og fordrejet forhold til virkeligheden, netop fordi de viste sig at vaere yderst afgorende ved fastsaettelsen af eksisterende tendenser. Det utopiske skyldes deres genspejling af de tekniske mbligheder, som ligger i gennemforelsen af en formel rationalisering, og ved at de går ud over den historiske virkelighed ved at presse de roller, som de skulle spille, til det yderste. 34) E. Burke, Refections of the French Revolution and Other Essays. London, Everyman's Library No. 460, 1955, s. 288, og H. Leo, Studien und Skizzen zu einer Naturlehre des Staates, Halle, Anton, 1833. 8 4 63 M a n k a n ikke g p r e g a e l d e n d e , at d i s s e i l l u s i o n e r u b e v i d s t g p r k r a v på e n e g e n e k s i s t e n s . O m s å d a n n e f o r e s t i l l i n g e r s k r e v M a r x : » D e t vil d a v i s e s ig , a t Ve rden la ;ngs t b e s i d d e r d r ö m m e n o m d e n t ing , s o m d e n k u n b e h ö v e r a t b e s i d d e b e v i d s t h e d e n o m f o r v i rke l i g t at b e s i d d e d e n « 3 5 . I b e g g e t i l f ie lde e r d e r t a l e o m i k k e v i r k e l i g e t i ng . M e n M a r x t a l t e o m m o t i v e r , s o m u b e v i d s t f o r m e d e o g f o r e g r e b v i r k e l i g h e d e n , m e n s d e ko d i f i k a t o r i s k e u t o p i e r , s o m j e g h a r b e h a n d l e t , n o k e r b a s e r e t på v i s s e v i r k e l i g e e l e m e n t e r , m e n d o g s t a d i g n e g e r e r v i r k e l i g h e d e n o g d e r f o r e r d o m i n e r e t af d e r e s i d e o l o g i s k e e l e m e n t . O g s å A d o r n o k a n h a v e taenkt p å d i s s e g e n n e m s i g t i g e , d i a l e k t i s k e o m d a n n e l s e r m e l l e m d e t v i r k e l i g e o g d e t i k k e v i r k e l i g e o g o m m u l i g h e d e n f o r p å d e n n e m å d e a t b e g r i b e v i r k e l i g h e d e n , d a h a n i m e r e g e n e r e l l e , f i l o s o f i s k e s a m m e n h a ; n g s a g d e : » Z u r e f l e k t i e r e n w ä r e ü b e r d ie in R e d e s t e h e n d e n G e g e n s t ä n d e n i c h t d e r a r t , d a s m a n ü b e r s ie a l s e in S e i e n d e s o d e r e in N i c h t s e i e n d e s u r t e i l t , s o n d e r n i n d e m m a n d i e U n m ö g l i c h k e i t , s ie d i n g f e s t zu m a c h e n , e b e n s o w i e d i e N ö t i g u n g , s ie zu d e n k e n , in ih re e i g e n e B e s t i m m u n g h i n e i n n i m m t « 3 6 . H v a d e n t e n d e r e r t a l e o m l o v k o d i f i k a t i o n e l l e r a n d e n s l a g s m e n n e ske l i g o b j e k t i v e r i n g , k a n u t o p i e r o g i l l u s i o n e r o m r a t i o n a l i t e t vaere l s r e r ige f o r d e n m a r x i s t i s k e r e t s t e o r i , s o m p r . d e f i n i t i o n m å b e t r a g t e s s o m e n s a m l e t t e o r i , s k ö n t d e n f å r b i d r a g f r a s å v e l s o c i a l i s t i s k r e t s v i d e n s k a b s o m f r a ve s t l i g o g i k k e v e s t l i g m a r x i s t i s k t a ; n k n i n g . 35) K. Mark's brev til Ruge, September 1843 (fra: Deulsch-Französichen Jahrbüchern. 18-4-i), i: K. Marx og F. Engels, Werke. I, Berlin, Dietz, 1957, s. 343. 36) T.W. Adorno, Negative Dialektik, Frankfurt.am Main. Suhrkamp. 1966, s. 209-210. 85 184 Var üi Historisches Wesen und aktuelle Bedeutung der Kodifikation* Das schriftliche Festsetzen und Zusammenlassen des Rechls, - d. h. jones differenzierte Eigontümlicl ikei ton t ragende Objektivftt ionsund Ins t i tu t ionssys tem, da s m a n dio Erschoinung der Kod i f ika t ion nonnen kann - en t s t and historisch und gewann eine immer entwickel tere F o r m und umfassendere Bedeu tung zur Zeit, als da s R e c h t als ein daa Verhallen formierender Faktor in den Vordergrund t r a t . I h r Auft re ten in der gesellschaftl ichen und recht lichen Prax i s bedeuto t schon in ihren elemen ta ren Formen zweierlei Sachen. E ine r seits, dass sich das R e c h t als standardisiertes Verhaltensund Entscheidungsmodell objektiviert: es wird an eine gegebeno Objek t iva t ionsform gebunden . Andersei ts , dass seine so erhal tene, veriiusserlichte F o r m n i ch t allein seine herausgegriffenen Teilo be t r i f f t : Das R e c h t e rhä l t dadurch eine grundlegende, soine Eigenar t igke i t bes t immende Daseinsform. Zum Mittel der gesellschaftlichen Vermi t t lung und Beeinf lussung wird das R e c h t wirkl ich dadurch , dass es sich von der F a k t i z i t ä t der gesellschaft l ichen P rax i s loslöst, sich als f ü r die ganze Gesellschaft gel tende Objokt iva t ion , dieser entgegenwendend, zu ihrem Masss tab , zum normativen Modell wird. U n t e r dem Aspekt der Beeinf lussten gesehen, ist das ein Verhal tensmodell , das vorhergehend gesetzt und festgesetzt wurde , und welches daher f ü r die Modellierung des zu verfolgenden Verhaltens (zur Auswahl dor Al terna t ive des ta tsächl ichen Verhaltens, zum Voraussehen der Folgen) wahr ha f t ig eine Grundlage schaf f t . Von der Seite des Beeinflussenden her gesehen ist es aber eine Objekt iva t ion , die an eine formelle Setzung gebunden - also f o r m b a r * Re fe r a t vorbere i te te t f ü r das interna t iona les rechts theoret isches Symposium »Die gesellschaftliche W i r k s a m k e i t des sozialistischen Rech t s (Probleme ihrer Begr i f f sbes t immung und Messung)« des I n s t i t u t s f ü r Theorie des S t aa t e s und des I l ech t s der Akademie der Wissensehaf ten der D D R vom 29. 11. bis 1. 12. 1977 in Berl in. ist, das es bloss vom Setzungsakt des E in f l uss Ausübenden abhängt. Diese kurze Charakter i s ie rung der rechtl ichen Erschoinung gonügt na tü r l i ch keineswegs zur Vers innl ichung ihrer Gosollschaf t l ichkei t . E s wurden bloss auf ihro E igenschaf ten als F o r m lind spezifisches Mittel hingewiesen. I h r e sich in be s t immte r Weise, F o r m , S t r u k t u r usw. vollziehondo Objek t iv ie rung ist also ein wesentl icher K o m p o n e n t ihrer Qual i tä t , a ls Mittel und ihrer Funk t i on , als gesellschaft l ichen Verm i t t l u n g . Das R e c h t ist vor al lem die Ausprä gung des jeweiligen S tandes der W i r t schaftBverhältnisso und des Klassenkampfes. Infolgedessen is t seine E n t w i c k l u n g in erster Linie die E n t w i c k l u n g gegebener Inha l t e , genauer gesagt jonor Wi rkung , die diese I n h a l t e ausüben , indem sie diese gesamte , gesel lschaft l iche und wi r t schaf t liche En twick lung bremsen odor beschleunigen. D a jedoch in der gesellschaft l ichen und wir t schaf t l ichen Gesamten twick lung das Roch t n i ch t e infach Spiegelbild, kein als abs t r ak te s Abbild dor gesollschaftlichon und wir t schaf t l ichen T o t a l i t ä t au f t r e t en der Inha l t , sondern ein Mittel der Vermittlung ist - dessen eigentümliche Funktion seiner eigentümlichen Organisierung benötigt -, ist auch seine formollo Entwicklung, wenn auch der inhal t l ichen En twicklung unterworfen , bedeutungsvol l . Un te r formeller E n t w i c k l u n g verstehen wir die teclinischo Bea rbe i tung von Verhältnissen die den I n h a l t des R e c h t s ausmachen , ihre T rans fo rmie rung zu Verhaltens* und Entsche idungsmodel len als Ins t r u m e n t der Vermi t t l ung und schliesslich die Organisierung le tz terer zu oinom zusammenhängenden Objek t iva t ionssys tem. Das al lgemeinste Konnzeiehon der formalen En twick lung ist das Erhöhen der formellen Rationalität der Modelle. Dies bedeu te t die Sicherung auf immer höherer Stufo ihrer Behande lbarke i t , Übersehbarke i t die Voraussehbarke i t und Ausrcclienbarkoi t ihrer Folgen in der s t e t s zuneli7 5 Vuria 185 mention Masse der sich auch un te re inander d i f ferenzierenden rechtl ichen Mittel der gesellschaft l ichen Vermi t t lung . Die formello Rat iona l i s ie rung ist weder in Anb e t r a c h t ihrer E n t s t e h u n g noch in der ihrer weiteren Herausb i ldung Selbstzweck. Sie unterstützt die W i r k s a m k e i t des t a t sächlichen gesellschaftl ichen Einf lusses der jeweiligen politischen Gewalt. Dies ist jener Zusammenhang , der die e igentüml iche F i m k t i o n der formellen R a t i o n a l i t ä t bes t i m m t : näml ich , d a ß die gegebene Inha l t l ichkei t der Gewal t an sich n ie genügend ist. Genau ihre formale R a t i o n a l i t ä t , d . h. ihre Herauab i ldung als formell rat ional is ier tes Objekt iva t ionsund Ins t i tu t ionssys tem und ihre F u n k t i o n a l i t ä t sind dazu nöt ig , u m dieser Gewal t gesellschaf t l ich eino a n d a u e r n d e W i r k u n g zu s ichern. W a s das R e c h t in seiner F u n k t i o n als Mittel be t r i f f t , schrei te t seine E n t w i c k l u n g in zwei R i c h t u n g e n vorwär t s . U m ta t sächlich als äussere r Masss tab , als Modell, a ls ein Verha l t enss tandard dienen zu können wird es in der Form der Sprache festgesetzt . Die sprachl iche F o r m ist kein eventuel ler I nha l t t r äge r . Diese F o r m wird in ihrer im weiteren gegebenen F u n k t i o n als T e x t so angesehen, wio e twas , das das Recht selbst verkörperlicht. Diese B e t o n u n g der F o r m k o m m t auch aus äusseren Zeichen e r k e n n b a r zum Ausdruck dadurch , d a ß m a n das R e c h t formal als gese tz t auf f a ß t und zur Gel tung verh i l f t . Anderse i t s wird diese F o r m s t ruk tu r i e r t und organisiert , um dadurch die formelle Rationalität gesicher t zu haben . E s wird in dor von den jeweiligen gesellschaftl ichen Bedingungen b e s t i m m t e n Weiso und in dem Masse bes t r eb t , d a ß da s R e c h t in dieser F o r m p rak tisch g u t zu h a n d h a b e n 6ei, ja sogar bei mas senha f t en A n w e n d u n g eine einheitliche P r a x i s erbr inge. Dies k a n n einersei ts dadurch verwirkl icht worden, d a ß die das Recht verkörperlichende gesetzte Form selbst eino formell ra t ional is ier te S t r u k t u r gewinnt . Aufg rund der al lgemeinen E r f a h r u n g e n und Tan7 6 d e n z e n der Rech t sen twick lung kann m a n sagen, dass diese Al te rna t ive die in erster Linie e rwünschte ist . Bei einer solchen Lösung ist die formal rat ional is ier te St ruktu r kein äusseres, zufäll iges Akzessorium, sondern es ist die gesetzte , normat ive , anzuwendende, als Verhal tensund E n t scheidungsmodell d ienende rechtl iche Objek t iva t ion selbst, die eine formal ra t ionalisierte, organisier te F o r m erhäl t . Wei ter hin kann sich das so verwirklichen, d a ß neben dor eigentl ichen (gesetzten, no rmat iven, anzuwendenden , als Verhaltensund Entsche idungsmodel l dienenden) rechtlichen Objek t iva t ion derer Organisation formeller Rationalität als eine Objektivation für sich entsteht. Die rechtl iche Objoktiva t ion und die formelle Rat ional is ierung ihres Inha l t s t rennen sich in diesem Falle vone inander . Le tz te re besi tz t ü b e r h a u p t keine formale R e c h t s k r a f t und Geltung, sie k n ü p f t sich bloss durch ihre inhalt l iche Beziehung an die recht l iche Objekt iva t ion und erhä l t eie überzeugende K r a f t , sogar m a n c h m a l gesellschaftl iche Gel tung. Zu einer solchen eino Verdoppelung ergebende formellen Rat ional i s ie rung des R e c h t s k o m m t es historisch vor allem zu einem Zei tpunkt , wenn ( 1 ) die das R e c h t objekt ivierende oder ra t ional is ier t setzende Gewalt fehl t (z. B. feudaler Par t iku lar i s mus) ; (2) es wegen historischen, t radi tionellen usw. Gründen eino zu grosse Gebundenhe i t an schon gegebene Formen die Ablösung m i t einer rat ional is ier teren F o r m n ich t ermögl icht (z. B. anglosächsisches Präzedenzrecht ) oder wenn (3) infolgo Unfähigkoi t oder wegen aus verschiedenen Überlegungen ents tehenden Fehlen einer En t sche idung das Üborholen der a l ten Fo rm ve rh inde r t (z. B. Stagnieren der Kodi f ika t ion , St i l ls tand oder Halbhei t in den Lösungen der Modernisierung des afro-asiat ischen R e c h t s oder die W a h l eines dokt r inären Weges im zeitgenössischen skandinavischen System). Dr i t t ens k a n n sich dies durch einen zwischen den zwei ersten Formen vormit t londen Kompromiss realisieren. I m allgemeinsten so, dass die alte Forin in ihrer Geltung weiterbesteht, ihro Funk t ion als Tex t unborüh r t 18G Varia ble ib t , doch o r sche in t sie als Element eines umfassenderen Systems: dadurch wird zugleichschon ein bestimmter Grad der formellen Rationalität vorherrschen (z. B . k o n t i n e n ta le u n d ang lo -amor ikan i s cho K o n s o l i d a t ion , K o m p i l a t i o n usw.) . N a c h e i n e m e i n f a c h e n Ü b e r b l i c k d e r ve r sch iedenen "VVege de r fo rme l l en R a t i o na l i s ie rung , wi rd es k la r , d a ß d a s B e d ü r f n i s der Gese l l scha f t au f d ie fo rmel le R a t i o n a l i t ä t de s R e c h t s b e d e u t e n d g rösse r ist , a l s d ie Mögl ichke i t des Gese tzgebers , d u r c h die S t r u k t u r ä n d o r u n g des R e c h t s d i e R a t i o n a l i s i e r u n g se lbs t d u r c h z u f ü h r e n . B e s t e h t ke ine k o n k r e t o Mögl ichke i t zu e ine r d e r a r t i g e n G e s t a l t u n g des R e c h t s , b a l m t sich d ie o b j e k t i v e N o t w e n d i g k e i t in a n d e r e r R i c h t u n g u n d Weise ih ren W e g . D a n n k o m m e n jene »formlosen« - verdoppelten, sekundären - Formen z u s t a n d e , d ie m i t ve r sch iedenen Mi t t e ln , a u f U m w e gen, ' d u r c h »Ersa tzmi t te l« a b e r d o c h z u r E r f ü l l u n g derse lben F u n k t i o n d i enen . So w u r d e d u r c h d ie D i a l e k t i k d e r histo r i schen B e d ü r f n i s s e n u n d Mögl ichke i ten d ie K o d i f i k a t i o n s f u n k t i o n u n d ihre E r f ü l l u n g m i t ve r sch iedenen Mi t t e ln u n d F o r m e n gescha f fen . H i s to r i s ch en tw icke l t en sich zwei Alt e r n a t i v e n d e r a u s der R a t i o n a l i s i e r u n g d e s R e c h t s d u r c h K o d i f i k a t i o n . D ie eino is t d ie objektive Zusammenfassung de r k le ins ten - a n sich n o c h s inn re ichen u n d ü b e r eine r e l a t i ve Se lbs tänd igke i t ve r fü genden - E l e m e n t e des R e c h t s , d e r Nor m o n 8 t r u k t u r e n . E s h a n d e l t s ich u m die H e r a u s b i l d u n g e iner o b j e k t i v e n , n o r m a t i v gese tz ten E i n h o i t de r b is d a h i n a n sich isolierten N o r m e n s t r u k t u r e n ; also u m eine Neusetzung d e r bis d a h i n u n a b h ä n g i g e n u n d ze r sp l i t t e r t en N o r m e n s t r u k t u r e n zu Teilen einer objektiven Gesamtheit von Normen, u m die D a r s t e l l u n g d ieser N o r m e n S t r u k t u r e n a ls E l e m e n t e einor gemeinsa m e n O b j e k t i v a t i o n . Diese Z u s a m m e n f a s sung des g e s a m t e n R e c h t s is t b loss ein quantitatives E rgebn i s , in d e m d ie verschiedenen N o r m e n s t r u k t u r e n z w a r zus a m m e n gese tz t , n e b e n e i n a n d e r o ingoreiht s ind, abe r d a d u r c h noch koino neue Qualit ä t e r h a l t e n . D a ß dio I n h a l t o , dio sich wide r sp rechen , wiederho len b loss eino zeremonie l le B e d e u t u n g h a b e n usw. n i c h t neu gese t z t we rden , u n d d a h e r d ie Q u a l i t ä t de s R e c h t s g e w i s s e r m a ß e n roduz ior t w i rd , is t n u r ein oventue l le r , zufä l l iger (zwar ke inesfa l l s exzopt ionel lor) E f f e k t . Die an de re A l t e r n a t i v e ist d ie Organ i s i e rung dor roch t l ichen O b j e k t i v a t i o n als einor n e u e n Q u a l i t ä t : als hierarchisch geordneter Elemente eines an sich zusammenhängender strukturierten Systems. D a s b e d e u t e t d a s Uborho len d e r f r ü h e r e n q u a n t i t a t i v e n K o n z o p t i o n , de s e in fachen N e b o n e i n a n d e r s . D i e O b j e k t i v i e r u n g des R e c h t s als e ines an sich e x i s t e n z f ä h i g e n S y s t e m s so tz t e ino vo l l s t änd ige technolog ische U m s t r u k t u r i e r u n g v o r a u s - m i t all i h r en ins t i t u t iono l len, ideologischen usw. Fo lgen . D ie so en t s t e h e n d e neue Qualität b e d e u t e t u n v e r ä n d e r t dio S e t z u n g d e r N o r m e n s t r u k t u r e n als o b j e k t i v e r , n o r m a t i v e r E i n h o i t . A u f gehoben e n t h ä l t sie also a u c h d a s M o m e n t de r q u a n t i t a t i v e n R e d u k t i o n des R e c h t s m a t e r i a l s . All d ies real is ior t sieh j edoch auf e ine r b e d e u t e n d h ö h e r e n S tufo so, d a ß gleichzei t ig z u r O b j e k t i v i e r u n g des R e c h t s a ls S y s t e m s u n d zu se iner p r a k t i s c h e n Gelt e n d m a c h u n g d ie Mögl ichke i t gescha f fen wi rd . Historisch w i r k t e n bei de r E n t s t e h u n g d e r in de r n e u e n , q u a l i t a t i v e m Sinne a u f g e f a ß t e n K o d i f i k a t i o n besonde r s zwei gese l l schaf t l iche K r ä f t e m i t . E i n e de r be iden w a r die emporstrebende Bourgeoisie, dio f ü r d ie b e s t i m m e n d e n , s ich i m m e r erweit e r n d e n W a r e n b e z i o h u n g e n , f ü r d ie au f eino rat ionollo K a p i t a l k a l k u l a t i o n g e g r ü n d e t e W i r t s c h a f t s o r g a n i s a t i o n von dorn R o c h t g a r a n t i e r t e , r a t ione l l k a l k u l i e r b a r e - d . h . h ins ich t l i ch d e r R e s u l t a t e v o r a u s s ehba re u n d a u s r e c h e n b a r e - S t r u k t u r e n f o r d e r t e . D i e a n d e r e KLraft w a r de r absolu t i s t i sche , s ich ü b e r don f euda len T a r t i k u l a r i s m u s e r h e b e n d e M o n a r c h , de r un vermeid l ich e inen r iesigen, qua l i f i z i e r t en b u r c a u k r a t i s c h e n A p p a r a t ins Leben r ief , u m durch d ie e inhe i t l i che B e w e g u n g dieses A p p a r a t e s , sowohl seino eigeno M a c h t wio die Lösung seinor a n g e w a c h s e n e n A u f g a b e n 77 Varia 185 (finanzielle, mil i tärische, wir tschaf t l iche usw.) zu sichern. Die neuzei t l iche En twick lung forder te ansons ten auch formelle Änderungen vom R e c h t . E inerse i t s s tand eino nationale Rechlsvereinheitlichung im Interesse sowohl der nch Sicherhei t der Hande l s t r ansak t io nen s t rebenden bürgerl ichen Schichten, wie auch des auf die Ver t i e fung der zentral is ier ten Mach t absehenden Monarchen. Anderse i t s fordor te die explosionsart ige gesellschaftl iche und wir tschaf t l iche E n t wicklung in der Neuzei t die Vertiefung der rechtlichen Regelung und ihre Ausbreitung auf neue Gebiete, woraus sich wieder eine r iesenhaf te Anschwellung des Rech t smaterials ergab. Die al ten, ausschliesslich auf a r i thmet i scher Konzep t ion beruhenden Methoden der formellen Rat iona l i s ie rung k o n n t e n auf diese Masse von Regeln wirklich keino rat ional is ierende W i r k u n g mehr ausüben . E3 bedar f neuer Wege, u m das in neuer Qual i tä t a u f t r e t e n d e gesellschaftliche und wir tschaf t l iche Bedür fn i s zur formalen Rat ional i s ie rung in diesem übermäss ig grossom Rech t smate r i a l befr iedigen zu können . Die3 waren jene grundlegenden gesellschaft l ichen und wir t schaf t l ichen Bes t immungen - bekrä f t i g t vom Weltbi ld dos Karthesianismus, vom methodischen Aspek t des universalen Malhematismus, von der ax iomat i schen Tendenz des Na tu r rech ts und von der anspruchsvol len Syst embi ldung bei doktrinärer Konstruktion und Bearbeitung des R e c h t s -, die zum f ü r klassisch a n e r k a n n t e n T y p der Kodif ika t ion f ü h r t e n . Aus dieser Kod i f ika t ion en t s t anden auch in der p rak t i schen Anwendung des Rechta neue Forderungen , inst i tut ionel le und ideologische Hin te rg ründe . Der Grund d a f ü r ist un te r ande rem auch die neue A r t und Qual i tä t einer kompletten Regelung, die die Objokt iva t ion des R e c h t s als Systems vorsieht . D a s al lgemeinste K e n n zeichen desson ist das Verzichten auf die f rühe re mechanische Bet rachtungsweise in der Rech t sanwendung , auf die Unmi t t e lba rke i t der Regelung und ihrer p rak7 8 tischen Anwendung ; dies war noch fü r die quan t i t a t i ve Konzept ion der Kodif i ka t ion charakter is t i sch. (Deswegen erwies sich also im X I X . J a h r h u n d e r t die exegetische Rechtsanwendung f ü r das grosse P a r a d o x des Übergangs auf den neuen T y p - f ü r da s Verspot ten Letz te ren im Lichte des Alten -, weil sie eine der quant i t a t iven Konzep t ion der Exegese entsprungene mechanische Rech t sanwendung war . E in T y p von einst , der historisch aktual is ier t bei j enem K o d e x den H ö h e p u n k t erreichte, der in seinem systemverwirkl ichenden Charak te r den Sieg der neuen Qual i tä t repräsent ie r te , ihre Höchs ten t wicklung darstel l te .) Dio klassische bürgerl iche Kodi f ika t ion sicherte zwischen der Geschlossenheit und Offenheit des Regelungssystems einen entsprechenden dialekt ischen Ubergang und Spielraum, wodurch sie ihre innere E n t wicklung und ihre Anpassung an dio sich ändernden Verhäl tnisse gewissermassen ermöglichte. Doch m i t der gesellschaftlichen und wir t schaf t l ichen En twick lung - insbesondere m i t jener t iefgreifenden Umwandlung, die aus der En twick lung des auf f re iem W e t t b e w e r b beruhenden Kapi ta l i smus zum Monopolkapi ta l ismus erfolgte - konn te sie, sich bloss auf diese Dialekt ik verlassend und ohne Modifizierung des Textes der Kodexe n ich t Schr i t t ha l ten . Die bürgerliche Kodi f ika t ion blieb aber in der Geschichte eine einmalige Bewegung. Die in den gesellschaftlichen Bedingungen eingetre tenen Änderungen wurden weder durch eine Neukodi f ika t ion , noch durch bedeu tende Re fo rmen rechtlich ane rkann t . Die neuen Bedingungen b a h n t e n sich den Weg ausserha lb des Kodexes, durch seine prakt ische Auflösung, in der Rech tsprax i s . Die sozialistische Kodifikation en t s t and nach dem Muster dor klassischen bürgerlichen Kodi f ika t ion , doch als selbständige Qual i tä t . Übor ihre unmi t t e lba re Gesollschaft l ichkei t , die eigentümliche Herausbi ldung ihrer diese Gesellschaftl ichkeit spiegelnde S t ruk tu r , weiterhin die Konzent r ie rung ihrer Regeln auf das Typische usw. h inaus ergibt sich das qual i ta t iv 184 Var üi Neue in ihr daraus, dass sie ein Produkt einer den Dynamismus bewusst akzeptierenden gesellschaftlichen Revolution ist. Ihr Ziel ist nicht die Verewigung der bestehenden Verhältnisse und das versteifende Abschliessen derer. Sie will viel mehr ein sich stets erneuerndes Produkt und zugleich Mittel der sich mit einer dynamischen Entwicklung stets ändernden gesellschaftlichen Bestrebung und Beeinflussung sein. Ihre Erneuerung, das Akzeptieren ihrer Rekodifikation ist also nicht zwangsläufig. Sie ist nicht die Begrabung einer für ewig angesehenen Vergangenheit, sondern ein im vorhinein geplantes Programm, das der Teil jeder sozialistischen Kodifikationskonzeption ist. Bezieht man also die allgemeinsten Lehren des Werdegangs der Kodifikation auf die Entwicklungstendenzen unserer Zeit, kann folgendes festgestellt werden. Die gesellschaftliche Entwicklung, die die über einen relativ selbständigen Spielraum verfügende Folge der wirtschaftlichen Entwicklung ist, folgt mit dieser zusammen den Weg zu einer stets anwachsenden Komplexität. Innerhalb der wirtschaftlichen Organisierung - und auch in rein gesellschaftlichen Beziehungen erfüllt die rechtliche Vermittlung eine immer differenziertere Funktion. In ihrer vielfältigen Rollo wird sie immer mehr zu einem eigentümlich organisierenden und beeinflussenden gesellschaftlichen Faktor. Daraus folgt ihre Abgesondertheit als relativ selbständiger Komplex, ihre eigenartige Besonderheit und die Verstärkung ihrer strukturellen Differenziertheit. Die rechtliche Vermittlung erstreckt sich nämlich auf ein immer weiteres und tieferes Gebiet der gesellschaftlichen Verhältnisse. Von der Seite seiner Mittel hör gesehen ist das ein Zeichen der immer wachsenden V ergesellschaftlichung des Rechts. Diese Vergesellschaftliehung bedeutet die Entfaltung seiner eigentümlichen Funktion und Struktur und das immer dringender auftretende, tief gesellschaftliche Bedürfnis, das Recht als System zu organisieren und zur Geltung zu verhelfen. Scheinbar ist das ein Widerspruch. Doch aus der Komplexität , der immer stärkeren Differenzierung und Vergesellschaftlichung des Rechts und der ilim zur Grundlage dienenden gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse folgt, dass mit der Zunahme der relativen Selbständigkeit des Rechts als Objektivaiionsund Institut ionssy stems zugleich der gesellschaftliche Anspruch auf eine unmittelbarere, flexiblere Gestaltung des Rechls wächst. In der immer mehr dynamischen Entwicklung kann das Recht zu keiner entfremdeten Gewalt werden, da die Verhältnisse auf die es angewandt wird, viel weniger steif sind und eine mit ihrer Bewegungsrichtung entgegengesetzte Beeinflussung viel weniger ertragen. In der heutigen Entwicklung gibt es also einerseits die Tendenz einer immer stärkeren Absonderung und Differenzierung des Rechts, anderseits aber die Tendenz der erhöhten Elastizität, Flexibilität, Beeinflussung und der Einfluss von tier zu regelnden Inhalte. In Anbetracht dieser Bedingungen können die allgemeinsten Folgerungen über die Kodifikation im folgenden zusammengefasst werden: 1. Obwohl die Kodifikation als Mittel schliesslich ein Produkt der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Entwicklung ist, haftet sie auf derer keiner Entwicklungsstufe mit einer unmittelbaren Ausschiesslichkeit an diese Entwicklung. 2. Das Ideál eines »allgemeinen «, »kompletten«, das Recht in seiner Gänze umfassenden, d. h. eines das Recht als eine einzige Objektivation verkörperlichenden Kodexes - wie dieses Ideal in der emporsteigenden Etappe der gesellschaftlichen Revolutionen in der Neuzeit und allerjüngsten Zeit so oft formuliert wurde - ist nichts anderes wie eine Utopie. Das Recht, diese vermittelnde, den Dynamismus der gesellschaftlichen Prozessse widerspiegelnde und zugleich antizipierende Kategorie kann in keinem kristallklaren System, mit axiomatischen Organisiertheit und Unbeweglichkeit aufgebaut werden. 3. Das Recht soll doch mit einer ra79 Varin 189 tionalen Struktur herausgebildet werden. Und das es sich um eine eigentümliche gesellschaftliche Objektivation handelt, ist es zugleich erwünscht, dass sich selbst dieser Aufbau mit rationaler Struktur durch die rechtlichen Objektivation verkörperlicht wird. 4. Die Kodifikation ist ein erfolgreiches Mittel, um die zusammenhängenden Einheiten des Rechtsaystems - eines gegebenen Rechts oder seiner Teile - zusammenzufassen. Aufgrund der bisherigen Erfahrungen der Rechtsentwicklung ist sie in Hinblich auf die praktische Bewegung des Rechts nicht die ausschliessliche Verkörporlichung, nur der Rahmen (oder aber das Skelett) dessen; sie ist nicht seine ausschliessliche Daseinsform, sondern bloss die Erscheinungsmöglichkeit des Rcchts, der rechtlichen Objektivation. 5. Infolgedessen kann nicht das ganze Recht, sondern nur seine dazu spezifisch geeignete Problemo kodifiziert werden. Der Umstand an sich, dass im gegebenen Rechtssystem auf gegebenem Gebiet schon kodifiziert wurde, schliesst also auf andoren Gobioten die Begründethoit von Formen dor Quasi-Kodifikation (Konsolidierung, Revision usw.) oder anderer Rationalisierungsformen bei weitem nicht aus. 6. Im Prinzip hat die Kodifikation nur innerhalb des akzeptierten Dynamismus einen Sinn und kann auch nur so haben. Der Zweck der Bich nach dem klassischon Typ verbreiteten Kodifikation ist durchaus nicht die Versteifung, sondern die Schaffung einer festgelegten Struktur. Sie will also die Prinzipien, Regoln, Institutionen usw., aus denen sich das Recht zusammensetzt, aus dorn zufälligen Nebeneinander der verschiedenen Normen auf das Niveau eines Systems erheben. 7. Nach dor übersehbaren Tondenz der Entwicklung gibt es daher keinen harton Kampf zwischen kodifiziertem Recht und Richterrecht. Dio Klarheit der in der Rechtsentwicklung des X I X . Jahrhunderts entstandenen Alternativen von kontinentalem und anglosächsischein Recht ist längst 80überholt . Genauso, wie im Wirtschaftsvertrag, wo den klassisch reinen Gegensatz zwischen wirtschaftlicher Anarchie und Planung eine viel differenziertere, zusammengesetzte Rückkoppelungsmeehanismen sichernde Form ablöste. Was also die Kodifikation betrifft, ist es bewiesen, dass die Schaffung einos Kodexes unter den gegebenen Bedingungen heute noch das meist entwickelte Mittel der formellen Rechtsrationalisierung ist. Sie ist aber durchaus keine Panazea, koino theoretische Reduktion des Rechts auf ein auch in der praktischen Rechtsanwendung derart zur Geltung verholfenes, logisch organisiertes und mit einem Kodifikationsakt gesetztes Normensystem. Das kodifizierte positivo Recht und das kasuelle Richterrecht als überwiegende Komponenten eines gegebenen Rechtssystems weisen auch im weiteren die grundlegende Tendenz des kontinentalen und anglosächsischen Rcchts. In der ursprünglichen Reinheit jedoch kommen weder das Kodex-Recht, noch das Präzedenzrecht zur Geltung. Bedeutender ist aber, dass zwischen iluien keinen Kampf auf die Ausschiesslichkeit mehr gibt, sondern - wie es scheint - oine Rival i tät besteht, die auf dio Priorität in der gegenseitigen Beeiflussung abzielt. Insofern also die Tendenz der Gegenwart - über ihre eigene Partikularitäten hinaus - das Moment des Allgemoinon in sich erfasst, scheint dies darauf hinzuweisen, dass die grosse Alternative des X I X . Jahrhunderts - die dainals die ausschliessende Wahl zwischen dem des sich gegenseitig negierenden positiven Recht und richterlichem Fallrecht zu sein schien - auf der Ebeno des Allgemeinen nicht allein das Element des Gegensatzes, sondern auch daB der gegenseitigen Ergänzung enthält. Dies ist jenes Zeichen, das in den Kodifikationen der Gegenwart -, also die bürgerlichen kontinentalen und anglosächsischen, die afro-asiatischen rechtsmodernisierenden, sowie auch dio sozialistischen Kodexe - gemeinsam ist. Darin überholen sie die ursprünglichen Ansprüche der klassischen bürgerlichen Kodifikation und ihre doktrinäre Reinheit. 190 Varia In ihrer Unmittelbarkeit iat die Kodifikation nichts anderea ala eine Form: ein Mittel zur Organisierung und Objektivierung gegebener Inhalte. Daher iBt ihr Gesicht durch die geaellachaftlich konkrete Notwendigkeit immer bestimmt. Ihre Typen, und Mitteln hängen alao immer von der Notwendigkeit der Erfüllung ihrer Funktion, letzten Endea von der determinierenden gesellschaftlichen Qesamtbewegung ab. Cs. V A B O A 8 1 RECHTSSETZUNG ALS OBJEKTIVATIONSPROZESS (Rechtsphilosopische Fragen vom sozialphilosophischen Sicht) CSABA V A R G A Hungri'a 1. Das Wesen der rechtlichen Objektivation und ihre gesellschaftliche Bedeutung In seinem der Begründung der Ontologie des gesellschaftlichen Seins gewidmeten Werk analysierte Georg Lukacs die Gesellschaft als einen Komplex aus Komplexen. Demgemäss setzt sich das gesellschaftliche Sein aus Komplexen zusammen, unter denen die Funktion der Vermittlung notwendig ist. Der Zwang der Erfüllung dieser Funktion ruft verschiedene vermittelnde Seinkomplexe ins Leben. Unter diesen nimmt das Recht also eine zwischen der gesellschaftlichen Zielsetzung und der effektiven gesellschaftlichen Handlung vermittelnde Kategorie, einen besonderen Platz ein. Im gesellschaftlichen Sein als in einem Komplex aus Komplexen stehen sowohl die Teilkomplexe miteinander, wie der Gesamtkomplex mit seinen Teilen in ununterbrochenen Wechselwirkung. Es ist klar, dass der Komplex, der für die spezifische Funktion der Vermittlung zwischen den einzelnen Komplexen entsteht, seine eigen artige Funktion nur dann erfüllen kann, wenn er selbst seinhaftigen Charakter annimmt. In dem Recht als in einer vermittelnden Kategorie also, in dem die Vermittlung aus Regulierung, d.h. aus der Gestaltung des gesellschaftlichen Verhaltens nach im voraus bestimmten Mustern besteht, wird es auf einer gewissen Stufe der Gesellschaftsentwicklung, auf einem gewissen Niveau der Komplexität der gesellschaftlichen Verhältnisse under gesellschaftlichen Regelungen unumgänglich wichtig, dass dieses Muster eine auch äusserlich wahrnehmbare, selbständige, auch in seiner Förmlichkeit erfassbare Gestalt gewinnt. Um also seine seinhaftige Funktion -die Funktion der Vermittlung zwischen anderen Komplexen und die Funktion der Gestaltung ihrer Verbindungen- erfüllen zu können, muss es seinhaftigen 100 CSABA VARGA Charakter haben: das ist es, was unter Objektiviertheit zu verstehen ist. Die rechüiche Objektivation war in seiner Entstehung nichts anderes, als die Trennung des Rechts als Nomenstruktur von der ungeteilten Einheit der gesellschafdichen Praxis, seine Fixierung als Verhaltensmuster, seine begriffliche Erfassung, seine Verbindung mit einem schriftlich niedergelegten und gesetzten Text. Der Charakter des Rechts als eines spezifischen, vermittelnden Seinkomplexes wird vor allem dadurch bestimmt, dass sein Wesensinhalt, seine Richtung, Qualität -usw.- durch den Gesamtkomplex, das heisst durch die gesellschaftliche -wirtschaftliche, politische- Bewegung also Gesamtprozess, grundlegend determiniert wird, jedoch innerhalb der somit gesetzten Grenzen -eben im Interesse der die einzelnen Komplexe beeinflussenden, ihre Bewegung standardisierenden Funktionierung- autonom ist. Dies -das heisst die Bestimmung durch die Bestimmung- offenbart sich ganz characteristisch darin, dass die Wirtschaftsverhältnisse, und als deren konzentrierter Ausdruck die politischen Verhältnisse das Recht einerseits in letzter Instanz determinieren, andererseits aber bildet die Rückwirkung auf diese, die Lenkung ihrer Bewegung auf eine gegebene Laufbahn die speziellste Aufgabe des Rechts. Was bedeutet das? Zum Teil bedeutet es, dass das Recht zu einer Art äusserer Kraft, zu einer nach der Alltagspraxis abgebildete,gleichzeitig aber von dieser abgetrennte un mit ihr konfrontierte Objektivation geworden ist. Es bedeutet gleichzeitig auch, dass diese Abbildung oder Widerspiegelung in ihrer Eigenart das Ergebnis einer nicht einfach erkennenden sondern vor allem einer auf Erkenntnis beruhender und sie anwendenden unmittelbar praktischen Tätigkeit ist. Folglich kann die Adäquation des Rechts mit den es erzeugenden und kondizionierenden gesellschafdichen Bedingungen nicht bloss und nicht einfach auf erkenntnistheoretischer Basis erklärt werden, sondern nur unter Inachtnahme dessen, dass diese Adäquation sich vor allem aus der unvermittelt seinhaftigen Funktion des Rechts, ferner aus seiner Verwendbarkeit zur Erfüllung dieser Funktion, weiters aus der eigenartigen gesellschaftlich-geschichtlichen Dialektik seiner Funktionierung ergibt. In der fundamentalen These der marxistischen Rechtstheorie also demgemäss das Wesen des Rechts in seiner Gesellschaftlichkeit offenbar wird und erfasst werden kann, bedeutet die Gesellschaftlichkeit vor allem einen unmittelbar praktischen Charakter und eine Determiniertheit. In der das Recht schaffenden und durch dieses zu formenden gesellschaftliche71 Praxis liegt das Wesen des Rechts. Folg8 3 RECHTSSETZUNG ALS OBJEKTIV ATIONSPROZESS 97 lieh besteht die Rolle des Staates in der Formung des geschriebenengesetzten Rechts nicht bloss darin, dass eine versteifende Abbildung der Praxis einfach in objektivierte Form gefasst wird, sondern -aufgrund der Erkenntnis der Bewegung und Entwicklungstendenz der gesellschafdichen Verhältnisse,- vor allem in der Transformation der verschiedenen Momente der gesellschaftlichen Verhältnisse in eine zur gestaltung der fraglichen gesellschaftlichen Verhältnisse geeignete praktische Kategorie. Diese Transformierung zu Recht ist es, in welcher die eigenartige rechtliche Abbildung der zugrunde liegenden -bestimmenden und zur bestimmenden-gesellschafdichen Verhältnisse richtigerweise nicht so sehr durch erkenntnistheoretische verstelltheit, als eher durch praktische Manipuliertheit charakterisierbar ist. 2. Norminhalt und wertender Inhalt in der rechtlichen Objektivation Das Recht ist -wie wir oben sahen- eine sich zwischen der gesellschaftlichen Zielsetzung und der effektiven gesellschafdichen Handlung vermittelnde Kategorie. Im Laufe der Erfüllung seiner regulativen und Klassen funktion gestaltet is die gesellschafdichen Verhältnisse durch die Regelung menschlichen Verhaltens. Die Regelung der menschlichen Verhalten realisiert sich über teleologische Setzungen. Wenn war nun den Vorgang der Vermittlung näher ins Auge fassen, in welchem zwischen die gesellschaftliche Zielsetzung und die effektive gesellschafdiche Handlung eine teleologisch ausgearbeitete Objektivation gestellt wird, die Träger der Vermittlung ist -so sehen wir folgendes: In der erkennenden Tätigkeit des Menschen wird in ihm das kausale Verhältnis zwischen Handlung und Wirkung der Handlung in einem kausalen Urteil bewusst. Er erkennt gleichfalls, und wird dessen bewusst, welche Wirkungen aus dem Gesichtspunkt seiner individuellen und gesellschaftlichen Reproduktion wünschenswert sind. Aufgrund dessen fasst er seine in seiner verschiedenen individuellen und gesellschaftlichen Qualitäten erkannten Interessen, als erwünschte Wirkung, als zu erreichende Ziele ab. Auf diese Weise koppelt sich jener bedingte kausale Urteil, demgemäss; wenn ich die Handlung X durchführe, sich das Ergebnis Y einstellt, an jenen Werturteil, der die Nützlichkeit und Erwünschtheit der Wirkung Y feststellt. Aus diesen beiden Urteilen ergibt sich -als Konklusion- ein wei100 CSABA VARGA terer Werturteil, der die Nützlichkeit und Erwünschtiieit der Wirkung Y nunmehr in Bezug auf die Handlung X feststellt. Nun in dieser Konstruktion fällt auf, dass der Mensch das Ergebnis der Erkennung in Hinsicht auf das menschliche Bedürfnis hin verallgemeinert: er drückt die Wirkung der Handlung, und dann, aus dem kausalen Verhältnis rückfolgemd, die Handlung selbst auf die Bedürfnisse der Gemeinschaft projiziert aus. Diese Konstruktion ist aber gleichzeitig eine Verallgemeinerung, die die Organisierung der gesellschafdichen Handlungen ermöglicht. Es ist doch auffallend, dass in keinem der in Rede stehenden Urteile das Sein von X oder Y festgestellt wird: in ihnen sind nur die Zusammenhänge zwischen der gesellschafdichen Handlung und derer Wirkung, bzw. dem gesellschaftlichen Bedürfnis als existent vorausgesetzt. Auf diese Weise ermöglicht diese Struktur die Projizierung der kausalen Zusammenhänge auf die Zukunft, den Ausdruck der auf dem Gebiet der Möglichkeiten vorausgeplanten Zusammenhänge, das bereits unmittelbar zur Planung des gesellschafdichen Verhaltens auf teleologischer Basis, zu dessen Organisierung und zur Regulierung der manschlichen Handlungen führt . Die Beeinflussung des gesellschaftlichen Verhaltens geht dadurch vor sich, dass wir an die -in ihrer Wirkung positiv oder negativ beurteilten- Handlung normativ positive oder negative Konsequenzen knüpfen. Die Erwägung und Feststellung des gesellschaftlichen Wertes der fraglichen Handlungen ist folglich kein zu erreichendes Ziel der gesellschafdichen Regulierung, sondern dessen bereits realisierte Grundlage. Jene regulative Form die an die einzelnen Handlungen positive oder negative Konsequenzen knüpft , ist durch die Anordnung der entsprechenden Konsequenzen bereits die aufgehobene, d.h. transformierte Form des die Nützlichkeit der gegebenen gesellschafdichen Wirkung und der diese hervorrufenden Handlung betreffenden Werturteils. Das ist also der Moment, wo der den gesellschaftlichen Zusammenhang zwischen der Handlung und ihrer Wirkung feststellende bedingte kausale Urteil, sowie der diese auf die gesellschaftlichen Bedürfnisse projizierende Werturteil zur Norm wird. Auf diesen Urteilen beruht und diese Urteile formt zu unmittelbar praktischen Mitteln der gesellschafdichen Beeinflussung die Normenstruktur. In der Normenstruktur ist in seiner Unvermitteltheit weder der Kausalurteil, noch der Werturteil enthalten. Was aus diesen noch erhalten bleibt, ist die im Dienste der praktischen Regulierung des gesellschafdichen Verhaltens stehende Form, was nichts anders ist, als die Spezifikation der -kausal zu dem erwünschten oder uner8 5 RECHTSSETZUNG ALS OBJEKTIV ATIONSPROZESS 97 wünschten Ergebnis führenden- Handlung und der zur deren Ausübung normativ zugeordneten -zu deren Ausübung oder nicht Ausübung anregenden- positiven oder negativen Folge. Die Norm ist also eine regulative Form, in der die, in Abhängigkeit von dem für wünschenswert erkannten Ziel für wünschenswert erkannte Handlung zum selbständigen Ziel wird: das heisst, die Norm ist eine Form, in der das Ermessene selbst zum Massstab wird. In dieser Umwandlung steckt die verhältnismässige Selbständigkeit des Rechts, als einer das selbständige Sein erlangten Objektivation, einer zwischen der gesellschafdichen Zielsetzungen und der effektiven gesellschafdichen Praxis vermittelnden Kategorie. Nur durch diese Metamorphose wird es möglish, dass sich das Recht von der gesellschafdichen Praxis abgesondert, um sich auch der gesellschaftlichen Praxis abgesondert, um sich auch der gesellschaftlichen Praxis zuwidersetzen. Was die erkenntnistheoretische-logische Begründung der Normenstruktur betrifft , erlangt der den kausalen Z u s a m m e n h a n g zwischen Handlung und deren Resultat festhaltende kausale Urteil dadurch eine spezielle Bedeutung, dass zwischen dem die gesellschaftliche Nützlichkeit der Wirkung Y festhaltenden Werturteil und der die Handlung X vorschreibenden Norm keine einbahnige, direkte und notwendige Übereinstimmung besteht. Es ist bekannt, und kann in dem gegenwärtigen Zusammenhang als keine weitere Beweisführung beanspruchende Tatsache gelten, dass die Ziele und die Mittel miteinander nie in einem einander äquivalent bestimmenden, substituierbaren Verhältnis stehen. Daraus folgt aber, dass die Aufgabe der Normenstruktur -falls sie die gesellschaftliche Planung, die Regulierung der gesellschaftlichen Handlungen, die nicht mehr bestreitbare Lösung der zwischen den Mitgliedern der Gesellschaft aufgetauchten Konflikte v e r w i r k l i c h e n will- die Spezifikation, die begriffliche Erfassung und die Bestimmung der in ihrem System vorgeschriebenen, gestatteten oder verbotenen Verhalten ist. Das eigenartige Ziel der Rechtssetzung, als einer spezifischen regulierenden Tätigkeit, ist also bei weitem nicht die zu beschützenden Werte zu bestimmen und zu realisierende Resultate gedanklich vorauszunehmen, dass heisst Zielsetzungen abzufassen, sondern die aus dem Gesichtspunkt der Realisierung derselben relevanten Verhalten auszuwählen, diese ihrer Anwendbarkeit entsprechend einzureihen und dann, aufgrund des das Resultat dieser Erwägung ausdrückenden bedingten Kausalurteils das für das geeignetste erachtete Verhalten zu bestimmen, welches dann in einer in bestimmter Form und durch 100 CSABA VARGA bestimmte Technik geschaffenen Norm als zum Ziel transformierte Instrumentaltätigkeit abgefasst wird. Dementsprechend sind die eigentiichen schaffenden Etappen der Rcchtssetzung jene der Bildung der Normenstruktur notwendigerweise vorangehenden Perioden, in denen aus der Unzahl der möglichen Ziele und tätigkeiten die Auswahl und die Bestimmung der durch den Gesetzgeber bevorzugten begehrenswerten und geeigneten Ziele und Tätigkeiten erfolgt, und dadurch die funktionale Verkoppelung eines gegebenen Zieles und mit einer gegebenen Tätigkeit, d.h. die Erhebung einer Tätigkeit als Instrumentaltatigkeit zum selbständigen Ziel vor sich geht. Die Transformierung einer gesellschafdichen Zielsetzung zur Norm setzt derweise immer die autoritative Auswahl einer Instrumentaltätigkeit, deren normativen Ausdruck als Ziel, ihre Verselbständigung voraus. Im allgemeinen kann festgestellt werden, dass die typischen und wünschenswerten Inhalte der rechdichen Objektivation die Normen sind Doch infolge der Bindung der rechdichen Geltung an formelle Kriterien -dadurch also, dass als Resultat der neuzeitlichen Entwicklung, in einem bedeutenden Teil der gegenwärtigen Rechtssystemen der durch das e n t s p r e c h e n d e staatiiehe Organ, im Laufe eines entsprechenden Verfahrens gesetzte und als Recht schrifdich niedergelegte und herausgegebene Text in seiner Ganzheit rechtliche Gültigkeit erlangt- verfügen über eine Normativität nicht bloss und nicht notwendigerweise nur Normeninhalte. Die Texte der Rechtsnormen beinhalten, über ihre unmittelbaren regulativen Nonneinhalte hinaus, häufig auch verschiedene Wertinhalte. Diese können sich im Text der Bestimmungen aufgelöst melden, und können als ein verhältnismässig selbständiger Teil der Rechtsnormentexte, so auch -vom Altertum bis in die Gegenwart- in Form eines den Gesetzten Bestimmungen vorangehenden Präambeis oder -hauptsächlich in der altertümlichen und mittelalterlichen Entwicklung- als ein die gesetzten Bestimmungen abschliessender Epilog erscheinen. Wenn wir einmal die Gebundenheit der Geltung des Rechts an formelle Kriterien -an der die Gesamtheit des rechdichen Lebens der Gegenwart, dieses ausserordentlich verwickelte, komplizierte Verbindungen aufweisenden, auch selbst aus äusserst zusammengesetzten Teilkomplexen bestehenden Komplexes beruht-akzeptieren, können wir in Ermangelung abweichender Bestimmungen nicht bestreiten, dass die Gesamtheit der als Recht erlassenen Texte -ungeachtet deren Normen oder Wertinhalts- über Normativität verfügt. Wir sahen zwar, dass es, in Ermangelung einer Normenstruktur, keine regulierende Funktion versehen kann, dadurch ist es aber noch bei weitem 8 7 RECHTSSETZUNG ALS OBJEKTIV ATIONSPROZESS 97 nicht ausgeschlossen, dass eine in einem normativen Text erscheinende bewertende Struktur, an die Normenstruktur gebunden, über eine prinzipielle Normativität, und darüber hinaus über eine effektive, praktische normative Bedeutung verfügt. Für die geschichtliche Entfaltung des Rechts als des bewusst geschaffenen Mittels der gesellschaftlichen Beeinflussung und Vermittlung ist es bezeichnend, dass derartige Wertinhalte anfangs zur ideologischen Verschleierung der effektiven Rechtssetzung -zum Beweis der Kontinuität, zur Restitution-, heutzutage aber hauptsächlich zur Festhaltung der den Gesetzgeber leitenden gesellschaftlichen Zielsetzungen dienen. Ein gemeinsames Moment ist, dass in beiden Fällen der bewertende Inhalt auf die Uberzeugung der Adressaten abzielt -in einer den jeweiligen Bedingungen entsprechenden Form und Art. Auch das Instrument ist gemeinsam. Das aber ist nichts anders als die Annäherung der abstrahierten Normenstruktur an das sie kondizionierende gesellschaftliche Moment. Darüber hinaus kennen wir auch eine neuere Verwendung des Wertinhalts, und zwar vor allem in den Verfassungen. In solchen Fällen ist die mit Hilfe des Wertinhalts im Präambel durchgeführte Quasi-Regulierung der Ausdruck eines politischen Kompromisses, namendich: es ist eine Scheinregelung der Fragen, die entweder ungeeignet sind durch die Normenstruktur geregelt zu werden, oder welche man tatsächlich nicht zu regeln wünschte. 3. Das Problem des Niveaus der rechtlichen Regelung Im allgemeinen ist das Recht nichts anders, als eine Widerspiegelung von gesellschafdichen Verhältnissen in einer Reihe von spezifischen Normenstrukturen und ihre Rückprojizierung auf diese Verhältnisse zwecks Beeinflussung der Gestaltung dieser Verhältnisse. Die gesellschafdichen Verhältnisse können also in der rechdichen Objektivation erscheinen -jedoch aufgehoben, zu Normerfttrukturen transformiert. Wir haben auch gesehen, dass die Normenstruktur nicht erkennend ist, sondern einen über die Erkenntnis hinausweisenden, diese zum Instrument formenden und derweise einen bewussten Willen, eine unmittelbar praktische Handlung, eine Wahl und Beeinflussung representierenden Akt darstellt. Dieser unvermittelt praktische Charakter und Bedeutung ist die Erklärung dafür, dass bei der Beurteilung der Funküonerfüllung des Rechts als regulierenden und vermittelnden Instruments im gesellschafdichen Prozess und bei der Untersuchung dessen, ob es seinen geschichdichen Bedingungen entspricht, primär nicht aus erkenntnisdieoretischen Überlegungen ausgegangen werden 100 CSABA VARGA darf, sondern aus den Tatsachen der Erfüllung seiner praktischen Rolle. Das eigenartige Sein der rechdichen Objektivation besteht eben darin, dass es sich durch seine Setzung, d.h. dadurch, dass es als eine eigenartige Objektivation zustande kommt, von dem vorangegangenen Erkenntnisprozess trennt, und als ein verhältnismässig selbständiger Seinkomplex, ein verhältnismässig selbständiges Leben führt . Gleichzeitig aber muss den fraglichen Erkenntnisprozessen doch entscheidende Bedeutung beigemessen werden, die bei der Ausarbeitung der Normenstruktur zur prinzipiellen Grundlage dienen, und so -letzten Endes, durch mehrmalige instrumentale Transmission- auch die praktische Adäquation des Rechts mit den konditionierenden geschichdichen Bedingungen begründen. In der Rechtsschaffung spielen sich die Erkenntnisprozesse in Einheit mit sonstigen Willens- usw. Vorgängen ab. Theoretisch müssen aber ihre diversen Momente als ermittelbar aufgefasst werden, -so besonders jene ihrer Beziehungen, die mit der Adäquation der gesellschaftlichen Verhältnisse, und derer rechtlichen Abbildung verbunden sind. Das erste Problem der Transformierung der gesellschaflichen Verhältnisse zum Recht ist, dass jene Verhältnisse, die im Recht erscheinen, -d.h. die Komplexe zwischen den das Recht vermittelt-, durchaus nicht gleichartig, gleichen Gewichts oder gleicher Bedeutung sind. Innerhalb des Gesamtkomplexes des gesellschaftlichen Seins stehen nämlich die einzelnen Komplexe sowohl untereinander, als auch mit dem Gesamtkomplex in verschiedener Verbindung. Die diversen Komplexe und diese ausdrückenden diversen gesellschaftlichen Verhältnisse werden -zumindest in der abstrahierenden theoretischen Analyse- in eine hierarchische Ordnung gefasst, an deren Gipfel die an letzter Instanz determinierenden Produktionsverhältnisse stehen. Das Recht aber -ebendeshalb, weil es ein eigenartig transformierter und manipulierter Ausdruck ist- spiegelt die Verschiedenheiten der verschiedenen gesellschafdichen Komplexe weder einander gegenüber, noch gegenüber der rechtlichen Vermittlung wider. Das Recht projiziert den vollen inhaltlichen Reichtum dieser in ihrem Charakter und Bedeutung so verschiedenen gesellschaftlichen Komplexe auf eine bestimmte Ebene: auf die Ebene der Normenstrukturen. Nun, eine Struktur deren Spezialität eben darin besteht, dass sie durch Spezifizierung der Instrumentalverhalten und der zu diesen normativ bestimmten Folgen, durch Becinflussung der menschlichen Verhalten, zwischcr sonstigen Komplexen vermittelt und diese 8 9 RECHTSSETZUNG ALS OBJEKTIV ATIONSPROZESS 97 auf diese Weise formt, kann die inneren Eigenheiten der durch sie widerspiegelten Komplexe nicht zum Ausdruck bringen. Der für die Rechtssetzung bezeichnende gesellschaftlich-rechtliche Prozess, der aus verschiedenartigen und hierarchischen Gesellschaftskomplexen ausgeht, um schliesslich zu den Rechtsnormen, zu deren Setzung zu gelangen, ist eine Bewegung zwischen Endpunkten, die an verschiedenen Ebenen der Verallgemeinerung liegen. Die den Ausgangspunkt der Rechtssetzung bildenden Verhältnisse stellen eine Totalität der verschiedenen konkreten, empirischen Kennzeichen, -die konkrete Individualität dar. Diese konkrete Individualität umfasst aber gleichzeitig auch das in der in Rede stehenden Totalität verborgene und darin ermittelbare Moment der Wesensallgemeinheit. Was aber die Allgemeinheit der rechtlichen Norm betrifft , kann festgestellt werden, dass nur das zwischen dem Individuellen und dem Allgemeinen liegende, zwischen diesen vermittelnde Niveau der Besonderheit dazu geeignet erscheint den Bezug der Normenstruktur auf den konkreten Fall in der Rechtsanwendung zu sichern, der, über die Individualität des Falles hinaus, auch zu d^M gesellschaftlichen Wesen -und der Allgemeinheit- des berührten Komplexes Vermittlung herstellt. Im Zuge der Rechtssetzung wird demzufolge vorerst das in den betreffenden gesellschaftlichen Komplexen, als in der Totalität der konkreten individuellen Erscheinungen verborgene allgemeine Wesensmoment durch die menschliche Erkenntnis ermittelt, welches dann zur Schaffung einer Normenstruktur führt, die nunmehr die Herstellung der Verbindung zwischen dem wesentiichen Allgemeinen und dem konkreten Individuellen auf der Ebene des besonderen ermöglicht, durch Festlegung der typischen Elemente der aus den individuellen Erscheinungen gebildeten konkreten Totalität. Der Umstand, dass sich in der rechtlichen Objektivation die Verschiedenheiten der gesellschaftlichen Komplexe verschiedenen hierarchischen Niveaus und verschiedenen Gewichts nicht widerspiegeln, ist eine strukturelle Eigenartigkeit der normenstrukturmässigen Abbildung. Der Umstand jedoch, dass in der regulativen Form das Niveau der Allgemeinheit der Widerspiegelung und der Regelung derweise bestimmt wird, dass es dadurch möglich wird von der konkreten Individualität der gesellschafdichen Komplexe bis zu dem in diesen verborgenen Allgemeinen alles zu erfassen, das ist bereits ein Produkt der geschichtlichen Entwicklung der Rechtssetzung. Die Rechtssetzung hat nämlich doppelte Wurzel. In ihrer geschichtlichen Entwicklung spiegelt sie einerseits ihre eigenen kondizionierenden gesellschaftlichen Bedingungen wider, andererseits aber auch 100 CSABA VARGA jene Erfahrungen instrumentalen und technischen Charakters, die sich in der formativen Periode der Rechtssetzung, d.h. in der Transformierung der Ergebnisse des Erkenntnisprozesses zu Normenstruktur, ihrer Manipulierung zum praktischen Mittel aufgehäuft hatten. Das ist die Erklärung dafür, dass die Regulierung auf der Ebene des Besonderen das Produkt einer verhältnismässig späten Entwicklung ist. Während die rechtliche Normenstruktur in ihrer dreifaltigen Gliederung -Hypothese, Disposition und Sanktion- bereits in den frühesten geschriebenen rechtlichen Formen überraschend klar vor unseren Augen steht, war für das Niveau ihrer Regelung bloss die Kasuistik, die Annäherung zum Individuellen bezeichnend. Das Niveau der kasuistischen Regelung hängt mit der quantitativen Auffassung der Regelungsvollständigkeit zusammen. Eine derartige Technik der rechtlichen Regelung, die darauf abzielt, die möglichen Fälle, in ihrer konkreten Erscheinung nebeneinanderzustellen, war vor allem für die alte, primitive, sowie für die aus dem Feudalismus herauswachsende absolutistische Regelungen charakteristisch. Beide waren durch die nackte quantitative -man könnte sagen, primitiv arithmetisieienden Auffassung durchdrungen. Sie unterscheiden sich voneinander jedoch insofern, dass während der kasuistische Charakter der alten rechtlichen Formen durch die Systemlosigkcit der Regelung und die zufällige Übcreinanderhäufung erklärt werden kann, bei den absolutistischen Regelungen gerade die unzulässig vereinfachende, quantitativ summierende Auffassung des Systemgedankens die ideologische Grundlage der Kasuistik war. Die kasuistische Regelung lenkt die Normenstruktur extrem den individuellen Determiniertheiten zu. Demgegenüber verschiebt die Regelung, die -mangels eines besseren Ausdrucks- Regelung durch allgemeine Prinzipien genannt werden kann, die Normenstrukturen nach der Allgemeinheit. Ebenso wie die kasuistische Regelung, war auch die prinzipielle Regelung vorerst für die primitivsten rechtlichen Formen charakteristisch. Abweichend aber von der kasuistischen, war es in erster Linie nicht für das geschriebene Recht charakteristisch, sondern für die ungeschriebenen, noch genauer für die in mündlicher Überlieferung aufrechterhaltenen, im Gedächtnis der beruflichen Urteilsprecher -die lag saga usw-. aufbewahrten Gewohnheitsrechte. Es weist auf eine Verflechtung der Extremitäten hin, dass genauso, wie die kasuistische Regelungsart durch die richterliche Rcchtsentwicklung gefördert worden ist, -als die in dieser Beziehung meist charakteristische frühen Strömungen sollen z.B. die rabbinische Praxis des alten jüdischen Rechts, oder die diesem in vieler Hinsicht ähnliche scholastische Praxis des Mittelalters erwähnt 9 1 RECHTSSETZUNG ALS OBJEKTIV ATIONSPROZESS 97 werden-, stützen sich zahlreiche überlebende Formen der prinzipiellen Regelung auf religiöse, ausdrücklich biblische, oder im allgemeinen auf naturrechtliche Quellen, (wie z.B. das biblische Recht verschiedener protestantischer Gemeinschaften in Nord-Amerika zur Zeit des Kolonialismus). Die prinzipielle Regelung erwies sich aber in ihrer äusersten Extremität doch dauerhafter. Soll auch die kasuistische Regelung ein noch so dichtes quantitatives Nebeneinanderstehen zur Folge haben, kann es doch notwendigerweise bloss eine Scheinvollständigkeit aufweisen, da es ja sämtliche überhaupt möglichen Fáille nicht zu umfassen vermag. Nun ist aber die Vollständigkeit der prinzipiellen Regelung ebenfalls eine Scheinvollständigkeit, denn wenn auch ihre Normenstruktur irgend einen beliebigen Fall prinzipiell erfasst, regelt sie es nicht hinreichend tief. Der sogenannten äusseren Lückenhaftigkeit der kasuistischen Methode steht derweise die innere Lückenhaftigkeit der prinzipiellen Regelungsmethode gegenüber. In einer derartigen Regelung kommt ebenso ein Kompromiss zwischen Regelung und Nicht-Regelung zum Ausdruck, wie z.B. die in einem Präambel mittels Wertinhalte durchgeführte Quasi-Regelung. Diese ihre Eigenschaft, dass nämlich der richterlichen Rechtsentwicklung die Tore geöffnet werden, ist die Erklärung für ihre Häufigkeit in der zivilrechdichen Gesetzgebung des XX. Jahrhunderts . Diese Eigenschaft ist auch der Grund dafür, dass sowohl die prinzipielle, als auch die wertende Regelung in der sozialistischen revolutionären Rechtssetzung mit Vorliebe angewendet wurde. In der neuzeitlichen Entwicklung finden wir den ersten Keim der dem Typischen angepassten Rechtssetzung, die dann in einigen klassischen Zivilkodexen ihre volle Entfal tung erlebte. Die universelle weltgeschichtliche Bedeutung des Ergebnisses der bürgerlichen Entwicklung ändert aber nichts an der Tatsache, dass das sozialistische Recht das erste gewesen ist, welches dadurch, dass es den Aufbau des Rechtssystems auf konsolidierte Geleise lenkte, die Formen sowohl der kasuistischen, als auch der prinzipiellen Regelung aufgab und bis zur Grenze des Möglichen vermied, und welches die auf das Typische konzentrierte Regelung zur bewusst gewählten, auch theoretisch ausgearbeiteten, prinzipiell ausschliesslichen Form entwickelte. 4 . Die Rechtliche Objektivation als sprachliche Objektivation: Ihre Gebundenheiten und deren Folgen Ahnlich dem Recht, ist auch die Sprache ein selbständiger Komplex im gesellschaftlichen Sein. Ihr Merkmal, welches sie von allen anderen Komplexen unterscheidet, ist ihre Universalität, Allgegenwärtig100 CSABA VARGA keit. Es gibt keinen Komplex, der ohne die vermittelnde Funktion der Sprache bestehen und sich weiterentwickeln könnte, -keinen Komplex, in welchem nicht die Sprache das Organ und das Medium der Kontinuität der Entwicklung, der Aufhebung wäre. Was den Zusammenhang des Rechts und der Sprache anbelangt, geht es schon aus der universellen Vermitt lungsfunktion der Sprache hervor, dass sich die rechtliche Vermittlung mit unumgänglicher Notwendigkeit mittels sprachlicher Vermittlung realisiert. Diese -auch für sämtliche andere Komplexe charakteristische- Verbindung wird aber gleichzeitig dadurch in ein besonderes Licht gestellt, dass der Sprache bereits bei ihrer Entstehung, ihrer gesellschaftlichen Genese gewisse regulierende, organisierende Funktionen zufallen. Es ist doch bekannt, dass die gedankliche Vermittlung und Vorwegnahme kausaler Zusammenhänge im Laufe der Arbeitsverrichtung, im Interesse der Organisierung der menschlichen Kooperation, zum Mittel teleologischer Setzungen wird. Der Zusammenhang des Rechts und der Sprache erlangt in der geschichtlichen Entwicklung dieser beiden Komplexe einen spezifischen Charakter ;,r>d eine spezifische Bedeutung. Mit dem Entstehen und der steigenden Ausschliesslichkeit des gesetzten-geschriebenen Rcchts -wie das in einem anderen Zusammenhang bereits erwähnt wurdekommt die Veräusserlichung des Rechts, seine Verbindung mit formellen Merkmalen zustande. Dessen Resultat ist, dass die schriftliche Festlegung der Normenstruktur in ihrer sprachlichen Formung, das bei ihrer Entstehung noch zum Mittel der Gedächtnishilfe, und zum bescheidenen Beweis über das geschaffenen Rechts diente, nunmehr zu ihrem eigentlichen Träger, zu ihrer Verkörperung, zur Erscheinungsform der Objektivation selbst wird. Die entwickelte rechtliche Form kann demnach durch ihren festgelegten sprachlichen Ausdruck bloss sekundäre Entwicklungsmerkmale tragen. Die Verbindung der rechtlichen Objektivation mit der Sprache bedeutet, dass das objetivierte Recht gleichzeitig auch eine sprachliche Form ist und als solche an die Semantik und Syntaktik der natürlichen Sprache gebunden ist. Das objektivierte rechtliche Komplex ist demzufolge mit sprachlichen Komplexen, mit seiner grammatikalischen und Satzlehrenstruktur durchwoben. Dieser Umstand ist an sich schon mit bedeutenden Folgen bezüglich der Herausformung der Normenstruktur verbunden. Diese gestaltende, in engem Sinne schöpfende objektivierende Rolle der sprachlichen Formung ist die Erklärung für den technizisierenden Charakter der rechdichen Widerspiegelung in der recht9 3 RECHTSSETZUNG ALS OBJEKTIV ATIONSPROZESS 97 liehen Transformation der gesellschaftlichen Verhältnisse, die die hinter den rechtlichen Kategorien verborgenen erkennenden Kategorien zu Kategorien der praktischen Manipulation gestaltet. Noch wichtiger ist aber, dass sie unvermeidlich die semantischen Eigenheiten der Sprache teilt. Worum handelt es sich eigentlich? Es handelt sich darum, dass die Sprache die Individualität der durch sie bezeichneten konkreten Totalität nie erfasst. Sie kann bestenfalls zu einer Annäherung kommen, und auch das nur durch Bestimmung der kleinen Einheiten innerhalb der grossen konzentrischen Einheiten -Gattung innerhalb des Geschlechts, usw.-, also -auch bei einer maximalen Annäherung des Individuellen- bloss durch eine bestimmte Art der einreihenden Verallgemeinerung. Andererseits sind aber jene Bezeichnungen, die das Individuelle immer bloss vom gegebenen Niveau der Allgemeinen annähern, keine in sich unbewegliche, durch scharfe Linien umrissene Kategorien. Die Einheiten des sprachlichen Ausdrucks -sowohl die Wörter, als auch die aus deren Kombination entstehenden Sätzen- sind mehr oder weniger durch Mehrdeutigkeit gekennzeichnet. Da im Recht -dessen objektivierte Form selbst die sprachliche Form ist- die als Ziel geltende regulierende Wirkung bereits durch die blosse Möglichkeit der Mehrdeutigkeit gestört ist, wurde immer zielbewusster und immer stärker versucht, die Vielsinnigkeit der Sprache auszuschalten oder zumindest möglichst zurückzudrängen. In einer maximalistischen Form sind aber -da es letzten Endes zum Verzicht auf die sprachliche Mitteilung, zur Vernichtung der Sprache selbst führt,- alle derartigen Bestrebungen notgezwungen Illusionen. Ein bescheideneres Resultat, oder Nebenprodukt, das überhaupt noch erwartet werden kann, ist höchstens, die Entwicklung der rechtlichen Sprache zu einer von der natürlichen Sprache abweichenden, aber auch so nicht völlig befriedigenden künstlichen Fachsprache. Zusammengefasst scheint folgende Folgerung gezogen werden zu können: das Recht als objektivierte Menge von Normenstrukturen ward durch die sprachliche Vermittlung infolge deren Fixiertheit stabilisiert, zugleich aber infolge ihrer strukturellen Eigenschaften labilisiert. Einerseits ist es, als Objektivation, durch die sprachliche Vermittlung an einen gegebenen Text gebunden, andererseits aber wird es von der Interpretation -dass heisst von der konkreten fallweisen Anwendung der zu abweichenden Resultate führenden semantischen, syntaktischen usw. Regeln- abhängig gemacht. Der sprachliche Ausdruck des Rechts gelangt derweise -gesellschaftlich- vor allem in der dialektischen Einheit der Fixiertheit und der Elastizität zum Ausdruck. D I E M I N I S T E R I E L L E B E G R Ü N D U N G I N R E C H T S P H I L O S O P H I S C H E R SICHT Von Csaba Varga, Budapes t Es ist ein ständiges Problem der Gesetzgebung, wie der Widerspruch, der sich zwischen der auf bewussten Wertauswahlen beruhenden gesellschaftlichen Regelung und dem ausschliesslich in Normenst rukturen realisierten Ausdruck spannt, aufgehoben werden soll. Es gehört zu den formellen Eigenheiten des Rechts, dass es sich - im Interesse der eindeutigen Standardisierung der als Instrumentverhal ten qualifizierten gesellschaftlichen Verhalten und der Ausschliessung der Stre i tbarmachung überhaupt - in normativen Normenstrukturen ausdrückt. Je mehr sich aber diese formelle Eigenart geschichtlich entfaltet , desto unvermeidlicher wird es, dass der Gesetzgeber diese Rahmen - zwar informell - zwecks Erschliessung des in den Normenst rukturen verborgenen Inhalts durchbricht. In seinen primitiven Vorformen tauscht dieses Bedürfnis in zahlreichen altertümlichen und mittelalterlichen Rechtsschöpfungen auf, das seinerzeit durch den Anspruch auf die Legitimierung des Herrschers und seines Werkes diktiert wurde . Diese Notwendigkeit meldete sich - gleichfalls in primitiver Form - auch in zahlreichen Beispielen der Rechtsschöpfung der Neuzeit, das aber bereits in steigendem Mass durch die Eigenart der Durchführung mittels der sich entfal tenden Staatsorganisation und der Bürokrat ie bedingt ist. Später, bei dem bürgerlichen Parlamentarismus, dessen Grundlage die organisatorische und politische Expansion der Arbeitsteilung in der Rechtsschöpfung war, instituierte sich die informelle Durchbrechung der Formali tät des Rechts. Diese Insti tutioniertheit wurde dann in der sozialistischen Rechtsschöpfung - entsprechend ihren prinzipiellen Ansprüchen - Träger der Bewusstheit und des Demokratismus der rechtlichen Beeinflussung der Gesellschaft. Dank ihrer bürgerlichen Vergangenheit übernahm dann die Mehrzahl der sozialistischen Länder dieses geschichtlich traditionell gewordene Instrument der Aufhebung der Formali tä t des Rechts, d . h . die institutionell gewordene Form der auf Gesetzesmaterialien gründenden ministeriellen Begründung. Es wurde infolge eines erfreulichen Trägheitsmoments einfach adaptiert , ohne vorher seine f rühe re Funktion geklärt, das notwendigerweise eingetretene Aufhören dieser Funktion erkannt und die unter den Bedingungen der sozialistischen Umstellung erwünschte neue Funkt ion beschrieben zu haben. Dieser Umstand zog eine grosse Unebenmässigkeit der Praxis und das Vorrücken der individuell gefärbten verschiedenen subjektiven Präferenzen nach sich. Die 102 96 Csaba Varga Gestaltung der Institution der ministeriellen Begründung ist aber aus dem Gesichtspunkt der Steigerung der verantwortlichen Bewusstheit der sozialistischen Rechtsschöpfung, und innerhalb dessen der gesellschaftlichen Bewusstmachung der den Rechtsschöpfer leitenden Wertauswahl gar nicht indifferent. Die erste Fassung dieser Abhandlung wurde als Gutachten im Auf t rag der Kodifikationssektion des ungarischen Justizministeriums verfertigt. Das Ziel war zu versuchen, im Interesse der Herausforderung einer begründeten und ständigen künftigen Praxis, die prinzipielle und geschichtliche Grundlage der bestehenden Systeme der ministeriellen Begründung, ihre Funktion, ihre institutionelle und verfahrensmässige Lösung zu umreissen, und in Kenntnis derselben jene möglichen Funktionen, technische Komponenten und Inhalte zu entwerfen, die nach Beurteilung des Verfassers zur Ausnützung der in der Institution der ministeriellen Begründung verborgenen Möglichkeiten wünschenswert erscheinen. Der gegenwärtige Beitrag ist eine abgekürzte und umgearbeitete Version der ursprünglichen Fassung, von dem vor allem der vergleichende Uberblick und die die konkreten Züge und die Zukunft der Institution betreffenden rechtspolitischen Überlegungen weggelassen wurden, um auf die Momente von prinzipieller und theoretischer Wichtigkeit konzentrieren zu können. I. Die prinzipiellen und geschichtlichen Grundlagen der Herausforderung der ministeriellen Begründungen Die ministerielle Begründung ist in allgemeinster Fassung ein beim Gesetzgeber eingereichtes, den Textentwurf der Gesetzvorlage begleitendes Dokument, das im Vortrag des Verfassers der Vorlage (bei einem Regierungsantrag im Vortrage des später fü r die Durchführung verantwortlichen Fachministers) die gesellschaftlichen Gründe, die allgemeinen und besonderen rechtlichen Gründe, die allgemeinen und besonderen rechtlichen Motive, die zu erwartenden wirtschaftlichen Auswirkungen der Gesetzvorlage darlegt. Schon aus dieser skizzenhaften Definition stechen zwei Bedeutungssphären der ministeriellen Begründungen ins Auge. Demgemäss ist die ministerielle Begründung nichts anderes als 1. die Ergänzung des in Normenstrukturen ausgedrückten Textes der Rechtsnorm durch einen in nicht Normenstrukturen ausgedrückten Text zur Unterstützung der Rechtsnorm und zur politischen und rechtlichen "Überzeugung über deren Notwendigkeit, wobei 2. diese Ergänzung in dem Prozess der Rechtschaffung einen bestimmten Platz, im Verfahren eine bestimmte Rolle und eine gebundene Form hat. Diese zwei Bedeutungssphären stehen miteinander begrifflich und auch geschichtlich im Verhältnis des Allgemeinen zum Besonderen. Die Bestrebung, dass die Annahme des in Form von Verhaltensre96 geln festgesetzten Rechts durch verschiedene prinzipielle und praktische (politische, ideologische, fachliche) Überlegungen und eine die Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 97 Uberzeugung zum Ziele habende Argumenta t ion un te r s tü tz t wi rd ist im wesentl ichen gleichen Al te r s mit dem geschriebenen Recht, das heisst damit, dass das Recht in Objek t iva t ionsformen: geschriebene Normens t ruk tu ren reduzier t erscheint. Demgegenüber ist ihr Erscheinen in bes t immter Form, ihre ve r fahrensmässige Bedeutung ein verhä l tn i s mässig späteres P roduk t der Rechtsentwicklung, der einen gegebenen Zustand der Wir tschaf tsund Klassenverhäl tnisse der Gesellschaft , den Einbruch der gesellschaftlichen Arbei ts te i lung in die politische, s taa t liche u n d jurist ische Tätigkeit , die formel le rechtliche Regelung des Mechanismus der Rechtsschaffung selbst voraussetzt . Dessen (A) prinzipiel le und (B) geschichtliche Grund lagen müssen ge t renn t e rör te r t werden . (A) Das Recht in seiner entwickelten, in einer Reihe von Normens t ruk tu ren objekt iv ier ten Fo rm betrachte t ist bloss ein künst l ich abgegrenztes Segment eines ausserordent l ich komplizierten, mi t de r Gesamthei t der gesellschaftlichen P rax i s in Beziehung s tehenden e rkennendenzielsetzenden-regelnden Ver fahrens . E twas das weder den Beweggrund , noch den Sinn seiner Existenz in sich selbst trägt1 . Ein blosses Instrument, d a s s i c h von den naturwüchsigen kausalen, wertenden und teleologischen Verbindungen der menschlichen-gesellschaftlichen Praxis künstlich losmacht, u m d a s , w a s a n s ich , v o n d e m G e s a m t v o r g a n g d e r gesellschaftlichen Beeinflussung aus betrachtet , bloss ein Mittel ist, zum selbständigen Ziel zu machen. A u s d i e s e r B e t r a c h t u n g s w e i s e i s t d a s R e c h t n i c h t s a n d e r e s , a l s die Auffassung eines gegebenen Verhaltens als selbständig gewordenes Ziel, und zwar au fg rund nicht e ingestandener Zusammenhänge (in bezug auf das Verhäl tn is zwischen Verhal ten und seiner gesellschaftlichen Wirkung), und im Interesse nicht einges tandener Ziele (in bezug auf die erwünschte gesellschaftliche Wirkung)2 . Der Ausdruck des Rechts in derar t igen reinen und dem Schein nach selbständig gewordenen N o r m e n s t r u k t u r e n ist das P r o d u k t der a l ter tümlichen Rechtsentwicklung. Im grossen und ganzen ha t es seinen Ursprung dort, wo das Recht geschriebenes Recht wurde , das in der En t wicklung des Rechts als In s t rumen t die je dagewesene grösste Wendung bedeutete . In seiner re insten Fo rm ging das in den Reichen des a l ter tümlichen Ostens vor sich, als sich die auf dem zur Tradi t ion gewordenen gewohnhei tsmässigen Verhal ten und dessen Erzwingung g ründende ura l te Normat iv i tä t als ungenügend erwies. In den zu Reichen angewachsenen S taa t s format ionen des Al te r tums t r a f en sich nämlich einerseits verschiedene Volkss tämme und gewohnheitsrechtl iche Trad i tionen, deren Vereinheit l ichung, wenigstens bis zu einem gewissen Grad, unvermeidl ich war , anderersei ts setzten ihr wir tschaft l icher A u f schwung die dahin te r s tehende militärische Organisation, die s taa t lichen öffentl ichen Arbe i ten und Finanzen, samt dem zu deren Be1 Vilmos Peschka, Grundprobleme der modernen Rechtsphilosophie, B u d a pest 1976, 1. Kap. und 4. Kap. 2 Csaba Varga, The Preamble : A Question of Jurisprudence, Acta Juridica A c a d e m i a e Sc ient iarum Hungaricae , XIII (1971) 1 2, S. 114 119. 97 9 8 Csaba Varga lebung ins Lebens ge ru fenen Beamtenappa ra t teils die Reform des bes tehenden Gewohnhei tsrechts , teils neue Regelungen voraus, mit e iner derar t igen, sich übe r das ganze Reich auss t rah lenden Wirksamkeit, der die f ü r das Gewohnhei ts recht charakteristische, organische Entwicklung in ihrer Spon tane i t ä t nicht m e h r entsprechen konnte . Zu dieser Zeit erschienen zur Bef r ied igung verschiedener konkre te r Bedür fn i sse (Gewohnhei t s formung, neue Regelung, die S a m m l u n g seitens des Herrschers gefä l l ter Ur te i le aus dialektischen G r ü n d e n oder zwecks Vereinheit l ichung, die eine Selbs te inschränkung ergebende Fest legung der Prinzipien der Rechtspflege usw.) jene aus geschriebenen Normens t ruk tu r en bes tehenden Rechtsquel lentexte, die zwar mi t kasuistischer Konkre the i t und Aufe inanderfo lge , jedoch in der heut igen S t r u k t u r der Rechtsnormen ihre o rdnende Rolle erfül l ten 3 . In der marxis t ischen Wissenschaft unserer Zeit ist a l lgemein bekannt , dass das gesellschaftliche Dasein in seiner Total i tä t gleichzeitig ein Ergebnis, aber auch eine Quelle der gesellschaftlichen Vorgänge ist. Das jeweil ige gesellschaftliche Sein ist, mi t seinen wirtschaft l ichen, politischen, ideologischen usw. Determinanten , mit seinem inst i tut ionellen Organisat ionssystem, mi t deren Bewegungstendenzen, dringlichen und bewussthei t l ichen Gegebenhei ten, einerseits Ausdruck eines geschichtlich-gesellschaftlich bed ing ten Zustandes, anderersei ts ist es aber gleichzeitig auch sein Regulator, der seine künf t ige Bewegungsr ich tung bis zu einem gewissen Grad vorausbes t immt, bzw. den Einfluss der Determinan ten in gegebene R a h m e n zwängt . In seinem jeweil igen Inha l t und seiner konkre ten Fo rm ist auch das Recht selbst ein geschichtlich de ter minier tes Gebilde. Andererse i t s wi rken dieselben gesellschaftlichen Verhältnisse, die auf das Recht eine Wi rkung haben, auch auf das jeweilige Verha l ten und bes t immen de ra r t letzten Endes auch die e f fek t ive p raktische Durchsetzung des Rechts4. Auf der Ebene der to ta len Bes t immthei t der Gesellschaft ist deshalb die Selbs tändigkei t oder Gesonder thei t des Rechts ein äusserl icher Schein. In seiner „Zur Ontologie des gesellschaftlichen Seins" drückte Lukács diesen Z u s a m m e n h a n g in folgender Gedankenre ihe aus: in der Gesellschaft (und besonders in den entwickelten, s tark d i f ferenzier ten Formen der Gesellschaft), die er als einen aus Tei lkomplexen bes tehenden Gesamtkomplex au f fass te , so die Tei lkomplexe verschiedene, relat iv selbständig gewordene Betä t igungssphären , insti tutionelle Funkt ionen, Tät igkei t sar ten und Tät igkei tsverhäl tn isse usw. in sich fassen, bi ldet - „die Reprodukt ion des jeweil igen Ganzen (worunter die gesellschaftliche Totali tät , der Gesamtkomplex zu verstehen ist - Verf.) das über gre i fende Moment in diesem vielfäl t igen System von Wechselwirkun5 Csaba Varga, Kodif ikációs e lő formák az ókori jogfe j lődésben (Kodií ikat ions -Vorformen in der a l tertüml ichen Rechtsentwicklung) , Á l l a m és Jogtudomány, XVII (1974) 1, S. 83 f f . 4 Kálmán Kulcsár, A jog n e v e l ő szerepe a szocialista társadalomban (Die 98 erzieherische Rolle des Rechts in der sozial ist ischen Gesel lschaft) , Budapest 1901, S. 76 f. Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 99 gen"5 . Das Ganze w i r k t dem Teil gegenüber unbedingt de terminierend - so aber, dass die fo r tdaue rnde Reprodukt ion des Ganzen, in ununterbrochener Wechselwirkung zwischen dem Ganzen und der Teile, die Reprodukt ion der Tei lkomplexe in ihrer verhä l tn ismässigen Selbständigkei t voraussetzt und in sich fasst . Gerade die Wechselwirkung zwischen diesen Komplexen ergibt die Notwendigkei t de ra r t ige r Komplexe, deren alleinige Aufgabe die Vermittlung ist. Es ist scheinbar eine paradoxe Si tuat ion - es folgt jedoch aus dem Wesen der Vermi t t lung -, dass diese ve rmi t t e lnden Tei lkomplexe ihre Rolle innerhalb des Gesamtvorganges - ge t renn t von den durch die vermi t te l t en Komp l e x e - um so leichter erfüllen können, je grösser ihre relative Autonomie ist'. Demzufolge ist die verhäl tn ismässige Gesonder the i t des Rechts kein P roduk t der se lbs tverheerenden Bewegung eines seiner Flasche entwichenen Geistes: sie entspr ingt eben seinem Wesen, seinem vermi t te lnden Daseinskomplexcharakter . Die Eigenart igkei t des Rechts ergibt sich also aus der Notwendigkei t seiner Funktionierung als verhältnismässig autonomer vermittelnder Komplex. Dies erblickten wi r vorhin in der Proj iz ierung des Rechts als formalis ierend objekt iv ier te N o r m e n s t r u k t u r und in der dem entsprechenden, diese formelle A n w e n d u n g ans t rebenden geschichtlichen K r a f t anstrengung 7 . In dieser technizis ier t -formalis ier ten Gesta l t ist das Recht nicht nur ein künstliches Gebilde, sondern durch sein Kategor iesystem auf die Wirklichkeit gebaute, ideologisch postul ier te sekundäre Wirklichkeit. E i n e r s e i t s definiert es Verhalten, enthält aber die damit zusammenhängenden kausalen Wirkungen u n d d i e mit dem fraglichen Verhalten zusammenhängenden zielsetzenden Thesen nicht mehr i n a u s drücklicher Form, - andererse i ts lässt es den Definierungen des Verhal tens dadurch praktische Bedeu tung zukommen, dass es diese mit den v e r s c h i e d e n s t e n künstlichen Qualifikationen des Verbots, der Zulassung oder Verpflichtung verbindet. Diese Qualif izierungen bilden, zusammen mit den qualifizierten Verhal tensdefini t ionen solange eine ideologische Scheinwirklichkeit, bis sie sich, in gesellschaftliche Tatsachen geworden, in der gesellschaftlichen Prax i s realiseren. Was folgt daraus? Vor allem die Tatsache, dass das Recht funkt ionel l geeignet ist seine Vermit t lerrol le zu versehen. Dadurch dass es ausschliesslich auf das 5 György Lukács, A társadalmi lét ontológiajárói , II. Bd., B u d a p e s t 1976, S. 140 (bzw. Zur Ontologie des gesel lschaft l ichen Seins, letztes Manuskript in Maschinenschrift mit autographen Korrekturen [Lukács -Archiv und B i bl iothek, Budapest]) . e Lukács, S. 225 228. 7 Im Z u s a m m e n h a n g mit dem Exper iment , das Recht als ein vo l l s tändiges und lückenloses formel les S y s t e m aufzu fas sen und ge l ten zu lassen s iehe Csaba Varga, Rat ional i ty and the Objectif ication of Law, Rivista Internaz ionale di Filosofia del Diritto, LVI (1979) 4, S. 695 ff., und ders., L a w and Its Approach as a System, Acta Juridica A c a d e m i a e Sc ient iar ium Hungaricae , X X I (1979) 3 4, S. 301 ff . 9 9 100 Csaba Varga Instrumentverhalten konzentr ier t , ermöglicht es k la r und eindeut ig die S tandard i s i e rung der gesellschaftlichen Praxis ; dadurch, dass es die Voraussehbarke i t der zu e rwar t enden Folgen sichert, mot iv ie r t es das künf t ige Verha l ten ; schliesslich schaff te es zur Abwägung der Rechtmässigkei t des Verha l tens eine sichere Grundlage, da es die formel le Beur te i lung a u f g r u n d der äusseren Kennzeichen des Verha l tens ermöglicht. Gleichzeitig h a t aber die Konzent r ie rung auf das In s t rumen tve r ha l ten eine innere Selbs tver te id igungsfunkt ion . In den komplexen Zusammenhängen der gesellschaftl ichen Praxis entspricht nämlich den m e h r oder minde r als a l lgemeine Werte gel tenden Zielen nicht eine Ar t ausschliessliches In s t rumen tve rha l t en ; zwischen den Zielen und den diesen (mit mindere r oder grösserer Wirksamkeit) verwirk l ichenden Verha l ten gibt es keine unmi t t e lba re und enge Entsprechung, Äquivalenz. Eine Regelung durch das Mittel der Normens t ruk tu r , in dem es Ins t rumen tve rha l t en zu selbständigen Zielen erklär t , l iefer t das Endresu l ta t eines langen Wer tungsvorganges (welcher letztere aber aus abweichenden Gesichtspunkten be t rachte t jeder Zeit fragl ich gemacht werden k a n n ) . Es konzentriert deshalb auf das Instrumentverhalten, weil es autoritativ ist: es deckt eine von sämtlichen vorangegangenen Bewegg ründen oder Über legungen unabhäng ig gemachte behördliche Entscheidung. Die Norm fo rder t den Adressaten nicht zur neuen Durchl enkung der den Noimenschöpfer geschichtlich lei tenden Über legungen auf, sondern zum Verhalten, zu Handeln in einer seitens des Normenschöpfers als wünschenswer t erachteten Weise. Aus dem vorangegangenen folgt zweitens auch, dass das Recht eine verzerrte, einseitige, in ihren künstlich herausgerissenen Beziehungen bestehende Widerspiegelung der Wahrhe i t ist. Wie darauf Lukács auf m e r k s a m machte, die rechtliche Widerspiegelung „nicht eine E rkenn t nis des objekt iven Ansichseins des gesellschaftlichen Prozesses selbst reproduzie r t " : „die Fests te l lung der Tatsachen, ihr e inordnen in ein Sys tem ist nicht in der gesellschaftlichen Reali tät selbst ve ranker t , sondern bloss in dem Willen der jeweils herrschenden Klasse, die gesellschaftl iche Prax i s ihren Intent ionen gemäss zuordnen"8 . Aus dem Gesichtspunkt der Ontologie des gesellschaftl ichen Seins w a r das eine entscheidende Folgerung, da das Lukäcs-Werk un t e r anderen gerade die Demonst ra t ion dessen zum Ziele hat te , dass un t e r gegebenen Bedingungen auch die „bewusstseinshaf t igen Reprodukt ionen" (Glauben und I r rg lauben, die verschiedensten ideologischen Formen usw.) se inhaf t igen C h a r a k t e r und Bedeutung: „seinhaf t ige Funk t ion" haben. Das ist aber gleichbedeutend damit , dass das Prinzip der primär erkenntnistheoretischen Annäherung bei zahlreichen Formen der Widerspiegelung vorweg unrichtig ist. Es handel t sich hier um bewusst se inhaf t ige Reprodukt ionen des Seins, die nicht auf seine e rkennende Abbildung, sondern auf seine Abänderung, auf eine praktische Wi rkung a u f d a s S e i n a b z i e l e n . Die Adäquation der praktischen Widerspiegelung 100 8 Lukács, S. 217 und 218. Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 101 hängt also vor allem von ihrer funkt ionel len Wirksamkei t , von ihrer s e i n h a f t i g e n F u n k t i o n , da s h e i ß t von ihrem ontischen Status ab. Der eigenart ige Antl i tz des künstl ichen Charak te r s des Rechts - womit sich Lukács wei te r nicht befass te - hat in seiner spezifischen Objekt ivat ionsform seinen Ursprung : dar in nämlich, dass es seine Auf gabe durch Normens t ruk tu ren - mit Hilfe der Auswahl von Ins t ru men tve rha l t en und deren Qualif izierung in gegebenen rechtlichen Kons t rukt ionen derselben - versieht . Nun, stellen w i r uns einen Mathemat iker vor, der auf die Reize der Aussenwel t bloss in Zah l renre ihen und Formeln reagiert . Stellen wi r uns einen St ra tegen vor, dessen ausschliessliche Reaktion in Truppenbewegungsbefeh len besteht . Oder vergegenwär t igen wi r uns einen Monarchen, dessen einzige Ausdrucksform ist, seine Un te r t anen zu bl inden Mitteln seines eigenen Willens zu machen. Es ist möglich, dass alle diese Äusserungen adäqua t sind, aber wir können uns davon kaum in d i rek ter Weise überzeugen. Die f ü r den Mathemat iker , S t ra tegen und T y r a n n e n par excellence charakteristischen Äusserungen sind zweifellos Reakt ionen auf die Wirklichkeit, aber nicht in sich. Sie sind bis zum Äussers ten entblösste Endfolgerungen eines erkennenden, das Moment der Entscheidung in sich fassenden Vorgangs, dessen Daseinssinn gerade in der mannigfachen wechselseitigen Verb indung mit der Wirklichkeit besteht . Diese Äusserungen sind in sich nicht überzeugend, da das Feh len ihrer natürl ichen (kausalen, wer tenden , zielsetzenden) Umgebung ihnen den Schein d e r E v e n t u a l i t ä t ve r l e ih t . Z u m Gegenstand eines gedanklichen Diskurses u n d B e s t ä t i g u n g können sie nur in Einheit mit diesen Zusammenhängen werden. Auch hinsichtlich des geschaffenen Rechts ist jede intellektuelle Tät igkei t nu r dann vorstel lbar, wenn wi r der in den rechtlichen Normens t ruk tu ren vorhandenen Ins t rumen tve rha l t en -Aus wahlen und der im Flintergrund ihrer Qualifikation s tehenden kausalen, wer tenden und teleologischen Inhal te bewusst werden . Aus seiner blossen Ins t rumenthaf t igke i t herausgehoben kann das Recht n u r dann zum gesellschaftlich bewussten In s t rumen t der gesellschaftlichen Beeinflussung werden, wenn es in das Netz der kausalen und wer tenden Zusammenhänge rückversetzt wird, aus dem es zwecks Vergegenwär t igung als Ins t rument herausgerissen wurde . Das rechtliche Ins t rument als Ding f ü r sich kann nu r im Zuge dieser intel lektuel len Rekonst rukt ion behoben werden, dass dann - dadurch dass wir die Bewussthe i t des Normenschöpfers zum Ding f ü r uns machen - auch das Recht zum Ding für uns wird. Im allgemeinsten Sinne aufgefass t ist dies die prinzipielle Grundlage der Heraus fo rmung der in der ministeriel len Begründung steckenden Funkt ion. Deshalb kann behaup te t werden, dass seit das geschriebene Recht mi t seiner in Normens t ruk tu ren zum Ausdruck kommenden Objekt iv ier thei t he rausgeformt wurde, die Rückversetzung der Normens t ruk tu ren in ihre natürl iche sprachliche und intel lektuel le Zu101 102 Csaba Varga s a m m e n h ä n g e eine Vorbed ingung jeder mit dem Recht zu sammenhän genden bewuss ten in te l lektuel len Tät igkei t ist. (B) D i e m o d e r n e , auf bürokratischem Weg vorbereitete Gesetzgebung ist ein Produkt des feudalen Absolutismus. D i e a l l m ä h l i c h i m m e r u m fassender und in tens iver w e r d e n d e militärische, finanzielle, wi r t schaf t liche usw. Tät igkei t des S taa tes b r ing t zur E r fü l l ung der qual i ta t iv angewachsenen und v e r ä n d e r t e n Aufgaben eine neue Organisa t ion zustande, die nicht auf pr iester l icher Würde, auch nicht auf Vorrechte des Adels, sondern auf fachkenntnisbedingten Deamtenkarrieren be ruht . Dieser bürokra t i sche A p p a r a t ist im Interesse dessen, dass seine Tät igkei t durch un i formis ie r te Kanä le läuf t , einerseits Beansprucher , anderersei ts Hersteller de r neuen umfassenden rechtlichen Regelung. Der A b s o l u t i s m u s erstrebt also eine als Aktionsprogramm aufgefasste, umfassende und vorivärtsblickende rechtliche Regelung, a n d e r e n V o r bere i tung Philosophen, Jur i s ten , Wir tschaf ts und Finanzfachleute teilnehmen®. Es darf aber nicht ausser acht gelassen werden, dass diese Sys teme aufgeklärte Despotismen waren, s i e e n t e i g n e t e n d i e i m b ü r o k r a t i s c h e n Appara t vo rhandenen Fachkenntn isse f ü r sich, gewähr t en aber zu deren E n t f a l t u n g keinen genügenden Spie l raum. Sie benutz ten diesen Appara t auch nicht als Gegengewicht und konf ron t ie r t en ihn mi t keinem a n d e r e n W i l l e n , - e r war doch nur die „Verlängerung des Kopfes" des Monarchen, der gemäss der Logik des Systems nicht als Wille galt . U n t e r solchen Ums tänden konnte die die Gesetzgebung und Vorbe re i tung be t r e f f ende Arbe i t s te i lung bloss eine Scheinarbeitsteilung sein, da keine mi te inander m e h r oder minde r koordinier te Teile einander gegenüber s tanden, sondern n u r das Ganze und dessen Omnipotenz galten, wo das Ganze ausschliesslicher Schaffer , nach Belieben Nützer , ja auch potenziel ler Vernichter der durch ihm ins Leben geru fenen Teile gewesen ist. Der durch den revolu t ionären Sieg und die l iberale S taa tse inr ichtung der Bourgeoisie ins Leben ge ru fene moderne Parlamentarismus brachte d a g e g e n eine echte Arbeitsteilung zustande. Im Lau fe der Gesetzgebung k o m m t tatsächlich eine Arbei ts te i lung zustande, deren zwei Pole die beiden, auch verfassungsrecht l ich und politisch e inander gegenübergestel l ten, oder zumindest mi te inander we t t e i f e rnden S taa t sgewal te sind, und zwar: Die Exeku t ivgewal t und der h in te r s tehende bürokrat ische Sachvers tändigenappara t einerseits, und die Gesetzgebungsgewal t anderersei ts . Die Arbei t der Gesetzvorbere i tung wird durch einen Regie rungsappara t vorgenommen, der einen meri tor isch fer t iggeste l l ten Tex ten twur f einreicht, de r n u r angenommen zu werden braucht (Bill-System). Am anderen Pol s teht die Gesetz9 Csaba Varga, Kodif ikációs tendenciák a f e lv i lágosu l t abszo lut izmus 1 0 2 korában (Kodi f ikat ionstendenzen im Zeitalter des aufgek lär ten Abso lu t i s mus), J o g t u d o m á n y i Közlöny, X X X I (1976) 2, S. 70 ff., besonders S. 73 ff . Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 103 geber-Körperschaf t und fä l l t j ene politisch-rechtliche Entscheidung, die den formel l jeden normat iven Wer t en tbehrenden Tex t zu ge l tender Rechtsquelle t ransformier t . „Da die beiden Häuser ausschliesslich über den fer t igen Text deba t tieren, t r enn t sich in unse rem heut igen Ver f ah ren die Kodif ikat ionstät igkei t von der Gesetzgebungstät igkei t . Ebenso t rennen sich infolge des Verbotes der Beg ründung der S t immen die Bera tung und die En t scheidung10 ." Deshalb w i rd es unumgängl ich notwendig, dass die vorbereitende, jachmässig kompetente Regierungskörperschaft die annehmende, formelle Entscheidung fällende politische Körperschaft zu beeinflussen trachtet, dessen Mittel die Überzeugung und das Medium die Gesetzvorlage begleitende ministerielle Begründung ist. Bedenken wir nun : in den europäischen par lamentar i schen Lände rn wi rd in der zweiten Hä l f t e des XIX. J a h r h u n d e r t s im R a h m e n des Regierungsappara tes eine separa te Sektion1 1 zur Ausa rbe i t ung der Regierungsgesetzvorlagen aufgestel l t . Die bürokrat ische Vorbere i tung t r i t t de rmassen in den Vordergrund , dass John S t u a r t Mill bere i t s in den 1860er J a h r e n f ü r no twendig hält , die „doing the w o r k " und „causing it to be done" zu trennen1 2 . In einem derar t igen Medium muss die ministeriel le B eg rü n dung inst i tuier t werden, die eine - Überzeugung, Neuüberlegung und gleichzeitig Selbstrechtfertigung enthaltende - Erklärung der Regierung war , adressier t an das ü b e r die Gesetzvorlage verhande lnde und über deren Schicksal formel l entscheidende Par lament , um darzulegen, aus welchen Gründen , von welchen Zielen geleitet, welche rechtstechnischen Über legungen in Betracht ziehend die die gegebenen Verhal ten als Ins t rumen tve rha l t en def inierende und dieselben in der gegebenen Weise qualif izierende N o r m e n s t r u k t u r e n sie kons t ru ie r t hat . Zusammengefass t : in dem der Her rschaf t des B ü r g e r t u m s vorangegangenen paternal is t ischen oder despotischen monarchist ischen Absolut ismus w a r die bürokrat ische Vorbere i tung des Gesetzgebungsvorganges bloss eine Scheinarbei ts tei lung, weil der politisch entscheidende Faktor , der Monarch auf sämtl ichen Ebenen und sämtlichen Phasen der Gesetzgebung anwesend w a r u n d mit redete . Eine echte Arbe i t s te i lung kam erst zustande, als - im Zeichen der T r e n n u n g der S taa t sgewal t - die die Gesetzvorlage vorbereitende Regie rungsbürokra t ie und das das Gesetz schaffende P a r l a m e n t ge t rennt wurden . Die ministerielle Begründung kam in dieser Arbeitsteilung als Instrument der Vermittlung von einem Pol zum anderen zustande. Z u d i e s e m g r u n d l e g e n d w i c h t i 10 István Ereky, A köz igazgatás i jog kútfő i (Quellen des V e r w a l t u n g s rechts), in: I s tván Ereky. Jogtörténe lmi és közigazgatási jogi t a n u l m á n y o k (Studien über Rechtsgeschichte und Verwaltungsrecht) , II. Bd., Eperjes 1918, S. 349. " In Ungarn ab 1. Mai 1895 als Sekt ion Nr. IV. des Mini s ter iums für Just izwesen , die Kodi f ikat ionsabte i lung . 12 John Stuart Mill, Autobiography, S. 264. Zitiert von Robert Luce, Legis la t ive Procedure, Cambridge (Mass.) 1922, S. 564. 1 0 3 104 Csaba Varga gen. G r u n d gesell ten sich auch andere ergänzende Bedingungen, die de ren Antl i tz we i t e r ge fä rb t haben mögen: (a) die Regierung hä t te die Gesamtheit des Parlaments da rübe r zu überzeugen, dass die Vorlage wohlbegründe t , aktuel l und zur Erre ichung des gesetzten Zieles geeigne t ist; (b) mit Hinsicht auf das Mehrpar te iensys tem der l iberalen Regime muss te die reg ierende Mehrhe i t innerhalb des Pa r l amen t s die Opposit ionen auch ex t ra überzeugen; (c) die minister iel le Begründung diente als Grundlage u n d R a h m e n v o n Parlamentsdebatten, d i e d a s Schicksal der Gesetzvor lage meri tor isch entschieden und die prinzipiellen, sowie Tei l lösungen gleicherar t be rüh r t en ; schliesslich (d) es muss b e m e r k t werden , dass de r l iberale Pa r l amen ta r i smus nicht auf die Volksver t re tung a u f g e b a u t war , sondern überwiegend die Ver t r e tung der her rschenden gesellschaftl ichen Schichten gewesen ist. Dar in spielten die Juristen in e inem ihr Zahlenverhä l tn i s wei t übers te igendem M a ß e e i n e R o l l e , denen nie ministerielle Begründung, deren politische und rechtliche Teile gleicherart, ein vertrautes Spielfeld zu Argumentierungen und Debatten war. II. Die möglichen und erwünschten Funkt ionen der minis ter ie l len Beg ründung im sozialistischen Recht Wie an einer ande ren Stel le die konkre ten Formen in vergleichender A r t analysierend, demons t r i e r t wurden , verbre i te te sich die minis terielle B e g r ü n d u n g nicht n u r in e iner grossen Zahl der kapitalist ischen Systeme, sondern - die Sowje tun ion und die Deutsche Demokrat ische Republ ik ausgenommen- ist sie auch in den europäischen sozialistischen Lände rn eine al lgemeien ane rkann te Institution1 3 . Es ist aber anzunehmen, dass es sich hier nicht um eine neue Inst i tut ion handel t , die durch die sozialistische Entwicklung selbst e rarbe i te t worden war , um den eigenen Bedür fn i s sen entsprechen zu können. In ihrer Auf rech te rha l tung und Anpassung an die neuen Bedingungen des Sozialism u s ha t t e auch der Umstand, dass sie als Errungenschaft der Zivilisation gewertet wurde, j a sogar solche Zufa l l s faktoren , wie das Behar rungs vermögen Wort mi tzureden . Der sozialistische Typ der minis ter ie l len Begründung ist nicht einheitlich. In seiner inhal t l ichen Funk t ion zeigen sich s ta rke Unebenmässigkeiten, innerha lb deren formel le Verfahrensbedingungen, die E r fü l lung aus f r ü h e r e n Zei ten geerb te Ver fahrensbed ingungen mit sozialistischem Inha l t und die unmi t t e lba re politische Schat t ierung der gesetzlichen Regelung vorkommen. Andererse i t s ha t die ministeriel le Begründung im Sozialismus gemeinsam e twas e igenar t ig Neues an sich: es fehlt ihr j ene grundlegend entscheidende Funkt ion, die die minister iel le Beg r ü n d u n g im bürger l ichen Pa r l amen ta r i smus je und ü b e r h a u p t zu13 Csaba Varga, A törvényhozás és fe le lős tudatossága (Die Gese tzgebung 1 0 4 und ihre verantwort l i che Bewussthe i t ) , Á l l a m és Jogtudomány, X X (1977) 3, 2. K a p . Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 105 s tände brachte. Die Inst i tu t ion der minister iel len Begründung ve rdank t doch ihr Sein dem Umstand, dass in der Periode der bürger l ichen Umstel lung in Europa das Pr inz ip der Gewal ten t rennung , im Interesse der Abrechnung mit der Wil lkür des feudalen Absolutismus, e rns t genommen wurde , demzufolge verschob sich in der Gesetzgebung der auf diese Weise zus tandegekommenen l iberalen Pa r l amen ta r i smen mit Mehrpar te i sys tem die meri torische Vorbere i tung und die zum Gesetz Erhebung zu verfassungsrechtl ich und politisch entgegengesetzten Polen. Im Sys tem des Sozialismus herrscht die politische Einhei t - nicht notwendigerweise wegen des Einparteisystems, grundlegend abe r aus der a l lgemeinen f ü h r e n d e n Rolle der marxist isch-leninist ischen Pa r t e i folgend - eine überwiegende, of t völlig politische Einheit zwischen der Vorbere i tung und der A n n a h m e des Gesetzes. Die sozialistische S taa t s theorie weis t das Pr inz ip der T r e n n u n g der S taa tsgewal ten zurück, da sie die S taa tsgewal t als g rundlegend einheitlich postul ier t . Inne rha lb dieser Einhei t ist die Unterscheidung der Gesetzgebungs-, Exeku t iv und Just izgewal t nichts anderes , als eine die grundlegenden staat l ichen Funkt ionen im R a h m e n von rela t iv selbständig gewordenen Organsystemen ins t i tu ierende Arbeitsteilung. Die neueren sozialistischen Verfassungen legen auch kategorisch die jede staatliche Funk t ion durchdr ingende f ü h r e n d e Rolle der Pa r te i fest. Im Zuge des auch die Vorbe re i tung seitens der Regie rung in sich fassenden Gesetzgebungsprozesse wi rd die he rauszu fo rmende Regelung, berei ts vor de r Vor legung zur formel len Entscheidung durch eine Reihe von informel len Entscheidungen inhaltlich und formel l umschränkt , deren alle letzten Endes identisch de te rmin ie r t sind, sie repräsent ieren nämlich die politische Einheit de r in der Gesellschaft zur Gel tung kommenden Staa tsgewal t . Die Real i tä t jener Funk t ion also, die im l iberalen Pa r l amen ta r i smus durch das e inander gegenübergeste l l te Inst i tut ionssystem des polit ischen check and balance durch die Verschiebung der Gese tzvorbere i tung und der A n n a h m e des Gesetzes auf die politisch entgegengesetzten Pole ausgebaut wurde, ist im Gesel lschaftssystem des Sozialismus nicht gegeben. Hinsichtlich der eigenen möglichen und erwünschten Funk t ionen verhäl t es sich fo lgendermassen: 1. Als prinzipielle Grund lage kann festgestel l t werden, dass in unserer Zivilisation die Eigenar t igkei t des Rechts nach wie vor unve rme id lich e r fo rder t seine in gesetzten Normenstrukturen objektivierte Erscheinung. Hinsichtlich der Reinhei t dieser Normens t ruk tu ren müssen wi r der Takt ik von Ben tham zustimmen1 1 , im Bewusstsein dessen, dass 14 „Es ist gez iemend sich an den Ausdruck e ines klaren, e in fachen Wi l l ens zu halten, ohne irgendwelche B e w e g g r ü n d e , Meinungen oder Gefüh le , die von d iesem Wil len abweichen, be izumischen. Die B e w e g g r ü n d e e ines Gesetzes anzugeben ist eine vö l l ig versch iedene Arbeit, das mit dem Gese tz se lbs t nicht zusammengemischt w e r d e n darf. W e n n es nöt ig erscheint die B e v ö l k e r u n g diesbezügl ich zu unterrichten, k a n n das durch eine Ein le i tung oder e i n e m Vorwort geschehen, oder in e iner Erklärung, die den T e x t des Gesetzes 105 106 Csaba Varga die Mischung der f ü r das Recht par excellence charakteris t ischen Objekt iva t ionsformen mi t sonstigen Formen oder die Auf lösung derselben in diesen, trotz der eventuel l e rhof f t en par t iku la ren Vorteils, unumgänglich die Z e r r ü t t u n g der Eigenar t igkei t des Rechts nach sich zieht, das die Ver r ingerung oder Vernichtung der Wirksamkei t des Rechts, als abgesonder ten In s t rumen t s der gesellschaftlichen Regelung zur Folge hat . 2. Dieses Grundpr inz ip spricht aber nu r gegen die Verschmelzung der be iden verschiedenar t igen Ausdrücke - nämlich der e rkennendenwer tenden-z ie lse tzenden überzeugenden Tätigkeit und deren in beschreibenden sprachlichen S t r u k t u r e n erscheinenden Objekt iva t ionsfor men, beziehungsweise der regelnden-vorschreibenden Tät igkei t und deren zu N o r m e n s t r u k t u r e n t r ans fo rmie r t en sprachlichen Objekt ivat ionsf o r m e n - und bedeu te t bei wei tem nicht, dass die theoretische Unterstützung der Normenstrukturen mit Nicht-Normenstrukturen, d a s h e i ß t die Reprodukt ion oder Rekons t rukt ion eines zu Normens t ruk tu ren t r ans fo rmie r t en Argumenta t ionsvorganges in seiner ursprüngl ichen F o r m nicht e rwünscht wäre. ' In der Poli t iktheorie gilt das Axiom: „Der Befehl ist kein jede B e g r ü n d u n g en tbehrendes fiat, keine bl inde Kraf t , die auf keine V e r n u n f t fo lgern liesse, und auch kein absoluter Anfang, da die durch ihn geschaffene O r d n u n g in eine berei ts bes tehende Ordnung e ingefüg t we rden muss1 5 ." 3. Zu der pr inzipiel len Notwendigkei t der Unte rs tü tzung der Norm e n s t r u k t u r e n durch Nicht -Normens t rukturen , und - besonders in de r sozialistischen Gesel lschaft - zum politischen Anspruch auf die gesellschaftl iche Bewuss tmachung des Rechts gesellt sich ein dr i t tes Element , das bere i ts bei de r Heraus fo rmung des Systems der ministeriel len Begründungen eine gewisse Rolle gespielt haben mag. Dieses E lemen t ist gemäss einer französischen Bearbei tung aus dem vorigen J a h r h u n d e r t jene dem Schein nach rein praktische Funkt ion der minister iel len Begründung, dass die beiden Häuser des Pa r l amen t s „von den Unbequemlichkei ten des vorschnellen, nicht in genügendem Mass ausgearbe i te ten Vorlagen" verschont werden1 8 . De r t iefer l iegende sekundä re Inhal t dieser Über legung ist aber in dem Moment der Rat ional is ierung der in Normens t ruk tu ren ausgedrück ten Regelung zu erblicken, und zwar in zwei Richtungen. Der begle i te t . Aber e in b e f e h l e n d e s Gesetz sol l nichts anderes be inhal ten, als den Ausdruck des k laren Wi l lens des Gesetzgebers . Dieser enthä l t nämlich die Rege l des Verhaltens , und kann nie e infach und klar genug, und in g e n ü g e n d e m Mass über den E i n w e n d u n g e n s t ehend sein." Jeremy Bentham, A n Essay on Pol i t ical Tactics, etc., in: J e r e m y Bentham, The w o r k s . . . , hrsg. John Bowring , II. Bd., Edinburgh 1843, S. 356. 15 Julien Freund, L'essence du polit ique, Paris 1965, S. 269. In Frankreich m u ß z. B. der Begründungspf l icht formel l n a c h g e k o m m e n w e r d e n , im Notfa l l n i m m t aber der Vorsi tzende des Par laments e ine in e in i 1 0 6 gen Zei len abge fasste B e g r ü n d u n g h i n w e g . Eugéne Pierre, De la procédure parlementaire , Par is 1887, S. 62. Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 107 Vorbere i ter der Gesetzgebung, wenn er die in N o r m e n s t r u k t u r e n ausgedrückte Entscheidungsvorlage begründen muss, ist einerseits gezwungen, dieselbe wiederhol t durchzudenken, da er ja nicht bloss von den ef fekt iven gesellschaftlichen Vorgängen abs t rah ie r te N o r m e n s t r u k t u r e n unterbre i te t , sondern seine Wahl durch die Aufdeckung der in diesen Normens t ruk tu ren steckenden kausa len und bewer tenden Zusammenh ä n g e auch für andere rationell dokumentieren muss. D e s s e n W i r k u n g meldet sich auch im wei teren Leben der Normens t ruk tu ren , in dem sie einer solchen Interpretation der Normenstrukturen ividersteht, d i e d e n im Zuge der Rat ional is ierung dargelegten Argumen ten und prakt ischen Ü b e r l e g u n g e n dermassen widersprechen würde, dass einen derartigen offenen Konflikt das Rechtssystem nicht mehr dulden könnte. Insofern ist also die ministeriel le Beg ründung eine Ins t i tu t ion der Rat ional is ierung der Gesetzgebung, die vor allem den Gesetzgeber moralisch-politisch bindet , seine Wahl vor der Öffent l ichkei t de r Adres sierten zu rat ional is ieren; die Bindung des Gesetzes selbst l iegt darin, dass es einer Rechtsanwendung, die den ursprüngl ichen Bedingungen offen widerspricht, hemmend im Wege steht. Diese letztere Wi rkung kann auf dem Gebiete der behördl ichen Rechtsanwendung und auf dem der Jus t i zverwal tung gleicherart gel tend werden . 4. Die ministeriel le Begründung ist (a) vor allem ein grundlegender Motivenbericht des das Gesetz vorbereitenden und später für dessen Durchführung verantwortlichen Regierungsapparates zwecks Überzeugung der Gesamthei t und einzelnen Mitgl ieder der über die Vorlage Entscheidungsbefugnis ausübenden Körperschaft der Staatsgewalt; (b) im Zusammenhang mi t dem Volksver t re tungscharak te r der S taa t s gewal tsorgane spricht sie auch gleichzeitig zur Gesamtheit der Gesellschaft als dem spä te ren Adressa ten der un te rb re i t e ten Gesetzvorlage, gegenüber der sie die Aufgabe hat , die Möglichkeit der auf Uberzeugung gründenden freiwil l igen Gesetzbefolgung Grundlage zu schaffen; (c) notwendigerweise m u ß sie auch zu den späteren Anwendern des Gesetzes, zu den f ü r dessen Volls treckung verantwort l ichen Funkt io nären der Verwal tung und der Just izpflege sprechen; (d) und spricht sie auch zu sich selbst, indem sie sich selbst au f fo rde r t sich selbst Rechenschaft zu ers ta t ten, das heisst, die in der Regelung ve rkörpe r t e Rat ional i tä t neu zu durchdenken. 5. Es ist evident, dass die verschiedenen Adressaten bezüglich der Beg ründung bei wei tem nicht dieselben Ansprüche erheben. Einersei ts beanspruchen alle Adressa ten eine die in Normens t ruk tu ren realisierte Regelung in ihrer vollen Tiefe und in allen Zusammenhängen auf deckende komplexe gesellschaftlich-politische und rechtliche Begründung, sie werden aber davon in verschiedenem Ausmass u n d verschiedener Tiefe Gebrauch machen. Dami t sie diesem komplexen Anspruch entsprechen kann, scheint es auch in der ungarischen Prax i s opt imale Lösung zu sein, dass die ministeriel le Begründung t radi t ionsmässig in zwei Teile gegliedert ist, nämlich in einen allgemeinen Teil und einen 107 108 Csaba Varga kategorisch detai l l ier ten besonderen Teil, und zwar so, dass in der Darlegung des Hintergrunds , de r Beweggründe, der äusseren und inneren Zusammenhänge der gesellschaftlich-politische und der rechtliche Mom e n t immer in einer aufeinander bezogenen Einheit aufscheint, wobei es selbstverständlich ist, dass im al lgemeinen Teil die gesellschaftliche politische Seite, im besonderen Teil die rechtliche Seite Betonung bekommt . Die Dar legung der gesellschaftlich-politischen Zusammenhänge kann prinzipiel l nu r im Interesse der Begründung der fragl ichen Regelung geschehen: - aus unsere r ers ten These folgend ist eine Rechtfer t igung dessen, dass die minister iel le Beg ründung neue Normens t ruk tu ren , oder N o r m e n s t r u k t u r e n mit modifizierter Bedeutung enthäl t , k a u m möglich. Durch die Erschliessung der in den sozialistischen Ländern , den allgemeinen rechtspolitischen Über legungen entsprechend1 7 , in Normens t ruktu ren „aufgehobenen" echten gesellschaftlichen usw. Zusammenhänge lässt die minister iel le Beg ründung die Normens t ruk tu ren in ihrer inner e n R a t i o n a l i t ä t s e h e n . Sie kann aber keine Ergänzung, kein Ersatz d e r R e g e l u n g , oder - falls die Regelung über etwas zielbewusst schweigt - kein Inspirator irgendeiner offiziellen oder halboffiziellen Lösungsart oder Lösungsform s e i n 1 8 . 6. Schliesslich m u ß - im Interesse der Betonung das nicht Rechtsquellen-, sondern Gesetzesmater ia lencharakter (travaux préparatoires, legislative materials) der minister iel len Begründung - auch jenen rechtspolitischen Er fordern is Bedeu tung beigemessen werden, dass sie von der offiziellen Veröffentlichung der in Rede stehenden Rechtsquelle getrennt veröffentlicht werden soll ( i n d e n s e k u n d ä r e n P u b l i k a t i o n s formen, usw.). Dies sehen wir an einer Reihe von Beispielen in den westeuropäischen Ländern , und dies ist der Fal l - mi t Ausnahme Rumäniens - auch in der P rax i s de r sozialistischen Länder . III. Die ministeriel le Begründung und ihr Wert in der Auslegung der Rechtsnormen In Schweden, wo die Repräsen tan ten der Rechtspflege in der Ausa rbe i tung der Gesetzvorlagen eine entscheidende Rolle spielen, t r i f f t sich die Wi rkung der Gerichte auf dem Gesetzgeber notwendigerweise mit de r Rückwirkung desselben auf die Gerichte. Es ents teht die Si tuation, dass nicht nu r die Gesetzvorlagen, sondern auch deren Vorbereit u n g s m a t e r i a l , d i e Begründung der Vorlagen, mit Rücksicht auf ihre künftige Rechtsanwendungstätigkeit herausgeformt werden. A u f d i e s e Weise können die Vorberei tungskommissionen „ fü r natürl ich erachten, 17 Vgl. Imre Szabó, A jogszabályok ér te lmezése (Die Auslegving der Rechtsnormen), Budapes t 1960, S. 219, Fn. 84; Jon Deleanu, Preambulu l si e x u n e r e a de mot ive - ca precedes a le technicii legis lat ive , Studia Univers i ta t i s B a b e s 1 0 8 Bolya i : Iurisprudentia, X X I (1976), S. 17, Fn. 2 0 2 1 . 18 Varga, The Preamble , S. 126. Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 109 dass es in ihrer Macht s teh t auch die Mitglieder der Gerichte anzusprechen"19, was die A r t de r Zusammens te l lung der in Rede s tehenden Dokumente im vorhinein schon beeinflusst, werden diese doch „im vollen Bewusstsein dessen verfer t ig t , dass die Gerichte und Ju r i s t en diese Dokumente zwecks A n w e n d u n g derselben s tudieren werden" 2 0 . Nun ist f ü r uns im Moment folgendes Problem von Interesse: die minister iel len Begründungen - einerlei ob sie un t e r Beachtung der späteren Berücksichtigung seitens der Gerichte, oder bloss an den Gesetzgeber adressiert abgefass t werden - werden in mi t der Rechtsanwendung zusammenhängenden Zweifelsfäl len die A u f m e r k s a m k e i t der Rechtsanwender f r ü h e r oder später zwangsläufig erwecken, die zur Lösung ihrer Probleme i rgendeinen Lei t faden haben möchten. Bezüglich der durch rechtliche Objekt ivat ionen ge t ragenen oder sich auf diese beziehenden Informat ionen kann einerseits zwischen In for mat ionen mit normativer und mit nicht normativer Kraft, andererse i t s solchen mi t Norminha l t und mit wertendem Inhalt unterschieden wer den. Nun ist aber (a) der typische Inha l t der Rechtsnormentex te die normative Norminformation, d a s i e a u s m i t N o r m a t i v i t ä t a u s g e s t a t t e t e n Normens t ruk tu ren besteht ; (b) der typische Text der Einle i tungen der R e c h t s n o r m e n ( P r ä a m b e l n ) i s t h i n g e g e n d i e normativ wertende Information, da sie aus Nich t -Normens t ruk tu ren besteht, die aber normat iv sind; (c) die nicht-normative Normformation ist der typische Inha l t der rechtsdogmatischen Texte, da sie Träger von n icht -normat iven Normens t r u k t u r e n i s t ; u n d z u m A b s c h l u ß (d) nicht-normativ wertende Information ist der typische Inha l t der minister iel len Begründungen , da sie nicht aus Normens t ruk tu ren bestehen, und auch nicht normat iv sind21. Schon durch diese E ins tu fung selbst liegt die Folgerung an der Hand, d a ß die ministerielle Begründung weder ihrer Form noch ihrem Inhalt nach geeignet ist als aktiver Faktor in der Beeinflussung der Gesellschaft durch das Instrument des Rechts mitzuwirken. D i e s e F o l g e r u n g , so kategorisch, erweist sich doch nicht s tandhal t ig . Jener , keine Normens t ruk tu ren t ragende über keine Normat iv i t ä t ve r fügende Inhalt , der de r minister iel len Begründung typischerweise eigen ist, kann in der Wirklichkeit den praktischen Verlauf der Rechtsa n w e n d u n g vielfach und wirksam beeinflussen. D i e A n s i c h t e n v o n Marx, Engels und Gramsci über die menschliche P rax i s als g rundlegende Kategorie des gesellschaftlichen Seins durchdenkend w a r es Lukács, der zur Folgerung gelangte, dass die Prax is eine grundlegende, mit den Kennzeichen der Seinhaf t igkei t ausgestat te te gesellschaftsontologische Bedeutung hat . Die Prax is und die durch sie zustandegebrachten künstl ichen menschlichen Konst rukt ionen und Objek t iva18 Folke Schmidt, Construct ion of Statutes , in: Scand inav ian Studies in Law, I. Bd., Stockholm 1957, S. 169. 20 Stig Strömholm, Leg i s la t ive Material and Construction of Statutes , in: Scandinav ian Studies in Law, X. Bd., Stockholm 1966, S. 192. 1 0 9 51 Varga, The Preamble , S. 110 ff. 110 Csaba Varga t ionsformen sind gesellschaftsontologische Kategorien, die in der gesellschaftlichen Dialektik ihrer jeweiligen seinhaftigen Funktionierung u n d nicht aufgrund ih re r erkenntnis theoret ischen Richtigkeit, Adäquatheit usw. zu beur te i len sind. Die gesellschaftliche Prax i s und ihre Objekt i va t ions fo rmen bi lden einen Komplex, dessen entsprechende Funkt ion i e rung letzten Endes auf der erkenntnis theoret isch adäqua ten Erkenn t nis de r Wirklichkeit g ründet , - als gesellschaftliche Kategor ie ist aber das übergewicht ige Moment nicht der erkenntnis theoret ischen, sondern d e r ontischen Züge e n t s c h e i d e n d 2 2 . Wie bekann t muss das Recht, als eine zwischen anderen Seinkomplexen vermi t te lnde Kategorie , im Interesse der Wirksamke i t der Vermi t t l ung von den ande ren Komplexen ge t rennt w e r d e n und über eine verhältnismässige Autonomie und selbständige Bewegungsphäre verfügen. D i e s h a t e i n e erkenntnistheoretische Entstellung zur Folge, d a doch das, was das Recht widerspiegel t , nicht unmi t t e lba r und nicht theoretisch gespiegelt wird , sondern geleitet durch prakt isch-zielmässigen Überlegungen, durchf i l ter t durch seine i n s t r u m e n t h a f t e n inneren Gegebenhei ten, Bedür fn i s se und Möglichkeiten. Es m a g diese Form erkenntnis theore t isch ents te l l t anmuten , wenn aber sie die zwischen dem Rechtskomplex und den durch ihn vermi t te l ten Komplexen bzw. die zwischen diesen und dem gesellschaftlichen Gesamtkomplex bestehenden wechselseitig bestimmenden Vorgänge ( i n n e r h a l b d e r e n d e r gesellschaftliche Gesamtvorgang le tz tbes t immend ist) befriedigt, dann i s t s i e funktionell. Das Recht ist eine grundlegend prakt ische Kategor ie - nicht n u r in seiner von den gesellschaftl ichen Verhäl tnissen t r ennenden Objekt ivation, sondern auch in seiner diese auf die gesellschaftl ichen Verhäl tnisse rückproj iz ierenden Realisation. Der grundlegende innere Widerspruch d e s R e c h t s i s t , d a ß e s in seiner Objektivationsform ( i m I n t e r e s s e d e r Lie fe rung eines objekt iv und formel l unanfech tba ren Wer tmessers zur Ermessung der gesellschaftl ichen Verhal ten) formelle Standardisiertheit, das heisst eine fixe, geschriebene, formel l statische Ausdrucksform anstrebt, die wird aber (im Interesse der dem jeweil igen gesellschaftlichen Geradesosein entsprechenden Funkt ionierung) durch die Praxis manipuliert. Die Rechtsreal is ierungsvorgänge sind vorweg doppel t dete rmin ie r t : sie werden einersei ts durch die geschichtlich normat iv ka tegoris ier ten Normenstrukturen, andererse i ts durch die im Zuge der jewei l igen Real is ierung dieser Normens t ruk tu ren aktuel l wi rkenden unmittelbaren gesellschaftlichen F a k t o r e n b e e i n f l u ß t 2 3 . Prinzipiel l kann also gesagt werden : es gibt ausschliesslich nur manipuliertes Recht. Das Recht kann nur dann eine mit sich selbst identische " Lukács, II. Bd., 2. Kap., S. 135 ff . 23 Weitere Z u s a m m e n h ä n g e s iehe: Csaba Varga, Que lques quest ions m é t h o dolog iques de la format ion des concepts en sc iences juridiques , Archives de Phi losophie du Droit, X V I I I (1973), S. 224 ff., und ders, On the Socia l ly 1 1 0 D e t e r m i n e d Nature of Legal Reasoning, Logique et Ana lyse , 61 62 (1973), S. 21 ff . Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 111 vermittelnde Kategorie bleiben, wenn es in seiner Ausübung in seinem zur seinhaftigen Funktionierung notwendigen Mass in einer dementsprechenden Art laufend manipuliert wird. T r o t z s e i n e r r e l a t i v e n I d e n t i tä t mi t sich selbst ist das Recht - aus einer entsprechenden En t f e r nung bet rachte t - ein sich fo r tdaue rnd bewegendes Kont inuum, innerhalb dessen das Mass und die A r t seiner inneren Bewegung, seiner Manipul ier thei t von den wechselseit igen Verhäl tnissen des Rechtskomplexes mi t den durch ihn ve rmi t t e l t en sonstigen Komplexen abhängig ist, in denen der letzte Bes t immungsfak to r der gesellschaftl iche Gesamtvorgang ist. Das Recht wird also im Interesse seiner se inhaf t igen Funk t ion ie rung praktisch manipul ier t , wobei das Mass und die Art , die Richtung und der Inhal t dieser Manipu l ie rung von geschichtlich konkre t bes t immten politischen, rechtlichen usw. Bedingungen abhängt . Nichtsdestoweniger ist das Recht eine die formel le Rat ional i tä t ans t rebende S t r u k t u r , deshalb wird der Anspruch geschichtlich geltend, dass auch seine praktische Manipulation - s o w e i t e s m ö g l i c h i s t - formell rationalisiert wird. N u n , d a s i s t d e r P u n k t , w o d i e Rolle der ministeriellen Begründung in den Vorde rg rund t r i t t . Es ist wahr , dass es sich h ie r nicht um einen normat iven Text , auch nicht um einen Tex t mi t Normeninhal t handelt , es ist abe r dennoch ein Text, der mit der gesetzlichen Regelung verbunden ist, und, dank seiner offiziellen H e r k u n f t , i rgendwie auch offiziell gefärbt ist. Anbe t rach t ihrer inhalt l ichen Zusammengesetztheit besitzt sie grosse Chancen die Quelle der manipu l ie renden Auslegung zu sein. Bezüglich der gesellschaftl ichen Bedingthei t dieser Erscheinung ist die im Laufe des XIX. und XX. J a h r h u n d e r t s e ingetre tene Wendung äussers t aufschlussreich. Dank der Adäqua the i t der rechtlichen Einrichtung der Bürgerschaf t entsprach dem Kapi ta l ismus der f re ien Konkur renz des XIX. J a h r h u n d e r t s eine geschichtliche, das Recht bei seiner En t s tehung in gegebenem Zustand vers te i fende Auslegung, die als theoretische Basis die Harmonie mit dem geschichtlichen Willen des Gesetzgebers ve rkündende Wiilenstheorie akzept ier te und sich deshalb im Zuge der Auslegung dem Vorbere i tungsmater ia l (so auch der minis teriellen Begründung) gerne zuwandte . Als dies aber den Bedür fn i ssen der monopolistischen Umste l lung nicht m e h r entsprach und die Wege einer Auflockerung gesucht wurden , w a r die Erforschung der jeweil igen wir tschaft l ichen usw. Interessen jene theoretische Stütze, die zur le idenschaftlichen Abweisung der Vorbere i tungsmater ia le führte. I m Gegensatz zu ihren Vorgängern glorifizierten sie also die geschichtlichen Quellen nicht, sondern wiesen darauf hin, dass die Fest legung des Sinns einer Gesetzstelle a u f g r u n d der Begründung ein Missbrauch ist24; dass dies so wei t getr ieben wurde , dass berei ts als angenommen gal t was das P a r l a m e n t im Laufe der Deba t te über den Gesetzantrag nicht beans tandet hatte2 5 ; ja es w a r gerade der ers te Präs ident des Cour de Cassation, u Ferdinand Regelsberger, Pandekten, I. Bd., Leipzig 1893, S. 1 5 0 1 5 1 . 111 112 Csaba Varga der an der J a h r h u n d e r t f e i e r des Code civil e rk lä r te : „Die Aufgabe des Richters ist nicht har tnäckig zu forschen, was der Gedanke des Verfassers des Kodexes vor h u n d e r t J a h r e n gewesen ist. E r m u ß sich viel m e h r da rum bemühen , was es sein würde , w e n n er den Art ikel heute h ä t t e abfassen müssen2 6 ." Die Bes t rebung sich' von den geschichtlichen Bindungen des Rechts loszumachen setzt also die Befre iungsabsicht von den übe rmäss ig gewordenen Missbräuchen in der Ve rwendung der minis ter ie l len Begründ u n g bei der Aus legung der Gesetze voraus. „Letzten Endes w ü r d e - kl ingt die mea culpa - die Auslegung der Gesetze an Gewisshei t und Ansehen gewinnen, w e n n sie von den Vorbere i tungsmater ia len unabhängig gemacht w e r d e n könnte2 7 ." Nun, eben zu dessen Verwirk l ichung wurde im englischen Recht ein Versuch un te rnommen . Z w a r spricht die die Pr inzipien der Gesetzauslegung fes t legende Entscheidung aus dem XVI. J ah rhunde r t 2 8 noch von e inem durch das common law nicht remedier ten Problem und von der richtlichen Inach tnahme der seitens des Pa r l amen t s diesbezüglich erlassenen Lösung, die Rechtsentwicklung des XIX. J a h r h u n d e r t s verschliesst sich aber steif davor und n i m m t dervveise Stellung, dass die „Pa r l amen t sdeba t t en" und die „Refera te der Kommiss ionen" vor dem Gericht „ u n a n n e h m b a r und als Beweise bezüglich der Absicht des Gesetzgebers völlig wer t los sind"20 . Das Verbot ist de r a r t kategorisch, dass es dem Richter sogar zugesprochen wi rd zu erklären, die fragliche Lösung konnte nicht die Absicht der Gesetzgebung gewesen sein, - obwohl aus dem zur V e r f ü g u n g s tehenden Vorbere i tungsmater ia l eindeut ig hervorging, dass der Gesetzgeber eben da ran gedacht hatte3 0 . Tro tzdem w e r d e n die Vorbere i tungsmate r ia le la tent verwendet , was in de r Rechtsnnwendungsideologie selbst Unaufr icht igkei ten verursacht . Darauf spielt Lord MacMillans Äusse rung ab: „zumindest können diese nicht vor dem Gericht angeru fen werden"3 1 . L a u t eines a l lgemeinen Pr inzips des englischen Rechts muss jedes geschriebene Dokument aufgrund seines Wortlauts a u s g e l e g t w e r d e n 3 2 . " Joseph Kohler, Lehrbuch des bürgerl ichen Redits , I. Bd., Berl in 1904, S. 130 131. " Ballott-Beauprés, B e h a u p t u n g zit iert von Henri Capitant, Les t ravaux préparatoires et l ' interprétat ion des lois, in: Recuei l d'études sur les sources du droit en l 'honneur de Frangois Gény, Paris o. J., S. 206. " Capitant, S. 214. " Heydon's Case (1584), 3 Co. Rep. 7 a. " Craies on S ta tu te L a w (1907), 7. Aufl . , hrsg. S. G. G. Edgar, London 1971, S. 129. Der das a m a u s g e p r ä g t e s t e n f e s tha l t ende Rechtsfal l in England w a r S a l k e d v. Johnson, 2 Exch., S. 256. 30 Murphy v. N. Irel and Transport Board (1937) N. I. Vgl. Julius Stone, T h e Prov ince and Funct ion of Law, S y d n e y 1950, S. 200. 1 1 2 si Lor(i MacMillan, L a w and Other Things , 1937, S. 164, zit iert v o n Stone, S. 200, Fn. 292. Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 113 Der entscheidende Beweggrund der gegen die richterliche Verwendung der Vorbere i tungsmater ia le bes tehenden Folie ist in der t radi t ionel len Konkur renz zwischen den Gerichten und dem P a r l a m e n t zu suchen. Es hande l t sich vermut l ich da rum, dass sich das Gericht von dem Gezetzgeber losmacht, damit es, n u r a u f d i e N o r m e n s t r u k t u r e n d e s G e s e t z g e b e r s g e s t ü t z t , das Gesetz je freier interpretieren kann33. Nun, bezüglich der prinzipiel l bes tä t ig ten Möglichkeiten in der Rolle der ministeriel len Beg ründungen und deren Aufhebu n g in der P rax i s beweisen die semantischen Forschungen, dass die Bedeutung der geschriebenen Texte, von dem Verfasser unabhängig wird; es wird durch die sprachliche Objektivation getragen. D i e s p r a c h l i c h e B e d e u t u n g i s t in ers ter Linie tradit ionell und kontextuel l bedingt : die sprachlichen Zeichen gewinnen, entsprechend den jeweil igen sprachgebräuchlichen Konventionen, bei ihrer A n w e n d u n g ein traditionelles Bedeutungsfeld, dem durch den sprachlichen Kon tex t e ingeengt und beschränkt , eine konkre te Bedeutung ver l iehen wird3 4 . Demzufolge ist es falsch, die Bedeutung eines geschriebenen Textes durch die Absicht des Kodif ikators ermi t te ln zu wollen35. In dem Moment jedoch, als die „ tradi t ionel le" und „kontextuel le" Definition die Bedeu tung nicht entsprechend konkret , e indeut ig und k lar umschreibt , müssen offensichtlich Aushi l fss tü tzen gesucht werden. Wir müssen auch vor Augen hal ten, worauf Lukács au fmerksam macht: die Sprache als vermi t te lnde Kategorie kann nicht auch durch die stärkste sprachliche Einengung solche Bedeutung h a b e n , die mi t dem konkre ten Individuel len identisch ist: - die sprachliche Bedeu tung ve r füg t höchstens ü b e r eine einreihende Allgemeinheit36. Unsere Folgerung ist deshalb zweifach. Einerseits muss die Bedeutung der Normenstruktur (mit den allgemeinen und professionellen sprachgebräuchlichen Konventionen zusammen) durch die Normenstruktur selbst bestimmt werden. Die Normat iv i tä t der durch den Gesetzgeber er lassenen Normens t ruk tu ren bedeute t auch sonst nichts anderes , als dass es von deren Adressa ten gerade ein den dar in entha l tenen In s t ruk t ionen entsprechendes, und kein anderes Verhal ten forder t . A n d e r e r seits aber, wenn der in den N o r m e n s t r u k t u r e n en tha l tene Ausdruck aus dem Gesichtspunkt der prakt ischen A n w e n d u n g nicht genügend ein32 „Es ist e ine Grundrege l im engl i schen Recht, dass die D o k u m e n t e en t sprechend den Abs ichten der Parteien, w i e das im fragl ichen D o k u m e n t z u m Ausdruck kam, oder w i e aus dessen Terminolog ie ge fo lger t w e r d e n kann, auszulegen s ind - und diese Regel bez ieht sich sowohl auf die Gese tz gebungsakte , als auch auf jeden be l ieb igen Vertrag oder A b k o m m e n . " Sir Douglas Hogg, am 25. Oktober 1925, vor d e m International Court of Just ice . S i ehe Publ icat ion de la Cour, Sér ies C, No. 10, 1925. 33 Henri Lévy-Ulmann, Cours de Droit c ivi l comparé, 1930 1931, M a n u skript, zitiert von Capitant, S. 215, Fn. 6. 31 Vgl . A. H. Gardinger, Theor ie of Speech and Language, 2. Auf l . , 1951, S. 35. 35 In der Literatur heisst d iese Erscheinung intentionalist fallacy. S iehe z. B. W. K. Wimsatt / M. C. Beardslay, The Verbal Icon, 1958. x 1 3 38 Lukács , II. Bd., 2. Kap., 2 §., besonders S. 198. 114 Csaba Varga deutig ist, sucht der prakt ische Rechtsanwender zwecks Wahl zwischen den gegebenen Deutungsmöglichkei ten, auch aus sonstigen Quellen Unters tü tzung . Sollte er es gegebenenfal ls „in dem Willen" oder „in der Absicht" des Gesetzgebers entdeckt haben, so ist das eine verbale Praxis , b i rg t aber gleichzeitig einen realen Kern . Denn dies ist in den meis ten Fäl len „fiktiv oder ri tuell , und verdeckt bloss jene unvermeidlichen schöpferischen Wahlen, die im Fal le j edweder Schwier igkei ten der Aus legung ge t rof fen w e r d e n müssen"3 7 . Wenn die Aud ie rung de r minister iel len Begründung nutzvoll ist, so „kann die Absicht prinzipiel l von Belang sein, nicht aber deshalb, weil es als solche den Richter bindet, oder weil es bei de r Fes ts te l lung der Bedeu tung der Wor te Bewe i sk ra f t hat, sondern deshalb, weil es des Richters Pflicht ist, jede mögliche Mittel zur Fests te l lung der genauen Bedeu tung des f ü r ihn zwei fe lha f t anmutenden Wor t lau tes zu ergreifen"3 8 . In diese - richtige - Lösungsr ichtung weis t auch die schwedische L i t e ra tu r hin. Die dor t herrschende Lage charakter is ierend, fass t sie die Vorbere i tungsmate r ia le als „sekundäre Rechtsquellen"3 9 , „sekundä re Direktiven"4 0 , als die Wahrscheinlichkeit de r Bil l igung seitens des Obers ten Gerichts s teigernde, eben deshalb beachtenswerte , gebundene Argumente 4 1 auf. Ihre theoret ische Auf fa s sung t r i t t nicht mi t dem Anspruch auf, i rgendeine Scheinnormat iv i tä t zu kons t ru ieren . Der Richter sucht ja bei der S tud ie rung der Vorbere i tungsmater ia le auch sonst nicht auf die dogmatische F r a g e An twor t : „Was ist das Recht?", sondern möchte, zur Entscheidung gezwungen, nach weiteren Anhaltspunkten forschend, die F rage bean twor t en : „Wo finde ich we i t e re Direkt iven4 2?" Auch im Falle ihrer e v e n t u e l l e n Instituierung wird die ministerielle Begründung durch diese praktische Bedeutung nicht mit Normativität ausgestattetIn der L i t e r a t u r w u r d e es schon längst geklärt , dass es auch nicht als authent ische Auslegung betrachte t w e r d e n kann4 4 . Daraus folgt es, dass die minis ter ie l le Begründung weder in gesellschaftlichpolitischer, noch in jur is t ischer Hinsicht die Gesetzauslegung - rechtlich versteifen kann. Sie k a n n nicht mi t dem Anspruch auf t re t en , eine Auslegung auszuschliessen, die, sei es aus ihren Argumen ten folgend, sei es wegen ih re r konkre ten Bedeutungsfests te l lung, eine d i rek te oder in37 Julius Stone, Legal S y s t e m and Lawyers ' Reasoning, London 1964, S. 35. '8 Stone, Legal S y s t e m and Lawyers ' Reasoning, S. 392. " Strömholm, S. 211. 40 Schmidt, S. 166. 41 Alexander Peczenik, T h e Structure of a Legal System, RECHTSTHEORIE, VI (1975) 1, S. 8. 42 Schmidt, S. 158. 45 In Schweden k o m m t es trotzdem häuf ig vor, dass die Fes t l egung und Umschre ibung der gezie l ten B e d e u t u n g der im Gesetz text a n g e w e n d e t e n B e gr i f fe oder die Unters tützung der Grenzfäl le mit Be i sp ie len die Vorberei tungsmater ia le enthal ten - in der Annahme, dass diese durch die Gerichte 114 später doch in acht g e n o m m e n werden. Strömholm, S. 200. 44 Szabó, S. 217. Ministerielle Begründung in rechtsphilosophischer Sicht 115 direkte Widerlegung dessen wäre , was in der minister iel len Begründung entha l ten ist. Ihren Auslegungswer t be t rachte t ist die ministeriel le Beg rü n d u n g nichts anderes, als eine mögliche Quelle der sogenannten geschichtlichen M e t h o d e d e r Gesetzauslegung, d i e , gestützt auf ihren eigenen inhaltlichen Wert, m e h r oder minde r relevant und überzeugend, sein mag, - ist aber keinesfalls ein Faktor , de r über ein Monopol v e r f ü g e n w ü r d e zur Fest legung der Bedeu tung der Gesetze, oder die in der A r g u m e n tat ion zur Fest legung der Bedeu tung der Gesetze in acht zu nehmenden sonstigen Gesichtspunkte ausschliessen (oder - rechtlich - sich u n t e r stellen) würde . Es kann selbstredend vorkommen, dass der die Vorbere i tung de r Gesetze vornehmende Regie rungsappara t Ans t rengungen macht, die die behördlichen Gesetzauslegung vollziehenden Verwal tungsoder Ger ichtsbarkei tsorgans zu einem grösseren Konformismus zu den geschichtlichen Beweggründen, Über legungen und Zielsetzungen der minis ter ie l len Begründung zu zwingen. Die Beur te i lung derar t iger Vorgänge ist aber prinzipiellen Cha rak te r s und übers te igt die Rahmen unse re r Abhandlung. Die Beur te i lung ih re r konkre ten Fo rmen gehör t in den Bereich der Rechtspolitik, ihre Beschreibung kann die Aufgabe der den Wirkungsmechanismus der verschiedenen Komponenten innerha lb Organisa t ionsrahmen ge t rof fenen Entscheidungen behande lnden Soziologie bilden. 1 1 5 M o d e r n e S t a a t l i c h k e i t u n d m o d e r n e s f o r m a l e s R c c h t Das Institut für Theorie des Staates und des Rechts der Akademie der Wissenschaften der DDR veranstaltete im Oktober 1981 in Neubrandenburg eine internationale wissenschaftliche Beratung über die Staatsformen des Imperialismus. Die zahlreichen Teilnehmer aus der DDR, der Sowjetunion, aus Polen, der Tschechoslowakei, Ungarn und Bulgarien versuchten - hauptsächlich mit staatstheoreti'cher und politologischer Annäherung - in kleinerem Teil in allgemeinen theoretischen Abhandlungen, in grösserem Teil hingegen durch Fallstudien, welche die Staatsformentwicklung und Entwicklungsproblcmatik der ein/einen bedeutenderen, repräsentativen Staaten überblickten, das Thema zu umreissen. Die Untersuchung und kritische Bewertung der gegenwärtigen bürgerlichen Entwicklung ist natürlich eine unverzügliche Aufgabe für die marxistische Wissenschaftlichkeit. Das gilt auch für die Staatsform; und an der Aktualität der Aufgabe der Erschliessung und theoretischen Klärung ändert es auch nichts, dass es sich im Zusammenhang mit der Staatsform in der marxistischen Staatslhcoric um eine grundlegende, aber der genauen Bestimmung des Inhalts und Umfangs, und sogar der konzeptionellen Ergreifung nach in der Literatur umstrittene, und in entsprechend beruhigender Tiefe bis heute nicht abgeschlossene Kategorie handelt. Die Tatsache, dass bei dieser Beratung ausschliesslich von der Problematik der Entwicklung der gegenwärtigen bürgerlichen Staalsform und nur davon die Rede war, wird durch die Richtung des praktischen Interesses und zahlreiche wissenschaftliche Überlegungen entsprechend erklärt. Es spielt jedoch auch ein scheinbar zu vernachlässigendes, aber in der Organisierung der wissenschaftlichen Untersuchung doch motivierendes Moment eine Rolle, nämlich, dass in den Instituten der Akademie in Berlin und Moskau, die sich mit Fragen des Staates und des Rcchts beschäftigen, sich besondere organisatorische Einheiten mit dem sozialistischen Staat, bzw. Recht einerseits, und der Theorie, Analyse der Entwicklungsproblematik des nicht-sozialistischen Staats, bzw. Rcchts befassen. Die Arbeitsteilung ist auch für den Fortschritt der wissenschaftlichen Untersuchung ein allgemein bekannter Motor, so kann ein jeder Schritt in dieser Richtung verteidigt werden. Gleichzeitig kann eine solche Untersuchung der Logik der Dinge nach in Richtung und Betonung, sogar Überakzentuierung der sich sowieso absondernden, distinkten, nur für den zur Frage stehenden Forschungsbercich charakteristischen Merkmale, Züge auswirken. Wenn also die gegenseitige Beeinflussung, die Konfrontation mit den Untersuchungsangaben der anderen Bereiche, in diesem Falle der Vergleich mit der nicht-jetztzcitlichcn bzw. nichtbürgerlichen Staatsformentwicklung und Entwicklungsproblcmatik ausbleibt, geht auch die Stellung der (hervorgehoben eventuell in keiner aufgeSvorfenen, weil gerade strukturellen oder in einer anderen Gemeinschaft interessanten) Fragen gemeinsamer Affinität verloren. Das gilt für jede wissenschaftliche Untersuchung, auch die gesellschaftswissenschaftliche Analyse kann ihm nicht umgehen. Umso weniger, wenn die Untersuchung einen solchen Begriff zum Gegenstand hat, der in mehrerer Hinsicht auch selbst umstritten ist. Um für die Bestätigung der oben dargestellten Gedanken ein Beispiel zu geben und von Seite der Rechtstheorie etwas zu lösen, hielt ich mein Referat unter dem obigen Titel, das ich im weiteren vcröfTentlichcn möchte. Die Untersuchung der Staatsformcn des Imperialismus kann nur im Rahmen eines vielseitigen Untcrsuchungsprozesscs in entsprechender Tiefe zum Erfolg führen. Einerseits setzt sie beruhigende 1 1 6 236 Varia Ergebnisse in zahlreichen noch streitbaren Fragen der Staatsformlehre voraus, anderseits nimmt sie in der allgemeinen Typologie der staatlichen und rechtlichen Erscheinungen als einer der möglichen, in den theoretischen und praktischen Konsequenzen aktuellen Faktoren Platz. Die vorliegende Erläuterung versucht zur Klärung dieses letzteren beizutragen, mehr mit dem Anspruch auf das Aufwerfen des Problems, als auf seine Lösung. Ihr Ausgangspunkt ist die allgemeine Problematik der Typologie, ihre Schlussfolgerung ist hingegen nur ein Fragezeichen, das bis zur Durchführung von tieferen Untersuchungen in dieser Richtung vermutlich offen bleibt - sowohl im Hinblick auf die mögliche Beurteilung der zu den gegenwärtigen staatlichen und rechtlichen Einrichtungen führenden Entwicklungsphase von einem spezifischen Gesichtspunkt aus, als auch auf die Einschätzung der Entwicklungsperspektive dieser Einrichtungen. Nachdem sie aber den Staat und das Recht in einer historischen Einheit sehen lässt, während sie auch die Eigenartigkeit der instrumentalen Seiten derselben veranschaulicht, kann sie durch die Charakterisierung gewisser Momente der Entwicklung als eigenartiger Entwicklungsweg auch zur Analyse und zum Verständnisse der Staatsformen des Imperialismus Gesichtspunkte und Beiträge leisten. 1. Die Klassifizierung als logisches und als gesellschaftswissenschaftliches Verfahren Ähnlich zu den anderen Operationen des Denkens ist auch die Klassifizierung ein scheinbar problemloses, mit klaren Regeln zu kennzeichnendes Verfahren. Soll es jedoch noch so leicht zu sein, über triviale Beispiele den Gang, die Struktur und das Wesen der Klassifizierung auf der Ebene der Logik vorzustellen, um so schwieriger ist es, dies im Kreis der Erscheinungen unerhört komplexen Verbindungssystems, auf eine, die Erkenntnis der Erscheinungen selbst entsprechend ausdrückende und unterstützende Weise, schöpferisch anzuwenden. Die gesellschaftlichen Erscheinungen sind von Anfang an sehr zusammengesetzt - wir möchten nur daran erinnern, dass unter den von uns bekannten Formen des Seins gerade das gesellschaftliche Sein die grösste Komplexität hat. Sie werden ferner immer komplexer im Laufe des irreversibel fortschreitenden (in der Entfaltung der Eigenarten und im direkter - weil vermittelter - Werden der Beziehungen zum Ausdruck kommenden) Prozess, den Georg Lukács in seiner Ontologie Sozialisicrung nennt.1 Offenbar gilt dies in erhöhten Grade für den Staat und das Rccht, als für eine Totalität von Institutionen, die sich in ihrer Bewegung-Funktionierung zu einem bestimmten System organisieren, die nicht nur die sich historisch aufeinander lagernden Traditionen und die hinter diesen Stehenden Ideologien der gesellschaftlichen Objektivationen, der menschlichen Praxis, des fachlichen Wissens umfassen, sondern als institutionalisierte Formen der gesellschaftlichen Macht und der Ausübung der Gewalt gleichzeitig auch umfassenden Charakter und Bedeutung erlangen - als solch Eigenschaft, die im Prozess der Sozialisierung historisch immer neue Gestalten annimmt, sich in der prinzipiellen Möglichkeit und in den möglichen Auswirkungen immer umfassender entfaltet und irreversibel vorwärts kommt. 2. Typologie der staatlichen und rechtlichen Erscheinungen Der Fall des Staates und rechtes kann entsprechendes Beispiel dafür liefern, welche kaum aufzulösenden Probleme die Klassifizierung der gesellschaftlichen Gebilde aufwirft. Wie die marxistische Literatur als grundlegende Erkenntnis betont, sind der Staat und das Recht historisch, funktionell und instrumental gleichfalls verbundene Erscheinungen. Gleichzeitig ist hinsichtlich der wesentlichen Bestimmung sowohl der Staat, als auch das Recht ab ovo ein Gebilde instrumentalen Charakters: sie haben den Sinn ihrer Existenz in der Fassung des gesellschaftlichen Komplexes und seiner Bewegung in bestimmten Rahmen, in der Organisierung, Beeinflussung und Mobilisierung dieser Rahmen. Diese Instrumentalis t erscheint auch in ihrer gegenseitigen Beziehung: ihr funktionelles Aufeinanderangcwicsenscin schliesst nicht aus, sondern setzt gerade die Entfal1 LUKÁCS, Gy.: A társadalmi lét ontológiájáról (Zur Onlo log ic des gesellschaft l ichen Seins), I-111. Band. Budapest , Magvető , 1976. Cf . VARGA. CS.: T o w a r d a Sociological C o nee pl of Law. An Analysis of Lukács ' Onlo logy . International Journal uf the Sociology of La*. 9 ( M a y 1981) 2. pari , LL/f. p 164. 1 1 7 I 'aria 237 tung der relativen Selbständigkeit, Eigenart des instrumentalen Antlitzes voraus. Staat und Recht tragen also instrumentale Eigenarten, dabei besitzt jedes ausserhalb der funktionellen und instrumentalen Verknüpfung eigene charakterisierenden Techniken, Wirkungsweisen, Funktionsformen. Dadurch ergibt sich gleich die Frage, ob sich ihre Einheit und ihre relative Unterschiedlichkeit widerspiegelt, und wenn ja, auf welche Weise und in welchem Masse im Zuge der Schaffung ihrer Typologie? a ) Nun, unter diesen Umständen ist es beachtenswert, dass in der Typologie des Staates und Rechtes die einzige Klassifizierung, die im Hinblick auf die staatliche und rechtliche Erscheinung gemeinsam ist, beide völlig von aussen, unabhängig von der eigenartigen instrumentalen Einrichtung, von der Grundlage des die jeweilige Totalität verkörpernden gesellschaftlichen Gesamtkomplexes klassifiziert. Dies drückt der Begriff des Staatstypes und des Rechtstypes aus - die fraglichen Erscheinungen jenen gesellschaftlichen Kräften nach typisierend, in derer Hand und entscheidendem Interesse die Ausübung der Macht und Gewalt geschieht. Eine solche Charakterisierung, die auf die :m gesellschaftlichen Komplex gespielte gesellschaftlich-politische Rolle konzentriert, ist für die äussere Annäherung wesentlich, für den Staat oder das Rccht aber bei weitem nicht spezifisch: sie bringt weder zum Charakter ihrer Beziehung, noch zu ihrem instrumentalen Antlitz näher. Die in den Begriffen des Staatstyps und Rechtstyps zum Ausdruck kommende Typologie ist konsequent und ausreichend insofern, als sie eine, die historische Einheit des Staates und Rcchts zur Geltung bringende Parallele zeigt, und der übernommenen Aufgabe, der von der Grundlage des gesellschaftlichen Komplexes geschehenden Charakterisierung beide einheitlich, dem gleichen Gesichtspunkt nach entsprechen. Die Typologie aber, die dazu berufen ist, die von aussen erfolgende Charakterisierung. b) Durch eine Charakterisierung von innen abzulösen, ist durch die Aufhebung in hcgelschcn Sinne der Ergebnisse der Typisierung allgemein gesellschaftswissenschaftlicher Relevanz, das Suchen nun mehr nach solchen, zur Klassifizierung geeigneten Merkmale, die für die Staatsund Rechtswissenschaft spezifisch relevante instrumen1 1 8 tale Eigenarten aufweisen,2 bereits in mehrerer Hinsicht problematisch. Die in den Kategorien der Staatsform und der Familie des Rechts zum Ausdruck kommende Typologie zeigt einerseits keinerlei Parallele, und trennt dadurch die historische Einheit des Staates und Rcchts, andererseits verwirklicht sie keine auf gleicher oder koordinierter Grundlage geschehende Klassifizierung, und daher sind die zwei, voneinander sozusagen völlig unabhängigen Typologien nicht dazu geeignet, einander aufeinander projeziert zu ci ganzen. Diese Bemerkungen tragen natürlich bei weitem nicht zwangmässig eine kritische Schärfe. Was die erste Bemerkung anbelangt, umfasst die Umkehrung der äusseren Annäherung in innere auch das Moment der aufhebenden Bewahrung, und die Konzentrierung auf die instrumentalen (wir könnten auch sagen: technologischen) Belange der gesellschaftlich-politischen Funktionserfüllung kann auf diesem Niveau der Analyse die äusseren Entsprechungen usw. Vorübergehend offensichtlich in Klammern setzen. Was jedoch die zweite Bemerkung anbelangt, kann die Untersuchung vom instrumental-technologischen Gesichtspunkt aus wirklich zu solchen Typologien führen, die in ihrer theoretischen Entfaltung, Begründung und Anwendung voneinander in grossem Masse unabhängig sind. Es handelt sich um einen natürlich verfechtbaren Standpunkt, aber seine Aufrechtcrhaltung müsste zum prinzipiellen Durchdenken seiner Konsequenzen anzuregen - nämlich zum Abzug jener Konsequenz, dass die historische Einheit des Staates und Rechts nur eine Abstraktion, d. h. Produkt einer theoretischen Verallgemeinerung sei, dessen Konkretisierung in entsprechenden Tiefe nur inhistorischc Perspektive eventuell in Kreis umfangreicher, auch mehrere gesellschaftlich-wirtschaftliche Formationen überspannender Entwicklungsphasen geschehen kann. Die Kategorie der Staatsform un der Familie des Rechts ist insofern doch einheitlich, dass die beiden - auf ihre Art - auf die instrumcntal-tcchnologischcn Eigenarten des Staates bzw. des Rcchts konzentrieren, und all dies auf eine Weise erfassen, dass sie die institutionelle Erscheinung und tatsächli2 Z u m rcchlslheoret ischen Nutzen der SchlüsscIbcgrifTe „ a u ß e r h a l b des Rechtes" und „ inne rha lb des Rechtes" s. EORSI, Gy.: Jogelméleti to rzó (Rcchls lheorcl ischer Torso) . Államrí Jngtuilomúny. 3/1980 238 Varia ehe praktische Tätigkeit des Staates bzw. des Rcchts gleichermassen umfassen. Darüber hinaus zeigen sich zwischen ihnen bedeutende Unterschiede. Bei dieser Gelegenheit möchte ich nur auf einen - vielleicht entscheidenden - Unterschied hinweisen. Nämlich, wie die marxistische Literatur allgemein angenommen betont, umfasst die Kategorie der Staatsform die (instrumental-technologischen) Eigenartigkeiten innerhalb eines gegebenen Staatstyps, die keinen abweichenden Staatstypen angehören, von ihnen geerbt werden können. Und noch mehr, die gegebene Staatsform ist auch innerhalb des entsprechenden Staatstyps nicht unbedingt kontinuierlich: die Veränderung des politischen Regimes kann sogar leicht zum brutal schnellen Wechsel der Staatsform führen. E>emgegenüber bildet die Vererbung der traditionellen Momente den entscheidenden Inhalt der Kategorie der Familie des Rechts. Die sich in der Ideologie, im Ausbildungssystem, in der Kultur, in der professionellcn-fachlichen Erbe und den Arbeitsmethoden, den zu erreichenden Vorbildern des juristischen Berufes, usw. verkörpernden (instrumental-technologischen) Züge zeigen sowohl im Kreis der gleichen, als auch der abweichenden Staatstypen Kontinuität; die auf dem Gebiet der Politik, oder sogar im Kreis des Staatsund Rechtstyps eintretenden Veränderungen bringen nicht unbedingt den Wechsel der Familie des Rcchts mit sich.3 Diese Probleme verweisen zumindest darauf, dass die bisher erarbeitete doppelte Ideologie zur umfassenden, vollständigen, auch miteinander zusammenhängenden Charakterisierung der verschiedenen staatlichen und rechtlichen Einrichtungen keine befriedigende Grundlage sichert. Es ist fraglich, ob ' Die sozialistische Li tera tur versucht die Kategor ie der Familie des Rechts meistens mit dem wenig überzeugenden und auch theoret isch nicht erarbei te ten T e r m i n u s der „ R e c h t s s y s t e m F o r m " oder „ R e c h t s s y s t e m G r u p p e " zu ersetzen - zugegeben - d a r u m , die Klassif iz ierung nach dieser Kategorie eindeutig der Typologie nach Rech t s typ un te rordnen zu können . Die Exis tenzberecht igung der weiteren Klassif izierung innerhalb eines Rechls typs ist unbest re i tbar ; all dies änder t aber an der Begründelhei t und vollständigen Separiertheit der Klassif iz ierung nach der Familie des Rechts nicht . Es ist ja bereits logisch o f fenbar , d a ß die von unterschiedlicher G r u n d l a g e vor sich gehenden Klassifizierungen an U m f a n g e inander gegenseitig überdecken - kreuzen - können . in dieser Situation die typologische Anwendung und Weiterentwicklung der begrifflichen Trennung, deren Grundlagen unter anderen gerade Marx und Engels gesetzt haben, einen neuen Aspekt, oder zumindest einen, den Entwicklungsweg erläuternden neuen Beitrag bilden kann. 3. Der moderne Staat und das moderne formale Recht: Frage der Zusammenhinge und Entwicklurrgsaltemativen Auch Marx und Engels haben in der Entwicklung des Staates und Rechts die, den Gang der Entwicklung entscheidend von der technologischen Seite der Einrichtung, des Aufbaus und der Funktionierung des Staates und Rechts betreffende Veränderung wahrgenommen, die in Europa zur Zeit der Entstehung der absoluten Monarchie erfolgte. Vom Gesichtspunkt ihrer eigenen Untersuchung aus war vor allem die Registrierung der sozusagen einen vollständigen Wechsel bedeutende Veränderung im Hinblick auf die Struktur, Methoden, persönliche und institutionelle Sphäre und Ausdehnung der staatlichen Organisation vorrangig interessant.4 Aber bei der Betrachtung ihrer gesellschaftlichen Auswirkungen oder im Fall des Auftauchens der juristischen Problematik haben sie nicht versäumt, all dies mit den im Rccht vor sich gegangenen ähnlichen und parallelen Veränderungen in einer Einheit unter die Lupe zu stellen.5 Die Entstehung der modernen Staatlichkeit und des modernen formalen Rechts und die Erkenntnis deren zusammengesetzten Verknüpfung, Folgcnund Wirkungssystems hat die Gesamtheit des gesellschaftswissenschaftlichen Denkens unserer Zeit geprägt: die Geschichtsanschauung von Max Weber, und als deren organisatorische Sphäre, die in den Mittelpunkt-Stellung des Gedanken der Rationalität, wurde zu grossem Teil dadurch inspiriert und gestaltet,4 infolgedessen ist es auch nicht bewundernswert, wenn zum Verständnis und zur Rekonstruierung des institutionellen Hintergrundes 4 Z. B. MARX, K.: Aus der Kritik der Urgrlschen Rechtsphilosophie. In: M E W I. Berlin, Dietz, 1957. p. 234. ' Z. B. Brief von Friedrich Engels an K. Schmidt ( L o n d o n , d. 27. O k t o b e r 1890). In: M E W 37. Berlin, Dietz, 1974. S. 491. " Cf.: BENDIX. R.: Max Weher - An Intellectual Portrait. London , M e t h u e n , 1966. K a p . X I - X I V . 1 1 9 I 'aria 237 der Geschichte der Letzten Jahrhunderte nunmehr auch die Staatswissenschaft oder die Geschichtswissenschaft als Schlüsselbegriff zur Erscheinung greift, die moderner Staat genannt wird.1 Dafür , um welche instrumental-technologischen Formationen, staatlich-rechtliche Einrichtung von den aufgeklärten Absolutismen bis zu den Gesellschaften auf dem Wege des Sozialismus es sich handelt, und welchen weiten Weg die Erkenntnis der Präsenz, des Zusammenhanges, der Notwendigkeit derselben in der Geschichte des Marxismus zurückgelegt hat, kann vielleicht die philosophische Entwicklung von Lukács ein gutes Beispiel liefern.' Wir denken nämlich an den Weg, den er von der Diskussion mit dem Wcberschen Begriff und der Anwendung der formalen Rationalität, diese im wesentlichen leugnend, von den unter dem Titel „Geschichte und Klassenbewusstsein" veröffentlichten Studien innerhalb eines halben Jahrhunderts bis zur Ontologie getan hat, heute als posthumus Botschaft auch seinerseits feststellen, dass das moderne formale Recht mit ontologischer Seinhaftigkeit das notwendige Korrelat, Äquivalent des modernen formalen Rechts ist.« Der begriffliche Inhalt der modernen Staatlichkeit und des modernen formalen Rechts setzt sich aus zahlreichen Bestandteilen zusammen. Unter diesen heben wir nur einige, irr ihrer historischen Tendenz am meisten allgemeinen, beide gemeinsam durchdringenden und bestimmenden Prinzipien hervor. Nun, gemeinsamer Kern ist (1) die bürokratische Organisation, die auf der Arbeit professionell ausgebildeter und karriermässig beschäftigter Fachleute beruht. (2) Der Inhalt und die Formen werden gleichermassen durch das System bestimmter und gesetzter formaler Regeln und Verfahren verschanzt. Es ergibt sich vom institutionellen Aufbau der Organisation und von der Mobili- ' Z. B MAClvtR, R. M.: The Modern Slate. L o n d o n . O x f o r d Universi ty Press. 1964. oder STRAYtx, Jos tP l i R.: On the MedievaI Origins of the Modern Stale. P r ince ton , Universi ty Press, 1970. • Vgl. VARGA. Cs.: Lukács's ..History and Class Consciousness" and its Dramatized Conception of Law - A Contribution lo the Development of Marxist Legal Thinking. Basel. 1979. IVR Wor ld Congress Paper N o . 994. * Vgl. VARGA, CS.: Rationality and the Objcclificalion of Law. Rivista In t e rna t iona l e di Fi losofia del Di r i l lo , LVI (1979) 4 und VARGA, CS.: The Concept of Law m Lukács's Ontology. Rech t s lheonc , 10(1979) 3. besonders die Punk te 4-10. 1 2 0 sierung nach formellen Mustern, dass (3) das Ergebnis, das amtliche Benehmen letzten Endes und vor allem in Konfliktsituation zugespitzt durch ein Verhalten charakterisiert wird, das eher auf den Regeln-Konformismus, als auf die Zielverwirklichung orientiert ist, (4) in der Sphäre einer solchen Anschauung, Arbeitsmethode, die Gesamtheit der Ausübung des Berufes durchdringenden Ideologie, in der ein auf die Art und Weise des Verfahrens konzentrierende formelle Denken und Zielverwirklichung kraftvoller zur Geltung kommt, als die Erzielung eines in jedem Augenblick und in jeder Hinsicht auch meritorisch motivierten und justifizierten Ergebnisses. Der Begriff der modemen Staatlichkeit und des modernen formalen Rechts wird dadurch zur typologischen Kategorie, dass es sich in ihrem Falle - wie wir gesehen haben - um kein Ergebnis ohne Voraussetzungen handelt; beide sind relativ sehr späte Produkte der universellen Staatsund Rechtsentwicklung. Seine Aktualität kann er hingegen der Tatsache verdanken, dass es in den letzten Jahrzehnten immer häufigere und entschiedenere Zeichen dafür gibt, dass die mit diesem Namen bezeichnete Möglichkeit der staatlichen und rechtlichen Einrichtung auf dem heutigen Niveau der gesellschaftlichen Reproduktion und Sozialisierung bereits problematisch ist, sie ist am Endpunkt ihrer Entwicklung angelangt, und dass der Anspruch auf die Beseitigung der hervorstehenden Distinktionen immer eindeutiger in eine Richtung weist, die die Überwindung der Gesamtheit der Einrichtung, die Eröffnung einer neuen Alternative voraussetzt. Was die allgemeine Bewertung der bisherigen Ergebnissen und der Richtung der Rcchtsentwicklung anbelangt, wurden warnende Worte bereits vor anderthalb Jahrzehnten gegen jene falsche Aktualisierung formuliert, derzufolge das kontinentale Recht seinen nur logisch anzuwendenden allgemein-abstrakten Regelnsystem-Charakter von der klassischen römischen RechtaufTassung ableite. Dieser Charakter ist gerade Produkt der zum modernen formalen Recht führenden neuzeitlichen europäischen Entwicklung. Was das griechisch-römische Ideal charakterisiert hat, war eben die Anknüpfung des Rcchts einem gegebenen Inhalt: die Auffassung als gerechtefallweise konkrete Lösung.10 1 0 ViLLtY, M.: His loirc de la logique ju r id ique . Annales de la Fuculté de Droit et des Sciences economiques de Toulouse. XV (1967) 1. 238 Varia Was nun den Entwurf der neuen institutionellen Lösung, der neuen Einrichtung (ur die Abschaffung der wahrgenommenen Disfunktionen betrifTt, werden seit zwei Jahrzehnten verschiedene Vorschläge formuliert. Es gibt einen solchen, der ins angelsächsische Rccht ein Rechtsfertigungsverfahren auf zwei Ebenen einleiten will - bei der Entscheidung des Rechtsanwenders eine solche Begründung also, die sich einerseits auf die Entsprechung einer im voraus gesetzten Regel, andererseits auf die konkrete gesellschaftliche Nützlichkeit der fraglichen Regel stützen würde, die gerade auf den fraglichen Beschluss bezogen wurde . " Und cs gibt einen solchen, der das Modell des Adjudikative mit dem als erwünschter betrachteten Modell der offenen Diskussion auf dem Boden des skandinawischen Rechts konfrontiert. In diesem letzteren würde die optimale Variante der Entscheidung zuerst auf Grund gewisser offener, die gesellschaftlichwirtschaftlichen Fakten und die absehbare Reaktion der Öffentlichkeit widerspiegelnden Argumentes erarbeitet, dann würde die endgültige Entscheidung im Vergleich dieser Variante mit dem gültigen Rccht, der Tatsachen der Jurisprudenz, den Gesetzcsmaterialien usw. entstehen.12 Es kann leicht erkannt werden, dass der wesentliche Kern in beiden Vorschlägen gerade die Uberwindung der als modernes formales Recht bekannten Konstruktion ist. Die mit par excellence juristischen Mitteln vor sich gehende, also den Charakter eines formalen Verfahrens annehmende Bestätigung wird nunmehr in beiden an sich selbst unzulänglich: in dem einen wird sie durch Justifikation der konkreten gesellschaftlichen Notwendigkeit der konkreten Entscheidung ergänzt, in dem anderen kann es überhaupt zur rechtlichen Justifikation kommen, wenn die vorgeschlagene Entscheidung in offener Diskussion, im Laufe einer konkreten gesellschaftlichwirtschaftlichen Argumentation schon gerechtfertigt wurde. Der typologische Charakter wird noch auffallender, als die moderne Staatlichkeit und das moderne formale Recht Gegenstand einer vergleichenden " WASSFRSTROM, R. A.: The Judicial Decision-Toward a Theory of Isgal Justification. S t an fo rd , Universi ty Press, 1961. Kap . 7. 11 BOLOINO, P. O.: Reliance on Authorities or Open Dehme? Two Models of Legal Argumentation. Scandinavian Studies in Law 13 (1969). entwicklungshistorischen Analyse wird, und als bestehend, aber überwunden verurteilt wird. Ein Beispiel dafür ist die Untersuchung die die Entwicklungsalternativen des Rechts überprüfend in der Reihe der möglichen Institutionalisierungen des Rechts zwischen dem Gewohnheitsrecht, dem bürokratischen regulierenden Recht und die Rechtsordnung schaffenden Rccht einen Unterschied macht.1 5 Und so ist die Analyse, die bereits mit dem Zweck, die zur Gegenwart führenden Wege vom Gesichtspunkt der Möglichkeiten der Überwindung aus zu bewerten, auch ausgesprochen die Umreissung einer eigenen Typologie angestrebt, wobei sie in der Staatsund Rechtsentwicklung solche Zeichen sucht, die von Seite des Mittelarsenals des Aufbaus und der Betätigung her die einzelnen Gruppen der staatlichen und der juristischen Einrichtung entsprechend umreissen. Die aus den Bestandteilen der prebürokratischen Organisation (repressives Recht), der bürokratischen Organisation (autonomes Rccht) und der postbürokratischen Organisation (verantwortliches Rccht) bestehende Typologie14 lässt nicht nur grosse Übereinstimmung zwischen den Idealen, der Technik, usw. der mit Hilfe des Staates und des Rcchts vor sich gehenden Gcsellschaflsorganisation erblicken, aber liefert gleichzeitig eine solche Entwicklungstypologie, deren mittleres Glied im wesentlichen Charakteristika der als bestehend bezeichneten modernen Staatlichkeit und des modernen formalen Rechts trägt, und deren drittes Glied jene Charaterzüge aufweist, die die Verfasser etwa als Idealtyp des zu Erreichenden vorstellen.15 Nun, all dies, was wir im vorhinein darstellten, gewinnt dadurch gesteigerte Aktualität und auch im Hinblick auf die Einrichtung völlig neuen Inhalts des Sozialismus der Überlegung werte Bezüge dadurch, dass ähnliche Fragen als Problem der staatlichen und rechtlichen Organisationstechnik auch auf dem Boden des Sozialismus aufgeworfen werden. Die reiche Reihe der Tcilfeststcllungcn der 11 UNCIR. R. M.: Law in Modern Society - Toward a Criticism of Social Theory. New York , T h e Free Press, 1977. Kap . II. 1 4 N O N F T , P . u n d SELZNICK, P h : !mw and Society in Transition - Toward Responsive Law. New York etc.. H a r p e r and Row. 1978. " S ausführ l icher : VAR<;A,CS.: Á ta l aku lóban a j o g 1 (1st das Rccht in Übergang?) Államés Jogtudomány. 4/1980. 121 I 'aria 237 politologischen Literatur und die Ergebnisse auf den Foren der Telekommunikation durchgeführten Diskussionen jetzt ausser acht lassend möchte ich nur auf eine einzige massgebende Konsequenz hinweisen - auf die, die bei der gemeinsamen wissenschaftlichen Sitzung der gesellschaftswissenschaftlichen Abteilungen der Ungarischen Akademie der Wissenschaften bei der Generalversammlung im Jahre 1980 formuliert wurde. Wie bekannt, wurde die strukturelle Umgestaltung der ungarischen Wirtschaft durch den 12. Parteitag der Ungarischen Sozialistischen Arbeiterpartei auf den Rang der nationalen Handlung erhoben. Daraus ergab sich der der ungarischen Wissenschaft würdige Auftrag, zur Vorbereitung des Wechsels durch die Zusammenfassung der Lehren der vergangenen Entwicklung beizutragen. Als eine der hervorgehobensten Feststellung der Sitzung wurde formuliert, dass das für die moderne Staatlichkeit und das moderne formale Recht charakteristische regelorientierte Verhalten im Laufe der vergangenen Zeiten stufenweise zum Verhaltensmusler der gesellschaftlichen Kräfte (Bewegungen, Institutionen, Organisationen, usw.) wurde, die für die Lenkung der gesellschaftlichen Gesamlbewegung (auch die Gesamtheit des staatlichen und Rechtsleben inbegriffen) verantwortlich sind. Die eigenartigen formalen Zeichen der spezifisch rechtlichen Tätigkeit erlangten also auch die Funktionierung der verschiedenen gesellschaftlichen Organisationen umfassende Verallgemeinerung, anstatt sie ausschliesslich als Spezifika ihres eigenen Gebietes zur Geltung gekommen wären. Diese Entwicklung mit umgekehrten Wirkungssystem zeitigte offensichtlich auch Disfunktionen - in einer solchen gesellschaftlich-wirtschaftlichen Situation, als es in mehrerer Hinsicht nunmehr fraglich ist, ob die Geltung dieser Zeichen auf ihrem eigenen Gebiet noch erwünscht wäre.16 Was die Typologie der staatlichen und rechtlichen Einrichtungen anbelangt, bleibt auf diese Weise die Frage offen, ob wir auf diese oder ähnliche Weise zur Klassifizierung, die den Staat und das Recht einheitlich, von Seite des Arsenals und der Technik der Organisation her charakterisiert, näher kommen können. Und was den Ausweg aus den nunmehr auch Disfunktionalität zeigenden Definitionen des mit der modernen Staatlichkeit verbundenen modernen formalen Rechls betrifft, kann offenbar nur die dialektische Überwindung, die das Moment der vernichtenden Bewahrung enthält, das Ziel sein. Das heisst den Wiederaufbau und die Bctägigung des Rechts in einem solchen System, das hinsichtlich jedes rechtlichen Beschlusses die Konkretisierung der eine Rolle spielenden Interessen und der Verantwortung für die Entscheidung und dadurch die Erfüllung mit Inhalt des Begriffes und der Erforderungen des Gesetzmässigkeit mit der jeweiligen konkreten gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und politischen Bedeutung bietet. Cs. Varga 1 2 2 LEIBNIZ UND DIE F R A G E D E R R E C H T L I C H E N SYSTEMBILDUNG Csaba Varga (Budapes t ) 1. Aktual i tä t von Leibniz Von dem nach dem Tod von Got t f r i ed Wilhelm Leibniz der Menschheit zugefallenen Erbe fordern zahlreiche Wissenschaften ihren Antei l , und zahlreiche Wissenschaf ten zählen Leibniz zu ihren grossen Meistern, ja sogar zu den Pionieren der Vergangenhei t . Die Beurtei lung des Lebenswerkes von Leibniz , seine Aktual i tä t und sein Wert , b ie te t aber auch innerhalb der einzelnen Phasen seiner Tätigkeit historisch be t r ach te t ein mannigfal t iges Bild. Unter Bezugnahme auf einen sich mit Shakespeares Aktua l i tä t befassenden englischen S tud i enband 1 könn ten die Ändeningen in dieser Beurtei lung im Lauf der Zeit eine Forschung berechtigt erscheinen lassen, die sich mit dem Thema „Leibniz in der wechselnden Wel t " b e f a ß t . Die allgemeinen Gründe des geschichtl ichen Rollenwechsels in einem theoret i schen oder prakt ischen Lebenswerk sind - insbesondere in der marxist ischen Wissenschaft - w o h l b e k a n n t . Bei Leibniz gibt es aber einen besonderen Ums tand , eine sich in ihrer reinen F o r m nur in theore t i schen Lebenswerken ergebende Möglichkei t , die die Gründe des Rollenwechsels in un te rsch ied l ichem Licht erscheinen lässt : j enen Umstand nämlich, dass Leibniz ein Denker mit J a n u s k o p f gewesen ist. „Seine besten G e d a n k e n " , schreibt von ihm einer seiner späten Würdiger 2 , „waren nicht solche, die ihm Popular i tä t hä t t en einbringen k ö n n e n , und diese überlieferte er ohne Publ ikat ion seinem Schreibt isch. Was er publiziert h a t t e , d iente der E r k ä m p f u n g der Billigung der Fürsten und der Fürs t innen. Daraus folgt , dass es zwei phi losophische Systeme gibt, die als Ver t re ter des Leibnizschen Gedankens aufgefass t werden können . . . " Das eine System wurde uns also ausgearbei tet überl iefer t , in zeitgenössischen Publ ika t ionen das andere (ursprünglichere, in mancher Hinsicht wertvollere) ist in zer fa l lenen, unsys temat i schen Manuskr ip ten erhal ten geblieben, was auch Hegel, einen seiner Zeitgenossen z i t ie rend, zu der maliziösen Bemerkung veranlasste , dass es sich u m nichts anderes handel t als u m „desul tor ische Bearbei tung der Philosophie in Br i e fen" . 3 Ein bedeu tende r Teil der recht l ichen Ideen von Leibniz ist der Nachwelt in letzterer F o r m überl iefer t , was einen bes t immten Rollenwechsel schon vorwegn immt , da diese d o c h nur du rch ausdauernde Forschungsarbei t und eine kri t ische Textausgabe der Wissenschaft zugänglich gemacht werden k o n n t e n . Dass sich aber das Interesse erneut z u w a n d t e , und zwar besonders un te r dem Ges ichtspunkt unseres Themas (der Problemat ik der recht l ichen Sys tembi ldung und im besonderen des logischen A u f b a u s des Rechtes) , ist einer a u t o n o m e n Rich tung der wissenschaft l ichen Entwick lung der Gegenwart zu d a n k e n . Die akut gewordene 1 A. Kettle (Hrsg.), Shakespeare in a changing world, London 1964. 2 ,,His best thought was not such as would win him popularity, and he left his records of it unpublished in his desk. What he published was designed to win the approbation of princes and princesses. The consequence is that there are two systems of philosophy which may be regarded as representing Leibniz." In: B. Russell, History of Western Philosophy, 2nd ed., London 1961,S. 563. 3 J. G. Buhle, Geschichte der neueren Philosophie, Bd. IV, S. 131, in: G. W. F. Hegel, Sämtl. Werke, Bd. III, Stuttgart 1959, S. 453. 1 2 3 Leibniz und die Frage der rechlichen Systcmbildung 127 Aktual i tä t eines Problems mach te ihn, als dessen klassischen Abfasser , selbst aktuell . Um den e rwähn ten Rollenwechsel zu demons t r i e ren , kann die Feststel lung interessant sein, dass die f rüheren Bearbe i tungen 4 die rechtlich-logischen Lehren des Lebenswerkes von Leibniz völlig ausser Acht l iessen. Der G r u n d t o n einer anlässlich seines 200 . Todestages erschienen umfassenden rechtsphi losophischen Abhandlung wurde sogar von einer solchen Behaup tung b e s t i m m t , deren Gegenteil zu beweisen - zumindes t im R a h m e n unseres Themas - weiter unter versucht werden soll. Es wurde nämlich hier dargelegt: „Leibniz ist der einzige unter den grossen Philosophen , der in erster Linie ein Jurist gewesen ist und sein philosophisches System als Jurist a u f b a u t e . . . Er ist vielleicht der einzige grosse Rechtsphi losoph , der die Rechtswissenschaf t als Ausgangspunkt und gleichzeitig als Bindeglied sämtlicher Wissenschaften be t rach te t . . . Diese jur is t ische Grundauf fassung Leibniz 's , sowie der Ums tand , dass er ein prakt ischer Poli t iker und Berufsdiplomat gewesen ist . . ., ist eine Erklärung für seine prakt ische Auf fassung , die . . . für seine ganze wissenschaf t l iche Tätigkeit kennze ichnend ist. Als Rechtsph i losoph und wissenschaftlicher Polit iker sonder t sich Leibniz von den na tur recht l ichen und vernunf ts recht lichen Verfassern eben du rch seinen rechten prakt ischen Sinn a b . " 5 Wie aber neben d e m relativen Zurück t re ten der Ergebnisse seiner metaphys i schen , theologischen und sonstigen Tätigkeit über die ma themat i schen Elemente seines Lebenswerkes hinaus vor allem seine logischen G e d a n k e n in den Vordergrund t ra ten und als Wegberei ter der m o d e r n e n Mathemat ik immer grössere Anerkennung f a n d e n 6 , so ist auch die na tur recht l iche Determinier the i t und Konzep t ion seiner jur is t ischen Arbeiten nur als ein Kapitel der Geschichte der Rechtsphi losophie interessant . Aktuel l und von wahrha f t e lementarer Kraf t ist aber der früher mi tun te r vernachlässigte method ische Zug seines Werkes, nämlich der Anspruch auf die grundlegend logische Bet rachtung des Rech t s - der Anspruch auf die dedukt ive Sys tembi ldung. Gemeinsame Wurzel all dessen die mit verschiedenen interdisziplinären Ansätzen verbundene methodische Annähe rung der Wissenschaften und ihre immer grösser werdende Exakthe i t zu sein; hierher gehört auch die mathemat i sche Logik sowie die Herausbi ldung der allgemeinen Wissenschafts theorie und Methodik - und damit gemeinsam ein immer stärkerer Anspruch auf den formalisier ten Ausdruck der Wissenschaf ten (was eigenartigerweise in unserem Jah rhunder t auch im Bereich der Rechtswissenschaf ten Einzug hiel t ) . Die Parallelität zwischen den in diesem Jahrhunder t sichtbar gewordenen Best rebungen zur Axiomat is ierung, zum formallogischen Ausdruck des Rechts und der Rechtswissenschaf ten einerseits sowie dem Leibnizschen Ideen-Bereich anderersei ts wurde übrigens z u m ersten Mal von dem b e k a n n t e n französischen Rechtsphi losophen Villey kons ta t ie r t , indem er „die im XVII . J a h r h u n d e r t , vor allem in Deutschland bekann te Klasse der Mathematiker4 Z.B. R. Werner, A bölcsészeti jogtudomány törtfcnclme (Die Geschichte der philosophischen Rechtswissenschaft), Budapest 1875, S. 70;auch Apercues, wie W. Sauer, System der Rechts-und Sozialphilosophie, 2. Aufl., Basel 1949, S. 314-318; G. Del Vecchio, Philosophie du droit, Paris 1953, S. 93 f.; A. Verdross, Abendlandische Rechtsphilosophie, Wien 1958, S. 129-132. 5 F. Finkey, Leibniz jogbölcsészeti es politikai eszméi (Leibniz's rechtsphilosophische und politische Ideen), in: Leibniz halálának kétszázadik évfordulója alkalmából, Budapest 1917, S. 152 f. 6 Siehe beides: Russell, a.a.O., S. 576. 1 2 4 174 Csaba Varga Juristen" vorstel l te , „deren Haup tambi t i on die Rekons t ruk t ion der Gesamthei t der Rechtswissenschaft mit ma themat i schen Methoden gewesen i s t " 7 ; dicse Bewertung kam dann später auch in anderen Werken vor . 8 2. Der Gedanke der universalen ma themat i schen Methode Der karthesianische Rat ional ismus - diese wei t re ichende , die Interessen des liberalen Bürgertums ausdrückende Philosophie des XVII . J a h r h u n d e r t s woll te das begriff l iche Denken auf neue Grundlagen stellen und hob zum Zweck der Ordnung , der Rigorosität der Beweisführungen und der Sicherheit der Ergebnisse die Mathemat ik auf ein Piedestal, be t r ach t e t e die mathemat isch-geometr i schen Darlegungen als den Höhepunk t der M e t h o d e n , als eine Annäherungsmögl ichke i t , die geeignet ist, dem Denken ideale Klarhei t und unerschüt ter l iche Sicherhei t zu verleihen. Der Grundgedanke erwies sich nicht nur als f r u c h t b a r , sondern gleichzeitig als äusserst b e f r u c h t e n d . Neben Descar tes - und z u m Teil gleichzeitig mit ihm gab es zahlreiche Denker , die, sich von der E r fah rung in nicht geringem Masse losmachend und mit der Mathemat ik verschmolzen , von einer universalen ma thematischen Idee t r äumten und in ihren enzyklopädischen Werken versuchten , diese zu verwirklichen. Erwähnt werden sollen die Werke von: Ais ted , Panacea philosophica ( 1 6 1 0 ) ; Lobkowi t z , Rationalis et realis philosophia ( 1 6 4 2 ) ; Hobbes , Leviathan ( 1 6 5 1 ) ; S tu rm, Universalia Euclidea ( 1 6 5 1 ) ; Weigel, Analysis Aristotel ica ex Euclide rest i tuta ( 1 6 5 8 ) und Spinoza, Ethica ord ine geometr ico demons t r a t a ( 1 6 7 7 ) . 9 In diesem Kreis setzte sich Leibniz z u m Ziel, eine universale Sprache zu schaffen und im Interesse dessen (etwa als Vora rbe i t ) ein universales Charakter i s t ikum und eine Enyklopädie zu entwickeln . Diese Werke sollten einheit l ich more geometrico aufgebaut werden . Bereits an der e lementaren S tufe seiner Forschungen , im Laufe der Entwicklung der Grundlagen der K o m b i n a t o r i k , en tdeck te er nämlich, dass durch die Kombina t ion der Grundbegr i f f e alles möglich ist - d .h. das wahre Urteil ausgedrückt werden kann . Davon ausgehend konzip ier te er dann die Logik der Erfindung - das heisst die Kons t ruk t ion von Urteilsapparaten, d u r c h die die Abfassung sämtlicher überhaupt möglichen Urteile mechanisier t und die Arbeit der Erf indung (F indung?) sozusagen dem Appara t übertragen wird . Diese Aufgabe kam nämlich nach Auffassung von Leibniz der Bes t immung sämtlicher möglichen ( d . h . zum wahren Urteil führenden) Präd ika te zum gegebenen Subjek t und sämtlicher möglichen ( d . h . zum wahren Urteil füh renden) Subjek te zum gegebenen Prädikat gleich. 1 0 Die Idee der universalen Sprache ist nun auf dem Gedanken der Kombina to r ik begründet . Diese Sprache hä t te sämtl iche Verbindungen sämtlicher exist ierenden Begriffe, ihr Verhäl tnis zu anderen Begriffen und deren Verb indungen in sich gefasst und formal ausgedrückt. Eine Vorbedingung dafür wäre natürlich die Ausarbei7 ,,Lc XVIIéme a connu, surtout en Allemagne, une classe des mathcrnaticiens-juristcs, dont l'ambition fut de reconstruire l'ensemblc de la science du droit sur le mode mathématique." In: M. Villey, Questions de logique juridique dans lTiistoire de la philosophie du droit, in: Etudes de logique juridique, Dd. II, Bruxelles 1967, S. 7. 8 W. Rod, Geometrischer Geist und Naturrccht, München 1970, Kap. IV. 9 Vgl. G. Grua, Jurisprudence universelle et Theodicée selon Leibniz, Paris 1953, S. 25 f. 10 Die philosophischen Schriften von G. W. Leibniz, Bd. IV, Berlin 1875-1890, S. 61, in: I'. Diencs, Leibniz logikai és matematikai eszméi (Leibniz's logische und mathematische Ideen), Leibniz halálának két századik évfordulója alkalmából, S. 11 3 f. 1 2 5 Leibniz und die Frage der rechlichen Systcmbildung 1 2 7 tung des gesamten Inventars sowohl der Begriffe wie auch der Kenntnisse. Die Analyse der Begriffe und ihre Zerlegung i m ' K o m p o n e n t e n mit Hilfe von Definit ionen er forder t nämlich eine umfassende Analyse der Kenntnisse selbst, ihre Red u k t i o n auf e infache und evidente Prinzipien im Zuge einer Beweisführung. Die rat ionalist ische Idee von der universalen Sprache ha t t e die Behebung sämtl icher , die Begriffe und die sich in Urteilen o f f e n b a r e n d e n Verbindungen der Begriffe berührenden Mehrdeut igkei ten und Zweifel , den Ersatz der natürlichen Sprache durch eine künstl iche zum Ziel. Dabei wäre diese Sprache eine symbolische gewesen - aber nicht nur und auch nicht primär wegen ihres formalen Charakters , sondern vor allem deshalb , weil sie das echte logische Bild ihrer ihre Elemente bi ldenden Begriffe , ihren im System der Begriffe e ingenommenen Platz und ihre Verb indungen gespiegelt und diese e indeut ig und leicht überbl ickbar auszudrücken vermocht hä t t e . Und da die Gesamthei t des Werkes in einem von der Mathematik geliehenen logischen System aufgebaut worden wäre , hä t te es zum formalisierten Ausdruck der Begriffsverhältnisse der Ausarbe i tung eines Calculus ratioiiators b e d u r f t , der den e lementaren Kombina t ionen der ma themat i schen Zeichen - der Addi t ion und der Mult ipl ikat ion - entsprechende e lementare Begr i f fskombinat ionen beinhal te t hä t te und dadurch die rein mechanische Zusammens te l lung sämtlicher möglichen Begr i f fskopula t ionen im voraus (bes t immten Regeln gemäss) hä t te sichern k ö n n e n . 1 1 Die Characteristica universalis s t rebt d e m n a c h zur logischen Ket tenbi ldung sämtlicher Begriffe die Encyclopaedia aber zur Erschliessung der systematisierten Begr i f fe ; das heisst , durch die Def inierung von zahlenmässig wenigen Grundbegr i f fen und du rch die Reduzierung der Begriffe auf diese hä t ten sie ähnlich einer geometrischen Demons t ra t ion ent fa l te t werden sollen. Eine derart umfassende , sämtliche möglichen Zusammenhänge erschliessende Zusammenfassung mit einheit l icher Methode weist in sich schon auf eine einheit l iche Bet rachtung der Wissenschaften hin. Und tatsächl ich (beim Entwur f der Scientia generalis) gelangte Leibniz zu der Erkenn tn i s , dass das ma themat i sche Denken le tzten Endes nichts anderes sei als eine du rch eine bes t immte Kombina t ion von Zeichen durchgeführ te Formelbi ldung, um dann (durch Umstel lung der Fo rme ln ) in eine andere Formel überzugehen - und zwar durch Subs t i tu t ionen aufgrund gegebener Regeln. Und diese Denkar t zeigt, wie er es darlegte, bei allen Wissenschaften dieselbe Kons t ruk t ion . Jede Wissenschaft ist nämlich die Wissenschaft der Verhältnisse (die Aristotelische Logik z .B. der Verhältnisse von Ident i tä t und Beinhal tung) , wenn auch über die Grundverhältnisse hinaus auch spezifische Verhältnisse den Gegenstand der einzelnen Wissenschaf ten bilden k ö n n e n , was über den gemeinsamen Algor i thmus hinaus selbstvers tändl ich auch spezifische Ver f ah rensme thoden bedeu ten mag . 1 2 Dieses mächt ige , in seinem U m f a n g und seiner analytischen Tiefe gleichermassen überwät igende Sys tem, das als alle inneren Zusammenhänge und Verhältnisse ausdrücklicher einheit l icher logischer R a h m e n des komple t t en Vorrats an Begriffen und Kenntnissen sämtlicher Wissenschaften gedacht war , hä t te gemäss der Vorstellung von Leibniz hervorragenden prakt ischen Zielen dienen sollen; es hä t te ein für allemal die Umstände der Deba t t en noch vor d e m als Abschluss dieser Epoche erh o f f t e n Sieg des Rat ional ismus umges ta l te t . „Die Menschen würden darin bei ihrem Deba t ten einen nahezu unbei r rbaren Schiedsrichter f i nden" , schrieb er u m das Ja lu 11 Vgl. Dianes a.a.O., S. 115 f. und 137 f.; L. Couturat, La logique de Leibniz d'apres des documents inédits, Paris 1901, S. 79 f. 12 Vgl. Dienes, a.a.O., S. 139 f. 1 2 6 1 1 8 Csaba Varga 1690 dem Prinzen von Hannove r . 1 3 Und später äusser te er, in seinem festen Glauben an den Endsieg der V e r n u n f t und die Allmächtigkeit des ma themat i schen Denkens sich Illusionen h ingebend, die k a u m mehr hä t t en gesteigert werden k ö n n e n , noch u top ischer : „Sollten Kontroversen en t s t ehen , bedür f te es nicht mehr der Diskussion zwischen zwei Ph i losophen , sondern b loss zweier Kalkula toren . Es würde h inre ichen, wenn sie mit d e m Gr i f fek in der Hand sich zur Schiefer tafe l setzen und (wenn es ihnen beliebt , einen Freund als Zeugen herbeigezogen) einander sagen würden: N u n , lasset uns r e c h n e n ! " 1 4 Dieser grandiose Plan beschäf t ig te Leibniz bis zu seinem Lebensende . Er war der Meinung, dass sein grossartiges, unvergängliches, wel tgesta l tendes Werk dessen Verwirkl ichung gewesen wäre . Die ähnl ich kühne Ziele verfolgenden Un te rnehmungen des Zeital ters des Rat ional ismus (und innerhalb dessen der Ehrgeiz von Leibniz) sind für den Rat ional ismus sehr charakter is t isch. Da gibt es, wie wir sahen, schon einen P u n k t , wo der stolze bürgerliche Glaube an die Macht der V e r n u n f t und an die Universalität und Verlässlichkeit der mathemat i schen Darlegung in die Illusion der Endlichkeit der menschl ichen Erkenn tn i s und des menschl ichen Wissens und damit der Endlichkeit der Wissenschaften überhaupt umschlägt . In einem derartigen Traumbi ld von wissenschaft l icher Entwicklung kann aber die Mechanisierung der Er f indung und die Beschränkung von Diskussionen auf Berechnungen (mit anderen Worten: das Ideal der Vergegenwärt igung der Wissenschaften durch universal anwendbare Formeln , etwa als verbale Mathemat ik ) nur als tautologische Behaup tung , als ein immanentes Ergebnis exis t ieren. Im Fall des Urte i lsapparates m u ß der Zusammenste l lung der z u m wahren Urteil führenden Kombina t ionen der Subjek te und Prädikate die Programmierung des Appara t s , vor allem die Ausmerzung der nicht möglichen (also Fehlurtei le e rgebenden) Kombina t ionen vorangehen. Und der nach der Methode des Calculemus! zu führenden Diskussion m u ß die Scha f fung einer einheit l ichen Sprache - d . h . die Zusammenfassung der Gesamthei t des menschlichen Wissens - vorangehen. Auf diese Weise sind aber Vorbedingungen für die Lösung des Problems gestellt , die in verdeckter F o r m die A u f h e b u n g des Problems selbst (seine Umwandlung in ein Sche inproblem) in sich bergen. Eine Bedingung j edoch , die die Konsequenz von vornherein in sich trägt - d . h . eine Folgerung analytisch gestal tet , die keine neue Feststel lung enthäl t -, kann gewiss nicht als reell gel ten. 13 ,,Les hommes trouveroient par lá un juge des controverses veritablement infallible." Die philosophischen Schriften . . . a.a.O., Bd. VII, S. 26. 14 „Quo facto, quando orientur controversiae, non magis disputatione opus erit inter duos philosophos, quam inter duos Computistas. Sufficiet enim, calamos in manus sumere, sedereque ad abacos, et sibi mutuo (accito si placet amico) dicere: calculemus." In: G. W. Leibniz, Die scientia universali seu calculo philosophico, in: God. Guil. Leibnitii Opera philosophica qua extant latina gallica germanica omnia, Berlin 1840, S. 84. 15 Vgl. Couturat, a.a.O., S. 119. 1 2 7 Leibniz und die Frage der rechlichen Systcmbildung 127 3. Die logische Konzep t ion der Rechtswissenschaft Die ersten jurist ischen Aufsä tze von Leibniz ha t ten merkwürdigerweise schon logischen Charak te r , ;ie stellten Probleme dar , die streng durch das Ins t rument der Beweisführung gelöst wurden . Specimen dif f icul ta t is i n j u r e (1664) , Specimen certitudinis seu demons t r a t i onum in jure ( 1 6 6 5 ) , De casibus perplexis i n j u r e ( 1 6 6 6 ) : in diesen und anderen vor seinem 20 . Lebensjahr en ts tandenen Werken erscheint gleichzeitig auch die Aufhebung der Eigenart des Rechts , die Zuweisung der Rechtswissenschaft an die Sphäre der Logik. In seinem Aufsa tz De arte combina tor ia vergleicht er die Rechtswissenschaft noch mit der Geomet r i e , weil er die Fälle bei beiden durch Kombina t i on e infacher E lemente löst und die Ordnung der Demonst rat ion zugrundeleg t . 1 6 Vier Jahre später j edoch erklärt er in einem an Conring geschr iebenen Brief ausdrücklich, dass die Rechtswissenschaf t eine auf moralische Fragen adapt ie r te Logik sei, so wie z .B. auch eine ma themat i sche , theologische oder gar ärzt l iche Logik exis t iere . 1 7 In seinen darauf folgenden Werken beginnt Leibniz bald , seine programmat i schen Thesen zu entwickeln . In seiner 1665 en t s t andenen berei ts e rwähn ten Arbeit legt er die auf das Recht adapt ie r te Theor ie der hypo the t i schen Urteile dar , bei deren Theo remen als Condi t io die Hypothese oder die fakt ische Bedeutung des Rechts , als Cond i t iona tum aber die Rechtsfo lge oder das Recht selbst erscheint . In seinem Werk Nova Methodus discendae docendaeque J u r i s p r u d e n c e (1667 ) , das un te r dem Aspekt des uns beschäf t igenden Problems grundlegend ist, versucht er dann die spezifisch rechtl iche Adap t ion der Aristotel ischen Logik. In seiner oben e rwähn ten Arbeit De casibus perplexis in jure mach te er zwar einen Versuch zur Lösung der bei der Adapt ion dieser Logik auf die Grenzfäl le en t s tandenen gesetzlichen Konf l i k t e , verkündet aber gegenüber den rechtl ichen Methoden eindeut ig den Sieg der logischen Mittel . ,JDie Kuns t der Auf lösung der Ant inomien bes teht d a r i n " , schreibt e r 1 8 , „dass aufgepasst werden muss , ob hier ein anderes Subjekt oder Prädikat s teh t , und wieder ein anderes in dem fraglichen Gesetz oder These , oder diese in be iden identisch sind. Genauso , wie Aristoteles die Ident i tä t und die Verschiedenhei t erklär t , können auch die An t inomien aufgelöst w e r d e n . " Vier bis fünf Jahre später gelangte er in einer im Manuskript erhalten gebliebenen und später Def in i t io jus t i tae universalis b e n a n n t e n und publizierten Arbeit so wei t , dass er die Entsprechungen zwischen der Logik und den Kategor ien, Urtei ls typen und Folgerungs fo rmen des Rechts Punkt für Punk t nachweist . In der logischen Abbi ldung der recht l ichen Beweisführung mögen zahlreiche, späteren Erkenntnissen vorausgehende Thesen eine bedeu tsame Rolle gespielt haben , gemäss denen die recht l ichen Qual i f ika t ionen logischen Modali tä ten en t sp rechen : „ J u s t u m , liciiuin possibile I n j u s t u m , il l icitum . . . , impossibile est fieri a viro * J u-. est quiequid p „ , 9 A e q u m , d e b i t u m necessarium b o n o . Ind i f fe rens cont ingens 16 Sämtliche Schriften und Briefe von G. W. Leibniz, Darmstadt 1930 (Berlin 1971), Reihe VI,Bd. l . S . 189. 17 Die philosophischen Schriften . . ., a.a.O., Bd. l .S . 168. 18 „Ars solvendi antinomias consistit in eo, ut tueamur, aliud subjcctum, vel praedicatum esse in hac, aliud in ilia lege vel propositione, vel utrumque esse idem. Quibus autem modis probari Aristoteles diversitatem et identitatem passe ostendit, tot modis solvi pussunt ostendemus." In: Couturat, a.a.O., S. 562. 19 In: ebenda, S. 565 f. 1 2 8 118 Csaba Varga Wenn die Rechtswissenschaft - wie wir vorhin sahen als ein Zweig der Logik erscheint , haben gewiss auch ihre Gesetzmässigkei ten an den allgemeinen Gesetzen der Logik teil. Der Gedanke der Ordnung , der einen Grundpfe i ler dieser logischen Konzept ion bi ldet , würde von Leipniz auch auf metaphysischer Ebene formul ie r t . „In den Dingen ist alles vo rausbes t immt" , schrieb er 1698 an M a l e b r a n c h e 2 0 , „und zwar en tweder durch die quasi geometr ischen Gründe der Notwend igke i t , oder durch die quasi moralischen Gründe der grössten V o l l k o m m e n h e i t . " Die Determinierthei t setzt im Recht u .a . begriff l iche Volls tändigkei t , die Vollständigkeit wiederu m übrigens in Einklang mit den liberalen Bestrebungen des im Aufst ieg bef indlichen Bürgertums einen garantiellen Schutz voraus. Bei der Darlegung der Elementa juris naturalis ( 1 6 7 1 ) wies Leibniz auf ein Element der Vollständigkeit und auf deren logische Parallele h in : Die Berechtigung und die Verpf l i ch tung , die zwischen verschiedenen Sub jek ten wechselseitig und gleichzeitig bes tehen, haben bei ein und demselben Subjek t im allgemeinen ergänzenden Charakter und schliessen einander aus, wie die Möglichkeit und die Notwendigkei t - und zwar so, dass sich die Rechtswissenschaft mit der Darlegung der rechtmässigen Handlung begnügen kann , weil alles übrige zwangsläufig sein wird , oder mit der Darlegung der Verpfl ichtung, weil das übrige als rechtmässig oder indi f fe rent be t rach te t werden wi rd . 2 1 Die Berechtigung und die Verpf l ich tung sind aber in sich nichts anderes als die beiden Möglichkeiten der positiv gerichteten verpf l ich tenden oder ges ta t tenden Regelung. Im Zuge des Aufbaus des Systems b e d u r f t e es deshalb zur garantiellen En t f a l tung der Vollständigkeit auch dessen, dass das, was positiv nicht geregelt ist, aber auch keine verbietende, die rechtl iche Unmöglichkei t ausdrückende negative Regelung ha t , als rechtl ich indifferent anerkannt werde . Denn „alles, was nicht verboten ist, ist ges t a t t e t " , und so gesehen gilt jede Handlung als er laubt - wie diese charakteristisch liberale These 1695 du rch Leibniz bei der Exzerpierung von Jean Domat aufgezeichnet wurde , obwoh l der A priori Charakter ihrer Gültigkeit auch heute noch umst r i t t en is t . 2 2 Das Recht (und seine Wissenschaft) , das, im Geiste des Rat ional ismus vom Anspruch der Determinier the i t , der Vollständigkeit und der Sicherheit getr ieben, die Verwirkl ichung seiner inneren Möglichkeiten und dadurch seine Selbstvollendung ans t reb t , kann nach Ansicht von Leibniz zur Scha f fung des Universums der möglichen rechtl ichen Kenntnisse kein anderes Mittel anwenden als das, welches ihm durch Leibniz in Fo rm des Urtei lsapparates zugeteilt wurde . In seinem oben zitierten Werk De arte combinator ia fass te Leibniz durch Kombin ie rung einiger allgemeiner Regeln die Vorausbes t immung und die Regelung unendl ich vieler Fälle in ihrer Individuali tät berei ts in ein Programm. In einer anderen Schr i f t e rachte te er die Berechnung der Varia t ionen gegebener Ta tbes tände und Rechts fo lgen und die Auswahl der gewünschten Kombina t ionen auf dem Weg der Gesetzgebung als no twendig (ähnlich wie die Römer einzelne Verträge von den vielen möglichen Variat ionen mit Namen versehen haben) . In der mehr dialektischen Nova Methodus dehn te er die Var ia t ionsberechnung und die Auswahl der nu tzbaren Kombinat ionen auch auf die In te rpre ta t ion selbst aus . 2 3 Ein eigenartiger gemeinsamer Zug 20 „Tout est determine dans las choses ou par des raisons comme geometriques de la nécessité, ou par des raisons comme morales de la plus giande perfection." In: G. Grua, Jurisprudence universelle . . ., a.a.O., S. 232. 21 Sämtliche Schriften . . ., a.a.O., VI/1, S. 465 ff. 22 G. W. Leibniz, Textes inedits d'aprfcs les manuscrits de la Bibliothéque Provinciale de Hanovre, Paris 1948: „Ce qui n'est pas defendu est libre", S. 648, .Liberum est quod neque debitum neque illicitum est. Unumquodque praesemitur liberum" (1677 ?), S. 606, und „Quicquid nulli alteri regulae contrarium est, liberum esto" (1680 ?), S. 767. 23 Vgl. Sämtliche Schriften . . ., a.a.O., VI/1, S. 177 u. 189, 328 u. 338;G. W. Leibniz, Textes inedits . . . , a.a.O.. S. 791-797 . Leibniz und die Frage der rechlichen Systcmbildung 1 2 1 dieses Ver fahrens ist, dass es kein echtes neues Wissen gibt sondern nur solches, das - zumindes t als eine Möglichkeit - d e m vorangegangenenen innewohn te . Nichtsdes toweniger muss te es (wenigstens innerhalb eines gegebenen Bereichs) prinzipiell ein vollständiges und manifes t ier tes Wissen e rgeben . 2 4 Eine solche Konzep t ion der Rechtswissenschaf t , bei der echte Werte mit utopischen Träumen vermengt sind und diese im Gewand logischer Postulate ihren Ausdruck f inden , scheint von der Wirklichkeit sehr weit en t fe rn t zu sein. Die Vollendung des Rechts und seiner Wissenschaft erscheint in ihrer Gesamthei t nur als ein rationalist isches Ideal, als ein auch irrat ionale Tendenzen andeu tender Ausdruck des psychisch begründeten Anspruchs bürgerlichen Sicherheitsgefühls. Diese Betrachtungsweise der Rechtswissenschaf t liess gleichzeitig auch Elemente unberücksicht igt , die unsere weiter oben dargelegten Feststel lungen bis zu einem gewissen Grad nicht nur e inschränken , sondern auch relativieren. Ein Beispiel dafür ist, d a ß Leibniz der ideellen Vol lkommenhe i t in erster Linie theoret ischen Wert zusprach , ohne an den Niederschlag derselben im Mechanismus der alltäglichen Handlung, an deren praktische Konsquenzen gedacht zu haben . Es scheint so, als ob er hinsichtl ich der Praxis des täglichen Lebens realistischere Gedanken hegte - hat er doch in seinem als Kritik des „Essays" von Locke ver fassten Werk „Nouveaux Essais sur l ' en t endemen t h u m a i n " die prakt ischen Irrelevanzen seiner verabsolutisierenden Betrachtungsweise richtig angedeu te t . „Da die Mora l i t ä t " , schrieb e r 2 S , „bedeutungsvol ler ist als die Mathemat ik , gab G o t t den Menschen Ins t inkte , die unmi t te lbar und ohne zu denken einen Teil dessen e ingeben, was die V e r n u n f t übrig l äss t . " Das andere Beispiel: das relativ beschränkende Element scheint nichts anderes zu sein als das als unverändert und vollständig aufgefass te System des Natur rcch ts . Dessen lückcnfüllende Bedeutung wurde nämlich von Leibniz als natürliche Gegebenhei t ane rkann t . Und wenn auch der Anspruch auf Vollständigkeit objekt iv auch die prinzipielle oder prakt ische Rückstel lung des Wirkungsbereiches des Natur rech ts hä t t e zur Folge haben k ö n n e n , rechnete Leibniz in allen seinen Schri f ten - j a , auch in seiner Privatko r r e spondenz - mit seiner Gegebenhei t . 24 Auf die Idee der Universalität der mathematischen Methode hinweisend lohnt es sich zu bemerken, dass solche speziellen Verwendungsgebiete der Kombinatorik, die aus dem Gesichtspunkt unseres Problems entscheidend dünken, bei Leibniz bloss partikuläre Anwendung der Universalität dieser Methode sind. Von der undifferenziert einheitlichen Denkart Leibniz's spricht der Umstand, dass „er . . . die Anwendung seiner Kombinatorik auf die Mathematik, Arithmetik und Geo-netrie, auf die Logik, die Syllogismustheorie und Klassifizierungen, auf die alte, jedoch verjüngte Idee der einheitlichen Sprache, auf die Wissenschaft der Chiffrierung und Dechiifrierung, auf die Herausformung eines embryonellen Planes der Rechenmaschine, auf die Musik, auf die Alchimie der Elemente, auf das Rccht, die Rechtswissenschaft und Theologie, auf die Politik (auf die theoretische Auffassung der Regierungsformen), auf die Strategie und schliesslich auch noch auf die lateinische Prosidie" M. Serres, Un tricentenaire: Problcmes du De Arte combinatoria, in: Akten des internationalen Leibniz-Kongresses (Hannover, 14.-19. November 1966), Studia Leibnitiana Supplem e n t III, Wiesbaden 1969,S. 115. 25 „Cepcndant comme la Morale est plus importantc que l'Arithmétique, Dieu a donné' a l'homme des instincts qui portent d'abord et sans raisonnement ä quelque chose de ce que la raison ordonne. C'cst comme nous marchons suivant les loix de la mecanique sans penser á e s lobe . . ." In: G. W. Leibniz, Sämtliche Schriften und Briefe, hrsg. von der Deutschen 1 3 0 Akademie der Wissenschaften zu Berlin, Berlin 1962, S. 92. 118 Csaba Varga 4 . Die geometrische Vision der rechtl ichen Sys tembi ldung Der Gedanke .de r Universalität der mathemat i schen Methode führ te , wie wir sahen , in den verschiedenen Wissenschaften zu einer eigenartigen gemeinsamen Betrachtungsweise. So wurde auch die Rechtswissenschaf t der Geomet r i e ähnlich und fo rmte sich - zumindest nach Ansicht von Leibniz und im Spiegel seiner Zielsetzungen - zu einer angewandten Zweigvariante der Logik u m . In dieser Rechtswissenschaft k o n n t e die Untersuchung der Parallelitäten zwischen der Logik und den rechtl ichen Kategorien, des logischen Äquivalentes des recht l ichen Vollständigkei tsanspruchs, offensicht l ich nur eine propädeut i sche Rolle spielen. Das Ziel, dem all dies als Mittel d ien te , konn t e nur die Verwirkl ichung des rat ionalis t ischen Ideals, die Heraus formung eines in eine axiomat ische Ordnung eingegliederten idealen rechtl ichen Systems sein. Die Liebe zum System, die Leibniz als har tnäckige fixe Idee bis zu seinem Lebensende begleitete und schliesslich in seinem Oeuvre siegreich w u r d e 2 6 , erschien in einer sonderbaren ideologischen F o r m . Er projizierte nämlich seine Ideen in den Mythos eines klassischen römischen Rech t s zurück, in ein Rech t , das - durch einen Autor verfasst - rationell , unpersönl ich u n d homogen , d . h . Tr ibon ianus und die just inianische Kodif ika t ion noch nicht verdorben gewesen i s t . 2 7 In diesem Sinne bewunder t er die Werke der antiken Rechtswissenschaf t ler , die (so behaup te t er) fast als .mathematische Demons t ra t ionen gelesen werden k ö n n e n . 2 8 So schreibt er folgendermassen: „Wir können kühn auch noch jenes wohlkl ingende , j edoch wahre Paradox riskieren, dass es keine anderen Au to ren gibt , deren Schreibart dem Stil der Geomete r mehr ähnlich wäre, als die alten römischen Rechtsge lehr ten , deren Bruchstücke in den Pandekten zu f inden s i n d . " 2 9 Wir wissen, dass „der durch die römischen Juris ten befolgten Methode k a u m eine geschichtlich falschere Deu tung werden k ö n n t e " 3 0 ; die Betonung liegt j edoch nicht auf diesem sondern auf j enem Umstand, dass Leibniz zur theoret ischen Unters tü tzung seiner Bestrebungen eine geeignete ideologische Fo rm fand . Wenn nämlich das Recht einmal schon ideal gewesen ist, dann ist die Aufgabe , nämlich die Scha f fung des rat ionellen Rech t s , nichts anderes als eine Rekons t ruk t ion des al ten. Und dieser ideologische Ausdruck barg in sich - wie die falschen Bewusstseinsspiegelungen so o f t - wieder einmal einen echten Kern , ein wirkliches Problem. Bekannt l ich bedeu t e t e die R e z e p t i o n , die Akzept ie rung und Aufhebung des römischen Rechts in Deutschland die Übernahme der kodif iz ier ten Fo rm desselben, nämlich des Corpus juris mit all seinen Mängeln, Widersprüchen und Zweideut igkei ten . Unter solchen Umständen ha t t e auch die von Leibniz geplante R e f o r m „a r e fo rm of law b o o k s ra ther than a r e fo rm 26 „L'amour du systéme" und „L'idée fixe . . ., la manie tenace". M. Villey, Les fondateurs de l'ecole du droit naturel moderne au XVIIe siecle: Notes de lecture, in: Archives de Philosophie du Droit, Bd. VI, Paris 1961, S. 100. 27 Vgl. Villey, Les fondateurs . . ., a.a.O., S. 101. 28 Vgl. G. Grua, La justice humaine selon Leibniz, Paris 1965, S. 239. 29 „On peut mérne avancer hardiment un paradoxe plaisant, mais véritable, qu'il n'y a point d'auteurs dont la maniére d'écrire ressemble d'avantage au style des Geometres que celui des jurisconsultes Romains, dont ces fragmens se trouvent dans les Pandectes." In: Leibnitii Opera philosophica . . ., a.a.O., S. 168. 30 „En tout cas, historiquement on ne pouvait faire pire contresens sur la méthode effectivement suivie par les juristes de Rome . . ." In: Villey, Questions de logique juridique . . . , Leibniz und die Frage der rechlichen Systcmbildung 121 of l a w " 3 1 zum Ziel und war auf die in einer sittlich-ideologischen Fo rm begründe t en U m f o r m u n g des rezipierten Rech t s gerichtet , das die Rückkehr zu den „für or ig ina l" gehal tenen Quel len , „die T rennung der originellen Gesetze von jenen Gese tzen, die b loss Konsequenzen anderer Gesetze oder der natürlichen Ve rnun f t s i n d " 3 2 , zur Folge gehabt hä t t e . Die Umrisse der Kodif ika t ions idee von Leibniz (und deren Nicht-Beendigung und Nicht-Realisierung) t auchen in seinem im letzten Lebensjahr 1716 an Kestner ger ichteten Brief auf , in dem es he iss t : „Es wäre wünschenswert zuzugeben , dass die Kraf t der vorliegenden sehr alten Gesetze nicht dem Rech t , sondern der Vernunf t entspringt . . . , und dass der neue K o d e x , vor allem aus offensicht l icher Billigkeit, kurz , klar, passend und die allgemeine Autor i t ä t befriedigend sein soll, um das Rech t , das infolge der grossen Zahl , der Unkla rhe i t en , Unvol lkommenhci ten der Gesetze, infolge der e inander widersprechenden Entscheidungen und der Nichtanerkennung der Rechtswissenschaf t ler unsicher geworden ist, in klares Licht stellen zu k ö n n e n . " 3 3 Dieser Brief kann bis zu einem gewissen Grad jene Ansicht unterstützen , nach der die Kodi f ika t ionsbes t rebungen von Leibniz vor allem „die bessere Zugänglichkeit zu Jus t in ian ' s W e r k " zum Ziele h a t t e n 3 4 - besteht doch die eine Wirkung der Axiomat is ie rung eben in der s tarken s t rukturel len Vere infachung. Etwas Neues scheint es aber vor allem im Opt imismus seines Verfassers zu geben; darin nämlich, dass er t ro tz des ein halbes J a h r h u n d e r t andauernden Misserfolges und der immer mehr ins Auge fal lenden Unlösbarkei t auch weiterhin glaubt , dass es möglich sei, einen derart igen Kodex zu schaf fen und dass er imstande sein wird , diese Aufgabe noch zu lösen. Hervors techendster Zug der Kodif ika t ions idee von Leibniz ist, dass er sowohl das heimische wie das römische Recht ( im R a h m e n eines axiomatisch aufgefassten Systems) auf einige sehr allgemeine Prinzipien reduzier t , was - die ideologische Basis be t r ach te t - mit der in der Praxis jener Epoche allgemein üblichen Reduzierung der gesetzten Rech te auf die Prinzipien des Na tu r rech t s in gewissem Zusammenhang stand (wie er in e inem 1670 an Hobbes geschriebenen Brief selbst andeutete) . ' 3 5 Und durch die Reduzie rung der Grundpr inz ip ien auf eine geringe Anzahl wären nicht nur die Ax iome eines für dedukt iv gehaltenen Systems gegeben, sondern es würde gleichzeitig auch die Möglichkeit geschaf fen , den von Leibniz so sehr geliebten Urtei lsapperat anzuwenden . Die Kombina to r ik würde nämlich die Deduk t ion eines logisch k laren , vo l lkommenen Sys tems ermöglichen, die Zusammenste l lung einer beliebig grossen Zahl der kompl iz ier ten Fälle aus den einfachen Fäl len . 3 6 Dies 31 H. Maine, Early Law and Custom, S. 362, in: W. Jones, Históriai Introduction to the Theory of Law, Oxford 1956, S. 46. 32,,Pour distinguer les loix originales de celles qui ne sont que des suites d'autres loix ou de la raison naturelle." In: G. W. Leibniz. Textes inedits . . ., a.a.O., S. 652. 33 „Interea fateor optandum esse, ut veterum legum corpus apud nos habcat vim non legis, sed rationis, et, ut Galli loquuntur, magni Doctoris; et ex illis aliisque, patrii etiam juris monumentis, usuque praesenti, sed imprimis ex evidenti aequitate novus quidam codex brevis, clarus, sufficiens, auctoritate publica concinnetur: quo jus multitudine, obscuritatc, impcrfectione legum, varietate tribunalium, disccptationibus peritorum obtcncbratum et ad miram incertitudinem redactum, in clara tandem luce collocetur." In: Couturat, a.a.O., S. 584. 3 4 de vendre plus accrssiblc ä leurs contemporains l'oeuvre de Justinien / J. Vandcrlinden, Le concept de code en Europe occidentalc du XIIIc au XIXe sieclc, Dru.xelles 1967, S. 33. 35 Vgl. Die philosophischen Schriften . . . , a.a.O., Dd. I, S. 83. 1 3 2 36 Vgl. G. Grua, La justicc humaine . . ., a.a.O., S. 259. 118 Csaba Varga bedeute t aber wieder in Rich tung der Möglichkeit von Vollständigkeit k ö n n t e doch das Urtei lsapparat-Verfahren sämtl iche Varia t ionen l iefern, aus denen dann die gesetzgeberische Auswahl der gewünschten Var ia t ionen zu erfolgen hä t t e . So konn te Leibniz in seinem Werk De legum in te rpre ta t ione fo rde rn , dass die Gesetze von vornherein so abgefasst werden , dass der Rich te r sie anwenden k a n n , ohne sie auszulegen, da doch die rationelle Sprache (gleich den Faden im Labyr in th ) in allen Fällen eine sichere Stütze wäre . 3 7 Er k o n n t e sich aber die Scha f fung des seit 1678 geplanten L e o p o l d s c h e n Kodex nur un te r der Vorausse tzung seiner Ausschliesslichkeit vorstellen. 3 8 Nur das, was dieser Kodex en thä l t , sollte akzept ier t werden . Dementsprechend hät te jede beliebige K o m b i n a t i o n seiner Regeln Gültigkeit gehab t , nicht j edoch die topischen oder ausdehnenden Beweisführungen; j a , die Zweifelsfälle sollten sogar wie einst im just inianischen Recht einer kaiserlichen Entscheidung unter l iegen. Einen ef fekt iven Verlauf der Kodi f ika t ion stellte sich Leibniz in der Weise vor, dass das zu kodif iz ierende Recht - durch Reduzie rung der römischen und deutschen Rech t snormen auf einige allgemeine Regeln und Prinzipien - vorerst auf einigen (höchs tens drei) dem Zwölf-Tafel-Gesetz oder gar geographischen Landkar ten ähnlichen Rechts tafe ln zusammengefass t werden sollte. Entsprechend der geometrischen Vision von Leibniz würden diese Rechts ta fe ln die Entscheidung der verschiedensten Fälle unmi t te lbar - sozusagen aus dem Stehgreif - ermöglichen und in ihrer Gesamthei t eine derartige Einfachhei t und Übersicht zur Folge haben wie frühe* die Bekanntmachungen der P rä to ren , die die möglichen Handlungen und deren Ausnahmen beschr ieben . 3 9 Die in Ta fe l fo rm verwirklichte logische R e d u k t i o n hä t t e nach Ansicht von Leibniz auch eine logische Rekons t ruk t ion vorausgesetzt , da es doch im Zuge der in logischen Grunde lementen kompr imie r ten Zusammenfassung des Rech t s seiner Meinung nach notwendig gewesen wäre , die a l ten , verlorengegangenen und für existent gehal tenen römischen Gesetze als logische Vorbedingung neu abzufassen. Die Herausforderung der Rechts ta fe ln , des Kerns der Regelungen und der die Komponen ten des römischen und des Natur rech t s auch gesondert in axiomatische Ordnung gliedernden Elemente sollte gemäss der Vorstel lung von Leibniz innerhalb eines Jahres vor sich gehen. Und was besonders interessant ist: Zeugnis seiner geometr ischen Vision ist nicht nur die Idee der Ta fe l fo rm und der Glaube an die Möglichkeit ihrer Verwirkl ichung, sondern auch jener Ums tand , dass er sich die auch ansonsten als euklidisch bezeichneten Elemente tatsächlich als in einer euklidischen Methode aufgebaut d a c h t e . 4 0 Nach der Bes t immung der Grundbegr i f fe und der Regeln der Sys tembi ldung wäre der nächste Schrit t die Abfassung der Axiome gewesen; dem wäre die Deduk t ion der als deren dedukt ive Konsequenz anzusehenden Teilregeln (d .h . der Theoreme) gefolgt - unte r Beachtung sämtlicher Anforde rungen der demonstra t iven Methode . Aus einem 1672 an Ferd inand gerichteten Brief geht übrigens hervor, dass Leibniz auch an die E lemente die H o f f n u n g k n ü p f t e , sie würden jenes Problem, jeden Fall und jede Deba t t e so leicht und einfach lösen wie z .B . die 37 In: Mittheilungen aus Leibnizens ungedruckten Schriften, Leipzig 1893, S. 14 f., 73-76 , 81. 38 Sämtliche Schriften . . . , a.a.O., 1/2, S. 347-351. 39 Ebenda, I l / l .S . 50 -55 . 40 So scheint besonders im Spiegel des im Punkt 1 Behandelten charakteristisch, dass Finkey (a.a.O., S. 165) dem geometrischen Grundcharakter des Leibniz'schen Denkens keine Aufmerksamkeit widmend den Titel Juris naturalis elementa demonstativa edita mit dem Wortlaut „Anschauliche Demonstration der Elemente des natürlichen Rechts" ubersetzt Leibniz und die Frage der rechlichen Systcmbildung 121 Analyse ein geometr isches P rob l em. 4 1 Ebenfalls h o f f t e er, diese Arbei ten würden letzten Endes in einem neuen Corpus Iuris - durch Sammlung aller denkbaren Fragen und deren Zusammenfassung in einer demonstra t iven Ordnung - in den neuen Pandekten zum Ausdruck k o m m e n , die im Umfang von zwei Fo l iobänden von dreissig Männern innerhalb dreier Jahre fertiggestellt werden sollten. Auf diese Weise wäre , wie er me in te , die Rechtswissenschaf t ein für allemal abgeschlossen, wobei durch systematische Eingliederung von eventuell neu au f t auchenden Fällen die Sammlung ständig auf dem laufenden sein k ö n n t e . 4 2 Es scheint so, als ob das Lebenswerk von Leibniz das unvermeidl iche Schei tern der auf dem geometr ischen Modell be ruhenden rechtlichen Sys tembi ldung von Anfang an in sich t rägt . Diese in der Jugendzei t von Leibniz en ts tandene geometr ische Vision ist während seines äusserst f r u c h t b a r e n , durch ständige Kon templa t i on und begeister ten Wiederbeginn gekennze ichne ten Lebens bis zum Schluss nur ein Plan, eine nicht einmal in der kleinsten Einzelheit gelöste, e r t r äumte Wirklichkeit geblieben . Obwohl der T raum von Leibniz stark und sein Gedanke fest gewesen ist : an e inem (wenn auch winzigen) Punk t sah auch er den verdreh ten , der Wirklichkeit widersprechenden Charakter seiner Vorstel lung. In seiner Schrif t De legum interpre ta t ione drückte er sich noch kategorisch aus, als er feststel l te , dass das System der Gesetze keine Ausnahmen machen d a r f 3 , da - wie er an einer anderen Stelle bemerk t - die romanischen Z i ta tensammlungen sehr e inengen: „ . . . sie überschütten uns durch ihre Ausnahmen mit einer Unzahl der Regeln und sonstiger juristischer Weisheiten . . , " 4 4 . Als er aber die Grundrisse der , .E lemen te" en twar f , m u ß t e er sich eingestehen, dass die M e t h o d e auf dem Gebie te des Privatrechts von vornherein nicht anwendbar ist: e n t w e d e r hä t t e es einer unendl ichen Liste der Teilregeln o h n e Ausnahme bedur f t - was ein unhandl iches Mons t rum ergeben hä t te - oder aber einer Zusammenste l lung der tatsächlich allgemeinen Regeln (aber dann einschliesslich ihrer A u s n a h m e n ) . 4 5 Das j e d o c h wäre, wenn auch nur hinsichtl ich einer Teilfrage, nichts anderes gewesen als „ein Zugeständnis jenen T e x t e n , die e inem logischen Ideal w ide r sp rechen" . 4 6 5. Das Scheitern der Leibnizschen Idee und seine Lehre Bei der Beurtei lung der his tor ischen und aktuellen Bedeutung der menschl ichen Leistungen m u ß man o f fenba r so ve r fahren , dass man die Aufe inanderpro j iz ien ing von Vergangenhei t und Gegenwar t , ihre Abs t immung aufe inander voraussetzt . Dementsprechend t r i f f t auch für Leibniz ^.u, dass „wir den Wert seiner Le i s tung ;« unserer veränderl ichen Welt am besten dann b e t o n e n , wenn wir ihn in seiner eigenen Welt un te r suchen und einsehen, d a ß die be iden Welten, mögen sie sich voneinander 41 Siehe Sämtliche Schriften . . ..a.a.O., VI /1, S. 181. 42 Ebenda, S. 355 f. 43 Mittheilungen . . ., a.a.O., S. 83 f. 4 4 quelques Jurisconsultes de la premiere race (depuis Irnerius jusqu' ä Jason) le font trop, car ils nous accablent par le grand nombre de Regies ou brocardiques, qu'ils ramassent outre mesure avec leurs exceptions ou fallcnces jointes aux amplifications, restrictions, distinctions, pour r* rien dire des replications rcpliquées." G. W. Leibniz, in: !.eibnitii Opera philosopliica . . ., a.a.O., S. 174. 45 Siehe Mittheilungen a.a.O., S. 107, 121, 126. 46 „Concessions aux textes rcbelles á l'idéal logique." In: G. Grua, La justice humaine . . ., 1 3 4 a.a.O., S. 258. 118 Csaba Varga noch so sehr un te rsche iden , gleichzeitig auch eine Einhei t b i l d e n " . 4 7 Der kartesianische Rat ional ismus verkündete den Sieg des menschl ichen Geistes, der V e r n u n f t . Dieser Sieg aber - der Sieg der Ma thema t ik , des Symbols , der Ordnung und der Ordnungsschaf fung brachte durch Vere infachungen notwendigerweise auch negative Wirkungen mit sich. Der Einf luss des Kartes ianismus war überall spürbar, also auch seine negative Wirkung. Es ist kein Zufa l l , dass ein Zeitgenosse von Leibniz , der in der französischen Rechtsen twicklung eine so b e d e u t e n d e Rolle spielende Kanzler Daguesseau, sowie der Autor des Code civil, Portal is , sich zur En t spannung mit Mathemat ik b e f a ß t e n . In dieser Zeit löste nämlich eine solche F o r m des Zeitvertreibs die Beschäft igung mit der Li tera tur als Passion berei ts a b . 4 8 Im grossen und daue rha f t en Einf luss des Kartesianismus zogen aber der Anspruch und die Gewöhnung an Klarheit eine gewisse Trägheit des Geistes nach sich - die nicht exzept ionelle Ident i f iz ierung des Einfachen mit d e m Wahren , die Ablösung der Dialektik durch eine t rockene und schematisch analysierende Methode . Diesbezügliche charakterist ische Züge deu te ten sich schon im Lebenswerk von Leibniz a n . 4 9 Im allgemeinen kann festgestellt w e r d e n , dass der Mathemat is ierungsanspruch der zeitgenössischen Wissenschaftliclikeit auf einzelnen Gebieten förder l ich war , anderen aber geradezu Schranken setzte . Was die recht l ichen Disziplinen b e t r i f f t , scheint es, dass eher die negative Seite der Ambivalenz spürbar w u r d e ; h a t man doch „auch Fragen mathemat i sch behande l t , die dazu ungeeignet waren , was gelegentlich sogar lächerliche Erfolge b r a c h t e " . 5 0 Es ist unbedingt richtig, dass „die Anwendung der neuen Logik durch Leibniz im allgemeinen darauf abgerichtet war , das Gebiet der Rechtswissenschaf t auf eine Klassifizierung h e r a b z u s e t z e n " 5 1 ; das ist aber nur eine und nicht einmal die bezeichnendste Seite der Defo rmie rung der Rechtswissenschaf t . Die Betrachtungsweise von Leibniz zeugt nämlich von einer viel t iefer w i rkenden , wesentl icheren Änderung - davon näml ich , dass die Rechtswissenschaf t selbst in ihrem Grundcharak te r eine Umges ta l tung e r fähr t . Sie wende t sich statt dem Wükl ichen immer mehr dem Möglichen zu und ru f t dadurch cigengesetzliche Normenund Gedankensys teme ins Leben , die mit den Tatsachen und Er fahrungen nichts mehr zu tun haben : ihre Exis tenz, der Sinn und die hypo the t i sche Gültigkeit ihres Daseins werden demnach allein (gleichzeitig aber auch ausreichend) durch einen Vorrat verschiedener Def in i t ionen und A x i o m e , durch eine Reihe von als reine Geschöpfe der Vernunf t e rscheinenden, streng rat ionalen Beweisen gerechtfert igt . Und insoweit wird das Recht der Mathemat ik ähnl ich: Was uns diese Wissenschaf t über die Na tu r und über die Verhältnisse der Zahlen lehr t , schliesst eine ewige und sich notwendigerweise ergebende Wahrheit in sich; eine Wahrhei t , die auch dann unberühr t bl iebe, wenn unsere empir ische Welt völlig vernichtet würde , wenn niemand mehr da wäre , der rechncn und nichts übrigbliebe, das gezählt und berechnet werden k a n n . 5 2 Und wenn bei Pufendor f berei ts der Zweifel a u f t a u c h t , ob die Grundpr inz ip ien des Natur rechts mi tun te r auf k o n k r e t e Probleme adaptier t werden 47 „The best way to emphasize the value of him in our changing world is to see him in his, recognizing that the two worlds, though very different, are at the same time a unity." A. Kettle, Introduction, in: Shakespeare in a changing world, a.a.O., S. 10. 48 A.-J. Arnaud, Les origines doctrinalcs du Code Civil francais, Paris 1969, S. 123. 49 11. Lefebvre, Descartes, Paris 1947, Schlussfolgerungen, Punkt III. 5 0 even those parts which were not suitable for mathematics tended to be treated mathematically, with somewhat ridiculous results." J. D. Bernal, Science in History, 3rd ed., Vol. 2., Ilarmondsworth 1969, S. 490. 51 „ . . . his use of the new logic had on the whole tended to reduce the scope of legal science to an exercise in classification. „W. Jones, a.a.O., S. 40. 52 E. Cassircr, La philosophic des lumieres (1932), Paris 1970, S. 242. 1 3 5 Leibniz und die Frage der rechlichen Systcmbildung 127 k ö n n e n , so führt von hier aus ein d i rekter Weg zu Leibniz, der als Endkonsequenz das Recht völlig von der Realität t r enn t . Die methodologische Vorbedingung seiner geometr ischen Betrachtungsweise und gleichzeitig auch deren Folge k o m m t in der e x t r e m e n , auch in ihrer Klarheit über t r iebenen , als Konklus ion abgefassten Ansicht z u m Ausdruck : „Die Doktor in des Rech t s gehört zu den Lehren, die nicht aus der Er fahrung , sondern aus Def ini t ionen s t a m m e n , die nicht sinnlich, sondern rationelle Beweisführungen sind und von ihnen abhängen , das Recht hat sozusagen nichts mit Tatsachen zu t u n . " 5 3 Unter seinen Zeigenossen s tand Leibniz mit dieser methodologischen Bestrebung bes t immt nicht allein; er war aber zweifel los der einzige Mathemat iker-Jur is t , der dieses Streben nicht nur zum Prinzip seiner theoret ischen recht l ichen Tätigkeit mach te , sondern auch als deren Ziel se tz te . Dadurch wird auch leichter verständlich, dass die Schwächen der axiomat ischen Behandlung des Rechts - d . h . der geometrischen Auffassung der Rechtswissenschaf t und der Fehlschlag ähnlicher absolutisierender Bestrebungen im Lebenswerk von Leibniz am meisten ins Auge fal len: in einem Lebenswerk , das von e n o r m e m Talent und riesigem Fleiss, j e d o c h nur nie e r l ahmende , immer neue Anfänge und ständige Zielstrebigkeit k a n n t e , nie aber das Gefühl der Vollendung, , der Verwirkl ichung, des Erfolges. Der Misserfolg des Leibnizschen Gedankens kann mi th in zum Symbol für jene heu te zu bemerkenden Formalis ierungsversuche werden , bei denen das Recht zeitweise nur eine aus sprachlichen Zeichen ge fo rmte , aus einer beliebigen Menge beliebiger Normen bes tehende , in beliebiger Art einsetzbare Variable bi ldet . Die von dem konkre t en Inhalt abs t rah ie renden , d u r c h beliebige Inhalte ersetzbaren logischen, formel len Verfahren spielen nämlich in den mathemat i schen Wissenschaften tatsächlich eine führende Rolle. Diese Möglichkeit ist aber keine universale und kann somit auch nicht auf allen Gebie ten unges t raf t geltend gemacht werden . Auf dem Gebiet des Rechts und seiner Wissenschaft können Verfahren solcher Art - wie es scheint - zur Festlegung der natürl ichen Grenzen schöpferischer und gestalterischer Vorgänge des Inhalts , zur Bes t immung von einzelnen seiner Punk te herangezogen werden . Dem kann primär die prakt ische , garantiell gefärbte Anfo rde rung der Kohärenz und der Widerspruchslosigkeit sowie die formale Abwägung der Möglichkeit einer Einfügung der verschiedenen Punk te verschiedener inhaltl icher Vorgänge in ein Sys tem, das Ermessen ihrer K o n f o r m i t ä t en t sprechen . Leibniz verkündete letztl ich den durchscl i lagenden Erfolg der par t ikulären Möglichkeit eines Ins t ruments , liess aber die materiel le Abhängigkeit der ins t rumenta len Erscheinungen, ihre Bedingtheit durch das Objek t ihrer Anwendung fast völlig ausser Acht . Und u m schliesslich noch ein (wenn auch nur annähernd t r e f fendes ) Beispiel anzuführen - jedes beliebige Raumgi t te r bedeck t den Raum restlos. Da es aber jeden Raum gleichartig, in identischer F o r m bedeck t , ist daraus nichts ersichlich, was spezifisch in die Rich tung eines gegebenen Raums weist . Es scheint so, als ob die Gesamthei t der rechtl ichen Erscheinungen genauso durch beliebige Wege und auf beliebige Art begehbar ist. Die Recht l ichkei t kann aber nicht gespiegelt, das Spezif ikum nicht angedeute t werden du rch e twas , was ins seiner Gesamthei t den Wesenseigenheiten dieser Tota l i tä t gegenüber ind i f fe ren t ist. 1 3 6 53 „Doctrina Iuris ex earum numero est, que non al experimentis, sed definitionibus, nec a sensuum, sed rationis demonstrationibus pendent, et sunt, ut sie dicam, juris non facti." In: Samtliche Schriften . . ., a.a.O., Reihe VI, Bd. I., S. 60. C s a b a V a r g a : Leibniz und die Frage der juristischen System-Gestaltung M e h r e r e Z e i c h e n d e u t e n d a r a u f , dass die A k t u a l i t ä t von L e i b n i z in u n s e r e n T a g e n g e r a d e d u r c h s e ine m a t h e m a t h i s c h l o g i s c h e G e d a n k e n , V e r s u c h e u n d B e s t r e b u n g e n be g r ü n d e t w i r d . Auf d e m G e b i e t e d e r R e c h t s w i s s e n s c h a f t e n w i r d d ie Ü b e r s i c h t des L e i b n i z ' s c h e n O e u v res in fo lge d e r w a c h s e n d e n Rol l e d e r log i schen A n a l y s e n , sow i e des p r o b l e m a t i s c h e n C h a r a k te r s d e r f o r m a l i s t i s c h e n u n d sogar a x i o m a t i s c h e n R i c h t u n g e n i m K r e i s e d e r log i schen A n n a h e r u n gen a k t u e l l . L e i b n i z b e h a n d e l t e die P r o b l e m e d e s R e c h t s u n d d e r R e c h t s w i s s e n s c h a f t als log ische P r o b l e m e . W ä h r e n d se ines g a n z e n L e b e n s le i t e te i hn das B e s t r e b e n d a s R e c h t in e in a x i o m a t i s c h e s S y s t e m z u s a m m e n z u f a s s e n . Diese r v e r s u c h a b e r s che i t e r t e . Dies bed e u t e t a u c h d ie I r r e a l i t ä t d e r geom e t r i s c h e n Vis ion d e r j u r i s t i s c h e n S y s t e m G e s t a l t u n g . Die A n a l y s e d e r L e i b n i z ' s c h e n V o r s t e l l u n g e n k a n n d e r a r t zu me thodo log i s ch n ü t z l i c h e n S c h l u s s f o l g c r u n g c n b e i t r a g e n . 303 Caaba Varga (Budapest) Der Systemcharakter des Rechts Thesenhafte Zusammenfassung des Beitrages des Autors zum V. Berliner Rechtstheoretischen Symposium Originalumfang 31 S. I . 1. Das Recht ist seiner allgemeinsten Bestimmung nach ein gesellschaftliches Gebilde, dessen primäre Punktion darin besteht, ein Mittel zur Vermittlung zwischen verschiedenen gesellschaftlichen Komplexen zu sein, ein Gebilde, das zwischen der gesellschaftlichen Zielsetzung und der tatsächlichen gesellschaftlichen Handlung eingefügt ist, beiden relativ verselbständigt gegenübersteht und zwischen ihnen vermittelt und dabei letztlich durch den staatlichen Zwang unterstützt, seine Funktion erfüllt. Das Recht setzt die gesellschaftlichen Verhältnisse als spezifische Rechtsverhältnisse, wobei es die gesellschaftlichen Verhältnisse durch ihre Umformung selbst beeinflusst. Obwohl das Recht in seiner Unmittelbarkeit keine epistemologisoh zu bewertende Kategorie, sondern eine zur Bewegung der gesellschaftlichen Praxis bestimmte Objektivation ist, die auf Erkenntnis beruht, vor allem jedoch durch den praktischen Charakter und die praktische Bedeutung bestimmt ist, kann es seine vermittelnde Punktion offensiohtlioh erst dann erfüllen, wenn es im ganzen, selbst zum Zweck der praktischen Wirkung manipuliert, die gesellschaftlichen Verhältnisse getreu widerspiegelt. Um auf die gesellschaftlichen Verhältnisse wirken zu können, vollzieht sich die Widerspiegelung duroh das Recht nicht in voneinander isolierten, einzelnen Normstrukturen, sondern in einer Menge von solchen Strukturen, die auch aufeinander bezogen sind, sich miteinander verknüpfen. Die elementare Einheit der rechtlichen Objektivation, die einzelne Normstruktur, ist daher zweifach verbunden, was in ihrem Verhältnis zu den entsprechenden gesellschaftlichen Verhältnissen von der einen, zum Ganzen des Rechtekomplexes von der anderen Seite zum Ausdruck kommt. Um aTso ihre Punktion zu erfüllen, muss die Normatruktur nicht 1 3 8 373 nur auf die gesellschaftlichen Verhältnisse bezogen, sondern auoh im Zusammenhang mit der Gesamtheit der Normstrukturen ein adäquater Ausdruck sein. Die Objektivation des Rechts als einer Menge von Normstrukturen ist also keine einfache quantitative Gesamtheit (sie ist keine unorganische und unorganisierte Menge von isolierten einzelnen NormStrukturen, keine zufällige und eventuelle Koexistenz), sondern sie bildet eine Gesamtheit der gegebenen Quantität der Rechtsobjektivation, die zu einer selbständigen neuen Qualität organisiert wird. Die Elemente dieser Gesamtheit sind die Normstrukturen mit ihren inneren Zusammenhängen, mit ihrer gegenseitigen Bezogenheit, mit ihrer Funktion, die sich auch in den grundlegenden rechtlichen Bewegungsprozessen (in der Rechtsetzung und Reohtsanwendung) als eine Einheit oder mindestens als Bestandteile mit Einheitscharak^er erfüllt. Diese, zur neuen Qualität organisierte Menge der rechtlichen Normstrukturen, ist das Rechtssystem. 2. Daa Recht ist vor allem eine praktische Objektivation. Es ist eine vermittelnde Kategorie, um ein die gesellschaftliche Praxis wirksam beeinflussendes, die gesellschaftlichen Verhältnisse als Rechtsverhältnisse gestaltendes, praktisches Mittel zu sein, das in der gedanklichen Planung und Vorwegnahme der gesellschaftlich erwünschten Resultate und der dazu führenden Verhalten, diese Verhalten als selbständig formulierte Ziele beispielhaft der tatsächlichen gesellschaftlichen Handlung gegenüberstellt. Wie wir gesehen haben, stehen die Normstrukturen der reohtlichen Objektivation nicht nur mit den gesellschaftlichen Verhältnissen in Verbindung, sondern sind auch aufeinander bezogen, sind einander bedingt, und zwar derart, dass sie notwendig als ein System von Normstrukturen organisiert werden. Im allgemeinen kann man darum sagen, dass dem jeweiligen System der gesellschaftlichen Verhältnisse ein gegebenes System von Normstrukturen entspricht. Das Recht kann erst dann seine Punktion erfüllen, wenn es selbst einen von den verschiedenen gesellschaftlichen Komplexen relativ unabhängigen Charakter annimmt. Die rechtliche Objektivation selbst ist ein praktisches, ein wirkliches System, das, genauso wie die In ihm aufgearbeiteten gesellschaftlichen Verhältnisse, in einer ständigen Bewegung und Veränderung begriffen ist. Folglich sind sowohl da s System der gesellschaftlichen Verhältnisse als auch die recht139 303 liehen Normatrukturen, die die geaellachaftlichen Verhältnisse transformiert widerspiegeln, dynamische Systeme. Bei diesem Punkt geraten wir scheinbar mit unserer früheren Peatatellung in Widerspruch. Im Gegensatz zur ständigen Gestaltung und Veränderung der gesellschaftlichen Verhältnisse, zum Prozess ihres steten Übergehens ineinander, umfasst die Normatruktur dae wesentlich Allgemeine dieser Verhältnisse auf eine erstarrende Weise, um durch das (mit normativen Polgen verbundene) Befehlen, Verbieten oder Zulassen eines durch sie ausgewählten Mittelverhaltens zu einem von der gesellschaftlichen Zielsetzung und der tatsächlichen geaellachaftlichen Handlung abgeaonderten, fixierten, aelbatändigen Modell und dadurch zu einem Mittel der praktiachen Beeinfluasung dea geaellachaftlichen Verhaltens zu werden. Der Dynamik der gesellschaftlichen Verhältnisse gegenüber würde der statische Charakter der Projektion dieser Verhältniese in eine Normatruktur nur dann v/irklich entsprechen, wenn man die Rechtsobjektivation als einen bloss theoretischen Akt auffassen würde. Aber die scheinbar formelle Starrheit und Fixiertheit der Normstruktur bedeckt in der Tat, sowohl in bezug auf die einzelne Normatruktur ala auch auf ihre zum System organisierte Menge einen dynamischen, beweglichen Inhalt. Vor allem deshalb, weil die Rechtsobjektivation ala ein System von fixierten Normstrukturen kein ein für allemal gegebenes, fertiges, abgeschlossenes System, sondern ein Kontinuum ist, das sich im Zustand der ständigen Veränderung befindet. Die verschiedenen offiziellen und geduldeten Prozesse der Rechtabildung bereichern dieaea System ständig durch neue Normatrukturen, demzufolge erweitert sich der Umfang des Systems, in einigen Normstrulcturen erfolgen Modifikationen, andere Normstrukturen dagegen verlieren ihre rechtliche Qualität. Parallel mit den Prozessen der Rechtabildung läuft der Prozess der Rechtaaufhebung, und diese zwei Prozesse in ihrer Geaamtwirkung halten daa System der Rechtsobjektivation, wenn auch langsam, in ständiger Bewegung, so dass ea sich nur in einem augenblicklichen Zeitabschnitt mit aich aelbst identisch erweisen kanr>. Darüber hinaus muss man auch die Tatsache in Betracht ziehen, dass die rechtliche Normstruktur eine praktische Objektivation ist, die in sprachlicher Form fixiert und zum Auadruck gebracht wird. Die praktiache Bestimmtheit und die Vermittlung in die aprach1 4 0 303 liehe Form ziehen zwei Folgen nach sich. Einerseits kann die spraohliche Bedeutung mit unzweifelhaft exakter Genauigkeit niemals bestimmt werden, da die Sprache unabhängig von der Allgemeinheit des in sprachlicher Form ausgedrückten Inhalts von vornherein und immer nur auf der gegebenen Ebene der Allgemeinheit vermitteln, nur einordnend verallgemeinern kann. Andererseits wird die Bedeutung nicht einfach durch die Gesamtheit von einzelnen Bedeutungen der Wörter bestimmt, sondern auch durch die sprachlich-gesellschaftliche Umgebung und Lage, in der die sprachliche Form fixiert oder in der aktuellen Bedeutung interpretiert wird. Das heisst, die Bedeutung der rechtlichen Normstruktur und demnach auch die eigenartige Seinhaftigkeit des Rechts als einer praktischen Objektivation ist keine Abstraktheit, keine an sich sich offenbarende und aufdeckende Entität, sondern ein Element des Rechts als eines zusammengesetzten gesellschaftlichen Komplexes, der eine konkrete Bedeutung nur im ganzen, in der inneren Bewegung und Gesamtbestimmung dieses Komplexes gewinnt. Das Recht ist also ein sich ständig bewegendes, umgestaltendes und veränderndes Kontinuum, weil sich seine praktisch wirkende konkrete Bedeutung nicht aus der Normstrüktur abstrakt-isolierbar ergibt; diese hängt vom Ganzen der Bewegung des rechtlichen Gesamtkomplexes ab. Das Recht kann sich jedoch nicht als ein mit sich selbst unbewegt identisches oder formallogisch notwendig gegebenes, ohne Alternativen gesetzmässiges Gebilde erweisen. Es kann eine ausserordentlich hohe Stufe der inneren Organisation und Kohärenz erreichen, aber nicht als axiomatisch angesehen werden. Der strukturelle Grund dafür besteht darin, dass die Zusammenhänge zwischen den rechtlichen Normstrukturen grundsätzlich nicht formal sind. Es handelt sich um solche, auf gesellschaftlich-teleologischen Bewertungen beruhenden inhaltlichen Zusammenhänge, die im Fortschritt vom Allgemeinen zum Besonderen mit keiner deduktiven Eindeutigkeit und Notwendigkeit aufeinander folgen. Der schöpferische Charakter der Rechtsbildung besteht gerade darin, diese inhaltlichen Zusammenhänge auszuarbeiten, d. h. die Mittelverhalten auszuwählen, die zu den als Ziel gesetzten, erwünschten Wirkungen führen und sie durch die entsprechende begriffliche Umschränkung zu den in der Normstruktur formulierten Verhaltensund Entscheidungsmodellen zu gestalten. 1 4 1 303 Aua dem wirklichen, dynamischen und vor allem praktischen Charakter des Rechtaayatems folgt auch, dass bei der Ausarbeitung und fortwährenden Weiterentwicklung dea Rechtssystems vergebens "ein harmoniachea Rechtasyatem herzustellen geaucht wird, ... dann der Einfluss und Zwang der ökonomischen Weiterentwicklung dies System immer wieder durchbricht und in neue Widersprüche verwiokelt.. (Engels). Daa Rechtssystem ist alao ein alch entwickelndes Syatem, deaaen Kohärenz und Widerapruchafreiheit eine Immer nur relativ realisierte, denn sich stets erneuernde Forderung ist. Gerade weil es in Entwicklung begriffen ist, können seine Widersprüche nur proviaorisch gelöst werden. Und an die Stelle der achon gelöaten kommen immer wieder und notwendig neue Wideraprüche. Infolge der Widersprüche muss das Rechtssystem auoh Spannungen vertragen. Diese können in kritischen Perioden von ausserordentlich tiefer Wirkung sein, da sie nicht nur die inneren, formellen Widersprüche des Rechts widerspiegeln, sondern auch die Partikularität der sich im Recht offenbarenden ataatlich-politischen Praxis zum Ausdruck bringen. Ein atypischer Grenzfall der Rechtsentwicklung erfolgt natürlich, wenn die Toleranz dea Rechta bei einer revolutionären Erachütterung zerreisst und daa Rechtssystem zerfällt. Eine Spannung von gewisser Stufe und Tiefe, von gewissem Umfang uaw. ist aber mit jeder Rechtsentwicklung verbunden. Darin drückt aioh gerade ihre Dynamik aua. Die Spannung iat ein nicht erwünschtes, jedooh notwendiges Nebenprodukt, dessen mögliche Mässigung eine wichtige Aufgabe und ein zu erzielendes Ergebnis der Rechtsbildung und der Bewegung des ganzen Rechtskomplexes bildet. II. 1. Die Normatrukturen aind mit den Worten von Georg Klaua - "künstliche menachliche Konstruktionen", Gedankengebilde, die sioh zwischen die gesellschaftliche Zielsetzung und die tatsächliche gesellschaftliche Handlung klemmen, um als etwas Standardisierendes ein Modell für das Letztere zu bieten. Da die Normstruktur unbedingt in sprachlicher Form erscheint, hat sie ein zweifaches Antlitz, daa in der zweifachen Beziehung deB Syatema und des inneren Zusammenhanges der Normstrükturen zum Ausdruck kommt. Das Recht als ein System von Begriffen und Sätzen iat eineraeits ein Netz und eine systematisierte Gesamtheit von bestimmten formellen Beziehungen 153 303 andererseits aber ein Ausdruck von konkret gegebenen Inhalten. Unmittelbar erscheint diese Einheit vor allem als eine formelle. Sie ist nichts anderes als Widerspruchsfreiheit, zu deren möglichst vollständigen Realisierung die allgemein angenommenen, die auftauchenden Widersprüche des Rechtasystems von vornherein auflösenden, prinzipiellen Interpretationen der Rechtsaätze dienen. In vertikaler Richtung erhält daa Ordnungsprinzip der Hierarchie der Rechtsquellen die Lage. Die formelle Geltung iat nämlich hierarohiaoh geordnet. Bei einem vertikalen Widerapruch muss also die Normatruktur von höherer Stufe ala gültig angeaehen werden. Bei einem Zuaammeqstoss von Normatrukturen gleioher Stufe, d. h. bei einem horizontalen Widerapruch erweist sich die zeitlich später gesetzte Normatruktur ala gültig. Der Auflöaung der Widersprüche hilft auoh ein weiterea Prinzip: im Fall von Normatrukturen, die eich auf daaselbe Objekt beziehen und von ver8chiedener Allgemeinheit aind, muss man übrigena unter gleichen Umatänden die beaondere. d. h. die daa detaillierte Durchführungsverfahren realisierende Normatruktur ala gültig anaehen. Da daa Recht ein dynamischea, praktisches System Ist, iat seiae formelle und inhaltliche Einheit immer im Zustand der ständigen Verwirklichung. Sie iat jedoch Immer unverwirklicht, weil diese Einheit nichts anderea ala daa Sollen der atändigen Auflösung von sich in der geaellachaftlich-ökonomischen Entwioklung reproduzier renden Spannungen und Widersprüchen iat. Eine tatsächliche Widerapruchafreiheit kann nur in einer ideal-logischen Rekonstruktion existieren, oder in einer Utopie, die z. B. von Max Weber ala Idealtyp dea durch und durch rationaliaierten Modelle der Reohtabildu&g bzw. Rechtsanwendung im Kapitalismus der freien Konkurrenz ge8oh«ffen wurde. Nur in einer solchen, extrem logiaierten Vision kann daa Recht zu einem Syatem werden, daa keine Lücken und Widersprüche kennt, daa eine deduktive Anwendung für jeden Einzelfall bloss Ichgiach ermöglicht und naoh dem aioh letzten Endea jedes Verhalten nur ala die Verletzung oder Durchführung der in dieaem Syatem objektivierten Erfordemiaae erweiaen kann. Wenn wir die Möglichkeit dieser Vollkommenheit als Utopiamua ablehnen und dadurch den praktiachen Charakter de a Rechta betonen, ao möchten wir nioht die formelle und inhaltliche Einheit verneinen, sondern gerade auf ihre stets aktualisierte Tendenzmässigkeit hinweisen. 1 4 3 373 Ein hoher Grad von Einheit, Widerspruchsfreiheit und Freiheit von inneren Spannungen iat nötig, damit man überhaupt von Rechtnessigkeit, von der instrumentalen Möglichkeit der geaellachaftlichen Realisierung dea reohtlichen Objektivationaayatema sprechen kann. 2. Die Einheit des Rechts ist ein Produkt der zusammengefügten Pruzease der Rechtabildung und Rechtsanwendung, d. h. ein Ergebnis der auf die Objektivation und Aufrochterhaltung des Rechte gerichteten staatlichen Handlungen. Die Entstehung, dio Bewegung, die ständige Reproduktion des Rechtskomplexes, d. h. das Zustandebringen, daa Setzen der rechtlichen Erscheinungen, ist mit verschiedenen, im Rahmen dea Staates durchgeführten Handlungen verbunden, die letzten Endes nichta anderes als die transformierten Ausdrücke von ausserordentlich komplizierten gesellschaftlich-ökonomischen Determinationen mit einer gewissen Alternativität, Selbständigkeit und Selbatbevfegung sind. Die formelle und inhaltliche Einheit des Rechts ist demnach eine teleologische Einheit einer gewissen Stufe, die die hinter dem Recht stehenden Interessen zu einer relativ einheitlichen Zielsetzung und Bestimmung organisieren und die den Grund, den Sinn ihrer Existenz, die Möglichkeit und den Rahmen ihrer Geltung von einer gewissen sich trotz der Ungleichheit und Widersprüche der geaellachaf tlioh-ökonomischen Entwicklung letzten Endea offenbarenden soziologischen Einheit gewinnen. Bei diesem Punkt müssen wir gleich bemerken, dass wir hier die gesellschaftliche Gesamtbewegung als Totalität ins Auge fassen, zusammen mit ihren sich ständig erneuernden, die innere Quelle ihrer Dynamik und insofern ihr Wesen bildenden Widersprüchen. Eine Entwicklung durch Widersprüche in einer Richtung, die In der konkreten Gestaltung des Streites der Widersprüche durch die übergreifende Seite gekennzeichnet wird das ist die Dialektik aller Bewegungen! Die Einheit kommt also nur auf der Ebene der Totalität zur Geltung, als der objektive Rahmen der Bewegung in ihr, ihre letzte Tendenz bzw. ihr subjektiver Abdruck, Die Ordnung, die Systemhaftigkeit in der Bewegung der Totalität ist demnach ein Rahmenbegriff, der die Widersprüchlichkeit der Bestandteile und ihre gegenseitigen Wirkungen nicht ausschliesst. Bondern gerade bedingt. 373 Zwischen den inneren Zusammenhängen der gesellschaftlich-ökonomischen Entwicklung und ihren Ausdrücken in Rechtaobjektivationen kann man höchstens in ihren gegenseitigen Tendenzen eine Parallelität feststellen, und zwar in dem Masse, wie die betreffende staatliche Handlung dieser, gewissermassen relativ existierenden soziologischen Einheit durch richtige Anerkennung, transformierende Tätigkeit, Interessenvertretung auch den Ausdruck einer teleologischen Einheit gibt. Beim Recht als einer gesellschaftlichen Objektivation ist darum einerseits die formal realisierte Einheit dieser Objektivation, andererseits die teleologische Einheit der sie unmittelbar schaffenden, normsetzenden staatlichen Handlung von grundlegender Wichtigkeit. Die Unterscheidung zwischen formeller, inhaltlicher, teleologischer und soziologischer Einheit ist deshalb von Bedeutung, weil sie miteinander auf den verschiedenen Ebenen des gesellschaftlichen Seins, in gegenseitiger Übereinstimmung und auch in gegenseitiger Disharmonie stehen können. Ungeachtet seiner logischen und inhaltlichen Widersprüche und der eigentlichen Systemlosigkeit macht sich das Recht dank seiner formellen Geltung unabhängig. In seinem Geradesosein gewinnt es eine Normativität, die es als System auch für den Rechtsanwender verbindlich macht. 3. Die Organisation der das Recht zum System setzenden und erhaltenden staatlichen Handlungen gewinnt letzten Endes in der Unterstützung und Aufrechterhaltung des gesamten Rechtssystems durch den staatlichen Zwang seine gesellschaftliche Geltung. Einer einzelnen Normstrüktur kann die ihr einzeln zugeordnete Sanktion zwar fehlen, aber das Rechtssystem im ganzen muss so angesehen werden, dass es durch den staatlichen Zwang gestützt und erhalten wird. Näher betrachtet bedeutet das, dass die Zugehörigkeit zum Rechtaaystem der einzelnen Normstruktur eine neue Qualität verleiht die Qualität der Zugehörigkeit zu einer, auch formal umsohränkten, staatlichen Zwangsordnung, die in der gegebenen Gemeinschaft über daa Zwangsmonopol verfügt. Die Variabilität der inhaltlichen Geataltung, der aprachlichen Formulierung und der Organiaation der Systemverbindungen der Normatrukturen ermöglicht, dass einerseits ein und dieselbe Sanktion mit viel en Normstrukturen verbunden wird, andererseits die Sanktion gerade durch die Freiheit des Verhaltens zum Auadruck kommt. 145 373 Die Unterstützung dee gesamten Rechtssyatema durch den staatlichen Zwang ist eine gesellschaftliche Verallgemeinerung, die teils durch den formellen Zusammenhang des Teilsystems, teils durch das tatsächlich praktische Funktionieren des Rechtskomplexes ausgedrückt wird. III. Konnte noch während der Antike und im Mittelalter von einem Nebeneinander aller Reohtsquellen gesprochen werden (es galten gleichzeitig mehrere rechtliche Systeme, eine einheitliche, kohärente Bindung der rechtlichen Elemente zu einem System war nicht entwickelt), so musste sich dieser Sustand mit dem Aufschwung der Warenproduktion ändern. Die Bedürfnisse der bürgerlichen Gesellschaft widergespiegelt in den Rechtsauffassungen lassen den Systemgedanken als Ideal und als grundlegendes Prinzip erscheinen. Dieser Prozess der Systematisierung des Rechts kulminierte in der Schaffung von Kodexen. Die relative Selbständigkeit des Rechts wurde relativ abstrakt betrachtet verstärkt und seine Differenzierung in der Gesellschaft fortgesetzt. Die Struktur des bürgerlichen Reohts fügte sich damit weitgehend in die Struktur der Gesellschaft ein. Die weitere monopolistische Entwicklung und die damit verbundene exegetische Rechtsanwendung löste die Normatrukturen auf und machte einige allgemeine Prinzipien zur Quelle der Entscheidungen. Als dann die sozialistische Geaellschaft begann, ihr dynamisches, auf das Geeellachaftliche konzentrierte System zu errichten, hat sie den Rahmen und die Begriffe der Systematik selbst dynamisiert. Dabei wurde stets eine bestimmte Allgemeinheitsstufe und daa in den gesellschaftlichen Verhältnissen Typische zu realisieren versucht und es wurdrn auch unmittelbar gesellschaftlich-inhaltliche Bestimmungen in das Regelungssystem eingebaut, die das System auch inhaltlich relativ offen liessen. Damit wird die gesellschaftlichinhaltliche Bestimmung in ihrer Unmittelbarkeit gesichert und der Geaellachaftlichkeit grössere Bedeutung beigemessen. So wird nicht nur des dynamische Funktionieren des Rechte erhalten, sondern auch seine formelle Objektivierung als etwas Festes, Einheitliches. Rechtmässigkeit nicht nur im Sinne der Rechtsanwendung bedeutet die Aufrechterhaltung dea rechtlichen Objektivierungssystema auch unter den Bedingungen der gesellschaftlichen Veränderungen. Durch 303 die Dynamik dea Rechta atrebt die Rechtmässigkeit nach Einheit und Widerapruchsf reiheit. IV. 1. Daa Rechtaayatem aetzt eine gewisse Anzahl von vermittelnden Stufen voraus, die zwiachen der Geaamtheit und den einzelnen Nonastrukturen eine relative Selbständigkeit bewirken. Sobald hiatoriach die systematisch-logische Bearbeitung des Rechta begann, entstand der Anspruch auf Zuaammenfaaaung der Strukturen zu umfassenden Einheiten. Beginnend mit der Systematisierung des römischen Rechts und der Teilung in öffentliches und privates Recht begann die Differenzierung dea Rechta bia hir. zu den Zweigen, denen bestimmte Kodexe zugeordnet waren, ohne die grundlegende Teilung von öffentlichem und privatem Recht zu überwinden. Auch die monopoli-» stische Entwicklung hielt an dieser Unterteilung fest, versuchte jedoch, noch weitere, sog. mittlere Rechtszweige zu konzipieren, die Über die Dichotomie von öffentlichem und Privatrecht hinausgehen sollten. Die sozialistische Rechtaentwicklung hat dieae Teilung, ihre Uberlebtheit, offensichtlich gemaoht und ist bestrebt, daa Rechtaayatem in Rechtazweige aufzuteilen, ohne jedoch bisher zu einer auegereiften Antwort zu gelangen, die aich in der Praxis bewährtt Hinzu kam die Verabaolutierung beatimmter Zweigkategorien, da diese als notwendig, auaachliesslich und nur durch die Kategorien 'wahr' oder 'falach' begreifbar hingeatellt wurden. Obwohl ea keine wesentlichen Unterschiede in der gesellschaftlich-ökonomischen Einrichtung und in ihrer rechtlichen Widerspiegelung zwiachen den aozialiatiachen Rechtasystemen gab, bildeten sich z. T, unterschiedlich gegliederte und begründete Rechtazweige heraus. In den allgemein bekannten Rechtazweigen kommen theoretiach nicht beseitigte und praktiach auch nicht aufgelöate Inkonsequenzen zum Vorschein, insbesondere die partielle Übereinstimmung dea Staatarechta mit dem Verwaltungarecht; von den Vermögensverhältnissen verschiedene Verhältnisse im Zivilrecht u. ä. Schliesslich blieb auch der Grund der systematischen Verbindungen zwischen den im Prinzip selbständigen Recht szweigen, nämlich das Problem der RechtazweiggruPPen theoretisch ungelöst. 1 4 7 303 2. Da daa Recht eine für die Umformung der geaellachaftlichen Verhältniaae objektivierte Kategorie iat, wurden ausgedelmte Verauche unternommen, die Aufteilung dea Rechta aufgrund der Typen der geregelten geaellachaftliohen Verhältniese zu begründen, weil eine jede Art von Gliederung durch daa Objekt bestimmt wird. Diese Versuche waren jedoch verfehlt, da der für das Recht charakteristische, praktische Wesenszug und seine instrumentale Bestimmtheit nicht beachtet wurden. Andere Autoren konzentrierten sich auf die inhaltlichen und formellen Merkmale des in der rechtlichen Normstruktur fixierten MittelVerhaltens, was ebenfalls zu keinem genügenden Ergebnis führte. So wurde achliesslich die Regelungsmethode in die Aufdeckung der prinzipiellen Grundlagen der Gliederung des Rechtssyatema aufgenommen. 3. Daa Recht iat ein ausserordentlich zusammengesetztes Kontinuum, das gewisse Verdichtungspunkte aufzeigt. Dazu gehören: Die durch Normstrukturen umfassten gesellschaftlichen Verhältnisse, die in ihnen fixierten Mittelverhalten und die diesen zugeordneten normativen Folgen. Sie zerreissen das Recht aber nicht mit eindeutiger Folgerichtigkeit auf abgesonderte Einheiten. Deshalb ist eine eindeutige, notwendige und andere ausschliessende Gliederung unmöglioh, zumal das Recht eich in fortwährender Bewegung befindet. Auch eekundäre Faktoren spielen eine Rolle, z. B. das konkrete geaellachaf tlich-ökonomische Gewicht der Regelung, die prozedurale' Absonderung dea Rechts im staatlichen Organisationssystem, die relative Selbständigkeit aeiner Kodifikationen und aeine inatrumentalen Traditionen (Begriffaapparat u. dgl.). Die Gliederungsproblematik erwächst niemals ausschliesslich auf theoretischer Ebene, sondern ergibt eich aus der Bildung der Normstrukturen in dem traditionell vorhandenen Rahmen, wobei die aktuelle Rechtebildung diesen Rahmen weiter modifiziert. Die Gliederung erfolgt zwar auf objektiven Grundlagen, jedoch sind praktische Motive bedeutungsvoll, wae sich z. B. bei einer Gegenüberstellung mit dem engliechamerikaniachen Recht zeigt, wo daa Syatematisierungaproblem keine aolche Rolle apielt. Die Rechtssubjekte sind ee, die daa Recht gliedern und dabei seinen Verdichtungspunkten folgen. Die zweckmässige Form des Einflusses und der Zwangsanwendung bestimmen den Charakter und die Bedeutung der Gliederung, aber auch die Unterstreichung des objektiv vorhandenen Syotemcharakters des Rechts. 1 4 8 303 So erklärt eich auch die unterschiedliche Ausformung von Rechtaayatemen, Da die verachiedenen Konstruktionen von Rechtazweigen denselben Zweck mit unterschiedlichem V/irkungagrad erfüllen können, uuss der Rechtavergleichung, die der historischen, soziologischen Analyse einen freien Raum gibt, eine beträchtliche Rolle zugeschrieben werden. gekürzt von H. J. Piacher 1 4 9 303 Csaba Varga (Dudapest) Die grundlegende Gesellschaftlichkeit der Rechtsanwendung: Rechteschöpfung und Rechtsanwendung im gesellschaftlichen Komplex I. Die Rechtsanwendung als komplexer gesellschaftlich-rechtlicher Prozess 1. Die Rechtsanwendung ala Konfliktlöaung und ala Realisierung des Rechts Die Grundfunktion de3 Rechts iat es, durch die von herrachenden Klassenintereaaen beeinflusste Lösung der gesellschaftlichen Konflikte eine gesellschaftliche Ordnung zu aichern, die dieaen Interessen entspricht. Vermutlich und die ethnologische Untersuchung der primitiven Gemeinschaften unterstützt besonders diese Hypothese hat an der Wiege der gesellschaftlichen Regulierung die Konfliktlöeung bzw. das Streben nach deren Standardisierung gestanden. Historisch ging die Konfliktlösung zuerst fallweise vor sich. Erat auf einer späteren Stufe der Entwicklung entstand das Normsystem. Die Praxis der Konfliktlösung wurde dadurch inhaltlich und formal standardisiert. Zunächst wurden die Pakten der praktischen Konfliktlösung, vor allem ihre hervorragenden und verallgemeinerungsfähigen Beispiele zu Mustern erhoben. Später wurden solche Muster durch die bewusste Bildung vermehrt. Die Beeinflussung der Konfliktlösung durch eelbatändige Entscheidungamuater führte auf einer relativ späten Entwicklungsstufe dazu, dass diese Muster zu primären Mitteln der Beeinflussung, Planung und Organisierung des gesamten gesellschaftlichen Lebens wurden. Daa Bedürfnis nach Konfliktlösung beatand gewiss schon in der Urgemeinschaft. Die Praxis jedoch, die eine durch die Sonderinteressen der sich antagonistisch gegenüberstehenden Gruppen beeinflusste Standardisierung gerade im Interesse der Garantierung dieser Sonderinteressen anstrebt, ist erst Produkt der mit der Ausbeutung entstandenen Klassengesellschaft. Hier iat die Konfliktlösung bereits unvermeidlich mit der Unterdrückung der Mehrheit der Gesellschaft durch eine Minderheit verbunden. Damit wurden jene primitiven Möglichkeiten der gesellschaftlichen Regulierung, die in der zufälligen Praxis 150 303 der Konfliktlösung zum Ausdruck kamen, unzulänglich. Die Tatsache also, dass die Löaung der gelegentlichen Konflikte zwischen den Mitgliedern der Gesellschaft nunmehr mit der regelmässigen Unterdrückung der Mehrheit der Gesellschaft durch die Minderheit unbedingt verflochten ist wenn auch nicht jeden Fall spezifisch determinierend, jedoch im Hinblick auf das wesentliche Allgemeine, die Tendenz, die Rahmen, die Form der Konfliktlösung -, setzte auch in der Konfliktlösung selbst wesentliche Veränderungen voraus. Die Konfliktlösung nahm nun selbst Klassencharakter an und wurde Privileg des zu diesem Zweck institutionalisierten Organs des entstehenden Staates. Das Verfahren der Konfliktlösung wurde spezifisch. Im Laufe der Entwicklung wurde ihr Rahmen, die Art und Weise ihres Ablaufs immer umfassender geregelt, formalisiert und auch ihr möglicher Inhalt wurde in zunehmendem Masse im voraus festgelegten Verhaltens-Entscheidungsmustern angeknüpft. In dieser eigenartigen formal-rechtlichen Entwicklung entfaltet sioh das Recht, das seine gesellschaftliche regulative und Klassenfunktion nunmehr nicht in der tatsächlichen Praxis der Konfliktlösung versieht, sondern mit als spezifischer Vermittler zustandegebraohten Objektivationen: die künftigen Entscheidungen und dadurch die künftigen Verhaltensweisen vorausschickenden, sich selbständig gemachten Normatrukturen versieht. Im Zuge der gesellschaftlichen Entwicklung taucht durch die Entstehung der verschiedenen gesellschaftlichen Komplexe und ihrer zunehmenden relativen Abtrennung, durch die dieser entsprechenden Kompliziertheit und Verknüpfung der gesellschaftlichen Verhältnisse ein immer umfassenderes und tiefer greifendes Bedürfnis für die Vermittlungsfunkt ion zwischen diesen Komplexen auf, die Unterordnung weiterer gesellschaftlicher Verhältnisse unter die regulativen Formen des Rechts, die Widerspiegelung der gesellschaftlichen Verhältnisse durch rechtliche Objektivationen, als Rechtsverhältnisse. Die objektivierten Normstrukturen, die ursprünglich für die Standardisierung der Konfliktlösung und somit auch ihrer Planung zustandegekommen sind, werden Organisationsformen, die Immer mehr gesellschaftliche Verhältnisse berühren. So macht sich die Bildung der Entscheidungsmuster, die in der Erfüllung der regulativen und Klassenfunktion des Rechts die Konfliktlösungspraxis standardisieren, selbständig, wird .zu einer der wichtigsten Erscheinungs1 5 1 303 formen, Funktionsweisen de3 Rechte. Im Prozess der Vergesellachaftlichung der Gesellschaft handelt es sich also nicht nur darum, dass zwischen den verschiedenen Komplexen usw. vermittelt wird, sondern auch darum, dass die Art und Weise, der Inhalt, die Auswirkungen dieser Vermittlung immer bewusster gestaltet, geplant werden d. h., 3ie aollen nicht nur durch daa jeweils aktuelle Kräfteverhältnis, sondern auch die Erkenntnis der gesellschaftlichen Bedürfnisse, Tendenzen und Gesetzmässigkeiten sowie ihre Einstellung ala regulierende Kraft beeinflusst werden. Die Erhöhung des gesellschaftlich-politischen Gewichts und der Bedeutung der bewussten Rechtsetzung verschleiert unter diesen Umständen scheinbar zwangamüssig die hiatoriach-zeitliehe Priorität, die UraprünglichJceit der Konflikt lösung. Hinter diesem Anschein ateckt jedoch eine tatsächliche Akzentverachiebung wir könnten auch sagen: ein Punktionawandel. Während ursprünglich das standardisierende Muster der Konfliktlöaung funktionell untergeordnet war, wurde ea durch die immer umfangreicher werdende gesellschaftliche Planung und Beeinflussung zur "Verlängerung" der Rechteanwendung: zur Realisierung dea auf der Stufe dea allgemeinen Geplanten im Individuellen. Auf dem gegenwärtigen Niveau ihrer Entwicklung ist die Rechtaanwendung begrifflich nichts anderes, ala ein solches Verfahren dea in gültigen Rechtsregeln festgelegten spezifischen Organe nach gültigen Rechtaregeln festgelegter Muster, in dem durch die offizielle Peststellung der Tatbeatand irgendeinea individuellen Rechtafalles und die Anknüpfung der auf diese Weise featgestellten Tatsachen auf die in den gültigen Normatrukturen steckenden in bezúg auf die Tataachen gedeuteten Verhaltensund Entacheidungamuater, und dann als deren Ergebnia durch die Qualifizierung naoh diesen Muatern, und schliesslich durch die dieaen zugeordneten Rechtekonsequenz individuelle Rechtsverhältnisse entatehen, geändert oder aufhören v/erden lässt, wodurch das in der rechtlichen Objektivation ausgedrückte Allgemeine im individuellen Fall zur Geltung gebrucht, realisiert wird. 1 5 2 303 2. Die rechtlichen und nichtrecht liehen Faktoren der Rechtsanwendung Der Prozess, in welchem die Konfliktlösung zur Rechtsanwendung wird, ist also Ergebnis einer langen historischen Entwicklung. Selbst die im rechtlichen Sinne aufgefasste, mit staatlichem Zwang unterstützte Konfliktlösung entwickelte sich durch verschiedene Ubergangsformen, ehe sie, von einer durch rechtliche Faktoren beeinflussten Konfliktlösung, als Rechtsanwendung hervortretende Rechtsrealisierung wurde. Diese Strafe setzte bereits die Entfaltung des Rechts als relativ selbständig gewordener gesellschaftlicher Eicistenzkomplex mit spezifischem Charakter voraus. Ebenso war es notwendig, dass sich spezifische Teilinstitutionen und Teilfunktionen herausgebildet hatten, wodurch nun die Rechtsetzung und die Rechtsanwendung als auch miteinander konfrontierte Erscheinungen in den Vordergrund gestellt wurden. Neben der entschiedeneren Polarisierung der Rechtsetzung und Rechtsanwendung entwickelte sich ihre gegenseitige Beziehung gleichzeitig in entgegengesetzter Richtung. Im allgemeinen kann festgestellt werden, dass diese Entwicklung von der konkreten nichtrechtlichen Bestimmung der Rechtspflege bis zum Versuch des Zurückdrängens der Rechtsanwendung auf die blosse und mechanische Rechtsprechung durch die verschiedensten Stationen und Extreme gelaufen ist. Die3 ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Rechtspflege vor allem Konfliktlösung ist: eine gesellschaftliche Tätigkeit also, die prinzipiell durch dieselben gesellschaftlichen Fakten, Bedürfnisse und Gesetzmässigkeiten bestimmt wird, wie das gesetzte Recht selbst. Andererseits müssen wir auch beachten, dass das Recht kraft seines Charakters die planmässige Organisierung der gesellschaftlichen Tätigkeit in ihrer konkreten Totalität und daher auch die Reduzierung der Rechtspflege auf mechanische Durchführung nicht übernehmen kann. Die Rechtsanwendung sichert also infolge der gesellschaftlichen Natur der rechtlichen Vermittlung dem Rechtsanwender unbedingt freien Bewegungsraum, der mehr oder weniger eng oder breit sein kann. Wenn wir in der Gestaltung der rechtlichen Konfliktlösung die verschiedenen Lösungen typisieren wollen, sind vor allem die konfliktlösenden und die konfliktentscheidenden Lösungen zu unter1 5 3 303 scheiden. Der vermutlich altertümlichsten Praxis der Konfliktlöoung zufolge die in der rechtlichen Praxis zahlreicher afrikanischer, asiatischer, ozeanischer, südamerikanischer usw. Stämme, bzw. als überlebende Formen in Japan, Indien, sogar auch in China bis heute beobachtet v/erden kann führt zwischen den streitenden Seiten eine von ihnen geachtete dritte Person auf nicht formelle Weise ein befriedendes oder schlichtendes Verfahren au3, bei dem ohne jedwede Anknüpfung an bestehende Muster von den konkreten Zügen der streitbaren Angelegenheit ausgegangen wird, damit für beide Seiten annelimbare, gerechte und überzeugende Ergebnisse erreicht werden können. Die Erfahrungen früherer Konfliktlösungen, speziell die daraus zu ziehenden Muster können hier höchstens als Beispiele in Frage kommen. Bei dem befriedenden schlichtenden Verfahren fehlt das eigentliche anwendende Element. Mangels eines im voraus gebildeten Musters handelt es sich um keine von aussen auf den Fall aufgezwungene Lösung. Was hier erfolgt, ist die tatsächliche Beseitigung, Lösung des Konflikts ein Ergebnis also, bei dem, mit einem in Japan gebräuchlichen anschaulichen Ausdruck, keine Seite ihr Gesicht "verliert", sondern "bewahrt". Bei der konfliktentscheidenden Lösung wird demgegenüber im Laufe eines formalen Verfahrens ein im voraus auf formale Weise festgelegtes Entscheidungsmuster für den offiziell behaupteten Tatbestand der streitbaren Angelegenheit angewandt. In diesem Verfahren dominiert der von den streitenden Seiten unabhängige offizielle Charakter, die prozessuale und inhaltliche Formalität und vor allem die Anwendung eines schon im voraus gebildeten äusseren Mittels des gültigen Entscheidungsmusters für die beiden Seiten und ihre Angelegenheit. In der europäischen Entwicklung entfaltete sich dieses konfliktentscheidende Verfahren auf einer relativ späten Entwicklungsstufe-des Römischen Rechts: mit der Erscheinung der Begrifflichkeit des Rechts danach hat es sich auch allgemein verbreitet. In der klassischen römischen Auffassung der klassischen Zeit bedeutete nämlich das Recht in seiner konkreten Eigenschaft die gerechte, konfliktlösende konkrete Entscheidung im voraus festgelegte Regeln dienten damals eher nur als Sprungbrett und weniger als Prämissen in der Findung des Lösung3weges. Die postklassische Periode der römischen Rechtsentwicklung, der mathematisch-axiomatische Gedanke des bürgerlichen Rationalismus, die 1 5 4 303 P r a x i s e i n z e l n e r f e u d a l e r A b s o l u t i s m e n , d i e d e n R i c h t e r zum b l o ß e n Anwender d e s vom P ü r s t e n g e s c h a f f e n e n R e c h t s a b w e r t e t e n , s t e l l t e n d i e e i n z e l n e n K o m p o n e n t e n d e r E n t w i c k l u n g d a r , d i e i h r e n Höhepunkt s c h l i e ß l i c h i n d e r E i n r i c h t u n g d e r s i e g r e i c h e n B o u r g e o i s i e : i n d e r A u f f a s s u n g d e r e x e g e t i s c h e n T h e o r i e d e r R e c h t s a n w e n d u n g a l s b l o ß e r S y l l o g i s m u s f a n d . D i e s e A u f f a s s u n g war e x t r e m p o l a r i s i e r t ; d i e P r a x i s l e h n t e v o r a l l e m a u s g e s e l l s c h a f t l i c h e n Gründen n o t w e n d i g e r w e i s e d i e e x e g e t i s c h e A u f f a s s u n g a b . D i e F r e i r e c h t s b e w e g u n g , d i e d i e R e c h t s r e g e l a l s V o r a u s s e t z u n g f ü r d i e s y l l o g i s t i s c h e F o l g e r u n g a b l e h n t e , k o n n t e d e s h a l b e n t s t e h e n , w e i l e i c h d i e B e d ü r f n i s s e d e r m o n o p o l k a p i t a l i s t i s c h e n E n t w i c k l u n g w e g e n a u s b l e i b e n d e r R e c h t s e t z u n g g e g e n Ende d e s v e r g a n g e n e n J a h r h u n d e r t s n u r d u r o h d i e R e c h t s p r a x i s Bahn b r e c h e n k o n n t e n . Der E x t r e m i s m u s d e r F r e i r e c h t s b e w e g u n g , d e r am e n t g e g e n g e s e t z t e n P o l a n k n ü p f t e , wurde im e r s t e n D r i t t e l u n s e r e s J a h r h u n d e r t s e b e n f a l l s l a n g s a m ü b e r h o l t . D i e R e c h t e a n w e n d u n g s i d e e , d i e i n n e r h a l b d e r g r u n d l e g e n d e n r e c h t l i c h e n V e r b i n d l i c h k e i t d e r u n m i t t e l b a r e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n B e s t i m m u n g d e s R e c h t s b r e i t e n Raum s i c h e r t und d i e s p ä t e r b e f e s t i g t w u r d e , f a ß t d i e R e c h t s a n w e n d u n g n i c h t mehr a l s e i n e e i n f a c h e l o g i s c h e O p e r a t i o n a u f , b e h ä l t j e d o c h d i e P r a x i s d e r D e d u k t i o n a l s s p e z i f i s c h c h a r a k t e r i s t i s c h e D e t e r m i n a n t e b e i . D i e a n d e r e A l t e r n a t i v e d e r e u r o p ä i s c h e n E n t w i c k l u n g w a r d a s a n g e l s ä c h s i s c h e R e c h t s a n w e n d u n g s m o d e l l , d a s h i s t o r i s c h an d i e f r ü h e Z e n t r a l i s i e r u n g d e r e n g l i s c h e n k ö n i g l i c h e n G e r i c h t e , d e r P r i o r i t ä t , p r o z e s s u a l e n A n s c h a u u n g d e r R e c h t s e n t w i c k l u n g a n k n ü p f t e . Das P r o d u k t d e r K o n t i n u i t ä t d e r f r ü h e n m i t t e l a l t e r l i c h e n P r a x i s w a r daa r i c h t e r l i c h e P r ä z e d e n z r e c h t , d e s s e n daa R e c h t s p r i n z i p e n t h a l t e n d e r B e g r ü n d u n g 8 t e i l r a t i o d e c i d e n d i d e r im 1 9 . J a h r h u n d e r t e n d g ü l t i g B t a b i l i a i e r t e n P r ä z e d e n z N o r m z u f o l g e a u o h ü b e r d e n K r e i s dea F a l l e a h i n a u s f ü r d a s U r t e i l d e r g l e i c h e n o d e r u n t e r g e o r d n e t e n Ger i c h t e a l l g e m e i n g ü l t i g i s t . D i e P r a x i s dea F a l l r e c h t s , d i e a e h r v i e l e P r ä z e d e n z e n k e n n t und d i e s i c h I n h a l t l i o h dem I n d i v i d u e l l e n a n n ä h e r n , b e r u h t n i o h t a u f dem P r i n z i p d e r I n d u k t i o n . R e c h t s t h e o r e t i a c h b e t r a c h t e t b e s t e h t daa a n g e l a ä c h B i a c h e V e r f a h r e n d a r i n , dass d e r R i c h t e r d i e v e r w a n d t e n F ä l l e sammel t und s t u d i e r t d a n n a u f g r u n d d e r T e c h n i k d e r D i f f e r e n z i e r u n g m e t h o d o f ' d l a t i n g u i a h i n g ' an d i e a e n w e i t e r a r b e i t e t und d i e i n a e i n e m e i g e n e n 1 5 5 303 Pall zu verfolgenden Muster erschliesst. Sein rechtsanwendender Akt wird dadurch auch selbst zu einem andere verbindenden Präzedens, dessen verbindliche Kraft overruling nur durch höhere Gerichte, im Fall seiner offenbaren Unvernunftigkeit aufgehoben werden kann. Diese Rechtsanwendung wird Uber die mit bedrückender Geschwindigkeit sich vermehrende, jahrhundertelange Anhäufung der Menge der Präzedenzen auch dadurch ausserordentlich kompliziert, kaum Uberschaubar und berechenbar, weil über die von der sogenannten verbindlichen Kraft unterschiedene Uberzeugende Kraft persuasive authority auch andere Quellen zur Verfügung stehen. Bei englischen oder US-Gerichten können aus diesem Grunde auch Urteile berücksichtigt werden, die in irgendeinem Mitgliedsstaat des Commonwealth oder innerhalb der Vereinigten Staaten in einem anderen Bundesstaat gefasst wurden. Aber es ist auch möglich, solche Urteile zu berücksichtigen, die in einem völlig fremden Präzedenzrecht eines dritten Staates gesprochen wurden. Der Kreis der möglichen Entscheidungsgrundlagen wird auch dadurch erweitert, dass Uber gUltige rechtliche Entscheidungen hinaus auch irgendein als Entscheidungsmotiv verwendbares Material z. B. eine rechtswissenschaftliche Stellungnahme, ein auf Billigung wartender Gesetzentwurf usw. Uberzeugende Kraft besitzen kann. Der prinzipielle Gegensatz zwischen Deduktion und Induktion in der als traditionell betrachteten kontinentalen und angelsächsischen Auffassung der Rechtsanwendung weist auch auf die gegensätzlichen Ausgangspunkte und Richtungen des grundlegenden Bewegungsprozesses der Rechtsanwendungsoperation hin. Die angelsächsische Auffassung konzentriert sich auf die Individuellen Determinanten der individuellen Angelegenheit. Sie geht von ihnen aus, um zur individuellen Gestaltung des unter den individuellen Bedingungen die befriedigende Lösung des Konflikts sichernden Musters zu gelangen. Die auf dem europäischen Kontinent traditionelle Auffassung geht demgegenüber von der Allgemeinheit niedrigeren und/oder höheren Grades einer im voraus gestalteten Struktur von Normen aus, um durch den Bezug auf den individuellen Fall zur Lösung des Konflikts zu gelangen. Deshalb können wir Uber die Anwendung und Realisierung des Rechts im engen Sinne des Wortes eigentlich nur im kontinentalen Rechtsanwendungsmuster sprechen. Zwischen der kontinentalen und angelsächsischen Auffassung ist jedoch der Gegen1 5 6 303 satz bei weitem nicht mehr so scharf wie noch vor einem Jahrhundert. Die Tendenz ihrer gegenwärtigen Entwicklung deutet auf eine gewisse Annäherung oder eher auf einen gegenseitigen Kompromiss hin. Im kontinentalen Recht nimmt die rechtsgeataltende Bedeutung der Rechtapraxia zu, während im englisch-amerikaniachen Recht der bewussten Rechtsschöpfung und sogar der Kodifikation in der Standardisierung der Rechtapraxia eine grössere Rolle zugeachrieben wird. Unter den heutigen kontinentalen Systemen entfernte aich wahrscheinlich Schweden vom eng ayllogiatiachen Modell am meisten. Hier werden immer neue und intensivere Versuche unternommen, in der Rechtsanwendung die Verfolgung des gesetzlichen Muatera von der widerlegbaren Vermutung der konkreten geaellachaftlichen Nützlichkeit dieses Muatera abhängig zu machen. Daa sozialistische Recht erbte die kontinentalen Traditionen der Konfliktlöaung; ea atrebte auch in den über teilweise abweichende Traditionen verfügenden asiatischen sozialiatiachen Staaten ihre Annahme an. Nach dem Abschluss der provisorischen Periode der nur von allgemeinen Direktiven beeinflussten revolutionären Rechtspflege meldete sich jedoch weder die Extreme der Exegese, noch dea Freirechts. Vielmehr entwickelte sich die revolutionäre Rechtspflege durch die Annahme der Gesetzlichkeit ala Grundprinzip, nach der Auaachliesslichkeit des gesetzten Rechta und der Determinierung der Rechtaanwendung auf dieaer Grundlage, ausgeglichen weiter. Im Sinne der herrschenden rechtapolitiachen Prinzipien wurde versucht, die richterliche Rechtaschöpfung zu vermeiden. Gleichzeitig aichert jedoch die Konzentration der Rechtaschöpfung auf daa geaellachaftlich Typiache und durch daa Heranziehen gewiaaer allgemeiner Prinzipien für die Lösung der typiachen Fälle für den Rechtaanwender die Möglichkeit, innerhalb dea Rechta und nioht dagegen adaptierend die Konkretiaierung zu verwirklichen. 3. Die Dialektik des Allgemeinen und Einzelnen in der Rechtsanwendung Unabhängig davon, welches Rechtaanwendungsmodeil wir annehmen, verwandelt aich die Rechtaanwendung in dem Moment, da es zur Geltendmachung irgendeines Verhaltens oder Entacheidungamusters kommt, auch zur logiachen Operation. Die loglachen Relationen der Rechta1 5 7 303 anwendung verdienen aus diesem Grunde unbedingt Aufmerksamkeit und Ausarbeitimg dies kann jedoch nur innerhalb der grundlegenden gesellschaftlichen Determiniertheit der Rechtsanwendung, dieser untergeordnet,zum Ergebnis führen. Die Rechtsanwendung ist ein solcher dialektischer gesellschaftlich-rechtlicher Prozess, der formallogisch erschöpfend nicht beschrieben und definiert werden kann. Wenn wir die Rechtsanwendung als irgendeine in der Kybernetik bekannte Black-box auffassen würden, unabhängig davon, welches Rechtsschöpfungsmodell wir auch annehmen, würden wir von den offiziell eingespeicherten Rechtsnormund Tatbestands-In-puts das Urteil als logisch zwangsweise folgendes normatives Ergebnis als Out-put nicht bekommen. Dies bedeutet zwei grundlegende Dinge, die für jede Rechtsan.vendung charakteristisch sind, zu beachten. Einerseits, dass in der Rechtsanwendung als Entscheidungsprämissen (oder zumindest im Anschluss an diese, sie verstärkend oder schwächend, unterstützend oder neutralisierend) nicht nur eng genommene rechtsnormative und Tatbestandsinformationen, d. h. gültige Normstrukturen und die Tatsachen des Falles erschliessende erkennend-bewertende Thesen dienen. Durch politische und rechtspolitisohe Bewertungen, die Praxis gesellschaftlicher und staatlicher (u. a. auch rechtspflegender) Organe, die Foren der Telekommunikation und nicht zuletzt durch die eigenen persönlichen Erfahrungen des verfahrenden Richters schliessen sich diesen solche gesellschaftlichen Urteile und Bewertungen an, die die soziologische Situation der Rechtsanwendung in ihrer Gesamtheit bestimmen. Aus dieser besonderen Sicht ist auch die Justizverwaltung nichts anderes als die mehr oder weniger formalisierte Vermittlung der politischen Bewertung einer gesellschaftlich-historischen Situation für den Richter um seine Rechtsanwendungssituation zu beeinflussen. Jene historische Gesellschaftlichkeit, welche die Rechtsschöpfung als Normstrukturen formalisiert für die Rechtsanwendung vermittelt, wird durch eine sekundär determinierende, vom Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Gebundenheit der Rechtsanwendung aus jedoch entscheidende unmittelbare Gesellschaftlichkeit ergänzt. Andererseits bedeutet es auch, dass die in der Rechtsanwendung vor sich gehenden Prozesse keine logische Notwendigkeit besitzen, weil zwischen dem Allgemeinen und dem Einzelnen formale Identität nie Zustandekommen kann. Da3 Einzelne 1 5 8 373 umfasst zwar das Allgemeine und das Besondere, ihre Beziehung erzeugt jedoch höchstens dialektische Identität, aber keine unmittelbare, gegenseitige oder vollständige Entsprechung. II. Die dialektische Verflechtung der Rechtsschöpfung und Rechtsanwendung 1. Die gemeinsame Wurzel und gesellschaftliche Determinierung der Normachöpfungsund llormanwendungsprozesse Unsere Analyse hat die Rechtaachöpfung und Rechtsanwendung als zv/ei grundlegende Bewegungsprozesse des Rechts vorgestellt. Wie wir sahen, ist weder die Rechtsschöpfung noch die Rechtsanwendung eine an und für sich hinreichende eigengesetzliche Entität in der Geschichte, sondern sie sind verflochtene Erscheinungen gemeinsamer Wurzel, die zu voneinander differenzierten, am Mess dee anderen gemessen, einander untergeordneten, aber doch zu gewissermassen selbständig gewordenen Gebilden erst mit dem Abschluss der Vorgeschichte des Rechts mit der sich auch auf dem Gebiet des Rechts zeigenden Wirkung einer gewissen gesellschaftlichen Kooperation geworden sind. Die Verbindung dieser beiden Bewegungsprozesse wird also nicht durch eine a priori gegebene metaphysisohe Unbeweglichkeit charakterisiert. Sie sind vom Recht, als Niveau der Totalität her gesehen solche Gebilde gemeinsamer Voraussetzung, die auch voneinander bedingt und beeinflusst sind, deren aneinander gemessenes Gewicht, deren Bedeutung sowie die Gestaltung der Beiordnung oder Unterordnung ihrer Beziehung von der Tendenz sowie den vorhandenen Bedürfnissen und Tatsachen der gesellschaftlichen Gesamtentwicklung abhängt. Die Rechtsschöpfung und Rechtaanwendung sind,verallgemeinert gesagt, der geaellachaftlichen Praxia ala Mittel der Konfliktlöaung als einheitliche Gebilde entwachaen. Durch die Planung, Standardiaierung der Konfliktlöaung differenzierten aich diese beiden Tätigkeiten zu relativ eelbatändig gewordenen Tätigkeitsformen, die sich verachiedenförmig, aber aufeinander angewiesen in einer funktionalen Verbindung wechselnder Tiefe und Richtung 7/eiterentwickelten. Die Beziehung der Rechtsachöpfung und Rechtaanwendung wird prinzipiell dadurch bestimmt, dass die für daa Recht charakteristlachen Bewegungaprozease von den gesellachaftliehen Verhältnisaen bia zu 159 303 d e n R e c h t s n o r m e n und v o n d o r t w i e d e r z u d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n r e i c h e n . D i e s e Bewegung i s t o b e r k e i n e i n m a l i g e r o d e r i n e i n e r R i c h t u n g v o r s i c h g e h e n d e r P r o z e ß . V i e l m e h r i s t e s e i n P r o z e ß d e r s i c h s t ä n d i g e r n e u e r n d e n B e w e g u n g , d e r a u c h d a s Moment d e r R ü c k k o p p l u n g e n t h ä l t . An d e n b e i d e n e x t r e m e n P u n k t e n d i e s e r B e w e g u n g s t e h e n e i n e r s e i t s d i e g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e , a n d e r e r s e i t s d i e f ü r d e r e n p r a k t i s c h e B e e i n f l u s s u n g g e s e t z t e n R e c h t s n o r m e n . D i e a l s G r u n d l a g e d e r r e c h t l i c h e n B e w e g u n g s p r o z e s s e e r s c h e i n e n d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e v e r k ö r p e r n d i e G e s a m t h e i t d e r k o n k r e t e n e m p i r i s c h e n Züge , d e r k o n k r e t e n I n d i v i d u a l i t ä t . D i e s b e i n h a l t e t a b e r g l e i c h z e i t i g a u c h d a s Moment d e r i n d e r T o t a l i t ä t v o r h a n d e n e n und e r s c h l i e ß b a r e n w e s e n t l i c h e n A l l g e m e i n h e i t . Zur G e s t a l t u n g d e s I n d i v i d u e l l e n e n t s p r e c h e n d d e n Ges e t z m ä ß i g k e i t e n d e s A l l g e m e i n e n i s t d i e Norm b e r u f e n , d i e s i c h a l s e i n e a u f u n m i t t e l b a r p r a k t i s c h e B e e i n f l u s s u n g a b z i e l e n d e g e s t a l t e n d e und g l e i c h z e i t i g g e s t a l t e t e Form z w i s c h e n dem A l l g e m e i n e n und E i n z e l n e n a u f dem N i v e a u d e s B e s o n d e r e n b e f i n d e t . D i e r e c h t l i c h e B e w e g u n g g e h t g r u n d l e g e n d v o n d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n a u s , um d u r c h d i e E r k e n n t n i s d e s i n d i e s e n v o r h a n d e n e n w e s e n t l i c h e n A l l g e m e i n e n i n d e r R e c h t s s c h ö p f u n g d i e V e r a n k e r u n g d e s A l l g e m e i n e n a u f dem N i v e a u d e s B e s o n d e r e n z u e r r e i c h e n , d a m i t d i e R e c h t s a n w e n d u n g d i e s e s B e s o n d e r e im e i n z e l n e n w i e d e r z u d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n und z u i h r e m w e s e n t l i c h e n A l l g e m e i n e n w e n d e n und d a d u r c h d i e a u f e i n a n d e r b e z o g e n e k o n k r e t e E i n h e i t d e s A l l g e m e i n e n und d e s E i n z e l n e n w i e d e r v e r w i r k l i c h e n , w i e d e r h e r s t e l l e n k a n n . Das i s t g e r a d e d a s Z i e l d e s r e c h t l i c h e n B e w e g u n g s p r o z e s s e s : d e n Ü b e r g a n g d e s A l l g e m e i n e n , B e s o n d e r e n und E i n z e l n e n i n e i n a n d e r k o n t i n u i e r l i c h , immer w i e d e r z u s i c h e r n . I n i h r e r U n m i t t e l b a r k e i t g e h t d i e R e c h t s s c h ö p f u n g v o n d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n a u s , d i e R e c h t s a n w e n d u n g z i e l t a u f d i e g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e a b . D i e R e c h t s s c h ö p f u n g i s t a b e r k e i n A u s g a n g s p u n k t d i e s e r Bewegung o h n e V o r a u s s e t z u n g e n , und d i e R e c h t s a n w e n d u n g i s t k e i n s o l c h e r E n d p u n k t . Der v o n d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n b i s z u d e n Normen und v o n d o r t w i e d e r z u d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n z u r ü c k g e l e g t e Weg i s t s e l b s t n i c h t j e e i n e m e t a p h y s i s c h a b g e s o n d e r t e E n t i t ä t , s o n d e r n n u r e i n e k ü n s t l i c h g e t r e n n t e P e r i o d e r e l a t i v e r G e l t u n g e i n e s s i c h s t ä n d i g w i e d e r h o l e n d e n , s i c h k o n t i n u i e r l i c h m o d i f i z i e r e n d n e u 160 303 bildenden Bewegungaprozeaaea. Sie hat jene gesellschaftlichen Verhältnisse zur Grundlage, die gerade als Ergebnis dieses Bewegungsprozesses auch selbst gestaltet wurden. Sie wurden gestaltet, d. h. sie wurden trotz der relativen Stabilität der Vermittlung duroh des Besondere kontinuierlich erneuert. Und dieser Bewegungsprozess iat sogar im Verhältnis, im gegenseitigen Wechsel und der Rückkopplung zwischen Rechtaschöpfung und Rechtsanwendung kein blosser rechtlicher, aondern vor allem und gerade hinsichtlich seines Wesens von aozial-rechtlichem Charakter. Die Tatsache, dass die geeellschaftliche Entwicklung Vermittlungen schafft, und dann die3e Vermittlung und die Gestaltung objektivierter Massatäbe für deren Standardisierung als eigenartige Kooperation, abgeaonderte Tätigkeiten durchführt, beachränkt die unmittelbare geaellschaftliche Bestimmtheit dea geaamten Prozeaaea nicht nur auf einen relativ aelbatändig gewordenen Zweig dieses Prozeaaea. Die Objektivationsform, die das Mass für die Vermittlung beatimmt, die Normatruktur dea Recht8 werden durch die Rechtaachöpfung geachaffen. Dadurch wird aber der auf die Gesamtheit dea rechtlichen Bewegungsprozesaea ausgeübte Einfluss der sozial-ökonomiachen Prozeaae nicht aufgehoben. Nachdem die aozial-ökonoraiache Determination im Hinblick auf die Geaamtheit dea rechtlichen Bewegungaprozeaaea auf den Vermittler wie auf das Vermittelte gleichfella zur Geltung kommt, hängt ea vom gesellschaftlichen Geaamtprozess, von deaaen Geaamtbewegung ab, ob der vermittelnde Exiatenzkoraplex seine Punktion erfüllen kann, oder dieaer durch die soziel-ökonomiache Gesamt be v/egung beseitigt wird und dieae die vermittelnde Aufgabe ohne ihn erledigt. Die rechtliche Normstruktur bekommt al3o nur inaofern eine tataächlich vermittelnde Rolle, ala sie mit dem Gesamtkomplex und seinen Entwicklungstendenzen im Einklang steht und ihre objektiven Bedürfnisse befriedigt. Wenn alao die Rechtaschöpfung und Rechtaanwendung letzten Endes durch dieselben sozial-ökonomischen Palctoren determiniert v/erden, so bedeutet dies, dass sich sowohl in der Rechtsschöpfung als auch in der Rechtaanwendung dieae Faktoren auf doppelte Weiae: teilweise durch die andere Seite des rechtlichen Bewegungaprozeaaea vermittelt, teilweise selbständig, unmittelbar melden. Die Rechtsanwendung ist aus diesem Grunde ein sozial-rechtlicher Prozess doppelter Determiniertheit. Als indirekte Determinierung wird ihre Geaell1 6 1 303 s c h a f t l i c h k e i t d u r c h d i e i n d e r R e c h t s s c h ö p f u n g o b j e k t i v i e r t e N o r m s t r u k t u r v e r m i t t e l t , s i e w i r d a b e r a u c h u n m i t t e l b a r G e s e l l s c h a f t d u r c h d i e Anwendung d i e s e r N o r m s t r u k t u r was im W e c h s e l d e r f o r m a l e n U n s i c h e r h e i t e n d e r R e c h t s a n w e n d u n g z u r i n h a l t l i c h e n S i c h e r h e i t , i n d e r V e r ä n d e r u n g d e r l o g i s c h e n N i c h t N o t w e n d i g k e i t e n z u r g e s e l l s c h a f t l i c h e n N o t w e n d i g k e i t zum A u s d r u c k kommt. 2 . Das d i a l e k t i s c h e Z u s a m m e n s p i e l d e r r e c h t s s c h ö p f e r i s c h e n und r e c h t s a n w e n d e n d e n R e c h t s e n t W i c k l u n g D i o d o p p e l t e G e b u n d e n h e i t d e r R e c h t s a n w e n d u n g b e d e u t e t , dass d i e s e b e i d e n D e t e r m i n a n t e n n i c h t n u r e i n a n d e r s t ä r k e n k ö n n e n , s o n d e r n s i c h a u c h g e g e n s e i t i g d a u e r n d s c h w ä c h e n und s o g a r z e r s t ö r e n k ö n n e n . D i e R e c h t s e n t w i c k l u n g e r z e u g t e e i n e r s e i t s d i e r e c h t l i c h e O b j e k t i v a t i o n a l s e i n s o l c h e s Mass d e r r e c h t l i c h e n V e r m i t t l u n g , d i e i n d e r G e s c h i c h t e d e r S o z i a l i s i e r u n g d e r G e s e l l s c h a f t immer g r ö ß e r e B e d e u t u n g e r l a n g t e und d i e e i n e u m f a s s e n d o r g a n i s i e r t e i n d u s t r i e l l e G e s e l l s c h a f t g a r n i c h t mehr d e u e r h a f t e n t b e h r e n k a n n . A n d e r e r s e i t s h a t s i e m i t d e n g e s c h e i t e r t e n V e r s u c h e n i n b e i n a h e z w e i J a h r t a u s e n d e n b e w i e s e n , d a ß z w a r d i e R e c h t s s c h ö p f u n g d i e s c h ö p f e r i s c h e R o l l e d e r R e c h t s a n w e n d u n g e x t r e m z u r ü c k d r ä n g e n k a n n , d i e r e l a t i v e U n a b h ä n g i g k e i t v o n i h r a b e r n i c h t a u s s c h a l t e n und l e t z t e r e n i c h t z u r m e c h a n i s c h e n Anwendung v o n R e c h t v e r u r t e i l e n k a n n . I n n e r h a l b d e r b e i d e n v o r s t e l l b a r e n E x t r e m e z e i g t e s i c h d i e R e c h t e e n t w i c k l u n g i n d e n v e r s c h i e d e n s t e n F o r m e n , w o b e i e n t w e d e r d i e R e c h t s s c h ö p f u n g o d e r d i e R e c h t s a n w e n d u n g i n d e n V o r d e r g r u n d t r a t . A l s a l l g e m e i n e T e n d e n z k ö n n e n w i r n u r d i e z u n e h m e n d e B e d e u t u n g d e r R e c h t s s c h ö p f u n g f e s t s t e l l e n . Das R e c h t s s c h ö p f u n g s und R e c h t s a n w e n d u n g s m o d e l l j e d o c h , d a s d e r a d ä q u a t e A u s d r u c k d e s dem S i e g d e r b ü r g e r l i c h e n R e v o l u t i o n e n f o l g e n d e n K a p i t a l i s m u s d e r f r e i e n K o n k u r r e n z w a r , g e r i e t i n w e n i g e r a l s e i n e m J a h r h u n d e r t e n d g ü l t i g Jn d i e K r i s e , d e n n e s v e r m o c h t e d i e H e r a u s f o r d e r u n g d e r m o n o p o l i s t i s c h e n E n t w i c k l u n g n i c h t e n t s p r e c h e n d z u b e a n t w o r t e n . Der A u s w e g a u s d e r K r i s e w u r d e i n d e r E n t f a l t u n g d e s M o d e l l s u m g e k e h r t e r R i c h t u n g und V o r z e i c h e n d e r R e c h t s s c h ö p f u n g und R e c h t s a n w e n d u n g g e s u c h t ; im V e r z i c h t a u f d i e R e c h t s o c h ö p f u n g a l s a b g e s o n d e r t e F u n k t i o n und i n d e r L ö s u n g d e r A u f g a b e d e r R e c h t s e n t w i c k l u n g a l s p r a k t i s c h e r e c h t s a n w e n d e n d e A u f g a b e . D i e s e s E x t r e m e r w i e s s i c h 1 6 2 303 e b e n f a l l s a l s p r o v i s o r i s c h . A b e r n i c h t darum, w e i l e i n w e i t e r e r R o l l e n w e c h s e l b e g a n n , s o n d e r n w e i l d i e Lage d e r R e c h t B S c h ö p f u n g a u f e i n e s o l c h e W e i s e s t a b i l i s i e r t w u r d e , d i e d i e s e im Rahmen d e s g e s e t z t e n R e c h t s g l e i c h z e i t i g a u c h l a b i l i s i e r t . D i e s o z i a l i s t i s c h e R e c h t a a n w e n d u n g k a n n t e i n i h r e m e i g e n e n S y s t e m k e i n e e x e g e t i s c h e n Ü b e r t r e i b u n g e n . Dank e i n e m z u f ä l l i g e n z e i t l i c h e n Z u s a m m e n f a l l b e g a n n e n d i e s o z i a l i s t i s c h e n R e v o l u t i o n e n s o w i e s o z u r Z e i t d e s e u r o p ä i s c h e n S i e g e s z u g e s d e r F r e i r e c h t s b e w e g u n g d i e r e c h t l i c h e G e s t a l t u n g d e r s o z i a l i s t i s c h e n G e s e l l s c h a f t . A l s s i e a l s o d i e K o n s o l i d i e r u n g i h r e r E n t w i c k l u n g i n A n g r i f f n a h men, k o n n t e n s i e n i c h t n u r a u s d e n n e g a t i v e n E r f a h r u n g e n d e r E x e g e s e , s o n d e r n a u c h a u s d e n e n d e r d i e s e a b l ö s e n d e n F r e i r e c h t s b e w e g u n g s c h ö p f e n . D i e s o z i a l i s t i s c h e R e v o l u t i o n f o r d e r t e d i e v o l l s t ä n d i g e U b e r w i n d u n g d e r b ü r g e r l i c h e n V e r g a n g e n h e i t . Es w u r d e e i n s o l c h e s R e c h t s a y s t e m i n s t i t u t i o n a l i s i e r t , w e l c h e a d i e r e c h t a a n w e n d e n d e A d a p t i o n und im u n g e m e i n e n d i e Formen d e r R ü c k k o p p l u n g o h n e V e r l e t z u n g d e r G e s e t z l i c h k e i t und s o g a r d e r P r i o r i t ä t d e s G e s e t z e s a i c h e r t , w ä h r e n d a u c h d i e R e c h t a a c h ö p f u n g a e l b s t f ü r g e p l a n t u n v o l l e n d e t , f ü r e i n e d u r c h d i e g e s e l l s c h a f t l i c h e E n t w i c k l u n g a k t u a l i s i e r t e k o n t i n u i e r l i c h e A u f g a b e b e t r a c h t e t w i r d . Im a l l g e m e i n e n w e r d e n a l a o R e c h t s a c h ö p f u n g und R e c h t e a n w e n d u n g w a h r h a f t a l a d i e u n z e r t r e n n b a r a u f e i n a n d e r a n g e w i e s e n e n b e i d e n S e i t e n dea B e w e g u n g a p r o z e a a e a d e s R e c h t a b e t r a c h t e t , d i e e i n a n d e r und n i c h t g e g e n e i n a n d e r , a b e r i n g e g e n s e i t i g e m I n t e r e s s e v o r a u s s e t z e n . Von d e r G e g e n w a r t a u a g e h e n d a c h e i n t ea d e s h a l b g e w i ß z u a e i n , dass d i e a b s e h b a r e Z u k u n f t n i c h t d i e V e r s c h r u m p f u n g d e r R e c h t s a n v / e n d u n g , a o n d e r n e h e r d i e n o c h b e w u ß t e r e und v e r g e a e l l s c h a f t l i c h t e E n t f a l t u n g i h r e a a c h ö p f e r i s c h e n C h a r a k t e r a und i h r e r r e l a t i v e n S e l b a t ä n d i g k e i t e n t f a l t e n w i r d . 3 . Der f u n k t i o n e i l e Zusammenhang z w i s c h e n R e c h t s s c h ö p f u n g und R e c h t a a n w e n d u n g D i e R i c h t u n g dea B e w e g u n g a p r o z e a a e a v o n R e c h t s a c h ö p f u n g und R e c h t s anwendung i s t g e g e n l ä u f i g . I h r Wesen und i h r a p e z i f i s c h e r E x i s t e n z a i n n l i e g t a b e r n i c h t i n i h n e n s e l b 8 t , a o n d e r n j e w e i l s im a n d e r e n g e n a u e r i n d e r f u n k t i o n e l l e n V e r f l e c h t u n g m i t dem a n d e r e n . I h r n o t w e n d i g e a A u f e i n a n d e r o n g e w i e a e n a e i n b i l d e t a o e i n e G e m e i n s c h a f t 1 6 3 303 a u f dem N i v e a u d e a R e c h t s a l s g e s e l l s c h a f t l i c h e r T o t a l i t ä t . Wenn w i r v o n d e n T e i l k o m p l e x e n d e s R e c h t s und s e i n e r e i g e n t u m l i c h e n P u n k t i o n s v e r t e i l u n g a b s e h e n und u n s e r e A u f m e r k s a m k e i t a u f d a s R e c h t , a l s e i n e n a u c h i n s e i n e r K o m p l e x i t ä t e i n h e i t l i c h e n , v o n a n d e r e n K o m p l e x e n a b g e s o n d e r t e n v e r m i t t e l n d e n E x i s t e n z k o m p l e x , k o n z e n t r i e r e n , e r s c h e i n e n v o n d i e s e m G e s i c h t s p u n k t a u s a u f dem B o d e n d e r A l l g e m e i n h e i t und b e s o n d e r s d e s V e r h ä l t n i s s e s z u r P o l i t i k , d a s d i e s e k o n z e n t r i e r t a u s d r u c k t , d i e R e c h t s s c h ö p f u n g und R e c h t s a n w e n d u n g l e t z t e n E n d e s a l s z w e i b e i g e o r d n e t e M i t t e l d e r s t a a t l i c h e n P o l i t i k . D i e u n m i t t e l b a r e G e s e l l s c h a f t l i c h k e i t i s t n ä m l i c h n i c h t n u r d a s P r i v i l e g d e r R e c h t s s c h ö p f u n g . D i e V e r m i t t e l t h e i t d e r R e c h t s a n w e n d u n g d u r c h d i e R e c h t s s c h ö p f u n g e r g i b t i h r S p e z i f i k u m , d i e a u c h u n m i t t e l b a r z u r G e l t u n g kommende D e t e r m i n i e r t h e i t h i n g e g e n d i e Uber d e n K r e i s d e s R e c h t s h i n a u s g e h e n d e u n m i t t e l b a r e p r a k t i s c h e B e d e u t s a m k e i t . Die Rechtsanwendung und ihre theoretische Konzeption: Die Studie u n t e r n i m m t den Versuch , einige Grundf ragen der marxis t i schen Theor ie der Rech tsanwendung au fg rund der Rechtsauf fassung von Georg Lukács ' Ontologie zu klären. Für Lukács stellt das gel tende Recht das P r o d u k t einerseits der mi t t e lba r , durch die Rech tsse tzung wi rkenden geschichtl ichen D e t e r m i n a t i o n , anderersei ts der unmi t t e lba r , du rch die Rech t sanwendung wi rkenden gesel lschaft l ichen Determinat ion dar . Die Rech t sen twick lung selbst ist die kont inuier l iche Neuen t s t ehung und Lösung dieses inneren Widerspruches. Die R e c h t s a n w e n d u n g ist dementspre chend ein solcher gesel lschaft l ich-rechtl icher Prozess , der sich von einer durch im voraus gesetzte Entsche idungsmus te r nu r geringfügig bee in f luss ten Konf l ik tauf lösuag zu einer du rch solche Muster de te rmin ie r t en Konf l ik ten t sche idung , zu deren deduk t ive r ode r indukt iver Auf fas sung , en twicke l t e . Die In te rp re ta t ion des Rech t s wird somit mit der Qual i f ika t ion des Ta tbes t andes ve rknüpf t als eine aktuel le Konkre t i s ie rung des Rechts hinsicht l ich der Fak ten des Falles. Die Studie b e f a ß t sich mit Einzelfällen der schöpfer i schen Rolle der Rech t sanwendung , wie das Ausfül len von Rechts lücken, die A n w e n d u n g a l l g e m e i n e r u n d wer tender Sä tze , sowie Diskret ion und Billigkeit. Z u m Schluss wird die Ve rknüpfung der Rechtsse tzung und R e c h t s a n w e n d u n g behande l t , ihre gemeinsame gesellschaftliche Quelle und De te rmin ie r the i t , ihr Zusammenspie l in der Rech tsen twick lung und ihre gegenseitige funk t ione l l e Abhängigkei t . 164 303 Caaba Varga ( B u d a p e s t ) Uber d i e R e c h t s a n w e n d u n g O n t o l o g i s c h e Ü b e r l e g u n g e n I n d e n v e r g a n g e n e n J a h r e n w u r d e d u r c h m a r x i s t i s c h e R e c h t B t h e o r e t i k e r im E r g e b n i s a u c h s o z i o l o g i s c h e r U n t e r s u c h u n g e n z u n e h m e n d d i e T h e s e b e z w e i f e l t , d a ß d i e R e c h t s a n w e n d u n g a u s s c h l i e ß l i c h und i n v o l l e m Masse d u r c h d i e R e c h t s e t z u n g b e s t i m m t w i r d . D i e s e B e h a u p t u n g w ü r d e b e d e u t e n , d a ß d i e g e s e l l s c h a f t l i c h e W i r k l i c h k e i t v o r d e r P r a x i s d e s R i c h t e r s h a l t m a c h t u n d d i e s e n u r m i t t e l s d e r R e c h t s e t z u n g v o n d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n W i r k l i c h k e i t b e e i n f l u ß t w i r d . KÉlmSn K u l c s á r b e t o n t e : "Das m e n s c h l i c h e V e r h a l t e n w i r d im g e s e l l s c h a f t l i c h e n Masse . . . d u r c h d i e s e l b e n P a k t o r e n o d e r m i n d e s t e n s zum g r ö ß t e n T e i l d u r c h d i e s e l b e n P a k t o r e n g e l e n k t , d i e a u c h d i e R e c h t s r e g e l n z u s t a n d e b r i n g e n . " " 1 G e n a u e r b e t r a c h t e t e r g e b e n s i c h a l s o z w e i E b e n e n , i n d e n e n d i e g e s e l l s c h a f t l i c h e W i r k l i c h k e i t i n d e r R e c h t a a n w e n d u n g z u r G e l t u n g kommt. Zum e i n e n m i t t e l b a r , d u r c h d i e R e c h t s e t z u n g , d u r c h i h r e g e s c h i c h t l i c h e B e s t i m m t h e i t , und zum a n d e r e n u n m i t t e l b a r , d u r c h d i e j e w e i l i g e B e s t i m m t h e i t d e r k o n k r e t e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n S i t u a t i o n , i n d e r d i e R e c h t a a n w e n d u n g s t a t t f i n d e t . D i e E n t s c h e i d u n g s f i n d u n g d e s R i c h t e r s g e h t d e m n a c h k e i n e s f a l l s I n e i n e m g e a e l l a c h a f t l i c h e n Vakuum v o r s i c h . Im G e g e n t e i l : Es h a n d e l t a i c h um e i n e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n P r o z e ß , d e r v o n m e h r e r e n P a k t o r e n b e e i n f l u ß t w i r d und d e r a i c h i n e i n e r b e s t i m m t e n s o z i o l o g i s c h e n S i t u a t i o n ( a l s dem g e s e l l s c h a f t l i c h e n U m f e l d d e s j e w e i l i g e n R e c h t s a n w e n d u n g s p r o z e a s e s ) v o l l z i e h t , e i n e r S i t u a t i o n , d i e a l l e W i r k u n g e n , d i e b e i d e r f r a g l i c h e n E n t a c h e i d u n g e i n e R o l l e s p i e l e n , i n a i c h a u f n i m m t und d a n n dem B e d i n g u n g s s y a t e m und d e n G e s e t z m ä ß i g k e i t e n d e s e i g e n e n A u f b a u s und i h r e r S t r u k t u r e n t s p r e 2 c h e n d w i e d e r a u a g i b t . Wenn j e m a n d a n n e h m e n w ü r d e , d a ß man a u s i r g e n d w e l c h e n Gründen k e i n e a o z i o l o g i a c h e E i n a i c h t i n d i e K r ä f t e h a b e n k a n n , d i e h i n t e r d e r P a a s a d e e i n e s n o r m o r i e n t i e r t e n R e c h t s a n w e n d u n g a m o d e l l a i n a t ä n d i g e r B e w e g u n g s i n d , ao s o l l t e d i e l o g i s c h e A n a l y s e d e r S t r u k t u r d e r r e c h t l i c h e n A r g u m e n t a t i o n a l l e i n g e n ü g e n , um i h n v o n d e r u r a p r ü n g l i c h e n G e a e l l a c h a f t l i c h k e i t d e a R e c h t s a n w e n d u n g s p r o z e a a e s 1 6 5 303 zu ü b e r z e u g e n . Zum e i n e n d a v o n , dass d i e B e z i e h u n g z w i s c h e n Normt e x t und k o n k r e t e m S a c h v e r h a l t v o r a l l e m und g r u n d l e g e n d e i n e B e z i e h i m g z w i s o h e n I n h a l t e n i s t , d i e i n g e w i s s e m S i n n e e l a s t i s c h i s t und -der n u r f o r m a l e n B e h a n d l u n g o d e r dem V e r s u c h d e r Z u r ü c k f ü h r u n g a u f e i n e f o r m a l e B e z i e h u n g w i d e r s t e h t ; a n d e r e r s e i t s d a v o n , dass w e d e r d i e f o r m a l e A n a l y s e e i n e s k o n k r e t e n T a t b e s t a n d e s n o c h d i e e i n f a c h e V e r k n ü p f u n g v o n N o r m t e x t und k o n k r e t e m S a c h v e r h a l t a u s r e i c h e n k a n n , um e i n U r t e i l zu f ä l l e n und ü b e r z e u g e n d z u b e g r ü n d e n . Auch i n d e r s o z i a l i s t i s c h e n T h e o r i e g i b t e s z a h l r e i c h e V e r 8Uohe z u r B e s c h r e i b u n g d e r w i r k l i c h e n Bewegung im g e r i c h t l i c h e n V e r f a h r e n . S i e b a s i e r e n v o r a l l e m a u f l o g i a c h e r k e n n t n i a t h e o r e t i s c h e n " ^ und s o z i o l o g i s c h e n ^ U n t e r s u c h u n g e n und s e t z e n s i c h d i e K r i t i k d e r i n d e r R e c h t s p o l i t i k v e r b o r g e n e n i d e o l o g i s c h e n E l e m e n t e zum Z i e l , w o b e i s i e a u f d i e e i g e n t l i o h e n B e w e g e r und n a t ü r l i c h a u f d i e B e s c h r ä n k t h e i t d e r s e l b e n h i n w e i s e n . B e k a n n t l i c h i s t I d e o l o g i e n i c h t u n b e d i n g t óynonym m i t e i n e r f a l s o h e n o d e r g e s e l l s c h a f t l i c h n a c h t e i l i g e n B e w u ß t h e i t . E i n e e r k e n n t n i a t h e o r e t i s c h e I d e o l o g i e k r i t i k k a n n d a h e r a u f d i e e v e n t u e l l e F a l s c h h e i t d e r I d e o l o g i e h i n d e u t e n , i g t a b e r n i c h t g e e i g n e t , u n s i h r e r w i r k l i c h e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n R o l l e n ä h e r z u b r i n g e n . W e i t e r u n t e n mache i o h d e s h a l b d e n V e r s u o h , d i e w i c h t i g s t e n o n t o l o g i s c h e n B e s t a n d t e i l e d e r j e n i g e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n und g e s c h i c h t l i c h e n S i t u a t i o n z u e n t w e r f e n , i n d e r e n Rahmen d i e v e r s c h i e d e n e n Momente d e r R e c h t s a n w e n d u n g s o w o h l im a l l g e m e i n e n a l s a u c h im s o z i a l i s t i s c h e n R e c h t z u b e s t i m m e n s i n d . Das m a c h t d i e E r s c h l i e ß u n g d e r B e d i n g u n g e n d e r R e o h t s u m f o r m u n g s o w i e d i e A u f d e c k u n g d e r B e d i n g u n g e n n o t w e n d i g , d i e d a s j e n i g e g e s e l l s c h a f t l i c h e U m f e l d u m g e s t a l t e n , d a s d a s B e d i n g u n g s a y a t e m d e r w i r k l i c h e n F u n k t i o n d e s R e c h t s und d e r S c h r a n k e n d i e s e r F u n k t i o n b i l d e t . Das z u v e r w i r k l i c h e n d e Programm i a t a l s o b e i n a h e d a s s e l b e , d a s v o r e i n e m J a h r z e h n t im I n t e r e s s e d e r A u s a r b e i t u n g d e r w i r k l i c h e n d i a l e k t i s c h e n L o g i k d e s R e c h t a f o r m u l i e r t w o r d e n i a t : Man a o l l d e r E r a c h e i n u n g Ü b e r l a a s e n , i h r e e i g e n e L o g i k z u e n t f a l t e n , z u a a m m e n ' m i t a l l e n G e s e t z m ä ß i g k e i t e n , d i e i h r e n Bewegungaraum d a d u r o h b e a t i m m e n , dass a i e a i c h i n i h r e r Umgebung d u r c h s e t z e n . Daa R e o h t h a t t e im L a u f e a e i n e r h i a t o r i s o h e n E n t w i c k l u n g z a h l r e i c h e A l t e r n a t i v e n . I h r e g e m e i n s a m e n C h a r a k t e r z ü g e a i n d : 1 . S i e w a r e n b e e t i m m t , e i n e u n m i t t e l b a r e , j e w e i l a k o n k r e t b e 166 373 s t i m m t e K e B e l l e o h a f t l i c h e F u n k t i o n z u e r f U l l e n j 2 . i h r F u n k t i o n i e r e n w a r d e r a r t a n d a s E r f ü l l u n g s s y s t e m d e s R e c h t s g e b u n d e n , d a ß s i e i h r e u n m i t t e l b a r e g e s e l l s c h a f t l i c h e A u f g a b e n u r d u r o h d e s s e n E r f ü l l u n g v e r w i r k l i c h e n k o n n t e n . D i e s e s E r f U l l u n g s s y s t e m e n t h ä l t i m m e r z w e i e r l e i P r i n z i p i e n u n d R e g e l n , d i e j e n i g e n n ä m l i c h , d i e a ) d a s S c h a f f e n u n d b ) d a s F u n k t i o n i e r e n d e s f r a g l i o h e n S y s t e m s b e t r e f f e n . D i e g e m e i n s a m e B e z e i c h n u n g f ü r d i e E r f o r d e r n i s s e , d i e d a s S c h a f f e n d e s S y s t e m s b e t r e f f e n , i s t d i e G ü l t i g k e i t . w ä h r e n d d i e d a s F u n k t i o n l e r e n d e s S y s t e m s b e t r e f f e n d e n E r f o r d e r n i s s e a l s G e s e t z m ä ß i g k e i t b e z e i c h n e t w e r d e n k ö n n e n . D u r o h d i e B e s t i m m u n g d e r K r i t e r i e n d e r R e c h t m ä ß i g k e i t z i e h t d i e G e l t u n g d e n K r e i s , i n n e r h a l b d e s s e n e i n e E r s c h e i n u n g r e o h t l i c h g e n a n n t w e r d e n k a n n . D i e G e s e t z m ä ß i g k e i t i s t n u n n i c h t s a n d e r e s a l s d i e V e r w i r k l i c h u n g d e r s i c h a u s dem R e o h t e r g e b e n d e n F o r d e r u n g e n d u r c h d i e R e o h t e a n w e n d u n g i n d e r a l l t ä g l i c h e n P r a x i s . D a s P r i n z i p d e r G e s e t z m ä ß i g k e i t w e i s t a l s o g l e i c h a u f d a s P r i n z i p d e r R e c h t s g e l t u n g z u r ü c k . D u r c h d a s l e t z t e r e w i r d b e s t i m m t , um d i e E i n h a l t u n g w e l c h e r F o r d e r u n g e n e s g e h t . A 1 b d a s k o n t i n e n t a l e R e c h t s i c h z u e i n e m m o d e r n e n f o r m a l e n R e c h t e n t w i c k e l t e , g e s t a l t e t e n s i c h d a b e i a u o h d i e P r i n z i p i e n d e e S o h a f f e n s u n d d e s P u n k t i ö n i e r e n s d e s R e c h t s s y s t e m s n e u . D i e G e l t u n g w u r d e z u e i n e r f o r m a l e n G e l t u n g , d i e j e d e n I n h a l t , d e r e u s e i n e r f o r m a l l e g i t i m e n Q u e l l e i n e i n e m f o r m a l l e g i t i m e n V e r f a h r e n z u s t a n d e g e k o m m e n i s t , a l s R e c h t a n n i m m t . G l e i c h e r m a ß e n w u r d e a u o h d i e G e s e t z m ä ß i g k e i t n e u f o r m u l i e r t , d i e a u f d i e l o g i s c h e U n t e r o r d n u n g d e r Q u a l i f i z i e r u n g d e s F a l l s u n t e r d i e D e u t u n g d e s N o r m t e x t e s g e r i c h t e t i s t . D a s P r i n z i p d e r f o r m a l e n G e s e t z m ä ß i g k e i t h a t d i e F r a g e n a c h d e r S u b s u m t i o n s o w o h l a u f t h e o r e t i s c h e r a l s a u c h a u f p r a k t i s c h e r E b e n e z u g e s p i t z t a u f g e w o r f e n . I d e o l o g i e u n d T h e o r i e Bind B e w u ß t s e i n s f o r m e n u n t e r s c h i e d l i c h e n C h a r a k t e r B . D i e I d e o l o g i e i s t d i e B e w u ß t B e i n s f o r m d e r V e r w i r k l i c h u n g d e r m e n s c h l i c h e n T ä t i g k e i t ; s i e w i d e r s p i e g e l t d a s B e w u ß t a e i n , v e r m i t t e l s d e s s e n a i c h d i e m e n s c h l i c h e T ä t i g k e i t v o l l z i e h t . I h r e Q u a l i t ä t w i r d d u r c h i h r e W a h r h e i t o d e r F a l s c h h e i t n i c h t b e e i n f l u ß t , i h r e i n z i g e s K r i t e r i u m i s t d i e W i r k s a m k e i t , m i t d e r s i e z u r A u s f ü h r u n g d e r f r a g l i c h e n H a n d l u n g b e i t r ä g t . D i e T h e o r i e i s t d a g e g e n d i e z u s a m m e n h ä n g e n d e u n d u m f a s s e n d e B e s c h r e i b u n g v o n e t w a s a l s B e s t e h e n d e m , d i e im G e g e n a a t z z u r I d e o l o g i e g e r a d e d i e 167 303 W a h r h e i t o d e r F a l s c h h e i t a l s a l l e i n i g e s K r i t e r i u m a n e r k e n n t . Nun b e s t e h t i n d e r o n t o l o g i a c h e n R e k o n s t r u k t i o n d e r e i g e n a r t i g e , s i e v o n d e r e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h e n u n t e r s c h e i d e n d e Z u g , dass s i e a u f d e c k e n k a n n , w e l c h e e n t w i c k l u n g s f o r d e r n d e R o l l e f a l s c h e B e w u ß t e e i n s f o r m e n s p i e l e n k ö n n e n ; s i e i s t o b e n d r e i n i m s t a n d e z u b e w e i s e n , d a ß g e w i s s e Formen f a l s c h e n B e w u ß t s e i n s z u r A u a f ü h r u n g i r g e n d e i n e r T ä t i g k e i t g e r a d e z u n o t w e n d i g a e i n k ö n n e n , w i e w i r daB am B e i s p i e l d e s j u r i s t i s c h e n B e r u f s g l e i c h s e h e n w e r d e n . D i e e i n z i g e A u f g a b e d e r T h e o r i e k a n n d a h e r n u r im A u f z e i g e n d e r N a t u r d e r I d e o l o g i e n b e a t e h e n , a l s o i n d e r A u f d e c k u n g d e s s e n , was f ü r R o l l e n und a u f w e l c h e A r t s i e d i e s e s p i e l e n , ob s i e i n h a l t l i c h w a h r o d e r f a l s c h a i n d . Ea i s t e i n d e u t i g , d a ß d i e E r a c h e i n u n g e n d e r P r a x i a v o n i h r e r B e z e i c h n u n g n i o h t a b h ä n g e n . Man k a n n m i t d e n E r a c h e i n u n g e n n a c h B e l i e b e n f r e i o p e r i e r e n , a b e r ü b e r d i e i d e o l o g i s c h e n T e r m i n i h i n a u s und h i n t e r d e r F a a a a d e d e r d u r c h a i e g e f o r m t e n A u s s a g e n i s t man u n b e d i n g t g e b u n d e n , da d a s E i n g r e i f e n i n d i e w i r k l i c h e B e w e g u n g a u c h d i e V e r ä n d e r u n g d e s w i r k l i c h e n A n t l i t z e a d e r E r a c h e i n u n g n a c h a i c h . z i e h e n w ü r d e . F ü r d e n g e w ö h n l i c h e n M e n s c h e n s o w i e f ü r e i n e w i r k l i c h g e e e l l a c h a f t l i o h e v o n r e c h t a p o l i t i s c h e n Ü b e r l e g u n g e n , d i e f ü r d e n j u r i s t i s c h e n B e r u f c h a r a k t e r i s t i s c h a i n d , b e f r e i t e A n n ä h e r u n g a c h e i n t e a u n p r o b l e m a t i a c h z u s e i n , d a ß d a s R e c h t l e t z t e n E n d e s n i c h t s a n d e r e s i s t a l s d a s , w a s i n d e r P r a x i s d e r s t a a t l i c h e n O r g a n e a l s s t ä n d i g e s R e c h t e r s c h e i n t . Das k l i n g t h ö c h s t p r a g m a t i s c h , b e i n h a l t e t a b e r e i n e t h e o r e t i s c h e E r k e n n t n i s v o n a u s s c h l a g g e b e n d e r B e d e u t u n g . E r s t e n s b e s t e h t d e r e i g e n t l i c h b e s t i m m e n d e C h a r a k t e r z u g e i n e r E r s c h e i n u n g a u s d e r S i c h t d e r a l l t ä g l i c h e n P r a x i a und d e r o n t o l o g i a c h e n R e k o n a t r u k t i o n d a r i n , d a ß a i e e i n e W i r k u n g v o n g e s e l l s c h a f t l i c h b e d e u t s a m e m Masse h a t . Daa b e d e u t e t , dass d i e R e g e l m ä ß i g k e i t d e r E n t a t e h u n g , d e a A u f b a u a d e r E r a c h e i n u n g u a w . , a n i h r e m e i g e n t l i c h e n g e a e l l a c h a f t l i c h e n D a s e i n g e m e s s e n , n u r v o n s e k u n d ä r e r B e d e u t u n g i s t . I n d e r S p r a c h e d e r C y t o l o g i e v o n Luk&ca k ö n n t e n w i r a a g e n , d a ß d i e M ö g l i c h k e i t und T a t a ä c h l i c h k e i t d e a a p e z i f i a c h e n g e a e l l e c h a f t l i c h e n D a s e i n a p r i m ä r i a t ; d i e F r a g e n , d i e d i e Wege und M i t t e l d e a E r z i e l e n a b e t r e f f e n , a i n d im V e r h ä l t n i s d a z u n u r v o n a e k u n d ä r e r B e d e u t u n g . F o l g l i c h l i e g t d i e B e t o n u n g i n d e r B e a t i m m u n g d e a R e c h t B v o r a l l e m a u f d e r V e r m i t t l u n g z w i a o h e n dem R e c h t a l a T e i l k o m p l e x und dem g e s e l l 168 303 s c h a f t l i c h e n G e s a m t k o m p l e x ; d i e P r i n z i p i e n d e r O r g a n i s a t i o n und d e s P u n k t i o n i e r e n s d e s R e c h t s l i e g e n a l s o i n n e r h a l b d e s T e i l k o m p l e x e s , s i e s i n d n u r i n s o f e r n v o n a l l g e m e i n e m I n t e r e s s e , a l s s i e d i e V e r w i r k l i c h u n g o d e r d i e W i r k s a m k e i t d e r V e r w i r k l i c h u n g d e r e r w ä h n t e n V e r m i t t l u n g b e t r e f f e n . Z w e i t e n s i a t d a s M e r k m a l , daa i n d e r G e s c h i c h t e d e r d u r c h d a s R e c h t b e w i r k t e n G e s e l l s c h a f t s - * o r g a n i s a t i o n am b e s t ä n d i g s t e n z u s e i n s c h e i n t , n i c h t s a n d e r e s a l s d i e W i r k u n g d e s R e c h t s k o m p l e x e s a u f d a s g e s e l l s c h a f t l i c h e L e b e n . Und d i e i n n e r e D i f f e r e n z i e r u n g , d i e d a s R e c h t im L a u f e s e i n e r E n t w i c k l u n g genommen h a t , i s t n u r d a s P r o d u k t e i n e r l a n g e n E n t w i c k l u n g , d i e s i c h a u c h i n i h r e r Form und d e n i n n e r e n P r o p o r t i o n e n a l s v e r ä n d e r l i c h und r e l a t i v e r w e i s t . S e l b s t d i e b e g r i f f l i c h e T r e n n u n g d e r R e c h t s e t z u n g und d e r R e c h t s a n w e n d u n g i s t d a s P r o d u k t d e r g e g e b e n e n E n t w i c k l u n g s p e r i o d e , e i n e r g e g e b e n e n g e s c h i c h t l i c h e n A l t e r n a t i v e . Auch i h r e G r e n z l i n i e n und i h r r e l a t i v e r Umfang s i n d demnach n i c h t a l s e i n f ü r a l l e m a l f i x i e r t a n z u s e h e n . I h r A u f b a u und d i e G r u n d z ü g e i h r e s P u n k t i o n i e r e n s , d i e A r t und d a s Mass i h r e r W i r k u n g , d i e G r e n z e n i h r e s E i n f l u s s e s a u f e i n a n d e r , a l l d a s h ä n g t v o n d e n . j e w e i l i g e n k o n k r e t e n B e d i n g u n g e n o b , d i e n u r a u s d e r G e s a m t b e w e g u n g d e s g e s e l l s c h a f t l i c h e n G e s a m t k o m p l e x e s a b g e l e i t e t w e r d e n k ö n n e n . Das w i l l k e i n e s f a l l s b e d e u t e n , dass f ü r d i e R e c h t s b i l d u n g und d i e R e c h t s a n w e n d u n g e i n C h a o s c h a r a k t e r i a t i a c h w ä r e , d a s z w i s c h e n d e n g e g e n s e i t i g e n Ü b e r g ä n g e n k e i n e Ruhe k e n n t , dass a i e e i n A n t l i t z h ä t t e n , d a s g a r n i c h t e r f a ß b a r , n i c h t c h a r a k t e r i s t i s c h f ü r a i e w ä r e . Daa d e u t e t b l o ß a n , dass d e r l e t z t e A u a g a n g dea E n t a c h e i d u n g a p r o z e s s e s i n a o l c h e n a t y p i s c h e n G r e n z f ä l l e n , i n d e n e n e i n e r r e c h t m ä ß i g v o r k o m m e n d e n L ö s u n g b e t r ä c h t l i c h e g e s e l l s c h a f t l i c h e K r ä f t e g e g e n ü b e r s t e h e n , r e l a t i v o f f e n i s t und n u r i n e i n e m Kampf e n t s c h i e d e n w i r d , a n dem a l l e am K o n f l i k t b e t e i l i g t e n K r ä f t e t e i l n e h m e n k ö n n e n . D r i t t e n s , da d a s g e s e l l s c h a f t l i c h e S e i n e i n e n u n u m k e h r b a r v o r a n s c h r e i t e n d e n P r o z e ß d a r s t e l l t ( v o r a n s c h r e i t e n d i n dem S i n n e , d a ß daa S e i n , daa i n d e n P r o z e ß d e r W e c h s e l w i r k u n g e n e i n m a l e i n g e b a u t w u r d e , n i c h t mehr n i c h t s e i e n d s e i n k a n n ) , h a t daa S e i n d e a R e c h t s k o m p l e x e s e i n e P r o z e ß h a f t i g k e i t , d i e n u r i n n e r h a l b d e s G e s a m t k o m p l e x e s e i n e n P l a t z und S i n n h a t . Daa b e d e u t e t a b e r , d a ß d e r R e c h t s k o m p l e x l e t z t e n E n d e s k e i n e i n z i g e s Moment h a t , daa im Z u s t a n d d e r s t ä n d i g e n B e w e g u n g a l a e i n f ü r a l l e m a l f i x i e r t e r I d e n t i f i k a t i o n s p u n k t 169 303 b e s t i m m b a r w ä r e . D i e B e s t a n d t e i l e d e s R e c h t s k o m p l e x e s s i n d w i e d e r a l s e i n K o n t i n u u m a n z u s e h e n , s i e s t e h e n m i t d e n B e s t a n d t e i l e n d e s b e t r e f f e n d e n K o m p l e x e s s o w i e m i t d e n v o n a n d e r e n K o m p l e x e n i n s t ä n d i g e r W e c h s e l w i r k u n g . Es mag v i e l l e i c h t p r o v o k a t i v o d e r g e r a d e z u a n s t ö ß i g k l i n g e n , a b e r a u s d i e s e n B e m e r k u n g e n e r g i b t s i c h i n b e z u g a u f d a s k o n t i n e n t a l e R e c h t u n d a u c h a u f d a s s o z i a l i s t i s c h e R e c h t d i e S c h l u ß f o l g e r u n g , d a ß d a s R e c h t a n g e s i c h t s s e i n e r g e s e t z t e n Form und s e i n e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n F u n k t i o n e n n i c h t e i n f a c h e i n Synonym o d e r d i e l o g i s c h e A b b i l d u n g d e s p o s i t i v e n R e o h t s i s t . Das R e c h t i s t e t w a s , w a s a u s dem p o s i t i v e n R e c h t j e w e i l s z u s t a n d e g e b r a c h t w i r d , w a s d u r c h d a s Medium d e s p o s i t i v e n R e c h t s i n s t ä n d i g e r Umformung b e g r i f f e n i s t . Und d a z u m ö c h t e i c h n o o h h i n z u f ü g e n , d a ß d a s g e s e l l s c h a f t l i c h e S e i n d e s B e z i e h u n g s p u n k t s d e r r e c h t l i c h e n E r s c h e i n u n g , d . h . d e r r e c h t l i c h e n P o s i t i o n , a u s s c h l i e ß l i c h d u r c h s e i n e j e w e i l i g e B e d e u t u n g e r f a ß t w e r d e n k a n n , d i e b e k a n n t l i c h immer v o n d e r k o n k r e t e n s p r a c h l i c h e n und g e s e l l s c h a f t l i c h e n T e x t u m g e b u n g a b h ä n g t . Das R e c h t k a n n g e r a d e d u r c h d i e s e v i e l f a c h e V e r m i t t e l t h e i t und I n d i r e k t h e i t a l a B e i s p i e l e i n e s H a u p t s a t z e s d e r O n t o l o g i e v o n Luk&ca g e l t e n . Es h a n d e l t e i c h um d i e V e r g e s e l l s c h a f t u n g a l s e i n Merl-anal, d a s i n d e r g e a e l l a c h a f t l i c h e n E n t w i c k l u n g immer a t ä r k e r i n d e n V o r d e r g r u n d r ü c k t . N a m e n t l i c h w i r d d i e B e w e g u n g d e a g e a e l l a c h a f t l i c h e n G e s a m t k o m p l e x e s d u r c h d i e G e s a m t b e w e g u n g d e r e i n z e l n e n T e i l k o m p l e x e und i h r e r B e s t a n d t e i l e v e r w i r k l i c h t , d i e s i c h z u e i n e r u n e n d l i c h e n R e i h e v o n W e c h a e l w i r k u n g e n o r g a n i a i e r t . D i e a e n P r o z e ß b e a c h r e i b t L u k 6 o a m i t d e r K a t e g o r i e d e r V e r m i t t l u n g . D i e V e r g e a e l l a c h a f t u n g d e u t e t nun a u f d i e E n t w i c k l u n g a t e n d e n z h i n , dass d e r P r o z e ß d e r W e c h s e l w i r k u n g e n i n dem Masse g e a e l l a c h a f t l i c h b e d i n g t , g e a e l l a c h a f t l i c h m o t i v i e r t , a o g a r g e a e l l a c h a f t l i c h v e r m i t t e l t w i r d , d a ß u n i l i n e a r e o d e r k e t t e n r e a k t i o n a m ä ß i g e P r o z e a a e n i c h t mehr vorkommen k ö n n e n ; waa v e r m i t t e l t , w i r d a e l b a t i n j e d e m F a l l und i n j e d e r R i c h t u n g v e r m i t t e l t . E i n e a o l c h e i n n e r e V e r m i t t l u n g o f f e n b a r t a i c h a u c h i n d e r B e w e g u n g i n d e r S p h ä r e d e s R e c h t a . Auf s o l o h e A r t w i r d d a s K o n t i n u u m , d a s dem R e c h t im Medium d e r j e w e i l i g e n G e s a m t b e w e g u n g zum g e s e l l s c h a f t l i c h e n S e i n v e r h i l f t , z u r g e a e l l s c h a f t l i c h a k t u a l i s i e r t e n B e d e u t u n g d e r r e c h t l i c h e n N o r m o b j e k t i v a t i o n , D i e B e d e u t u n g e x i s t i e r t a b e r b e k a n n t l i c h n i c h t an a i c h , a o n 170 373 d e m a l s e i n e g e s e l l s c h a f t l i c h e E r s c h e i n u n g , d i e im P r o z e ß d o r g e s e l l s c h a f t l i c h e n K o m m u n i k a t i o n , i n i h r e r P r a x i s g e f o r m t w i r d . L u k á c s n e n n t d i e s e n P r o z e ß , i n dem s i o h d i e B e d e u t u n g a k t u a l i s i e r t , M a n i p u l a t i o n . Beim R e c h t g e s c h i e h t d a s im L a u f e d e r I n t e r p r e t a t i o n d e s N o r m t e x t e s und d e r P e s t s t e l l u n g d e a T a t b e e t a n d e s . D i e N o r m d e u t u n g und d i e T a t b e s t a n d s f e s t s t e l l u n g v o l l z i e h e n s i c h a u f e i n a n d e r p r o j i z i e r t , i n e i n e r E i n h e i t , im Rahmen e i n e s P r o z e s s e s , i n dem man z w e i w e s e n t l i c h e E t a p p e n u n t e r s c h e i d e n k a n n : 1 . d e n A u s d r u c k d e s k o n k r e t e n S a c h v e r h a l t s i n d e r A l l t a g s s p r a o h e a l s O b . j e k t s p r a c h e und 2 . d i e U b e r s e t z u n g d i e s e s A u s d r u c k s i n d i e M e t a s p r a c h e d e s R e c h t s , m i t d e n r e o h t l i c h e n T e r m i n i . N a c h dem B e g r i f f s g e b r a u c h v o n L u k á c s b i l d e t d i e M a n i p u l a t i o n d a s p r a k t i s c h e Medium, d a s d a s S e i n d e r Norm und d a d u r c h d e s g a n z e n R e c h t e k o m p l e x e s , d . h . d i e u n u m k e h r b a r v o r w ä r t s s c h r e i t e n d e P r o z e ß h a f t i g k e i t , g a r a n t i e r t . Nach d e r D a r l e g u n g v o n L u k á c s f o l g t n u n a u s dem U m s t a n d , dass " e i n e t e l e o l o g i a c h e S e t z u n g ( d a s G e s e t z ) e i n e a n d e r e t e l e o l o g i s c h e S e t z u n g ( s e i n e A n w e n d u n g ) h e r v o r r u f e n s o l l " , d a ß " d i e D i a l e k t i k , d e r d a r a u s e n t s p r i n g e n d e K o n f l i k t d e r K l a s s e n I n t e r e s s e n zum l e t z t h i n b e s t i m m e n d e n Moment w i r d , dem d i e l o g i s c h e S u b s u m t i o n n u r a l s E r s c h e i n u n g s f o r m a u f g e l a g e r t w i r d " . Das b e d e u t e t , d a ß s i c h d a s 7 / i r k l i c h e F u n k t i o n i e r e n d e s R e c h t s g e r a d e a u s d e r f o r t w ä h r e n d e n M a n i p u l a t i o n d e a r e c h t l i c h e n N o r m s y s t e m e z u s a m m e n s e t z t , d i e g e s e l l a c h a f t l i c h e K o n f l i k t e z u n ä c h s t z u K o n f l i k t e n i n n e r h a l b d e s R e c h t s g e s t a l t e t und s i e s o d a n n i n W e c h s e l w i r k u n g m i t d e n f o r m a l e n E r f o r d e r n i s s e n zu b l o ß e n S c h e i n k o n f l i k t e n v e r f e i n e r t . Wir k ö n n e n n o c h h i n z u f ü g e n , d a ß e s k e i n e s f a l l s n o t w e n d i g i s t , dass s i c h d i e s i n d e r a l l t ä g l i c h e n r e c h t l i c h e n P r a x i s a l s e i n a u f f a l l e n d e s G e s c h e h n i s v o l l z i e h t . I n e i n z e l n e n F ä l l e n kann e s a u c h u n b e m e r k b a r o d e r s o g a r v ö l l i g u n e r k e n n b a r s e i n . N i c h t s d e s t o w e n i g e r k ö n n e n B i c h d i e . B e s t a n d t e i l e d i e s e s P r o z e s s e s w ä h r e n d e i n e r l a n g e n P e r i o d e z u b e t r ä c h t l i c h e n R i c h t u n g a w e c h s e l n s u m m i e r e n . L u k á c s m a c h t e d i e . B e m e r k u n g : " N a t ü r l i c h mag i n b e s t i m m t e n A n f a n g s s t a d i e n d i e A b w e i c h u n g g a n z m i n i m a l s e i n , a b e r e a i s t g a n z s i c h e r , d a ß d i e g a n z e M e n s c h h e i t v o n s o l c h e n m i n i m a l e n V e r 7 Schiebungen abhängt." Aua dem v o r h e r G e s a g t e n kann man e i n d e u t i g e n t n e h m e n , d a ß d i e R e c h t a a n w e n d u n g k e i n e t h e o r e t i s c h e , s o n d e r n e i n e w e i t g e h e n d p r a k t i s c h e T ä t i g k e i t i s t und s i c h a u f e i n e A r t und W e i a e v o l l z i e h t , 171 303 die von den allgemein anerkannten oder suggerierten Idealen weit entfernt ist. Anmerkungen 1 K. Kulcsár, A j o g n e v e l ő s z e r e p e a s z o c i a l i s t a t á r s a d a l o m b a n (Die e r z i e h e n d e Rolle des Rechts 1n der s o z i a l i s t i s c h e n Gesells c h a f t ) , B u d a p e s t , K ö z g a z d a s a g i és Jogi K.1961, S. 76 f . 2 V g l . K . K u l c s á r : S i t u a t i o n i n t h e l a w a p p l i c a t i o n p r o c e s s . A c t a J u r i d i c a A c a d e m i a e S c i e n t i a r u m H u n g a r i c a e , X I I ( 1 9 7 0 ) 3 4 . 3 Vgl. z.B. vor allem J. Wr&blewski. Sadowe stosowanie prawa (Die richterliche Rechtsanwendung), Panstwowe Wydawnictwo Haukowe, Warszawa 1972, und in der Sammlung seiner bedeutendsten Aufsätze, die das Thema betreffen, derselbe, Meaning and Truth in Judicial Decision, ed. by Aulis Aarnio, Juridica, Helsinki 1979. 4 Vgl. z.B. vor allem K. Kulcsár, A jogszociol&gia alapjai (Die Grundlagen der Rechtssoziologie), Budapest, Közgazdaa&gi és Jogi K. 1976, bes. Kap. IV., Punkte 2-5. 5 Die Überlegungen weiter unten gründen sich angesichts ihres philosophischen Hintergrunds in hohem Masse auf dem postum publizierten Werk von G. Lukács A társadalomi lát ontol&giájárói I-III (Zur Ontologie des gesellschaftlichen Seine), Budapest 1976, Magvető.-Als Versuch zu dessen rechtsphilosophischer Deutung und Anwendbarkeit für die' marxistische Rechtsauffassung siehe z.B. C.. Varga. The Place of Law in Lukecs' World Concept, Budapest 1985, Akadémiai Kiad&, Kap. 5., und derselbe,Towards the Ontological Foundation of Law (Some thesis on the basis of Lukács' Ontology), in: Filosofia del derecho y problémás de filosofia social, coord. Josá Luis Curiel B., Band X, Universidad Nációnál Aut6noma de Máxico, Mexico 1984. Einige weitere Zusammenhänge in ontologischer Hinsicht siehe C. Varga, "Recht und Rechtsverwirklichung: 'Juristisches Weltbild', Subsumtion und Manipulation", Archiv für Rechtsund Sozialphiloeophie, LXX (1984) 2, und derselbe,Is law a system of enactments? Acta Juridica Academiae Scientiarum Hungaricae, XXVI (1984) 3-4. 6 G. Lukács, Zur Ontologie des gesellschaftlichen Seins, Band II. Im deutschsprachigen Öriginalmanuskript im LukScs-Archiv und Bibliothek in Budapest, S. 124. 7 Hans-Heinz Holz, Leo Kofier und Wolfgang Abendroth: Gespräche mit Georg Lukács, hrsg. von Theo Pinkus, Reinbek bei Hamburg 1967, S. 13. 1 7 2 Recht und Rechtsverwirklichung „Juristisches Weltbild" Subsumption und Manipulation" V O N CSABA V A R G A , BUDAPEST 1. Die Faktoren der Rechtsverwirklichung Die gesellschaftl iche En twick lung s tärkt die scheinbar eigengesetzlichen Momente des Rechtssys tems . Dieser P rozess s teht mi t der Obe rhandgewinnung der Geltung des Rech t s im Z u s a m m e n h a n g , welche die scharfe , fo rma le Di f fe renz ie rung des R e c h t s von j eder anderen gesel lschaft l ichen Erscheinung ermögl icht . Die Be tonung der F o r m ist hingegen Folge der Vergesel lschaf t l ichung. Dieser ist es zu verdanken , dass „eine b e w u ß t gesetzte F o r m . . . in h ö h e r e n F o r m e n der Gesel lschaft l ichkei t auf die meis ten Prozesse des gesel lschaft l ichen Seins best immend e i n w i r k t " (P, S. 161, MS, S. 236) . Es ist also auch für Lukács o f f e n b a r , dass „so d i f fe renz ier t j e d o c h die Rechts inha l te in ihrer Genesis und ihrer Ge l tung auch sein mögen , zu einer solchen Gleichart igkeit sich die R e c h t s f o r m erst im Laufe der Geschichte en twicke l t ; je reiner gesellschaft l ich das gesellschaft l iche Leben wi rd , des to s tärker und r e ine r " ( S z , S. 2 1 2 , MS, S. 1 1 2 1 1 3 ) . Mit anderen Wor ten und im wei te ren Z u s a m m e n h a n g bedeu t e t dies, d a ß „die Rechtssphäre ihre Aufgabe im Sys tem der Arbe i t s te i lung - je en twicke l te r diese ist, des to entschiedener - nur erfüllen k a n n , w e n n sie alle Ta t sachen des gesel lschaft l ichen Lebens zu einer ex t r emen Zugespi tz the i t der E n t ä u ß e r u n g f ü h r t " (5z , S. 4 8 3 , MS, S. 9 8 7 9 8 8 ) . Wir müssen zur Kenn tn i s n e h m e n , dass hier Lukács im wesent l ichen nichts anderes t u t , als die Konsequenzen der Weberschen Analyse in sein eigenes Ge- * Diese Abhandlung beruht auf der rechtsthcorctischcn Deutung des posthumen Werkes von Georg Lukács, Zur Ontotogie des gesellschaftlichen Seins. Das Werk ist in vollem Umfang nur in ungarischer Sprache als Ubersetzung erschienen:/! társadalmi lét ontológiájáról B. I - III (Budapest: Magvető 1976) (im weiteren Sz: „Szisztematikus fejezetek" Systematische Abschnitte, B. II; P\ „Prolegomena" Prolegomena, B. III). Das deutschsprachige Originalmanuskript (im weiteren: MS) befindet sich im Lukács-Archiv und Bibliothek in der Verwaltung des Philosophischen Instituts der Ungarischen Akademie der Wissenschaften. Uber seine Vorarbeiten informiert: Hans-Heinz Holz, Leo Kofler und Wolfgang Abendroth, Gespräche mit Georg Lukács, hrsg. v. Theo Pinkus (Reinbek bei Hamburg: Rowohlt 1967) (im weiteren G). Zum Thema zusammenfassend s. vom Verfasser: The Place of Law in Lukács' World Concept (Budapest: Akadémiai Kiadó, im Druck); von den früheren Teilanalysen, s. „Geltung des Rechts Wirksamkeit des Rechts" in Die gesellschaftliche Wirksamkeit des sozialistischen Rechts Probleme ihrer Begriffsbestimmung und Messung hrsg. v. Karl A. Mollnau (Berlin: Institut für Theorie des Staates und des Rechts der Akademie der Wissenschaften der DDR 1978), S. 138 - 145; „The Concept of Law in Lukács' Ontology" in Rechtstheorie 10 (1979), S. 3 2 1 337, und „Towards a Sociological Conccpt of Law: An Analysis of Lukács' Ontology" in International Journal of the Sociology of Imw, 9 (1981),S. 157-176. i 174 Csaba Varga d a n k e n s y s t e m e inzubauen . Er geht über den Untersuchungskre i s von „Verdingl ichung und das Bewusstse in des Pro le ta r i a t s" k a u m hinaus , die Analyse ist t rotzd e m eine selbstkri t ische Überschre i tung des zur Zeit der Verfassung von „Geschichte und Klas senbewuss t se in" e i n g e n o m m e n e n S t a n d p u n k t e s . Er br icht mit der Dramat i s ie rung von vor e inem halben J a h r h u n d e r t f rüher , in welcher er , von einer messianist ischen Le idenschaf t ge t r ieben, die Rat iona l i s ie rungs tendenzen , we lche sich parallel zur En twick lung des Warenaus tausches e n t f a l t e t e n , noch als ve runmensch l i chendes Wesen des Kapi ta l i smus v e r d a m m t e 1 . Nun scheint er nu r die in der Wirklichkeit e r fo lg ten Verände rungen kühl zu registrieren. Ich sehe darin eher die E rkenn tn i s der inneren T e n d e n z e n und t re ibenden K r ä f t e des mit der Fo r t en tw ick lung der Vergesel lschaf tung zwangsweise erfolgenden universellen Prozesses, als die negative Beurte i lung dieses Prozesses, die die Schüler-Kri t iker von Lukács v o r g e n o m m e n h a b e n 2 . Wenn d e m nicht so wäre , würden wir in einen unauf lösba ren Widerspruch mit der Frage gera ten, w a r u m der Sozial ismus die Rat ional is ierung auf ein immer höhe res Niveau h e b t , und w a r u m es ein zwangsweiser Charak te rzug auch der gesellschaft l ichen Regelung wi rd , die im Hinbl ick auf den K o m m u n i s m u s übe rhaup t vorgestellt we rden k a n n 3 . Es hande l t sich hier u m solche Fragen , in de ren Z u s a m m e n h a n g das Schweigen von Lukács nur mi t der A n n a h m e der oben ausgeführ ten Tatsachen erklär t werden k a n n . Wie Lukács darlegt , „ s t reb te der Kapi ta l i smus . . . no twendigerweise sowohl einer universellen recht l ichen Regelung aller gesel lschaft l ichen Akt iv i tä ten zu , wie [er] zugleich die Über legenhei t und dami t die A u t o r i t ä t der zen t ra len Regelung allen anderen gegenüber zu einer Haup t f r age des gesel lschaft l ichen Lebens m a c h t e " (Sz, S. 2 1 4 , MS, S. 115). Er beze ichne t also eine - histor isch zuerst wirk l ich im Kapi ta l i smus der f re ien K o n k u r r e n z en t f a l t e t e - T e n d e n z : , j e mehr das zu e inem norma len und prosaischen Regu la to r des All tagslebens w u r d e , desto m e h r verschwindet im al lgemeinen sein in der Ents tehungsze i t e rworbenes Pa thos , des to s tärker werden in ihm die man ipu la t ionsmäss igen E lemente des Posi t ivismus. Es wird zu einer Sphäre des gesel lschaft l ichen Lebens , w o die Folgen der T a t e n , die Chancen des Gelingens, die Risiken der Verluste ähnl ich kalku la t ionsmässig e r f a ß t w e r d e n , wie in de r ö k o n o m i s c h e n Welt selbst. F reü ich mit d e m Unte r sch ied , dass ers tens zumeis t von e inem allerdings relativ selbständigen A n n e x der wi r t schaf t l i chen Akt ivi tä t die Rede ist, wobe i das gesetzlich Er l aub te , im Konf l ik t s fa l l das prozessual Wahrscheinl iche, den Gegens tand einer b e s o n d e r e n Kalku la t ion innerhalb des wi r t schaf t l i chen Haup tzwecks ausmacht ; 1 S. vom Verfasser: „Lukács 'History and Class Consciousness' and its Dramatized Conception of Law: A Contribution to the Development of Marxist Legal Thinking", Contemporary Conceptions of Law, ed. Paul Trappe (IVR 9th World Congress, Basel 1979) (Wiesbaden: Steiner 1982), Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie, Supplementa, Vol. 1, Part 2. 1 F. Feher, A. Heller, Gy. Markus, M. Vajda, "Notes on Lukács' Ontology" in Telos (Herbst 1976) Nr. 29, S. 110. 1 S. vom Verfasser: „Rationality and the Objectification of Law" in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, LVI(1979) 4, S. 68 ff. 174 Recht und Rechtsverwirklichung:,,Juristisches Weltbild" 175 zweitens dass man neben der wirtschaft l ichen Kalkulation besondere Spezialisten braucht , um diese akzessorischen Voraussichten möglichst genau zu be rechnen" (Sz,S. 21S,MS, S. 1 1 6 1 1 7 ) . Im Interesse der Voraussehbarkeit , der Kalkulierbarkeit , muss das System der Rechtsnormen als logisches System entwickelt werden, dies geht aber hinsichtlich seiner Schöpfung und Anwendung gleichfalls mit best immten Konsequenzen einher. „Die neue Fetischisierung besteht nun darin, dass das R e c h t . . . als ein festes, zusammenhängendes, 'logisch' eindeutig best immtes Gebiet behandelt wird, und zwar nicht nur in der Praxis als Gegenstand der reinen Manipulation, sondern auch theoretisch als ein immanent abgeschlossener, nur mit der jurist ischen 'Logik' richtig handhabbarer , selbstgenügsamer, in sich abgeschlossener Komplex" (Sz, S. 2 1 5 2 1 6 . A / 5 , S. 117). Diese sachliche Beschreibung des Charakterzuges der modernen Rechtsentwicklung, ihrer Verselbständigungstendenz, wird im Vergleich zu dem in „Geschichte und Klassenbewusstsein" formulier ten S tandpunkt insofern erweitert , als Lukács den ideologischen und gleichzeitig seinsmässigen Charakter dieses Prozesses eindeutig erkennt . Genauer umschrieben denke ich an die Ent fa l tung der Heterogenität der einzelnen Teilkomplexe in der Ontologie der Komplexe sowie daran, dass sich auch der Rechtskomplex zu einem immer selbständigeren, entsprechend seinen Gesetzmässigkeiten ausgebildeten und so auch seine eigenen Bestimmungen immer konsequenter zur Geltung bringenden System entwickelt . Dies könnte zu einem Gebilde führen, das von gnoseologischem Aspekt her grösstenteils nur Willkürlichkeit aufwiese, zumal da die Erkenntnis seiner Eigenschaften allein von der Seinsmässigkeit seiner praktischen Tätigkeit her möglich ist. Im Rechtskomplex ist auf diese Weise ein eigenartiger Gegenstand gegeben, der sein aufrechterhaltendes-operierendes-reproduzierbares Subjekt: die fachkundigen, professionell tätigen Juristen voraussetzt. Im Juristensein ist es nicht eigenartig, dass sie in der gesellschaftlichen Kooperat ion einen selbständigen Platz einnehmen. Viel mehr, dass für ihre Tätigkeit ebenfalls das ideologische Moment kennzeichnend ist, welches wir gnoseologisch vergebens analysieren würden, denn wir würden hier zur Feststellung der Willkürlichkeit gelangen - die gedanklich nicht mehr wei terführt . Eben in diesem Zusammenhang lohnt es sich, darauf aufmerksam zu machen, dass Lukács der spontanen Entwicklung der Sprache die nicht einfach bewusste , aber direkt spezifisches Bewusstsein beanspruchende Entwicklung des Rechts gegenüberstellt. Das Recht ist also „ein Spezialgebiet der menschlichen Aktivitäten, das nur dann existieren, funktionieren, sich reproduzieren kann , wenn die gesellschaftliche Arbeitsteilung eine dafür spezialisierte Menschengruppe delegiert, deren auf diese Spezialität gerichtetes Denken und Handeln die hier nötige Arbeit mit einer gewissen Bewusstheit verrichtet. (Wie weit diese Bewusstheit notwendig in einem best immten Sinne eine falsche sein muss , gehört nicht hierher) ." (Sz , S. 229 , MS, S. 137). Bereits aus dem Gesagten geht hervor, dass Lukács den Juristen ontologische Bedeutung zugeschrieben hat . ,JDie Differenzierung der gesellschaftlichen Arbeitsteilung hat . . . auch die Berufsjuristen geschaffen. Erst damit vollendet sich die besondere Seinsart des Rechts als Ideologie" (Sz, S. 4 8 5 ^ / 5 , S. 990) . 1 7 5 118 187 Csaba Varga Eigentlich wäre es für den angelsächsischen und skandinavischen juristischen Realismus charakteristisch, die Juristen auf ein solches Piedestal zu heben; dessen Theorie und rechtliche Einrichtung war aber für Lukács gewiss eine terra incognita. Die Annahme ist also nicht unbegründet , dass die Inspiration von Weber s tammen könnte . (Natürlich hat die Frage rein philologischen Charakter , denn wir sprechen von Inspiration - und nicht von Einfluss.) Lukács bringt also die Juristen ontologisch mit dem Recht in Zusammenhang. Die Aufgabe dieser Körperschaft ist, das Recht zu pflegen und zu betätigen, die Reprodukt ion des Rechtskomplexes zu sichern. Es ging bereits aus dem Gesagten hervor: im Interesse der verhältnismässig selbständigen Erfüllung seiner Vermi t t lungsfunkt ion trit t das Recht als eine auch in sich ausreichende Regelungsmacht auf. All dies wird durch solche offiziell deklarierten Erscheinungen unters tützt , wie sein eigenes „Erfüllungssystem", seine logische Organisiertheit und seine logisch bedingte Funkt ion . Im Zusammenhang mit der Rolle der Juris ten ist es deshalb interessant, weil für die ideologische Aufrechterhal tung und Reprodukt ion dieses Anscheins vor allem die Juristen verantwortlich sind. Und es m u ß bemerkt werden, dass Lukács dies wirklich als Verantwortung h inn immt , denn er schreibt: ,,Es ist ein elementares Lebensinteresse von solchen Spezialistenschichten, ihre Tätigkeit im Gesamtkomplex als eine möglichst gewichtige erscheinen zu lassen, die stärksten Widerstände gegen eine seinsmässig richtige Erfassung der Ideologien pflegen gerade solche Spezialistenschichten auszulösen" ( S z , S. 486 , MS, S. 992) . Seine Ausführung schliesst mit einer ziemlich strengen Behauptung: „Der wirkliche Charakter des Rechts kann also nur so herausgestellt werden, dass diese glorifizierende Entstellung als das begriffen wird, was sie ist, als eine Ideologisierung der Ideologie, die notwendig ents teht , wenn die gesellschaftliche Arbeitsteilung eine Spezialistenschicht zu ihrer Pflege delegiert" (Sz, S. 487 , MS, S. 992). Nun, einer jeden fetischisierenden Verzerrung gegenüber hat Lukács unbedingt Recht . In diesem Zusammenhang erwähnt er aber die ideologischen Momente nicht, welche die Ents tehung und Betätigung des Rechtssystems notwendigerweise durchdringen, und welche er an anderer Stelle ebenfalls als Zeichen der spezifischen Eigenartigkeit des Rechts bewertete . Die Totali tätsanschauung der Ontologie weist in Richtung der einzigen möglichen Lösung. Und es ist nichts anderes als die gleichzeitige Erkenntnis , dass der Gesamtkomplex letzten Endes best immend, aber innerhalb seiner der Rechtskomplex andersartig sei. So kann , wenn wir den logischen Anschein des Rechts mit der Wirklichkeit konfront ieren, das Ergebnis nur der Ausdruck der inneren Widersprüchlichkeit der an das Recht gestellten Anforderungen sein. Die formelle Rationalisierung des Rechts geht also mit der Oberhandgewinnung der Frage seiner praktischen Betätigung einher. Damit also, dass „das immer abstrakter werdende Allumfassen des modernen Rechts , der Kampf um die rechtliche Regelung möglichst aller lebenswichtigen Aktivitäten ein objektives Symptom des Gesellschaftlichwerdens der Gesellschaft is t" . „So wird das jeweilige positive Recht im Positivismus zu einem praktisch äusserst wichtigen Gebiet, dessen gesellschaftliche Genesis, dessen gesellschaftliche EntwicklungsbedingunRecht und Rechtsverwirklichung: ,,Juristisches Weltbild" 177 gen, auch theore t i sch immer gleichgültiger neben seiner rem prakt i schen Nutzbarkei t e r sche inen" (Sz, S. 2 1 5 , MS, S. 116, 117). Die prakt ische Nützl ichkei t führt uns wieder zur onto logischen Annähe rung : zur Wirksamkei t als z u m le tz ten Kri ter ium der gesel lschaft l ichen Exis tenz j e d w e d e r gesellschaft l ichen Erscheinung. Lukács verweist an dieser Stelle z u s t i m m e n d auf Je l l inek, der bei der Analyse der u n u n t e r b r o c h e n e n Wechselwirkung zwischen der gesellschaft l ichen Gesamtpraxis und der ta tsächl ichen Ge l tung der Rech t sbe s t immungen von der normat i ven Macht der Sachmässigkei t sprach (Sz, S. 2 1 6 ) 4 . Wie formul ie r t Lukács? Er spricht über ,,das gleichzeitige Nebene inande rbes t ehen und Ineinanderverscldungensein des ge l tenden Sys tems des posi t iven Rech t s und der ökonomisch-sozia len Tatsächl ichkei t im Al l tags leben" (Sz, S. 216,MS, S. 118), darüber , dass „ sowoh l die Ta tsache selbst, wie ihre offiziel le A n e r k e n n u n g sich als gesellschaftlichgeschichtliches Ergebnis des Klassenkampfes in einer jeweils k o n k r e t e n Gesellschaf t erweist , als eine ständige dynamisch-soziale Wandlung dessen, was als rechtl iche Ta tsache be t r ach te t und off iziel l ane rkann t w i r d " (Sz, S. 219-220, MS,S. 123), fe rner über den Widerspruch , .zwischen I m m a n e n z , Abgeschlossenheit des Rech tssys tems und seiner u n u n t e r b r o c h e n e n K o r r e k t u r du rch die Fakt iz i tä ten des gesel lschaft l ichen L e b e n s " (Sz, S. 2 2 5 , MS, S. 130). Wir müssen hier auf die A t t r i bu t e a u f m e r k s a m werden - ,,gleichzeit ig", „s tändig" , „ u n u n t e r b r o c h e n " -, welche auch in bezug auf die R e c h t s n o r m e n die Prozesshaf t igke i t b e t o n e n . J ene P rozesshaf t igke i t , welche Lukács als irreversibel progressierend beze ichne te . Als Eigenart der Rech tsvermi t t lung analysier ten wir bereits die doppe l t e teleologische Se tzung: dass der R e c h t s k o m p l e x die Verwirkl ichung des grundlegenden gesellschaft l ich-poli t ischen Ziels dadu rch fö rde r t , dass inzwischen - durch seine eigene Se tzung - sich selbst verwirkl icht . Es ist dies ein allgemeines Grundpr inz ip der Tät igkei t des Rech t s . Gleichzeit ig ist es auch selbst das Ergebnis einer Se tzung, eine gesellschaftl ich mehr oder weniger offiziell erklär te Anforderung . Eine solche Idee also, de ren Ge l tung im allgemeinen als wünschenswert be t r ach te t wird , k a n n j e d o c h n ich t so be s t immend werden , dass sie die jeweilige Wirkung u n d le tz te Gel tung des Gesamtprozesses a u f h e b e n würde. Die tatsächliche gesellschaft l iche Wirklichkeit der Idee der Legalität hängt deshalb le tz ten Endes auch davon ab, in we lchem Masse sie die Unte rs tü tzung des Gesamtprozesses h in ter sich weiss . Wenn nämlich zwischen der gesellschaftlichen Gesamtbewegung und der - den A n f o r d e r u n g e n der Legalität entsprechenden - Vermi t t lung ein Widerspruch en t s t eh t , hängt es von deren k o n k r e t e n Verhäl tnissen, den k o n k r e t e n Bedingungen der Gel tung der gegen e inander wirkenden Einflüsse ab, wie der Widerspruch gelöst wird . Bei solchen Gelegenhei ten geschieht es auch , dass die relative Selbständigkei t des Rech t s in ihrer Tota l i t ä t zum Vorschein k o m m t . Die Art und Weise der Lösung des Widerspruchs kann sich auf der bre i tes ten vorstel lbaren Skala - von der vorrangigen Gel tung des 4 Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Auflage (Berlin: Springer 1922) S. 334 und 366 Csaba Varga R e c h t s der Wirtschaft gegenüber über die in verschiedene Gewände r gehüllten K o m p r o m i s s e bis hin zur o f f e n e n Übe rwindung oder Z e r s t a m p f u n g des Rechts re ichen . Die Behandlungsweise von Lukács inspiriert , dass gesellschaft l ich die beiden E x t r e m e bei we i t em nich t typisch sind - d .h . wede r die vo l lkommene Harmonie n o c h die starre K o n f r o n t a t i o n mi t d e m G e s a m t p r o z e ß -, also nicht die beiden Pole , welche Engels so drastisch zugespi tz t f o r m u l i e r t e 5 . Daraus folgend ist auch in der Rech t sanschauung von Lukács n ich t die A n e r k e n n u n g der Möglichkeit der E x t r e m e das neue E l e m e n t , sondern gerade das u n u n t e r b r o c h e n e Nache inander der sich auf unterschiedl iche Weise äusse rnden Mit telwege: ein solches prakt isches Leben des R e c h t s also, das sich genau in der ständige Bewegung zei t igenden Prozesshaf t igke i t der Mit telwege o f f e n b a r t . Auf die Unvol lende the i t , P rozesshaf t igke i t des Sys tems des Rech t s , auf seine u n u n t e r b r o c h e n e En twick lung , verwies bere i ts Engels, als er schrieb: , ,So bes teht der Gang der 'Rechtsentwicklung* grossente i ls nur dar in , dass erst . . . ein harmonisches Rech t ssys tem herzus te l len gesucht wi rd , und dann der E in f luss und Zwang der ö k o n o m i s c h e n Wei te ren twick lung dies Sys tem immer wieder durchbr ich t und in neue Widersprüche v e r w i c k e l t " 6 . 2. Recht und Logik Das Problem der Subsumption und die Manipubtion Die Aufgabe ist auf diese Weise die onto logische Erk lä rung der sich im alltäglichen Leben des Rech t s äusse rnden Prozesshaf t igke i t . Unser natürl icher Ausgangsp u n k t ist wieder der Ansp ruch auf die Absehbarke i t des Rech t s , der in der Neuzeit die Neuges ta l tung des R e c h t s als formel les Sys tem mit sich b rach te . In den Augen von Lukács ist es nur eine der zahlre ichen Konsequenzen , dass „dami t das P rob lem der S u b s u m t i o n aktuel l wird und mi t ihr die in ihr en t s t ehenden spezifischen D i sk repanzen" (Sz, S. 22, MS, S. 124). In der Beschreibung des Prozesses folgt er Max Weber. Immerh in - teilweise aus Weberschen E lemen ten baut er eine solche ontologische Erk lärung auf , welche die Ergebnisse der Weberschen Rechtssoziologie sowohl methodo log i sch , als auch in den theore t i schen Konseq u e n z e n wei t übe r t r i f f t . Den zur Frage s tehenden Prozess charakter is ier t Lukács wie folgt . Das Problem der S u b s u m t i o n „erhäl t aber eine besondere Gestal t d a d u r c h , dass eine teleologische Se tzung (das Gese tz ) eine andere teleologische Se tzung (seine A n w e n d u n g ) he rvor ru fen soll, w o d u r c h die f rüher e rwähn te Dialekt ik , der daraus en tspr ingende Konf l i k t der Klasseninteressen z u m le tz th in be s t immenden M o m e n t wird , dem die logische Subsumt ion nur als Ersche inungsform aufgela5 Engels an Schmidt (London, d. 27. Oktober 1890) in: Karl Marx und Friedrich Engels, Ausgewählte Werke in zwei Bänden, B. II (Moskau: Verlag für fremdsprachige Literatur 1950) S. 463. * Engels, ebenda S. 464. 178 Recht und Rechtsverwirklichung: ,,Juristisches Weltbild" 179 gert w i r d " (Sz, S. 2 2 0 , MS, S. 124). „Das Funk t ion i e r en des posi t iven R e c h t s beruht also auf der M e t h o d e : e inen Wirbel von Widersprüchen so zu manipul ieren, dass daraus n icht nu r ein einhei t l iches Sys tem en t s tehe , sondern ein solches, das fähig ist, das widerspruchsvol le gesellschaft l iche Geschehen prak t i sch , mit einer Tendenz aufs Opt imale , zu regeln, sich jeweils elastisch zwischen an t inomischen Polen - z.B. nack te Gewal t und ans Moralische grenzendes Überzeugenwollen - zu bewegen, u m im Ver lauf der s tändigen Gleichgewichtsverschiebungen innerhalb einer sich langsam oder rascher ände rnden Klassenherrschaf t die für diese Gesel lschaft jeweils günstigsten En t sche idungen , Beeinf lussungen der gesellschaft l ichen Praxis he rbe izu führen . Es ist klar , dass dazu eine ganz eigene Manipula t ions technik no twendig ist, was schon genügt, u m die Tatsache zu erklären, dass dieser Komplex sich nur r ep roduz ie ren k a n n , wenn die Gesellschaf t die dazu nöt igen 'Spezial is ten ' (von Rich te rn und Advoka ten bis zu Polizisten und Henkern) immer wieder neu p r o d u z i e r t " (Sz, S. 2 2 5 - 2 2 6 , M S , S. 1 3 1 1 3 2 ) . Lukács liess sich in Tei lanalysen bezüglich der Technik und F o r m e n dieser Manipula t ion nicht ein; es k o n n t e auch n ich t seine Aufgabe sein. Mit dieser kurzen Charakter is ierung brachte er in die marxis t ische Rech t sanschauung d o c h eine grundlegend neue Erkenntn is : er bewer te t e die Manipula t ion als Eigenschaf t der alltäglichen autor i ta t iven R e c h t s a n w e n d u n g , und dami t be fö rde r t e er sie n icht nur zur uner lässl ichen, sondern auch d i rekt positiv e inges tuf ten Begleiterscheinung des Rech t s . Für die t radit ionelle Auffassung hat Manipula t ion einen eindeut ig pe jora t iven Klang: den einer illegitimen Ope ra t i on am Rech t . Die marxist ische Rechtstheorie begann in den beiden le tz ten J a h r z e h n t e n anzue rkennen , dass die illegitime Rechtsb i ldung gesellschaftl ich seinsmässig f u n k t i o n i e r e n , und ihre Rolle - im soziologischen Sinne - als Rech t erfüllen k a n n 7 . Nach solchen Vorausse tzungen war die theore t i sche Leis tung der nahen Vergangenhei t die Vors te l lung davon, dass die Manipula t ion der mögl iche Weg der Rech tsen twick lung sei - obwohl die Manipula t ion hier n o c h als fallweises Kor rek t ivum f igur ie r t e 1 . Diese Tendenzen s tärkend - und theore t i sch gleichzeitig auch übe r t r e f f end - ist bei Lukács die Manipula t ion die prakt ische Sphäre , welche die gesellschaftliche Exis tenz , d .h . irreversibel progressierende Prozesshaf t igke i t der N o r m (und damit des gesamten Rech t skomplexes ) s ichert . Die Manipula t ion ist also Element der alltäglichen Rechtspraxis u n d setzt als solches bei we i t em keine a t t raktiven oder grob gekünstel ten Lösungen voraus; nur soviel, wie die Vermi t t lung der dynamischen gesellschaft l ichen Bewegung mi t I nansp ruchnahme einer statischen Vergegenständl ichung verlangt . 7 Kálmán Kulcsár, A jogszociológia problémái (Probleme der Rechtssoziologie) (Budapest: Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó 1960) VI. Abschnitt, 1. Punkt; Vilmos Peschka, Jogforrás és jogalkotás (Rechtsquelle und Rechtsanwendung) (Budapest: Akadémiai Kiadó 1965) II. Abschnitt, 2. Punkt. ' Gyula Eörsi, Comparative Civil (Private) Law (Budapest: Akadémiai Kiadó 1979) Abschnitt IX, Par. 2. i 180 Csaba Varga Was nun die Rechtsanwendung anbelangt, so setzt eine Entscheidung des Rechtsanwenders offenbar solche Konfl ikte voraus, die gesellschaftlich sehr wirksam sind, zusammen mit ihren wirtschaft l ichen, politischen und moralischen Konsequenzen. Der Rechtsanwender muss aber diese, um sie in der juridischen Argumentat ion für sich formulieren zu können, vor allem zu einem Konfl ikt innerhalb des Rechts umgestalten. Auf diesem ersten Niveau der Manipulation geschieht die Tatsachenerkundung, im Zusammenhang mit der Auswalü und Interpretat ion der entsprechenden („relevanten") Normen des Rechtssystems. Dann geht das vor sich, was die neokantische Rechtstheorie als Konf ron ta t ion der abstrakten Rechtssätze und des konkre ten Tatbestandes, als einander unversöhnlich gegenüberstehende Ext reme, zu bezeichnen pflegt . In diesem Fall stellt es sich auch heraus, dass eventuell eine „Rechts lücke" oder sogar .kr i t ische Lücke" (insofern, als nämlich die in juristischer Hinsicht relevante Norm zwar zur Verfügung steht, aber zu gesellschaftlich unerwünschten Ergebnissen führen würde) vorhanden ist, welche die angelsächsische Literatur einfach als ,,hard case" zu bezeichnen pflegt. Auf dem anderen Niveau der Manipulation wird der Konfl ikt innerhalb des Rechts aufgelöst, das heisst - in der juridischen Argumentat ion - zum Scheinkonfl ikt gefeilt. Der nunmehr vom juristischen Gesichtspunkt aus qualifizierte „Ta tbes tand" und die entsprechend gedeuteten Sätze „des" Rechts werden dann formuliert , d.h. so manipuliert , dass die Vorstellung der erwünschten Entscheidung a u f G r u n d der . jur idischen Argumenta t ion" aus dem „Tatbes tand" und „ d e m " Recht auch logisch möglich wird. Es muss bemerkt werden, dass vom Gesichtspunkt des schöpferischen Charakters der Rechtsanwendung - und gleichzeitig des Verständnisses der Natur der Manipulation - aus die Festlegung des Tatbestandes und die Rechtsdeutung gleichfalls eine entscheidende Bedeutung haben. Die Feststellung des „Tatbestandes" im Recht ist nämlich nie eine einfache Konstatierung des Bestehens oder Nichtbestehens irgendeiner Tatsache, sondern die Uberhebung der in der Sprache des alltäglichen Lebens formulierten Tatsachen ins Begriffssystem (Metasprache) der Rechtsregelung, mit der Konsequenz, dass der nach einer gegebenen Norm qualifizierte Tatbestand die zur gegebenen Norm impulierten Sankt ionen schon mehr oder weniger automatisch nach sich zieht. Uber die eigenartigen wesensmässigen Belange der Manipulation spricht Lukács nicht. Bezüglich ihres Charakters können wir dennoch gewisse Konsequenzen aus dem ziehen, was er über die Kluft zwischen der offiziell deklarierten Widerspruchslosigkeit und der sich in der Tat offenbarenden, kontinuierlich reproduzierten Widersprüchlichkeit des Rechtssystems sagt. „Die für die Rechtspraxis ausgearbeiteten und in ihr angewendeten theoretischen Erwägungen haben deshalb vor allem nicht die Funkt ion , allgemein theoretisch die Widerspruchslosigkeit des gerade geltenden positiven Rechts nachzuweisen, vielmehr alle in der Praxis eventuell auf tauchenden Widersprüche praktisch aus der Welt zu schaf fen" (5z, S. 225,MS, S. 131). Dies bedeute t , dass die Widerspruchslosigkeit auch selbst ein Ideal, ein idealer Zustand ist, dessen Annäherung und Aufrechterhal tung jedes Rechtssystem anRecht und Rechtsverwirklichung: ,,Juristisches Weltbild" 181 s t rebt . Die konkre t e ontologische Analyse erweist gleichzeitig, dass die eigentl ich widersprüchlichen Sys teme auch seinsmässige F u n k t i o n e n erfüllen k ö n n e n . Die Bestrebung der Sys temhaf t igke i t ist also eine solche T e n d e n z , deren Exis tenz Lukács im allgemeinen b e h a u p t e t , die er aber , auf die jeweil igen k o n k r e t e n Si tua t ionen proj izier t , immer leugnen m u ß : , .Anderersei ts ist die theore t i sche Geschlossenheit des jeweil igen posi t iven Rech t s sys tems eine offiziel l dekredier te Widerspruchslosigkeit , ein b losser Schein . Frei l ich b loss vom S t a n d p u n k t des Systems; vom S t a n d p u n k t der Ontologie des gesel lschaft l ichen Seins ist j ede Fo rm einer solchen Regelung, auch die n o c h so energisch manipul ie r te , eine jeweils k o n k r e t gesellschaftlich no twend ige : sie gehör t mit z u m Geradesosein eben der Gesel lschaf t , in der sie f u n k t i o n i e r t " (Sz, S. 2 1 8 , MS, S. 121). Der Schein der Sys temhaf t igke i t des ju r id i schen Normsys t ems gewinnt in dem Schein seine würdige Fo r t s e t zung , dass die prakt ische A n w e n d u n g des jur idischen Normsys tems logischen Charak te r h a t . Lukács formul ier t wie folgt : , ,Den hier vorher rschenden logizistischen Schein ha t Kelsen in letzter Zeit klar durchschaut und methodologisch , frei l ich nur me thodo log i sch , zers tör t . Er bestrei tet , dass die ' individuelle N o r m ' (die A n w e n d u n g eines Gesetzes auf den Einzelfall) aus der 'generellen N o r m ' ' logisch' fo lgen würde . Diesen logizistischen Zusammenhang be t r ach te t er mit Rech t als eine blosse Analogie, als ein analogisierendes Verwischen des Unterschieds zwischen 'Wahrhei t und Unwahrhe i t zweier im Widerspruch s tehender genereller Aussagen ' und zwischen 'Befolgung und Nichtbefo lgung zweier in K o n f l i k t s tehender genereller N o r m e n ' " . ,,Wird diese [juridisch vorgeschriebene Sank t ion ie rung in der Praxis] n icht vol l fuhr t , so haben wir es mit e inem k o n k r e t e n gesellschaft l ichen Widerspruch zu t u n und nicht mit einer falschen logischen O p e r a t i o n " (Sz, S. 2 1 9 , MS, S. 122, 123). Auf die logische Scheinwel t , welche Lukács mi t so schriller Offenherz igke i t ent larvt , setzt die offizielle Mot ivat ion der au tor i ta t iven En t sche idung die K r o n e . Diese ist schrif t l ich, auf ke inen Widerspruch du ldende Weise dazu b e r u f e n , zu beweisen, dass die gegebene En t sche idung die einzige ist, zu der auf Grund der gegebenen Ta t sachen die gültigen Rechtsregeln führen k ö n n t e n . Der autor i ta t ive Beschluss e rweckt auf diese Weise den Anschein einer auch logisch e indeut igen und no twendigen Entsche idung. Wenn auch hinsichtl ich der Freimütigkei t Lukács Schro f fhe i t vorgeworfen wurde , tue ich das nicht wegen der rhe tor i schen Wirkung. In der Vergegenwärt i gung der Reihe der Anscheine bin ich Lukács gefolgt , mit seinem verschärf t polemischen T o n bin ich ebenfal ls e invers tanden. Aber das Bild, das Lukács suggeriert, ist auch selbst nur ein Ansche in . Wenn ich als P rogramm auffasse , was er selbst von Marx zit iert - ,,Dies Begreifen bes teh t aber n icht , wie Hegel me in t , darin, die Bes t immungen zu e rkennen , sondern die eigentümliche Logik des eigentümlichen Gegens tandes zu f a s sen" (P, S. 45 ) 9 -, so m u ß die Ent larvung des logischen Anscheins nicht unbeding t z u m wei te ren Anschein der Un-Logik führen. 9 Marx, „Aus der Kritik der Hegeischen Rechtsphilosophie" in: Karl Marx und Friedrich Engels, Werke, B. I (Berlin: Dietz 1957) S. 297. 182 Csaba Varga Die A u f f ü h r u n g der Ve rb indung von Rech t und Logik k a n n k a u m die Aufgabe dieser Überlegungen werden . Un te r Be ru fung auf an anderer Stelle durchgeführ te Un te r suchungen 1 0 genügt es vielleicht, auf m a n c h e solcher Bedeu tungen hinzuzuweisen, welche die Lukácssche Ent la rvung des logischen Anscheins für die marxis t ische Rech t s theor ie tragen k a n n . Ers tens: die Sys temhaf t igke i t und der U m s t a n d , dass der eine Satz d e m anderen logisch folgt , sind keine ungedeck ten A n f o r d e r u n g e n oder b losses S taubs t reuen in die Augen, sondern ein w a h r h a f t e s Organisierungsprinzip des Rechtskomplexes , welches von den jeweil igen k o n k r e t e n Bedingungen abhängend Geltung ans t reb t . Zwei tens : in der Rech t sen t sche idung b e d e u t e t das Fehlen der logischen K o n s e q u e n z n ich t die Her rschaf t des Alog ikums oder sogar des Illogikums , sondern im Gegensatz zu den rein fo rmel len Z u s a m m e n h ä n g e n die Dominierung der inhal t l ichen Z u s a m m e n h ä n g e . Dr i t tens : die Logik wird auch in diesem Fall von der ju r id i schen A r g u m e n t a t i o n nicht ausgeschal tet , sondern sie z ieht sich auf ihr eigenes Terra in zurück: als Mittel der gedankl ichen Rekons t ruk t ion übt sie die Rolle der Kont ro l le aus. U m in der Doppels icht igkei t bezüglich der F u n k t i o n der Logik und so in der doppe l t en N a t u r der R e c h t s a n w e n d u n g die onto logische Konsequenz zu vers t ehen , müssen wir zur Kri t ik zurückgre i fen , welche Lukács d e m Vulgarmarxism u s zutei l werden läss t . Er setz t näml ich auf die Rechnung des mechanis ie renden Weltbi ldes des Ö k o n o m i s m u s , dass er „aus der objekt iven Gesetzl ichkei t der Ökonomie eine Art spezialer Na turwissenschaf t gemacht ha t , die ökonomischen Gesetze derar t verdinglicht und fetischisiert ha t , dass der einzelne Mensch als ein völlig e inf lussloses Ob jek t ihrer Wirksamkei t erscheinen m u ß t e " (Sz, S. 2 5 8 , ^ 5 , S. 1 8 0 1 8 1 ) . Dessen Resu l ta t ist „die verdinglichte Grundau f f a s sung der Welt (Dinge und davon unabhängig w i rkende , sie bewegende ' K r ä f t e ' " (P, S. 2 6 1 , M S , S. 3 8 7 ) also eine solche Zwiehe i t , welche auf der schar fen T rennung der „ 'Dinge' u n d 'Prozesse ' " , bzw. der „Sta t ik und D y n a m i k " be ruh t (P, S. 97 , MS, S. 131). N u n , auch die t radit ionelle jur id ische Objek t iva t ions theor ie inspiriert einen ähnl ichen S t a n d p u n k t , als sie ein Sein ( R e c h t s s c h ö p f u n g ) als selbständiges Seiendes setzt und dann zusätzl ich seine prak t i sche „Gegens tänd l i chke i t " (Rechtsa n w e n d u n g ) un t e r such t . Das so gewonnene Bild er inner t gespens te rhaf t an das, was Lukács über die ö k o n o m i s c h e Auf fa s sung gesagt h a t . Dieser zufolge ist nämlich mit der Rech t s schöp fung das Werk des R e c h t s sozusagen vol lendet , denn der Gesetzgeber setzt auch das Prinzip der Gese tz l ichkei t , und diese m u ß selbstvers tändl ich für die Realisierung der anderen gesetzgeberischen Setzungen sorgen, d .h . für das zur Rech t sanwendung-Werden der Rech t s schöp fung . Diese Charakterisierung ist natürl ich ex t r em kar ikier t , d e n n ich habe zuguns ten der Anschau10 S. vom Verfasser: „On the Socially Determined Nature of Legal Reasoning" in Logique et Analyse (1973) Nr. 61 -62 , S. 21-78 ; „Law and Its Approach as a System" in Acta Juridica Academiac Scientiarum Hungaricae 21 (1979) 3 4 , S. 295-319, und neuerlich, „Law-Application and Its Theoretical Conception" in Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie LXVII (1981), S. 462-478 , besonders II. Abschnitt, 3. Punkt. Recht und Rechtsverwirklichung: ,,Juristisches Weltbild" 183 lichkeit gewisse Verfeinerungen ausgelassen. Gleichzeitig müssen wir der Genauigkeit willen bemerken, dass die juridische Objektivation in der Tat über eine relativ selbständige Existenz verfügt. Sie wurde ja ins Leben gebracht, um als Mittel der Vermit t lung festzulegen - auf die gegebene Weise und in der gegebenen Richtung zu beeinflussen -, wie die gesellschaftlichen Verhaltensweisen, bzw. die ihrem Zusammenstoss entspringenden Konflikte entschieden werden. Ich muss aber an den Marxschen Ausgangspunkt erinnern. Demzufolge sei die grundlegende Eigenart der Existenz die Historizität, die sich in der irreversibel progressierenden Prozesshaftigkeit des Seins of fenbar t . Nun, für Lukács ist es eindeutig, dass „die Dinghaftigkeit selbst sich objektiv-seinshaft in eine Prozesshaftigkeit aufheben m u ß " , d .h. auch die Gegenständlichkeit selbst existiert nur in der irreversibel progressierenden Prozesshaft igkeit . Infolgedessen ist der Fluss der Schüler Heraklits, in welchen wir wegen der ständigen Strömung des Wassers nicht zweimal gleichermassen treten können, genauso die „progressierende Gegenständlichkeitsweise" (P, S. 104, MS, S. 142). In der juridischen Objekt ivat ion, d.h. im geschriebenen Text der Normen, trägt die Bedeutung (die Bedeutung und ausserordentl ich verwickelte gegenseitige Verbindung einzelner Begriffe der sich von diesen organisierenden Normenmengen) die progressierende Prozesshaft igkeit . Also auch in solchen Fällen, in denen es im Text selbst keine Modifizierung gibt, kann die alltägliche Praxis die sich in der Rechtspraxis realisierende Bedeutung des Textes der gültigen Rechtsregelung ununterbrochen mit solchen Nuancen bereichern, Akzentverschiebungen gestalten, die Erarbeitung neuer Zusammenhänge formen, die in Momentaufnahmen vielleicht nicht nachzuweisen ist, sich aber praktisch und auch theoretisch äussert . In der Prozesshaftigkeit steckt natürlich auch, dass diese an und für sich vielleicht unsichtbaren Abweichungen nicht einfach nacheinander folgen, sondern auf eine solche Weise abgestimmt werden, dass eine jede Abweichung gleichzeitig als Ausgangspunkt der nächsten Abweichung dient. Die Summierung ihrer Wirkung kann also genauso charakterisiert werden, wie die der bei der Verwirklichung der teleologischen Setzung notwendig auf t re tenden zusätzlichen Wirkung, worüber Lukács gesagt hat : „Natürlich mag in best immten Anfangsstadien die Abweichung ganz minimal sein, aber es ist ganz sicher, dass die ganze Menschheit von solchen minimalen Verschiebungen abhängt" (G, S. 13). Es ist nicht uninteressant zu erwähnen, dass einen solchen mneren Widerspruch auch die Sprache trägt. Die grundlegende Widersprüchlichkeit, die im Recht zwischen der standardisierenden Festlegung und deren praktischer Manipulation steckt, offenbar t sich in der Sprache im Widerspruch zwischen der Bestrebung nach Eindeutigkeit und der prinzipiellen Unmöglichkeit der Vieldeutigkeit. Die Beschreibung also, welche Lukács über die Widersprüchlichkeit der Funkt ion der Sprache gibt, ist auch für den Rechtskomplex sehr charakteristisch. „Die Sprache muss und kann . . . gerade in dieser Verdoppelung entgegengesetzter Forderungen, gerade in dieser dialektischen Widersprüchlichkeit praktisch verwirklicht werden. Die Doppelbewegung in entgegengesetzten Richtungen charakterisiert deshalb die Richtung einer jeden lebenden Sprache". „Erst die 183 184 Csaba Varga Versuche der Übe rwindung der Widersprüche ergeben in ihrer Gesamthe i t die wesent l iche Beschaf fenhe i t der Sprache: ihr Dasein, ihre Bewegung, und zwar in einer Weise, dass sie als ein immer geeigneteres - nie vo l lkommenes Mittel zur Erfü l lung beider Bedürfnisse reproduzier t wird . . . Die Bewegung in ihrer Widersprüchl ichkei t wird dadu rch zur Grundlage der Eigenar t , der unerschöpf l ichen F r u c h t b a r k e i t der S p r a c h e " (Sz, S. 2 0 0 2 0 1 , MS, S. 9 4 , 9 4 9 5 ) . 3. ,, Juristische Weltanschauung" und die fachliche Ideologie der Juristen Die Analyse der Dialekt ik der Rechtsge l tung erschliesst immer wieder ein neues Gesicht des R e c h t s k o m p l e x e s . Im Z u s a m m e n h a n g mit d e m früher zi t ier ten Brief von Engels stellt Lukács fes t : „Engels hat vollständig recht , w e n n er die Widerspruchslosigkeit , also die Herrschaf t der fo rma len Logik, für dieses Gebie t me thodo log i sch in den Vordergrund s te l l t " (Sz, S. 4 8 4 , MS, S. 989) . Der Kern der Aussage von Engels bes t eh t aber bei we i t em nicht dar in , dies he rvorzuheben . Seine Ausführung richtet sich gerade auf die Bezeugung dessen, dass „der Jur is t sich e inbi ldet , mit ap r io r i s tbchen Sä tzen zu oper ie ren , während es d o c h nur ökonomische Ref lexe sind - so s teh t alles auf d e m K o p f . Und dass diese U m k e h r u n g , die, solange sie n ich t e rkann t ist, das kons t i t u i e r t , was wir ideologische Anschauung nennen, ihrerseits wieder auf die ö k o n o m i s c h e Basis zurückwirk t und sie innerhalb gewisser Grenzen modi f i z ie ren k a n n , scheint mir se lbs tve rs tänd l ich" 1 1 . Wenn j e m a n d zwischen diesen beiden Fes ts te l lungen einen Widerspruch zu e n t d e c k e n w ä h n t , k a n n er ihn leicht d a d u r c h auf lösen , dass er in der ers teren die Methodologie einer eigenart igen Tät igkei t , in der le tz te ren hingegen die Wiederhers te l lung der w a h r h a f t e n onto logischen Z u s a m m e n h ä n g e dieser Tät igkei t sieht. Dazu k ö n n e n wir noch die ha r t en Formul ie rungen der „Deu t schen Ideologie" darüber h inzufügen , was Marx und Engels - sie an den Pranger stellend - „ j u ristische Wel t anschauung" n a n n t e n , und d a n n wird es o f f e n b a r , dass die von den Klassikern geleistete Krit ik eine ideologiekri t ische F u n k t i o n erfül l t . Sein historisches Ziel ist n ichts anderes, als die Vern ich tung der als theore t i sche Stellungn a h m e hingestel l ten, in deren Gewand gehüllten Ideologie einer gegebenen Zei t . Gleichzeit ig lässt aber die von den Klassikern gegebene Kritik das eigentliche P rob lem u n b e a n t w o r t e t . Die Frage wird nämlich auf der Ebene des Rech t skomplexes fo rmul i e r t , die von Engels gegebene A n t w o r t wird aber auf die des Ges a m t k o m p l e x e s verlegt. So wird alles, was den Exis tenzs inn des R e c h t s ergibt - also seine Verschiedenar t igkei t -, in der G e s a m t b e s t i m m u n g des Gesamtkomple xes bis zur Unerkennbarke i t un te rgehen . Es hande l t sich d e n n o c h u m ein wahrha f t e s P rob lem, u m eine ta tsächl iche Zweihe i t . Das R e c h t k a m als Mittel der Vermi t t lung zus tande . Es kann seinem vermitt e lnden Rol lenkreis nu r genügen, w e n n es relative (mi t der z u n e h m e n d e n Komplexi tä t der gesellschaft l ichen Mobil isat ion immer grössere) Selbständigkeit erlangt . Seine Selbständigkei t me lde t sich vor allem in der Anfo rde rung , dass es die 11 Engels, ebenda. Recht und Rechtsverwirklichung: ,,Juristisches Weltbild" 185 durch die Gesel lschaft gesetzten Ziele mi t der Ge l t endmachung seiner eigenen Setzungen verwirklichen m u ß . Die gegebene S tu fe der Vergesel lschaf t l ichung setzt auch voraus, dass das Se tzungssys tem formalisier t wird . Zur Kont ro l l e der Verwirkl ichung der Se tzungen d ienen so immer mehr formel l b e s t i m m t e Kriterien. Wie gesagt: im Interesse, seine Unbes t re i tbarke i t zu beweisen, setzt das Rech t sowieso nicht die gesellschaft l ich zu verwirkl ichenden Ziele, sonde rn das vom Ges ich t spunk t des Erre ichens derselben als wünschenswert (oder n ich t wünschenswert ) e ingeschätzte ins t rumenta le Verha l ten . Zu seiner Ausübung (oder Nicht-Ausübung) verordne t es Sank t i onen , so erklärt es in seinem Sys t em die ins t rumenta len Verhal tensweisen auch offiziell zum verselbständigten Ziel. Das Prinzip der Gesetzl ichkei t ist b e r u f e n , das Funk t ion ie ren dieses Sys tems entsprechend den Se tzungen zu s ichern. Dieses Prinzip erklärt das Sys tem geschlossen, in sich zurückgeschal tet und insofern zu e inem an sich genügenden und sich nach seinen eigenen Gese tzen bewegenden Gebilde. Im Interesse der A u f r e c h t e r h a l t u n g seiner Verschiedenar t igkei t m u ß das Rech t den Anschein der logischen Organisier thei t und der dieser en t sprechenden - „gesetzlichen* - F u n k t i o n i e r u n g erwecken , sowohl für die Adressa ten als auch für mit der prakt i schen Rechtsverwirk l ichung beauf t r ag te Spezial is ten. Die Aufgabe der Spezialisten ist es, die ta tsächl ich begangenen Verha l ten an den in diesen Se tzungen veranker ten Kri ter ien zu messen, und als Ergebnis sich z u m rech tmässigen oder rechtswidr igen Verha l ten zu erklären. Ihre F u n k t i o n ha t also gerade kerne kognitive Na tu r . Ih r Ziel ist nicht , die Verhal tensweisen in ihrer k o n k r e t e n Vielfalt widerzuspiegeln , sondern einzelne M o m e n t e herauszugre i fen und zur Verwirkl ichung (oder Nicht-Verwirkl ichung) solcher T a t b e s t ä n d e zu erklären, die berei ts im voraus f o r m a l festgelegt w u r d e n . Die Rech t sanwendung ist so nichts anderes als die Ergre i fung und prakt i sche Verarbe i tung der une rhör t vielfältigen und ständig wechse lnden Wirklichkeit im geschlossenen Begrif fsbestand des positiven Rechtssys tems. Die Rechtsa n w e n d u n g erstarrt und homogenis ier t infolgedessen die Wirklichkeit , in den A n t w o r t e n auf die „ R e c h t s f r a g e n " kenn t sie nur die An twor tmög l i chke i t en , j a " oder „ n e m " ; sie s trebt also an, in die Reihe der Muster eines fo rma len Klassif izierungssystems die Wirklichkeit e inzupressen, was - in gnoseologischer Hinsicht - eine unbedingt willkürliche und verzerrende Wirkung ha t . Die professionelle Ausübung der rechtsanwender ischen F u n k t i o n setzt also eine eigenartige bewusstse insmässige Fert igkei t voraus, geht aber auch mit eigenartigen bewusstse insmässigen Konsequenzen einher . Die für die Jur is ten charakteristische Denkweise k a n n so mi t der Denkweise der Sektengläubigen s t rukture l le Ähnl ichkei t zeigen, welche die Wirklichkeit des 20 . J a h r h u n d e r t s im geschlossenen Begr i f fbes tand einer zwei tausend Jahre alten Schr i f t , nament l i ch von den Termini der Bibel her vers tehen w o l l e n 1 2 . Die Sektenmitgl ieder sind o f t fanatisch, und daher haben sie nur ein Gesicht . Die Rolle hingegen, welche der behördl iche Rech t sanwender b e w u ß t übe rn immt , setzt J anuskopf und insofern " László Kardos, Egyház és vallásos éet egy mai magyar faluban (Kirchc und religiöses Leben in einem heutigen ungarischen Dorf) (Budapest: Kossuth 1969) S. 141 ff. 1 8 6 Csaba Varga eine gewisse Schizophrenie voraus. Der Jurist ist sich dessen bewusst , dass er der Diener des Rechts ist, aber auch dessen, dass der Dienst des Rechts nur ein Mittel zum Dienst der Gesellschaft ist. Der Dienst des Rechts dient an und für sich der Gesellschaft nicht, sondern er ist nur ein solcher Dienst des Rechts, der gleichzeitig der Dienst der Gesellschaft ist. All dies bedeutet , dass die professionelle Ideologie der Juristen und das deren Antl i tz eindeutig best immende Gesetzlichkeitsprinzip im Rechtskomplex und seinem Funkt ionieren eine seinsmässige Rolle erfüllen. Gleichzeitig darf das Bewusstsein der Juristen dadurch nicht beschränkt oder falsch gemacht werden, denn eine jede solche Verzerrung - besonders in kritischen Situationen - würde disfunktionale Ergebnisse bringen. Die professionelle Ideologie der Juristen muss also mit der Bewusstmachung davon ergänzt werden, dass das Recht nur ein vermittelnder Determinant ist: es dient nicht sich selbst, sondern den im gesellschaftlichen Gesamtprozess immer konkre t zu best immenden Zielen. Auf die Marx-Engelssche Ideologiekritik zurückverweisend folgt daraus, dass sich die „Schizophrenie", die das Bewusstsein des behördlichen Rechtsanwenders zwangsweise charakterisiert, nicht von sich selbst nährt . Ihre Wurzel steckt in der inneren Widersprüchlichkeit der ans Recht gestellten Anforderungen selbst. Der Umstand, dass der Rechtskomplex gleichzeitig eine formal verschiedenartige und vom gesellschaftlichen Gesamtkomplex doch bedingte Erscheinung ist, hat auch weitere Konsequenzen. Vor allem, was die englische Sprache „double ta lk" , doppelte Sprache, nennt . Das Recht und die dieses aufrechterhal tenden Juristen stellen ihre Tätigkeit so ein, als ob sie innerrechtlichen Setzungen folgen würden, obwohl die Determinat ion durch die rechtlichen Setzungen in den gesellschaftlichen Gesamtprozess und dessen gesellschaftliche Gesamtbest immung eingebettet wird. Zweifelsohne ist die Erscheinung der „doppel ten Sprache" um so akzentuierter, je starrer das Recht die Postulate des verschiedenartigen Funktionierens formuliert . Ein gewisser Zwiespalt kann bereits in den traditionellen gewohnheitsrechtlichen oder religiös-rechtlichen Systemen nachgewiesen werden. Anders k o m m t all dies im Präzedenzsystem des angelsächsischen Rechts zur Geltung (wo das Recht aus der Reihe richterlicher Beschlüsse ausgebildet wird. Zur richtungsweisenden Rechtsquelle wird auch das Gesetz nur so, dass es durch die Reihe der richterlichen Beschlüsse auf individuelle Fälle „abgebaut" wird), und wiederum anders in den auf dem europäischen Kont inent geformten Rechtswesen (wo das Recht prinzipiell nichts anderes ist als die praktische Durchführung der Setzungen der zur Rechtsschöpfung Berufenen). Die Unterschiedlichkeit der angelsächsischen und kontinentalen Rechtsanschauung wird vielleicht dadurch verdeutlicht, wenn man bedenkt , dass die „Rechtsanwendung" als Fachausdruck nur in der letzteren entwickelt wurde. Im angelsächsischen Recht kann nicht einmal die Idee einer solchen - deduktiven - , .Anwendung" auf tauchen; nur in ihrer letzten Funkt ion , der „administration of just ice". Dennoch (oder gerade deswegen?): auch im kontinentalen Recht müssen wir mit der Möglichkeit rechnen, dass die tatsächliche Rechtsverwirklichung über die Recht und Rechtsverwirklichung:,.Juristisches Weltbild" 187 blosse Rechtmässigkeit hinausweist. Im Rechtskomplex kann nämlich die Norm, wie gesehen, gesellschaftliche Existenz nur in ihrer Praxis - d.h. wieder mit der Lukácsschen Terminologie: in ihrer irreversiblen progressierenden Prozesshaftigkeit - erlangen, und darin spielt die autoritative Rechtsanwendung eine herausragende Rolle. Nun, wenn die Praxis der autoritativen Rechtsanwendung den juridisch gültigen Setzungen ständig entgegenläuft oder jene übertr i f f t , so kann sie die tatsächliche Modifizierung des Rechtskomplexes hervorrufen. Dann entscheidet die Stellung des Rechtskomplexes im gesellschaftlichen Gesamtkomplex, das konkrete Ergebnis ihrer Wechselwirkung, ob diese Abweichung alegal, oder sogar illegal bleibt, oder durch die Praxis gültig, zum Teil des seinsmässig funkt ionierenden Rechts organisiert wird. Wenn wir es von der Seite der tatsächlichen gesellschaftlichen Funkt ion aus betrachten, hängt die Absteckung der Grenze zwischen Legalität und Illegalität manchmal gar nicht von der dogmatischen Deutung der rechtlichen Setzung, sondern der praktisch-politischen Beeinflussung des Rechtskomplexes ab. Es genügt vielleicht, wenn ich nur daran erinnere, welche Rolle in der Entwicklung des praktischen Rechtslebens der Sowjetunion der Beschluss spielte, der - ohne Voraussetzung der formellen Neugestaltung des Rechtssystems - auf dem 20. Parteitag der Kommunist ischen Partei der Sowjetunion formuliert wurde. Die Ontologie baut auf die Total i tätsanschauung auf; die Totali tätsanschauung kann hingegen nicht durch die Verwischung der in der Totali tät steckenden Verschiedenartigkeiten, sondern nur durch die Entfa l tung der eigenartigen Dialektik derselben zu sinnvollen Konsequenzen gelangen. Deshalb scheint es mir zweckmässig zu sein, wenn ich diese Ausführungen mit der Lukácsschen Betonung der Verschiedenartigkeit abschliesse: ,,Je entwickelter eine Gesellschaft ist, je stärker die gesellschaftlichen Kategorien in ihr vorherrschend werden, eine desto grössere Autonomie erhält das Rechtsgebiet als Ganzes innerhalb der Wechselwirkung verschiedener gesellschaftlicher Komplexe". Darausfolgend: „Hinter dem immer wieder geforderten Spezialistentum der Repräsentanten der Rechtssphäre steckt ein nicht unwichtiges Problem der Reproduktion des gesellschaftlichen Seins. Die gesellschaftliche Arbeitsteilung schafft in ihrer quanti tat iven und qualitativen Ausdehnung Spezialaufgaben, spezifische Vermitt lungsformen zwischen den einzelnen gesellschaftlichen Komplexen, die eben wegen dieser besonderen Funkt ionen im Reprodukt ionsprozess des Gesamtkomplexes eigenartige innere St rukturen erhalten. Die inneren Notwendigkeiten des Gesamtprozesses bewahren dabei ihre ontologische Priorität und bestimmen deshalb Art, Wesen, Richtung, Qualität etc. in den Funkt ionen der vermittelnden Seinskomplexe. Jedoch gerade darum, weil das richtige Funktionieren auf höherem Niveau des Gesamtkomplexes dem vermittelnden Teilkomplex besondere Tei l funkt ionen zuweist, entsteht in diesen - von der objektiven Notwendigkeit ins Leben gerufen - eine gewisse Eigenständigkeit, eine gewisse autonome Eigenart des Reagierens und des Handelns, die gerade in dieser Besonderheit für die Reprodukt ion unentbehrlich wird" . Das heisst ,,die ontologische Notwendigkeit einer logisch nicht voraussehbaren und nicht angemessen erfassbaren, jedoch gesellschaftlich-ontologisch rationalen, relativen 187 1 8 8 Csaba Varga Selbständigkeit und entwickelten Eigenart derartiger Teilkomplexe. Deshalb können diese ihre Funkt ionen innerhalb des Gesamtprozesses desto besser erfüllen, je energischer und eigenständiger sie ihre spezifische Besonderheit herausa rbe i ten" (Sz, S. 226 , 227 und 228 ,A1S, S. 132, 1 3 3 1 3 4 , und 135). Hans Kelsens Rech t sanwendungs l eh re Entwicklung, Mehrdeutigkeiten, offene Probleme, Perspektiven V O N CSABA VARGA, B U D A P E S T Beginnend mit seinen ersten Schriften tritt Kelsen mit dem Anspruch auf, eine umfassende und neuart ige Theorie des Rechts vorzulegen, wobei seine Problemsicht sehr stark von methodologischen Überlegungen beeinflusst wird. Erstaunlich nun ist, dass seine grossartige Theor ie of fenbar keine Rechtsanwendungslehre zu enthalten scheint. Die umfangreiche Literatur zu Kelsen reflektiert diesen Umstand, indem sie die Rechtsanwendungslehre kaum erwähnt. Die fo lgende Abhandlung unternimmt den Versuch, die dennoch vorl iegende Konzeption der Rechtsanwendung Kelsens von 1911 bis in die 60er Jahre darzulegen. Seine posthum veröffentl ichte Normentheor ie bleibt dabei ausser Betracht. Da deren Rechtsanwendungslehre zum grossen Teil eine gesonderte Problematik darstellt, muss ihre Erörterung einer gesonderten Studie vorbehalten bleiben. 1. Die Hauptprobleme der Staatsrechtslehre Die erste rechtstheoretische Untersuchung Kelsens, die Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze (1911), nimmt in mehreren ihrer Elemente die spätere Problematik vorweg. Ein Charakterist ikum dieser Schrift besteht darin, dass sie die folgende Weiterentwicklung ohne wesentl iche Widersprüche und Brüche ermöglicht. Der von Kelsen zu dieser Zeit vertretene Standpunkt lässt sich übrigens nicht so sehr aus seinen expliziten Äusserungen, sondern eher aus seiner Abgrenzung zu anderen Positionen und aus seinem Schweigen zu best immten Problemen ableiten. Seine die Rechtsanwendung betreffende Auffassung ergibt sich gleichermassen aus seiner Vorstellung der Rechtswissenschaft wie aus der Zurechnung, die von ihm als die zentrale Kategorie der normativen Sphäre aufgefasst wurde. Seiner damaligen Auffassung nach ist nämlich die Rechtswissenschaft dieGeometrie der Form des Rechts; der ausschliessliche Faktor der Zurechnung ist die Norm\ dementsprechend ist die Rechtsanwendung im rechtlichen Prozess zwar unumgänglich, aber lediglich ein akzessorischer Faktor. Über die „ .Anwendung ' der N o r m " hat er daher nur wenig zu sagen. Seine diesbezüglichen Aussagen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Er unterscheidet die Verwendung der Norm zum blossen Vergleich, als Beurteilungsgrundlage eines Geschehens von ihrem Verständnis als Ausdruck eines Sollens in normativem Zusammenhang Doch gleichgültig, ob wir sie als Beurteilungsmaterial benutzen oder aber aufgrund der Norm eine normative Schlussfolgerung ziehen: Kelsen sieht darin keinen wesentlichen 1 HS, S. 15-17. 1 8 9 Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre 349 Unte r sch ied . 2 Zwe i t ens beschäf t ig t er sich mit der Anwendbarkeit des Rechtssa tzes auf Einzelfälle,3 und dr i t tens schliesslich mi t der Mögl ichke i t der inst i tut ional is ier ten gerichtlichen Anwendung von N o r m e n als e ines wesen t l i chen K e n n z e i c h e n s des Rechts.4 E s ist also ledigl ich die Mögl ichke i t der ger icht l ichen R e c h t s a n w e n d u n g auf tatsächliche Ere ign i s se e r forder l ich ; deren wi rk l icher V o r g a n g (Wesen und Ergebn i s ) trägt nicht wesen t l i ch z u m Recht bei. Im Kontex t s e ine rTheo r i e konn te Ke l sen f re i l ich auch gar nichts anderes behaupten , da er d ie Z u r e c h n u n g e inzig und allein als du rch die N o r m bes t immt betrachtete .5 Dazu k o m m t , d a ß er d ie Rech t swi s senscha f t „a l s e ine Geomet r i e de r totalen Rechtserschei n u n g " und das Rech t als fo rma le Ka tegor i e behandel t ; 6 er un tersucht se ine Ersche inungen a lso nur in fo rma le r Hins ich t und über läss t d ie Be fa s sung mit se iner konkreten inhal t l ichen Ausges ta l tung anderen Wis senscha f t en . 7 V o m Ges ich t spunk t theoret ischer K o n s e q u e n z hat er zwei fe l los recht . D e n n w e n n ich die D y n a m i k des Rech t s b loss von ihrer fo rma len E r sche inung her bet rachte , e r sche in t die R e c h t s a n w e n d u n g lediglich als e ine auf den Einze l fa l l ger ichte te B e z u g n a h m e des schon fer t igen , abgesch lossenen Rechtes , d ie n ichts a m Rechtssa tz änder t , sondern ihn nur in e inem spezie l len Fall zur G e l t u n g k o m m e n lässt. Formel l betrachtet , legt da s Recht selbst d iese D e u t u n g nahe, und auch die gesamte E in r i ch tung und Ideo log ie des m o d e r n e n fo rmel len Rech t e s suggerier t s ie . ' Z u m gle ichen E rgebn i s ge langt m a n von e iner anderen Seite her : Gle ichgül t ig , we l che inhal t l iche Ges ta l tung das Recht au fwe i s t , in fo rmel le r Hins ich t ist de r Vorgang de r R e c h t s a n w e n d u n g stets der g le iche. Mi t Rech t kann Kelsen dahe r behaupten : der s ich hinter der O b e r f l ä c h e der F o r m v e r b e r g e n d e Inhalt ist o h n e fo rme l l en Niedersch lag e in fach unin teressant , w ie z u m Beispie l auch die Def in i t ion der K u g e l nicht darauf Rücks i ch t n immt , w a s sich in ihr verbirgt . 9 2 „Das Wesen der Norm ist nicht, dass sie Beurteilungsregel ist, sondern dass sie Beurteilungsrcgcl sein soll, wobei unter Beurteilen ein billigendes oder missbilligendes Urteilen verstanden wird.'7/5, S. 17. Das aber verschiebt das Kriterium der Norm bereits von der sprachlichen Bedeutung zu den im Sprachgebrauch verborgenen Umstünden. Strukturell entspricht dies der Behandlung der Geltung als Voraussetzung des Normenbegriffes: „Mit dem Worte .Geltung' bezeichnen wir die spezifische Existenz einer Norm." RR 11, S. 9. Damit aber verwickelt er sich selbst, wie wir wissen, auch in Widersprüche (ist auch dies eine Norm, die nicht-normaüv angewendet wird? Welche Veränderung entsteht in der Norm bei Erlangung und Verlust der Geltung bzw. bei der Ablösung einer bestimmten Geltung durch eine andere Geltung?) oder setzt sich der Notwendigkeit gekünstelter Erklärungen aus (z.B. bei der Verbindung mit dem konkreten, aufrechterhaltenden menschlichen Willen). Zur Gegenüberstellung der das Kriterium der Norm in dem menschlichen Akt der Vorschrift suchenden sog. expressivistischen Auffassung mit der in der modernen Normentheorie angenommenen, das Kriterium in der begrifflichen Bedeutung der Norm (die beschreibende Setzung zur vorschreibenden Setzung umgestaltenden Operator) suchenden sog.hyletischen Auffassung siehe E. Bulygin, Norms and logic (Kelsen and Weinberger on the ontology of norms). Law and Philosophy, 4 (1985), No. 2. 5 „Der Gewohnheitsrechtssatz wird- und darin unterscheidet er sich prinzipiell vom Sittengesetz - auf den Einzelfall angewendet, auch wenn er nicht befolgt wird, ja gerade dann, wenn er nicht befolgt wird. Diese Möglichkeit der Anwendung gehört zum Wesen des Rechts." HS, S. 35. 4 / /S.S. 236. 5 IIS, S. 75. 4 / /S.S. 93. 7 Etwa „ ... die Soziologie, die historisch poliüschen Disziplinen .. ." , HS, S. 92. • Siehe Csaba Varga, Logic of Law and Judicial ActivityrA Gap between Ideals, Reality and Future Perspectives. In: Legal Development and Comparative Law, ed. Zoltán Péteri and Vanda Lamm. Budapest: Akadémiai Kiadó 1982, § 2, S. 52 ff. 366 Csaba Varga Kelsens L e h r e erweis t sich dami t als e ine durch die ins t i tu t ione l l ideologische Einr ich tung vorausgese tz te , auch normat iv gesetzte A u f f a s s u n g des Rechtes , d e r z u f o l g e die R e c h t s a n w e n d u n g nicht mehr und nicht w e n i g e r ist als die auf den Einzelfall bezogene Bekräftigung des Rechtssatzes. Das bedeute t ke ine Einsei t igkei t oder Bl indhei t von Seiten Ke l sens , sondern ledigl ich theoret ische Folger icht igkei t . Denn zu g le icher Zeit und a m gle ichen Ort hat er auf j e n e U m s t ä n d e h ingewiesen , unter denen sich au fg rund gese l l schaf t l i chen Beda r f s Recht entwickel t hat; auf j e n e Übergänge , bei denen sich aus den E l e m e n t e n des Se ins ein Sol len ge fo rmt hat. Diese U m s t ä n d e m u ß t e er abe r - u m die K o n s e q u e n z se ines G e d a n k e n s y s t e m s zu gewähr le is ten - als äussere Gegebenhe i t en des Rech t s vers tehen und betonen, dass sie innerhalb des Rech te s im Rahmen seiner eigenen Konstruktionen weder er fasst , noch erklärt werden können. 1 0 2. Allgemeine Staatslehre Ander tha lb Jahrzehn te später , in seiner Allgemeinen Staatslehre (1925) , sah sich Kelsen bereits zu e iner kompl iz ie r te ren Dars te l lung g e z w u n g e n . D a n k der themat i schen Erwe i terung bet rachte t e r d ie Verwa l tung nicht m e h r e in fach als e ine der A u f g a b e n des Staates,1 1 sondern als e ine durch R e c h t s n o r m e n gelei te te Tätigkei t .1 2 D e m e n t s p r e c h e n d wird auch das f re ie Ermessen der V e r w a l t u n g als pr inz ip ie l le F rage der R e c h t s a n w e n dung a u f g e w o r f e n . D ie R e c h t s a n w e n d u n g wird zu e i n e m V o r g a n g mit se lbs tändiger Bedeu tung . Gle ichze i t ig bleibt die Formal i tä t des A u s d r u c k e s bes tehen. F rühe r hat te er d ie R e c h t s a n w e n d u n g als Mittel der normat iven Z u r e c h n u n g , ausschl iessl ich als Funktion der f rag l ichen Norm, aufgefass t . Jetzt wird die Rechtsanwendung selbst zur Rechtsetzung. D a d u r c h wi rd lediglich die N o r m e n G r u n d l a g e der Z u r e c h n u n g u m den Akt der R e c h t s a n w e n d u n g erweiter t . Ke l sens n u n m e h r i g e A u f f a s s u n g kann in fo lgende r W e i s e z u s a m m e n g e f a ß t werden : Zual lerers t ist d ie R e c h t s a n w e n d u n g das Mit tel , w o d u r c h die allgemeine abstrakte Norm in eine individuelle konkrete Form transformiert wird,13 Z u m zwei ten ist d ie Rech t s an w e n d u n g nicht e in fach eine A n w e n d u n g e iner a l lgemeinen N o r m , sondern die Schaffung einer individuellen Norm aufgrund einer allgemeinen Norm.M Z u m drit ten ist all dies nicht nur d ie b losse Dekla r ie rung des schon gese tz ten Rechtes , s c n d e m zugle ich auch die Konstituierung neuen RechtsZum vier ten handel t es sich bei d e m 10 „Wie ein Rechissatz der dauernd nicht angewendet wird, aufhört Norm zu sein, wie eine langjährige Pflichtverletzung allmählich anfängt, ihren Charakter zu verlieren, wie ein Sollen durch ein Sein zerstört oder aus einem Sein ein Sollen wird, das ist eine . . . für die juristische Konstruktion nicht erfassbare Tatsache, ist juristisch ein Mysterium." HS, S. 334. 11 Das Werk Hauptprobleme der Staatsrechtslehre behandelt innerhalb des Überblickes „Die Rechtspflichten der Staatsorgane" - das Justizwesen und die eigentliche Rechtsanwendung nicht einmal berührend - den Fragenbereich der Verwaltung und innerhalb dessen das freie Ermessen (HS, Kap. XIX). 1J Die Allgemeine Staatslehre behandelt innerhalbdes Überblickes „Die Erzeugung der S taatsordnung" gleichermassen die Fragenbcreiche „Verwaltung als Rechtsprechung" (AS, § 35, C.) und „Gesetzgebung und Rechtsprechung: zwei Stufen des Rechtserzcugungsprozesses" (§ 33, F.). 13 „Ohne das Urteil könnte das abstrakte Recht nicht konkrete Gestalt annehmen." AS, S. 233. 14 AS, S. 233 f. 13 „Dasrichterliche Urteil... wird .Rechtsprechung', Rechtsspruch genannt, als ob damit nurgleichsam 1 9 1 Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre 363 s o g e n a n n t e n freien Ermessen nicht u m eine Entar tung der Verwal tungs tä t igke i t , sonde rn u m e ine pr inzipiel l in j e d e m Fal le der R e c h t s a n w e n d u n g v o r h a n d e n e Eigenschaf t . 1 6 ' 1 7 F ü n f t e n s schl iessl ich gewinn t d ie R e c h t s a n w e n d u n g im recht l ichen P rozess v o n vornhere in e ine se lbs tändige Bedeu tung , da die Rechtserzeugung inhaltlich nicht vollständig, sondern nur relativ bestimmt sein kann}* D i e s e Erk lä rung suggerier t bereits e ine A u f f a s s u n g der R e c h t s a n w e n d u n g , d ie über m e h r e r e Wah lmög l i chke i t en ve r füg t und eine gewisse Se lbs tändigke i t au fweis t . Gle ichze i t ig wird aber de r g rund legende F o r m a l i s m u s der R e c h t s a n s c h a u u n g von Kelsen nicht berühr t . Die no rma t ive G r u n d l a g e der Zurechnung wird unveränder t v o m Gese t zgebe r fes tge leg t . Es stellt sich ledigl ich heraus , d a ß es sich bei d i e s e r F e s t l e g u n g nur u m einen R a h m e n handelt , de r v o m R e c h t s a n w e n d e r nach f r e i em Ermessen ausgefü l l t wird. D ie Z u r e c h n u n g tritt in ihrer normativen Begründung z u m G e s e t z g e b u n g s a k t hinzu, oder a n d e r s gesagt : der Gesetzgeber wird in seiner Unmittelbarkeit vom Rechtsanwender abgelöst. Kelsen br ingt all d ies in Z u s a m m e n h a n g mit d e m sogenann ten f re ien E rmessen de r exeku t iven Gewa l t , genauer der Verwal tungs tä t igke i t , z u m Ausdruck . 1 9 Dabe i geht es i h m aber o f fens ich t l i ch nicht u m die Se lbs tändigkei t i rgende iner R ich tung oder i rgende ines A u s m a ß e s de r R e c h t s a n w e n d u n g . D iese Se lbs tändigkei t zeigt sich ausschliesslich im Rahmen der Befolgung, der Verwirklichung und der Vollziehung der Normen des Gesetzgebers. D a s heisst , d ie Se lbs tändigkei t der Rechtsan w e n d u n g ist zwar no twend ig , aber doch relat iv: die prädominante Rolle des Gesetzes wird davon nicht betroffen. Folgl ich änder t sich nichts an d e m v o m m o d e r n e n fo rmel len Recht her ideo log isch gepräg ten Bild, dass sich die gese tzgeber i sche B e s t i m m u n g des recht l ichen dcklaraüv ausgesprochen würde, was bereits - in der generellen Norm - Recht geworden." AS, S. 233. " „So wiezwischen abstraktem Begriff und konkreter Vorstellung notwendig eine inhaltliche Di fferenz bestehen muss. Diese notwendige Differenz zwischen höherer und niederer Stufe der Rcchtskonkrctisation ist das sog. .freie Ermessen'." MS, S. 243. 17 Hierzu Kelsen zusammenfassend später: „Beachtet man, dass die drei tradiüoncllen Funküoncn: Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung in dem Begriff der Vollziehung im weiteren Sinne, der Vollziehung von Gesetzen, zusammenfallen, dann zeigt sich, dass der Gegensatz von Rcchts^rzeugung und Rcchisanwendung, der in diesem Gegensatz von Gesetzgebung und Vollziehung, legis latio und legis executio ausgedrückt werden soll, kein starrer absoluter, sondern nur ein höchst relativer ist, und nur das Verhältnis zwischen zwei aufeinanderfolgenden Stufen des Rcchtcrzeugungsprozesses darstellt Die Behauptung, dass sich die Vollziehung durch Verwaltungsbehörden von jener durch Gerichte durch das sogenannte freie Ermessen' der erstcren prinzipiell unterscheide, ist unhaltbar, da jeder Vollzugsakt mehr oder weniger im freien Ermessen des Vollzugsorgans steht, weil die generelle Norm den sie individualisierenden Rechtsakt niemals ganz determinieren kann, kein solcher Rechtsakt aber ohne eine ihn irgendwie determinierende generelle Norm möglich ist." GATS, §§ 51 und 56. S. 46 u. 50. " Vgl. AS, S. 243. " Noch interessanter ist, dass er hier über die Einsicht selbst lediglich wiederholt, was er bereits in seinem Werk Hauptprobleme der Staatsrechtslehre festgestellt hat: „Sowohl die Bedingungen, unter denen der Staat handeln will, als auch die Art und Weise seines Handelns selbst sind im Rechtssatze niemals allseitig determiniert... Das freie Ermessen der Staatsorgane ist nichts anderes als die notwendige Differenz zwischen dem Inhalte des abstrakten Staatswillens in der Rechtsordnung und der konkreten Staatshandlung in der Verwaltung. " (HS, S. 504 und 506). Es handelt sich also nicht um die Anwendung neuer Thesen, sondern um die Verbindung der früher als alleinstehend betrachteten Probleme: um die Erkenntnis des gemeinsamen Wesens des vom Gesichtspunkt der formellen rechtlichen Rationalisierung aus betrachteten Rcchtsanwendungsvorganges und der Staatsvcrwaltungslätigkeit. 1 9 2 366 Csaba Varga G e s c h e h e n s anstelle der endgültigen Spezifikation mit e iner b lossen Rahmenregelung zu begnügen g e z w u n g e n ist, we lche bei D u r c h f ü h r u n g der Spez i f ika t ion v e r s c h i e d e n e W a h l m ö g l i c h k e i t e n zulässt . D i e s e T h e o r i e ist trotz ihrer relat iven und scheinbaren Gesch los senhe i t auch o f f e n , i ndem sie d ie Wei t e r en twick lung auch in en tgegengese tz te R ich tungen e rmög l i ch t . D e n n d ie übe r mehre re S tu fen e r fo lgende E r z e u g u n g des Rech t s kann s o w o h l in e inengende r W e i s e als Spez i f ika t ion interpret iert werden , wie auch als e ine Re ihe von sich zeit l ich pe rmanen t e rneuernden Rech t se tzungsak ten , w i e sich das in den auf P räzedenz i en au fgebau ten Rechtsku l tu ren zeigt . Ke l sen hat versucht , se ine Rech t s an w e n d u n g s l e h r e in d ie e rs tgenannte Rich tung , im R a h m e n der normat iv i s t i schen Theo r i e zu en twicke ln ; es hät te aber auch kein Hindern i s fü r e ine W e n d e in die soz io log i sche R ich tung gegeben . 3. Reine Rechtslehre Als Ke l sen d ie Reine Rechtslehre ver fass te , baute er seine f rühe ren E rkenn tn i s s e als se lbs tvers tändl iche E l e m e n t e in se ine Theo r i e ein. D iese fes t igt sich ein f ü r a l lemal , und auch ihre theore t i sche Grund legung wi rd verbrei ter t . Hie rzu d ien t vor a l l em d ie Stufenbautheorie, we l che er noch 1925 als Beispiel f ü r den subord in ier ten A u f b a u der S taa t s funk t ionen bei der Dar l egung der Rol le der Ve r f a s sung behandel te . 2 0 N u n wird sie zum g r u n d l e g e n d e n Pr inzip des A u f b a u s des Rechts.2 1 D e m z u f o l g e ist d ie O r d n u n g des pos i t iven Rech t s hierarchisch; und die Rech t se t zung ist ein ges tu f t e r P rozess , der von der beg ründe ten N o r m bis z u m endgül t igen indiv iduel len Akt des Vo l l zugs o d e r des R e c h t s g e s c h ä f t e s reicht . Jeder Rech tse tzungsak t bildet dabei e ine S tu fe in de r sich von der abs t rak ten , a l lgemeinen N o r m e n s e t z u n g zur fa l lwe isen Rech t svo l l z i ehung b e w e g e n d e n Konkretisierung und Individualisierung. D ie R e c h t s a n w e n d u n g stellt sich dami t als ein v ie l s tuf iger P rozess dar und kann daher nicht m e h r e in f ach als die Aktua l i s i e rung e iner abstrakten N o r m charakter is ier t werden . In d iesem h ie ra rch ischen S t u f e n a u f b a u des Rech t s trägt j ede e inze lne Z w i s c h e n s t u f e ein doppe l t e s Ant l i tz : w ä h r e n d durch j e d e n konkre t i s ie rendindiv idua l i s ie renden A k t d ie übe rgeordne ten N o r m e n angewandt werden , bedeute t j e d e r solche Akt im Verhäl tn is zu den unteren S tufen zugle ich e inen Akt der Rechtsschöpfung. D i e R e c h t s a n w e n d u n g zeigt so o f f en ihren kreat iven Charak te r . Kelsen betont nicht nur d ie völ l ige Relativität von Rech t se rzeugung und Rech t sanwendung , 2 2 sondern er verweis t auch unter H inwe i s auf den kreat iven Charak te r de r Rech t se t zung auf die Ähnl ichke i t zwischen ger icht l icher R e c h t s a n w e n d u n g und Gese tzgebung . 2 3 Zugle ich 20 AS, Kap. VII. Die Erzeugungsstufen, § 36. Die Verfassung. A. Subordination, nicht Koordination der Staatsfunktionen: Die Stufentheorie. 21 RR, V. die Rechtsordnung und ihr Stufenbau. 22 der Gegensatz von Rechtserzeugung oder Rechtsschöpfung auf der einen Seite und Rechtsvollziehung oder Rechtsanwendung auf der anderen durchaus nicht jenen absoluten Charakter hat, den die traditionelle Rechtslehre mit diesem für sie so bedeutungsvollen Gegensau verbindet. "RR,S. 82. 23 „Die Aufgabe: aus dem Gesetz das richtige Urteil oder den richtigen Verwaltungsakt zu gewinnen, ist im wesentlichen dieselbe wie die: im Rahmen der Verfassung die richtigen Gesetze zu schaffen . . . Gewiss besteht ein Unterschied zwischen diesen beiden Fällen, aber er ist nur ein quanüLati ver, kein qualitativer, und besteht nur darin, dassdie Bindung des Gesetzgebers in materieller Hinsicht eine viel geringere ist als die Bindung des Richters, dass jener bei der Rechtsschöpfung verhältnismässig viel freier ist als dieser." RR, S. 98. 1 9 3 Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre 363 behaup te t er immer nachdrück l icher die G e m e i n s a m k e i t von behörd l i che r Verwa l tungs tä t igkei t und ger icht l icher Rech t se t zung als e ines g le ichar t igen P rozes ses der Rech t sanw e n d u n g . Genaue r : W ä h r e n d er nach 1934 die g rundsä tz l i che Einhei t zwischen beiden ausd rück l i ch hervorhebt 2 4 und 1946 - in der General Theory of Law and State - seine d i e sbezüg l i chen T h e s e n wiederhol t , 2 3 setzt er in der überarbe i te ten zwei ten A u f l a g e der Reinen Rechtslehre von 1960 diese T h e s e n schon e infach als bekann t voraus. 2 6 Das heisst : Er betrachtet e ine j eg l i che A n w e n d u n g e iner j eg l i chen R e c h t s n o r m als Rech t sanw e n d u n g , und über diese k n a p p e Fes t s te l lung h inaus hat er über d ie E inhe i t nichts wei ter zu sagen. 2 7 A b e r dami t wird die g e s a m t e P rob lemat ik des E r m e s s e n s , in der die e u r o p ä i s c h e und die eng l i s ch -amer ikan i sche Rech t sku l tu r l ange Zei t h indurch die Que l l e der U n g e b u n d e n h e i t der S taa t sve rwa l tung , j a sogar de r W i l l k ü r zu en tdecken ve rme in t e , zur wicht igs ten pr inzipie l len F rage der R e c h t s a n w e n d u n g als solcher . Schl iess l ich wird in d i e sem R a h m e n auch di&Zurechnung von Ke l sen neu formul ier t . D ie s ist unveränder t ein Sch lüsse lbegr i f f , we lche r in no rma t iven O r d n u n g e n das Verha l t en mi t e iner Fo lge verb inde t . Al le rd ings versteht Ke l sen die Z u r e c h n u n g nun nicht m e h r als e ine b losse Pro jek t ion de r als Ergebn i s der N o r m e n a n w e n d u n g gesetzten N o r m e n (wie 1911), auch nicht als e inen Akt de r Konkre t i s i e rung im R a h m e n der zwe i s tu f igen E r z e u g u n g des Rech t s (wie 1925), sondern als e inen k o m p l e x e n Vorgang inne rha lb e ines v ie l s tuf ig z u s a m m e n g e s e t z t e n Ver fah rens , we lches von der G r u n d n o r m als e iner b loss hypothe t i schen Que l le der Rech t sge l tung über a l lgemein-abs t rak te R e c h t s n o r m e n und deren a l lmäh l i che Konkre t i s i e rung und Ind iv idua l i s ie rung bis zur ta t sächl ichen Vol l z i ehung der fa l lweisen no rma t iven Rech t s fo lge reicht . D ie Zurechnung gerät so i m m e r wei ter w e g von d e m ursprüngl ichen , spez i f i sch recht l ichen Begr i f f und wird zu d e m g rund legenden Pr inz ip der von den M e n s c h e n g e s c h a f f e n e n künstl ichen N o r m e n w e l t , ein Pr inzip, das Kelsen d e m Pr inz ip der Kausal i tä t gegenübers te l l t . 2 1 S t u f e n b a u t h e o r i e Kelsen zieht aus de r S tu fenbau theor i e zwei Sch luss fo lge rungen . D ie e ine ist die Behauptung de r relativen Einheit der P rozesse der Normerzeugung und der Normanwendung}9 24 ,,So wie die Rechtsprechung lässt sich auch die Verwaltung als Individualisierung und Konkretisierung von Gesetzen... nachweisen ... So stellen sich... richterliches Urteil und Verwaltungsakt, durch die individuelle Normen gesetzt werden, als Vollziehung des Gesetzes ... dar." RR, S. 80 und 83. 21 Zwei tcr Teil, II, G.b. The powers or functions of the State: legislation and execution. „By the executive as well as by ihc judicial power, general legal norms are executed; the difference is merely that, in the one ease, it is courts, in the other, so-called .executive' or administrative organs, to which the execution of general norms is entrusted. The common trichotomy is thus at bottom a dichotomy, the fundamental distinction of legis latio and legis executio." GTLS, S. 255-256. 26 Z.B. RR II, 45. Punkt -die Formulierung der RR (32. Punkt) so umgebildet, dass sie eindeutig das bedeuten soll. 27 „Die der Regierung unterstellten Verwaltungsbehörden haben ... generelle Strafsanktionen statuierende Rechtsnormen anzuwenden und diese Funktion unterscheidet sich von der der Rechtsprechung der Gerichte nicht durch ihren Gehalt, sondern nur duich die Natur des funktionierenden Organs."/?/? II. S. 268. 2 ' „In der Beschreibung einer normativen Ordnung des gegenseitigen Verhaltens von Menschen kommt jenes andere, von der Kausalität verschiedene Ordnungsprinzip zur Anwendung, das alsZurechnung bezeichnet werden kann." „ Zurechnung' bezeichnet eine normative Bezeichnung." /?/?//, S. 79 und 90. " „Rechtsanwendung ist zugleich Rechtscrzcugung. Diese beiden Begriffe stellen nicht ... einen absoluten Gegensatz dar. RR II, S. 240. 194 366 Csaba Varga Diese B e h a u p t u n g impl iz ier t berei ts , dass die Konkre t i s i e rung des R e c h t s kein mit i rgendeiner logischen No twend igke i t und Eindeut igke i t vons ta t t en g e h e n d e r P r o z e ß ist, sondern e inen V o r g a n g de r R e c h t s s c h ö p f u n g und de r E r m e s s e n s e n t s c h e i d u n g dars te l l t . Dabe i müssen wir uns aber fo lgendes b e w u ß t m a c h e n : D a R e c h t s e r z e u g u n g und R e c h t s a n w e n d u n g d e m tradi t ionel len Sp rachgeb rauch zu fo lge ve r s ch i edene rech t l i che Funk t ionen beze ichnen , n e h m e n wir e ine B e d e u t u n g s v e r s c h i e b u n g vor , wenn wir R e c h t s a n w e n d u n g als R e c h t s e r z e u g u n g erk lären : wir pro j iz ie ren d a n n e inen analytischen Begr i f f auf e inen beschreibenden Begr i f f . 3 0 Die andere K e l s e n s c h e S c h l u ß f o l g e r u n g be t r i f f t d ie hierarchische S t ruk tu r des s tu fen fö rmigen A u f b a u s des Rechtes . Sie besteht in de r B e h a u p t u n g , d a ß es sich bei d e m ganzen P rozess de r Rech t s se tzung um nichts anderes handel t als u m e ine allmähliche und ständige individualisierende Konkretisierung der abs t r ak t a l lgemeinen N o n n e n , d ie bis zu e iner fa l lwe ise e r fo lgenden Neub i ldung reicht.3 1 O b w o h l die no rma t ive U n t e r o r d n u n g der j e w e i l s „n i ede ren N o r m " von Kelsen als me taphor i s che r A u s d r u c k betrachtet wi rd , häl t er d ie R e c h t s o r d n u n g d e n n o c h f ü r ein h ie ra rch isches Sys tem. 3 2 In i h m ist d ie R e c h t s a n w e n d u n g nichts anderes als dî Erzeugung e iner e inze lnen in A n w e n d u n g e iner a l lgemeinen R e c h t s n o r m . D i e A n n a h m e , dass R e c h t s a n w e n d u n g stets d ie A n w e n d u n g e iner a l lgeme inen R e c h t s n o n n bedeute t , wird von Kelsen als so une ingeschränk t gül t ig be t rachte t , d a ß er d ie A n w e n d u n g e iner genere l len R e c h t s n o r m bei e iner auf e iner m e h r d e u t i g e n Gese tzess t e l l e be ruhenden E n t s c h e i d u n g " ebenso vorausse tz t w ie bei der V e r w e n d u n g von g le ichge lager ten ger icht l ichen Fa l len t sche idungen als PräzedenzienDas g le iche gilt f ü r j e n e En t sche i dungen, 3 5 bei denen das en t sche idende Organ in E r m a n g e l u n g e iner a n w e n d b a r e n a l lgemeinen posi t iven N o r m kein abwe i sendes (negat ives) Ur te i l fäll t , sondern kraf t de r ihm e inge räumten E rmäch t i gung au fg rund seines Ermessens e ine meritorische Entsche idung de r zugrunde l i egenden F rage vorn immt . 3 6 Die S tu fenbau theo r i e stellt uns das Recht also e inerse i t s als e ine auf d e m Boden stehende P y r a m i d e vor , da sie von e iner e inz igen hypo the t i schen G r u n d n o r m die Gül t igkei t des ganzen recht l ichen G e s a m t p r o z e s s e s herlei tet . Andere r se i t s ist d ies auch e ine auf die vor ige au fgebau te , auf der Spitze stehende Pyramide, wei l sich in den indiv iduel len Vol l zugsak ten die in der G r u n d n o r m ausged rück te a l lgemein -abs t r ak te " Darüber ist sich Kelsen auch selbst im klaren: „[The] common trichotomy [of the legislative function and of the executive and the judicial funcüons] is thus at bottom a dichotomy, the fundamental distincüon legis latio and legisexecutio" (oder im Titel: „Legislation and Execution"). (GILS, II. G.b. S. 255-256), damit bestreitet er die anderweiüge Begründung der Dreiteilung nicht, insofern „sind das nur durch die posiüv-rechtliche Gestaltung besonders ausgezeichnete oder sonstwie politisch bedeutsame Ruhepunkte des Rechtserzeugungsprozesses." GATS.S. 46. 51 RR II, S. 242. " RR II, S. 228. " Wo nämlich „die in der Entscheidung liegende Interpretation den Charakter einer generellen Norm an(nimmt)." RR II, S. 255. 54 RR II,S. 255. " eine generelle, wenn auch nicht positive Norm materiellen Inhalts . . . " RR II, S. 2 5 0 . . . . . . a general, even though not a posiüve, norm of material law . . . " PTL, S. 244. " das Gericht ist ermächtigt, nur eine individuelle, für den einzigen, ihm vorliegenden Fall gültige Norm zu erzeugen. Aber diese individuelle Norm erzeugt das Gcricht in Anwendung einer von ihm für wünschenswert, für .gcrecht' gehaltenen generellen Norm, die der positive Gesetzgeber unterlassen hat zu setzen. Nur als Anwendung einer solchen, nicht posiüvcn generellen Norm ist die von dem Gcricht gesetzte individuelle Norm als gerecht rechtfertigbar. " RR II, S. 249-250. 1 9 5 Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre 363 Gül t igke i t konkret is ier t . Von d e m h ie ra rch ischen Charak te r des s tu fenar t igen G e b ä u d e s m ü s s e n wir aber wissen , d a ß es normativ ist. D i e Struktur ist nicht nur d e s h a l b normat iv , wei l s ie aus Normen aufgebaut ist, sondern auch , weil ihr s t rukturel les Pr inzip auf normativen Erwartungen beruht . D o c h berei ts an d i e s e m Punkt 3 7 sind e in ige Vorbeha l t e anzubr ingen . Es ist näml iche e ine Frage , den Charak te r und die R i c h t u n g der recht l ichen S t ruk tur ie rung als gew ü n s c h t zu setzen, und e ine andere die p rak t i sche B e f o l g u n g d ieser Se tzung , d ie durch die e inze lnen N o r m e r z e u g u n g s a k t e er fo lg t . Diese r Unte r sch ied ist u m s o m e h r von prinz ipie l ler Bedeu tung , als Kelsen selbst behaup te t , dass unser Urteil s tets nur „das Ergebn i s e ine r spez i f i schen , näml ich no rma t iven D e u t u n g " sein kann.3 8 Z u r no rma t iven Interpretat ion sagt Kelsen ebenfa l l s , d a ß sie nicht an sich bes tehen, sondern nur in no rma t ivem Z u s a m m e n h a n g exis t ieren kann . D a s heisst , dass nur e ine in ih rem K o m p e t e n z b e r e i c h h a n d e l n d e n o r m s e t z e n d e Autor i tä t das E rgebn i s de r normat iven Interpreta t ion konst i tuieren kann . D a g e g e n ist j e d o c h zu sagen , d a ß in e inem s t u f e n f ö r m i g e n A u f b a u die zwi schen den N o r m e n un te rsch ied l icher E b e n e bes tehende B e z i e h u n g (von bed ingenden und bed ing ten N o r m e n ) nicht n o t w e n d i g e r w e i s e h ierarchischen Charak te r haben m u ß , v i e lmehr auch e ine so lche de r re la t iven Priori tät sein kann , we l che b loss die zei t l iche A u f e i n a n d e r f o l g e , d ie R i c h t u n g der He rkun f t ode r d ie G e l t u n g s b e g r ü n d u n g beze ichnet . 3 9 D a r ü b e r h inaus m ü s s e n wir d ie F rage stel len, o b es übe rhaup t begründe t und e r fo rde r l i ch ist, d ie S tu fenbau theo r i e im Ke l senschen W e r k auf zweier le i W e i s e zu ve r s t ehen? Ist es e r forder l ich , das d ia lek t i sche Z u s a m m e n s p i e l von R e c h t s a n w e n d u n g und R e c h t s e r z e u g u n g als e ine h ie ra rch ische O r d n u n g de r Rech tsque l len zu erklären, w o b e i d ie S t u f e n b a u l e h r e als theore t i sches Model l der G e l t u n g s b e g r ü n d u n g dient? A n d e r s fo rmul ie r t : Ist de r durch die Gül t igk \ ge scha f f ene Z u s a m m e n h a n g und dami t de r B e w e i s de r Einhei t de r R e c h t s o r d n u n g nur in einer senkrechten Ab le i tungso rdnung , in h ie ra rch i scher A b s t a m m u n g vorzus te l l en? Kelsen m a g seine e igene Deu tung für völ l ig übe rzeugend gehal ten haben , abe r dies hat unwi l lkür l ich das Wei te r l eben der ge rade auch von ihm längst ü b e r w u n d e n e n D e n k s c h e m a t a geförder t . Denn eine durch e ine hypothe t i sch vorausgese tz te G r u n d n o r m begründe te Gül t igkei t ske t te , we lche die G e l t u n g des Rech t s aus e iner e inz igen äusseren und oberen , aber al les u m f a s s e n d e n Que l l e herlei tet , ist schl iessl ich auch e ine t ranszendente Speku la t ion . Sie ist nichts ande re s als e ine „Säku la r i s i e rung von re l ig iös bzw. theologisch beg ründe ten Naturr ech t svor s t e l lungen" , we lche das Recht als e ine von oben fes tgelegte O r d n u n g hierarc h i s c h e r B e s t i m m u n g e n d e r Ü b e r und U n t e r o r d n u n g erscheinen lassen, w o e s s i c h d o c h be im staat l ich organis ier ten Rech t s sys t em ehe r u m ein „Sys t em o h n e Z e n t r u m und ohne Sp i t ze" handel t . 4 0 D e r kons t i tu t ive Charak te r der R e c h t s a n w e n d u n g Die S tu fenbau theo r i e an sich besagt n ichts über die R e c h t s a n w e n d u n g . Sie bezeichnet ledigl ich ihren Ort und ihre V e r b i n d u n g e n im Rechtsprozess . Indirekt bes t immt sie " „ ... was und wie das Recht ist?"/?/?, S. 1. " RR II, S. 4. " Werner Krawietz, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts - eine säkularisierte politische Theologie? In: Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans KWjf/i, hrsg. von Werner Krawietz und Helmut Schclsky. Berlin: Dunokcr und Humblot 1984, S. 266 (Rcchtstheorie, Beiheft 5). 40 Krawietz, § II, S. 269. 196 208 Csaba Varga j edoch en t sche idend die A u f f a s s u n g der R e c h t s a n w e n d u n g . D ie wicht igs te Sch lussfo lgerung , d ie sich aus der L e h r e über den s t u f e n f ö r m i g e n A u f b a u des Rech t s ergibt , lautet, dass die R e c h t s a n w e n d u n g - im G e g e n s a t z zur t radit ionellen Vors te l lung der Jurisdiction - das Recht nicht deklar ier t , sondern konstituiert. O b w o h l Kelsen keine Def in i t ion l iefert , ist sein S t a n d p u n k t d e n n o c h e indeut ig: d ie R e c h t s a n w e n d u n g ist in j e d e r Hins ich t von „kons t i t u t ivem Cha rak t e r " , und das vo l l z iehende Organ hat „kons t i tu t ive Funk t ion" . D e r konst i tu t ive Charak te r de r R e c h t s a n w e n d u n g manifes t ier t sich dabe i in deren ve r sch iedenen Ver fahrensschr i t t en auf un te rsch ied l iche Wei se . D e r erste Schri t t ist d ie Feststellung der Ex i s t enz e iner ge l tenden R e c h t s n o r m als e iner anwendba ren generel len Norm. 4 1 Nach Kelsen ist d ie Exis tenz e iner solchen N o r m in zwe i f ache r W e i s e fü r die R e c h t s a n w e n d u n g von Be lang : d ie a n w e n d b a r e gü l t ige Rech t sno rm ist e inersei ts no twend ige Voraussetzung der R e c h t s a n w e n d u n g , und zugleich konst i tu ier t sie - auf einer höheren E b e n e de r Al lgemeinhe i t - überhaup t erst die rechtliche Relevanz bes t immter Ere ignisse , i ndem sie e ine b e s t i m m t e Rech t s l age schaff t . 4 2 W e n n die A u s w a h l der N o r m und die Fes ts te l lung ihrer Ge l tung g l e i che rmassen von konst i tut iver Bedeu tung sind, so ist es o f fens ich t l i ch auch die rechtliche Beurteilung der Tatsachen in einzelnen Fällen. Kelsen z u f o l g e ist es ein no twend iges E l e m e n t d e r Rech t so rdnung , d a ß sie, insofern sie e ine Ta t s ache normat iv qual i f iz ier t , auch b e s t i m m t , durch we lches Organ und nach w e l c h e m Verfahren die Fes t s te l lung d ieser Ta t sache als recht l icher Ta t s ache v o r g e n o m m e n werden soll. T ro t z de r ka tegor i schen F o r m u l i e r u n g von Kelsen 4 3 ist d ies aber ke ineswegs theore t i sch no twend ig , sondern es handel t sich dabei um eine rein praktische Frage. D i e K e l s e n s c h e L ö s u n g ergibt sich a lso nicht mit logischer , sondern ledigl ich mit prakt i scher No twend igke i t , denn o h n e R e g e l u n g der Zus tändigkei t und des Ver fahrens könn te j e d e be l ieb ige Pe r son unter g e g e b e n e n U m s t ä n d e n die f rag l iche Tatsache rechtl ich qual i f iz ie ren und dami t zum R e c h t s a n w e n der werden. 4 4 Ein gewisses M a ß an Ver fah rens rege lung erweis t sich dahe r im a l lgemei nen als e r forder l ich ; über dessen Bed ingungen und Ausges t a l tung entscheidet j e d o c h in j e d e m Fall der Rechtserzeuger , und zwar a u f g r u n d prak t i scher Ges ich t spunk te . Es ist f e m e r du rchaus überzeugend , w e n n Kelsen mein t , d a ß recht l iche Ta t sachen überhaupt erst durch ihre off iz ie l le Fests te l lung entstehen,4 5 wobe i er sowei t geht , d a ß er diese Fes ts te l lung als j enes E lement betrachtet , we l che die Ta t s ache mit der Rech t s fo l ge verbindet . 4 6 Zugle ich aber m u ß die Behaup tung , dass es sich hierbei in jedem Fall um 41 RRII.S. 243. 42 RR II. S. 244. 45 „Wenn die Rechtsordnung an eine bestimmte Tatsache als Bedingung eine bestimmte Folge knüpft, muss sie auch das Organ bestimmen, von dem,und das Verfahren, in dem die Existenz der bedingenden Tatsache im konkreten Fall festzustellen ist." RRII.S. 239. 44 In seinem postumen Werk schreibt er: „1. Alle Menschen sollen die anderen Menschen gegebenen Versprechen halten, - 2. Maier soll sein, dem Schulz, gegebenes Versprechen, ihm 1000 zu zahlen, halten." In Verbindung mit Normen: „Die Geltung von Norm (2) ist durch die Gel tung von Norm (1) begründet, gleichgültig, wer immer die Norm (2) setzt. Denn die Norm (1) bestimmt nicht, wer die Norm (2) zu setzen ermächtigt ist. Jedermann ist ermächtigt, die Norm (2) zu setzen." ATN.S. 214- 215. 45 RR II, S. 244 u. 245. 44 „Denn der Rechtssatz lautet nicht: .Wenn ein bestimmter Mensch einen Mord begangen hat, soll eine bestimmte Strafe über ihn verhängt werden', sondern: .Wenn das zusündige Gericht in einem durch die Rechtsordnung besümmten Verfahren rechtskräftig festgestellt hat, dass ein bestimmter Mensch 1 9 7 Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre 349 eine Transformation einer natürlichen Tatsache in eine normative Tatsache, a lso um e ine U m w a n d l u n g e iner Ta t sache e iner Qual i tä t in e ine Ta t sache e iner anderen Qual i tät, näml ich in e ine normat ive Ta t sache , handel t , in F rage gestellt we rden . Denn wenn wi r in Betracht z iehen, d a ß es du rchaus f rag l ich erscheinen kann, o b es sich bei der o f f i z i e l l en Ta t sachenfes t s t e l lung ta tsächl ich u m die Fes ts te l lung e iner wirk l ichen Tatsache handel t , und uns in E r inne rung ru fen , d a ß erst die Rech t sk ra f t den Absch luss des V e r f a h r e n s darstel l t , stellt sich sofor t heraus : in diesen formalisierten Verfahren wird die Behauptung der Tatsache als solcher du rch e ine fo rmel le Mani fes ta t ion ersetzt.*1 Dies aber widerspr ich t sowohl der wi rk l ichen St ruktur als auch d e m endgül t igen Kri ter ium konkre t e r R e c h t s a n w e n d u n g , d ie ver langt , d a ß die off iz ie l le Fes t s te l lung der Ta t sache - auch w e n n sie „ke in Rech t se rkenn tn i s - , sondern ein R e c h t s e r z e u g u n g s v e r f a h r e n " dars te l l t - in Ü b e r e i n s t i m m u n g mit den natür l ichen Ta t sachen e r fo lgen muss. ' " D e r drit te Man i fes t a t ionsbe re ich des konst i tu t iven Charak te rs der Rech t sanwend u n g ist die Schaffung der individuellen Norm durch ermessensgeleitete Ausfüllung der r a h m e n h a f t e n B e s t i m m u n g e n , d ie die zur A n w e n d u n g k o m m e n d e n allgemeinen Normen enthalten. Kelsen behaupte t von den 30er Jahren an, dass d ie B e s t i m m u n g des Rech t se rzeuge r s n iemals vol l s tändig ist und d a ß sich dahe r hinsicht l ich der nichtbes t immten K o m p o n e n t e n no twend ige rwe i se ein gewisser E rmessens sp i e l r aum ergibt; das a n z u w e n d e n d e Recht stellt fü r d ie R e c h t s a n w e n d u n g nicht nur Bestimmung dar , sondern es lässt innerha lb dieser auch einen frei ausfüllbaren Rahmen.49 D iese Freihei t bedeu te t aber in Wirk l ichkei t ke ine völ l ig f re ie Wah lmög l i chke i t bezügl ich de r zu t r e f fenden En t sche idung , keine zur Wi l l kü r berech t igende Diskre t ion . Sie bedeutet ledigl ich innerha lb der vo rgegebenen R e g e l u n g die durch die Rege lung nicht gebundene Konkre t i s i e rung der nicht bes t immten Detai ls . Theore t i s che F rageze i chen D e r H i n w e i s auf den konst i tu t iven Cha rak t e r der R e c h t s a n w e n d u n g ist überzeugend . D e n n o c h bleibt seine theore t i sche B e d e u t u n g im W e r k von Kelsen ungeklär t . Im R a h m e n der Ke l senschen Argumen ta t i on tritt d ieser Ums tand übr igens auch gar nicht als M a n g e l in E r sche inung , da nach seiner A u f f a s s u n g die Gesamthe i t des Rechtsprozesses aus Willensdklen au fgebau t ist; mit A u s n a h m e des endgül t igen konkre ten indiv iduel len Vol lzugsak tes haben alle d iese Ak te rechtserzeugenden Charakter . Aber unabhäng ig davon , o b wir mit d ieser E rk l ä rung übere ins t immen o d e r nicht , ist sie nicht gee ignet , den kons t i tu t iven Charak te r d e r R e c h t s a n w e n d u n g h inre ichend zu spezif iz ieren und die e r forder l i chen D i f f e r enz i e rungen zu begründen . Die Konst i tu t ion des recht l ichen G e s c h e h e n s , von der hier d ie Rede ist, ist kein g l e i ch fö rmige r Vorgang . D ie e rmessensge le i t e te Aus fü l lung des normat iven R a h m e n s einen Mord begangen hat, soll das Gcricht über diesen Menschen eine bestimmte Strafe verhängen." RR II, S. 246. *' ,, Im juristischen Denken tritt an Stelle der den Zwangsakt im nicht-juristischen Denken bedingenden Tatsache an sich die verfahrensmässig festgestellte Tatsache. Nur diese Feststellung ist selbst eine ,Talrache' ..."RR ll, S. 246. 41 RR II, S. 247. 4 ' „Die Norm höherer Stufe kann den Akt, durch den sie vollzogen wird, nicht nach allen Richtungen hin binden. Stets muss bald ein grösserer, bald geringerer Spielraum freien Ermessens bleiben, so dass die Norm höherer Stufe im Verhältnis zu dem sie vollziehenden A k t . . . immer nur den Charakter , eines durch diesen Akt auszufüllenden Rahmens hat." RR, S. 91; ferner RR II, S. 250. 210 Csaba Varga z u m Beispiel ist das Ergebn i s einer Entscheidung-, ein Ergebnis , da s z w a r nur auf der G r u n d l a g e e ines Erkenntn i sprozesses zus tande k o m m e n kann , das aber aus der blossen Erkenntnis allein nicht folgt . Das bedeute t : Die konstitutive Funktion k o m m t schon unmittelbar bei der Ausgestaltung des Inhaltes der N o r m e n z u m Ausd ruck . D a r ü b e r h inaus müssen wi r über legen, inwie fe rn es von konst i tu t iver B e d e u t u n g ist, wenn über die Ge l tung des Rech t s entschieden wi rd oder Ta t sachen recht l ich fes tgeste l l t we rden . Zwe i fe l lo s geht es auch dann nicht u m e ine re ine Erkenn tn i s , denn es ist sowohl der S t ruktur als auch d e m Gewich t nach e twas anderes , wenn z u m Beispie l d ie R e c h t s d o g mat ik das Recht behande l t , als wenn ein in se inem K o m p e t e n z b e r e i c h hande lndes Organ fo rmal und mit normat iver Kra f t en tscheidet . D e r zuletzt e rwähn te Fall hat es vor allem und in aller Unmittelbarkeit mi t der Se tzung von Recht , mit der E rzeugung der Spie l rege ln des Rech t s zu tun. Äusser l i ch betrachtet , ist d ies e ine Verfahrensformalität: e ine an sich fo rme l l e G e s t e wird ve r fahr ensmäss ig zu en t sp rechender Zeit und auf en t sp rechende W e i s e vo l l zogen . Ein so lcher Akt ist f e m e r auch dazu geeignet , innerha lb der no rma t iven O r d n u n g eine Veränderung auszulösen, ein fo rmel l e s Ver fah ren zu provozieren und so z u m unmi t te lbaren Aus löse r e ines e ine Z u r e c h n u n g e rgebenden Prozesses zu werden . Se ine kons t i tu t ive B e d e u t u n g ist de sha lb in ers ter Lin ie und vor a l lem prozedural.50 " Es scheint, als ob Kelsen bisweilen gestatten würde, (wie zum Beispiel dann, wenn er die richterliche Feststellung der Tatsachen als einen mit ihrer Erkenntnis verbindbaren Vorgang darstellt, RR II, S. 247), diese prozedurale Konstitutiver als eine solche Erkenntnis zu bezeichnen, die lediglich über den Überschuss der, Rechtlichkeit" des Endergebnisses verfügt. Doch ein solches Bild rechnet nicht damit, dass in der sogenannten rechdichen Feststellung der Tatsache auch die Klassifizierung der Tatsache nach den durch das positive Recht ermöglichten Schemata beinhaltet ist. Es ist also untrennbar mit der Qualifizierung verknüpft, welche aufgrund und im Interesse der Ziele der normativen, unbedingten und von Vornherein von der Erkenntnis getrennten Gesichtspunkten erfolgt. Vgl. Chai'm Perelman, La distinction du fait et du droit: La point de vue du logicicn. In: Le fait et le droit: Etude: de logique juridique. Bruxelles: Bruylant 1961, S. 271; Csaba Varga, On the Socially Determined Nature of Legal Reasoning. Logique el Analyse, 1973, No. 61-62, S. 50-54; Csaba Varga, Law-Application and its Theoretical Conception, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, LXVII (1981) No. 4, S. 465-468. Gleichzeitig ist für den ganzen normativen Argumcntationsvorgang die in ihren Grundbestimmungen vom Thcorclischcn getrennte praktische Beschaffenheit charakteristisch, dass nämlich anstelle der umso vollständigeren Erschliessung der inhärenten Zusammenhänge des Objektes sie sich auf ^entsprechende Klassifizierung (Einstufung, Unterordnung) ihres Objektes im Begriffsbestand des normativen Systems richtet. Zwar nimmt dies logisch die Form der Subsumtion an, doch ist das System von vornherein, welches den Anspruch auf Eingliederung erhebt, bezüglich seiner begrifflichen Komponenten und seines gesamten Aufbaus gleichermassen von praktischen und nicht von erkenninislheoretischcn Überlegungen beherrscht. Der Vorgang selbst, im Laufe dessen die rcchüiche Eingliederung des Objektes erfolgt, ist ebenfalls entscheidend von der Bewertung der gesellschafdichen Erforderlichkeil der an die Eingliederung als Ergebnis normativ gegliederten Folgen bestimmt. So verfügt jegliche erkenntnisiheoreiischc Überlegung auch darin nur über eine instrumentale Bedeutung. Vgl. Csaba Varga, The Place of Law in Lukács' World Concept. Budapest: Akadémiai Kiadó 1985. Kap. 5. § 4, S. 145 ff. Gleichzeitig erscheint cs. als bildeten ein optimaler Grad des Entsprcchcns zwischen der natürlichen Sprache und der normativen Sprache sowie die Anforderung der Kohärenz, der Konsequenz und der gesellschaftlichen Deckung in der gesellschaftlich-rechtlichen Praxis der normativen Qualifikationen bereits eine Art gescllschafdichcr Vorbedingung des ganzen normativen Vorganges. All das ist so tief in der gesellschafdichen Welt des Rcchts verwurzelt, dass cs bereits in unterschiedlichen theoretischen Versuchen geradewegs als „innere Moral" des Rechts erscheint, welche sich durch die Gestaltung der Bedingungen der gesellschafdichen Identifizierung mit dem Rccht - und so der gesellschaftlichen Wirksamkeit des Rcchts - an das streng rechtliche Gebiet anschliesst. Vgl. Lon L. Fuller, The 1 9 9 Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre 349 In te rpre ta t ions lehre Ke l sen unterscheidet die erkenntnismässige In terpreta t ion (z.B. der Rech t swi s senscha f t ) v o n der durch das r e c h t s a n w e n d e n d e Organ du rchge füh r t en authentischen Interpretat ion. D i e e rkennende Interpretat ion des R e c h t s ist der v o m a n z u w e n d e n d e n Recht ges teck te R a h m e n , der die mög l i chen B e d e u t u n g e n und En t sche idungsva r i an ten enthäl t . D i e no rma t ive Interpreta t ion wähl t e ine d ieser Mögl i chke i t en aus , we lche dann zur indiv idue l l en N o r m der konkre ten R e c h t s a n w e n d u n g wird. D e r ers te V o r g a n g ist so ein erkennender Akt , der letzte - da es sich u m individuel le N o r m e r z e u g u n g handel t - ein Willensakt. Kelsen stellt mit Bezug auf die au then t i sche Interpreta t ion fes t , d a ß die Organe innerha lb des R a h m e n s , der durch die a n z u w e n d e n d e n a l lgemeinen R e c h t s n o r m e n fes tge leg t ist und der im Z u g e der R e c h t s a n w e n d u n g ausgefü l l t we rden m u ß , recht l ich nicht m e h r gebunden sind.31 E r ges teht z w a r zu, dass die A u s f ü l l u n g de r R a h m e n no rma t iv bee in f lussba r ist, aber höchs tens durch ausser recht l iche - und gerade desha lb recht l ich v o l l k o m m e n g le ichgül t ige - Normensys t eme . 5 2 Aus d i e sem G r u n d e vertri t t er d ie Ans ich t , dass die R a h m e n a u s f ü l l u n g „kein rechts theore t i sches , sondern ein rech tspol i t i sches P r o b l e m " darstellt .5 3 Es erscheint dahe r f ragl ich , ob d ieser Aspek t der R e c h t s a n w e n d u n g überhaupt als In terpreta t ion betrachtet werden soll. D ie Li tera tur hat sich zu dieser F rage zumeis t ehe r skept isch geäussert.5,4 O b w o h l d iese Eins te l lung stark von Kelsen geprägt ist und ihrer e igenen Log ik g e m ä ß auch berecht ig t erscheint , hat sie d e n n o c h die im Rech t sp rozess ange leg te und von Ke l sen klar e rkannte D o p p e l b e d e u t u n g des Rechts übe r sehen . Denn en t sprechend d e r o f f iz ie l l en Ideologie des Rechts und den seinen Funk t ionspr inz ip ien zugrunde l i egenden Vorausse t zungen weisen die Rech t sp rozesse e ine Ana log ie mit d e m Erkenn tn i sp rozess auf , j a sie können davon nicht e inmal untersch ieden werden . (Ein so lcher ist d ie „ rech t l i che Fes t s t e l lung" d e r Ge l tung des a n z u w e n d e n d e n Rechts und d e r Ta t sachen des vor l i egenden Fal les sowie die kogn i t ive Interpreta t ion, we l che den recht l ichen R a h m e n der En t sche idung erschl iesst . ) In Wirk l ichke i t aber hat die rech t l iche Deu tung - au fg rund ihres normat iven Charak te r s und ihrer prakt ischen B e s t i m m t h e i t - k e i n e r l e i G e m e i n s a m k e i t mit der wissenscha f t l i chen Deu tung . D e n n die recht l iche Deu tung wird erst durch das Subjekt Morality of Law. New Haven and London: Yale University Press 1964, bes. Kap. 11; und Csaba Varga, Reflections on Law and on its Inner Morality. Rivista internazionale difilosofia del dirino, LXVII (1985), No. 3, S. 444. 51 RR,S.9 6. " RR, S. 98-99. » RR.S.9 8. 54 Rodolfo Sacco (II concetto di interpretazione nel diritto. Torino 1947) hat erläutert: ,JLa continua confusione tra interpretazione ed applicazione" (das fortwährende Vermischen der Auslegung und der Anwendung) ist unhaltbar (S. 131), da ja Kelsen „solo della scelta dell modo piu opportuno di applicarc il diritto" (ausschliesslich von der Wahl der geeignetsten Weise der Rechtsanwendung) spricht (S. 118, Anmerkung 6). Mario G. Losano(Il probléma dell' interpretazione in Hans Kelsen. Rivista internazionale difilosofia del diritto, XLV (1968) No. 3-4) dagegen hat nachgewiesen: der Kelsenschc Begriff der Rechtsinierprctation ist eine Fälschung des Auslcgungs-Begriffcs. Denn er löst ja den aufgrund der Struktur der kognitiven Interprctaüon besümmten Begriff der Auslegung bei der authentischen Interprctaüon durch einen solchen Begriff ab, den er aufgrund der einzigen Funktion der Auslegung nunmehr besümm t, und so nennt er letzten Endes die individuelle Normenstatuicrung Auslegung (S. 213-215). 212 Csaba Varga zur recht l ichen qualifiziert, und zwar unter Berufung auf seine offizielle Funktion, während die wis senscha f t l i che D e u t u n g in ers ter L in ie e rkenn tn i smäss igen Cha rak t e r hat. W ä h r e n d die e rkennende D e u t u n g de r N o r m von de r N o r m ausgeh t und ihr Ziel in de r inhal t l ichen Ersch l i essung der N o r m besteht , ist d ies für d ie n o r m a t i v e Interpreta t ion nur ein Mit te l , u m eine bes t immte , mit autor i ta t iver Kra f t g e t r o f f e n e Entsche idung unter B e r u f u n g auf d iese N o r m zu begründen . D a s heisst , d ie N o r m ist nicht Ziel, sondern ein formendes und ein Form verleihendes Mittel fü r no rma t ive Interpretation.5 5 Prozedura le R e c h t s a n s c h a u u n g ? In den T e x t z u s a m m e n h a n g der Re inen Rech t s l eh re f ü g t sich o f f e n b a r nur s c h w e r die B e m e r k u n g ein, we l che zugleich auch als P robe f ü r d ie gedank l i che Folger ich t igke i t des ganzen Ke l senschen W e r k e s d ienen kann . D iese r B e m e r k u n g zu fo lge m u ß die au thentische Interpreta t ion nicht n o t w e n d i g e r w e i s e in de r W a h l e iner der von der kogni t iven Interpreta t ion aufgeze ig ten Aus legungsa l t e rna t iven bes tehen . Es kann sein, d a ß die ge scha f f ene individuel le N o r m ke ine d ieser Al te rna t iven darstel l t und d a ß sie d c n n o c h Ge l tung hat, wenn die f rag l iche E n t s c h e i d u n g rech t skrä f t ig ist.56 D a s D i l e m m a ist o f fens ich t l i ch . W e n n m a n das g rund l egende Kerns tück der Reinen Rechts lehre in de r S tu fenbau theor i e sieht (wonach die A n w e n d u n g der genere l len N o r m e n in ihrer sukzess iven Indiv idual i s ie rung und Konkre t i s i e rung besteht) , dann kann sich die authentische Interpretation nur innerhalb der kognitiven Interpretation vol lz iehen und sie bleibt auf d ie A u s w a h l einer der mög l i chen In te rp re ta t ionsa l t emativen beschränk t . D ie Wah l e iner Al terna t ive , d ie ausse rha lb der durch die kogn i t ive Interpreta t ion au fgeze ig ten Mögl ichke i t en liegt, ist recht l ich nicht gedeckt , stellt a lso ke ine zu läss ige Interpreta t ion dar. Es ist ein Missver s t ändn i s , hier übe rhaup t von e iner In terpreta t ion zu sprechen, wei l das Organ ja nicht d ie N o r m a n w e n d e t , zu deren A n w e n d u n g es be rufen ist.57 Betrachte t m a n aber als die wesen t l i che Bo t scha f t der Re inen Rech t s l eh re ihre A u f f a s s u n g von der konstitutiven Bedeutung des Prozesses der Rechtserzeugung, d ie an j e d e m Punk t o f f e n b a r wird , so ist d ie kognitive Interpretation nur eine idealtypische Charakterisierung dieses Prozesses, zu dem sich noch ein Willensakt gesellen muss,i% u m e ine au thent i sche Interpretat ion he rvorzubr ingen. Es sei in d i e sem Z u s a m m e n h a n g bemerk t , dass, o b w o h l d iese B e m e r k u n g im Text der e rwei ter ten A u s g a b e der Reinen Rech t s lehre tatsächlich improvis ier t wi rk t , sie im Ke l senschen W e r k du rchaus nicht isoliert das teht , auch wenn vermute t werden kann , dass de r Auto r sie n iemals konsequen t zu E n d e gedacht hat. In se inem amer ikan i schen Buch hat Kelsen berei ts in de r ersten A u s g a b e festgestel l t : W i e auch i m m e r von aussen her, v o m S tandpunk t logischer Folger icht igkei t , über das Verhä l tn i s der N o r m e n 55 Vgl. Varga, The Place of Law in Lukács' World Concept, §§ 5.3.2 und 5.4.2-3. 56 RR U.S. 352. 57 Losano schreibt so: „ . . . fondata su un equi voco" (cs ist auf Zweideutigkeit begründet), „disapplicarc" (er wendet nicht an) (S. 531). Doch gerade er ist es, der seinerseits auch dem normativen Entschcidungsvorgang die Analogie (icsErkcnntnisvorganges aufzwingt. Deshalb hat ihn bei Kelsen befremdet, dass die kogniüvc Interpretation auch ihrer Struktur zufolge eine Deutung, während dies die authentische Interpretation nur ihrer Funktion zufolge sei. " RR II, S. 351. 2 0 1 Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre 363 z u e i n a n d e r gedach t werden mag , innerha lb des Rechts kann das log i sche Verhä l tn i s der N o r m e n stets nur durch E inscha l tung en t sp rechende r p rozessua le r Fil ter hergestel l t werden . 5 9 Er zitiert e inen amer ikan i schen Autor , d e r fo lgendes aus führ t : „Bischof I loudly sagte : W e r i m m e r über e ine absolute Autorität ve r füg t , d ie geschr i ebenen oder m ü n d l i c h über l ie fer ten Gese tze zu interpretieren, der ist der wirk l iche Gesetzgeber über al le Abs ich ten und Z w e c k e , und nicht de r j en ige , der sie als ers ter geschr ieben oder a u s g e s p r o c h e n hat. A fortiori ist de t j en ige , g le ichgül t ig , u m w e n es sich handel t , der wi rk l i che Gese tzgeber , der nicht nur d ie abso lu te Autor i tä t dazu hat , das Recht zu in terpre t ie ren , sondern auch dazu , zu sagen , w a s das Recht ist."60 D e r Auto r dieser Passage , J o h n C h i p m a n Gray , hat da raus a l lerdings e in fache S c h l u ß f o l g e r u n g e n gezogen, 6 ' was Ke lsen zu e iner aus führ l i chen Krit ik veranlasst hat. D a b e i scheint er j edoch nicht b e m e r k t zu haben , dass er dense lben theoret ischen S t andpunk t vertri t t wie schon Bischof H o a d l y . " Nun , Kelsens P r o b l e m ist das fo lgende : D i e B e g r ü n d u n g der G e l t u n g e iner N o r m durch e ine höhe re N o r m setzt d ie E n t s p r e c h u n g der f rag l ichen N o r m mit der höheren N o r m voraus . Die Fes ts te l lung dessen , o b diese En t sp rechung bes teh t ode r nicht , kann in recht l ich re levanter W e i s e nur durch eine rechtsanwenderische Entscheidung e r fol gen. D iese Fes t s te l lung setzt a lso ein bestimmtes Verfahren eines bestimmten Organes voraus, d .h . sie ist das formalisierte Ergebnis einer rechtlichen Prozedur. D a aber im Fal le de r E r l angung d e r Rech t sk ra f t d ieses E rgebn i s recht l ich nicht m e h r bestri t ten we rden kann, gibt es keiner le i Garan t i e der „Rich t igke i t " d ieser Entsprechung . 6 3 Sobald a l so die recht l ich vo rgesehenen Rech t smi t t e lmögl i chke i t en e r schöpf t sind und es keine Mög l i chke i t zu e inem wei teren Ver fah ren gibt, k o m m t e r b a r m u n g s l o s die in den Pos tu la ten des Rech t s sys t ems ve rbo rgene Log ik zur Ge l tung . D e r logischen Rekons t rukt ion zu fo lge ist das Ergebn i s das fo lgende : „ D a s r e c h t s a n w e n d e n d e Organ hat entweder - bevol lmächt ig t durch die Rech t so rdnung - n e u e s pos i t ives Recht g e s c h a f f e n , oder aber - se iner e igenen Ver s i che rung en t sp rechend - bereits zuvor bes t ehendes Recht angewandt . " 6 4 D i e s e Log ik , d ie da s F u n d a m e n t de r Ex i s t enz j e d e r „Und auch der Widerspruch der in dem vorgeschriebenen Verfahren zu prüfenden Norm niederer Stufe zu der ersten der beiden AJtemaüv-Vorschriften der Norm höherer Stufe (d.h. ,Das Gesetz enüiält eben nicht nur die Vorschrift, dass das richterliche Urteil und der Verwaltungsakt auf eine bestimmte Weise erzeugt werden und einen besümmten Inhalt haben sollen, sondern zugleich die Vorschrift: dass auch eine auf andere Weise erzeugte individuelle Norm oder eine Norm anderen Inhalts so lange gelten solle, bis sie in einem besümmten Verfahren aus dem Grunde ihres Widerspruches zu der ersten Vorschrift aufgehoben wird.' RR, S. 87) tritt erst in Erscheinung, sobald er von der zuständigen Instanz festgestellt wird. Jede andere Meinung über einen angeblich vorhandenen Widerspruch ist rechtlich irrelevant. In die Rechtssphäre tritt der .Widerspruch' aber zugleich mit der Aufhebung der widersprechenden Norm." RR, S. 88-89. „Bishop Hoadly has said: .Whoever hath an absolute authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is truly the Law-giver to all intents and purposes, ant not the person, who first wrote or spoke them" (Benjamin Hoadly, Bishop of Bangor, Sermon preached before the King, 1717, S. 12); a fortiori whoever hath an absolute authority not only to interpret the Law, but to say what the Law is, is truly the Law-giver." John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law (1909), 2nd ed. New York: Macmillan 1948, S. 102. „The courts put life into the dead words of the statute." Gray, S. 125. „It is difficult to understand why the words of a statute which, according to its meaning, is binding upon die courts should be dead, whereas the words of a judicial decision which, according to its meaning, is binding upon the parties should be living." GTLS, S. 154. Vgl. GTLS, S. 154. GTLS.S. 155. 202 214 Csaba Varga R e c h t s o r d n u n g bildet , ist in e i nem solchen M a ß e in sich gesch lossen , s e l b s t g e n ü g s a m und sich s tändig von neuem reproduz ie rend , dass sie nicht e inmal durch die här tes ten und schre iends ten Ta t sachen des wirkl ichen L e b e n s ange foch t en werden kann ; d iese Ta t sa chen können ihr auch nicht widersprechen , wenn nicht das Rccht selbst e ine V e r f a h r e n s mögl ichke i t bereitstel l t , u m sie d e m recht l ichen Di sku r s zuzu füh ren und sie zu recht l i chen Ta t sachen zu erklären - wenigs tens so lange nicht , so lange das Rech t s sys t em als Rech t s sys t em besteht.6 5 Kelsen hat d iese Ü b e r l e g u n g e n j e d o c h nicht in se ine Rech t san wendungs l eh re e inbezogen , d ie darin ve rbo rgenen theoret ischen Mög l i chke i t en nicht entfal tet und den G e d a n k e n g a n g nicht bis z u m E n d e ver fo lg t . In d i e s e m L ich te betrachtet , ver l ier t d ie Ke l s ens sche A u f f a s s u n g de r Geltungsbegründung ihre vermein t l i che Eindeut igke i t . D a s g e s a m t e W e r k Ke l sens ist auf der T r e n n u n g von Sein und Sol len au fgebau t . Se iner M e i n u n g nach schreitet die Rech t sordnung in ih rem s tu fenhaf t en A u f b a u von S tu fe zu S tu fe abwär t s , d ie A n w e n d u n g der j ewe i l s höhe ren N o r m ver le iht den du rch ind iv idua l i s i e rend-konkre t i s i e rende A k t e e rzeugten n iederen N o r m e n die Zugehör igke i t zur R e c h t s o r d n u n g , d ie Ge l tung . D ie V e r b i n d u n g d ieser N o r m e n ist g le ichzei t ig sche inbar durch Bez i ehungen logischen Charak te rs gekennze ichne t : d ie höhe re N o r m „ b e s t i m m t " , „g ib t e inen R a h m e n " , „ l iefer t In te rpre ta t ionsa l te rna t iven" , w ä h r e n d die n iedere N o r m „en t spr ich t " , „ inner halb des R a h m e n s " liegt, „ In te rpre ta t ionsmögl ichke i ten verkörper t " . Es erhebt sich hier die a l lgemeine F rage , o b diese Verhä l tn i sse zwischen den N o r m e n Se ins -Verhä l tn i s se oder pr inzipie l l So l l ens -Bez iehungen sind. A b e r wenn letzteres der Fall ist, dann können sie nicht nach d e m Mus te r der Se ins -Verhä l tn i s se interpret ier t werden . D i e F r a g e kann auch enge r fo rmul ie r t werden : W i e kann d ieses Verhä l tn i s f ü r das Rech t re levant werden? Ke l s ens Antwor t ist e indeut ig: N u r durch e inen Akt des zus tändigen O r g a n s im R a h m e n des h i e r fü r vorgesehenen Ver fah rens . D a s E r g e b n i s des Ve r f ah rens hat also konst i tu t ive Bedeu tung , was besagt , d a ß das E rgebn i s o h n e ein so lches Ve r f ah ren (z.B. allein a u f g r u n d von Erkenntn is ) nicht mit logischer No twend igke i t zus tande k o m m e n würde . U n d dies bedeute t w iede rum, dass , wenn die Rech t so rdnung kein Organ bes t immt, das f ü r die D u r c h f ü h r u n g e ines derar t igen V e r f a h r e n s zus tändig ist, o d e r wenn die d a f ü r vo rgesehenen recht l ichen Ve r f ah rensmög l i chke i t en berei ts ausgeschöpf t s ind, das Ergebn i s zu e inem gültigen Bestandteil der Rechtsordnung wird. Im gese l l schaf t l i chen Leben können da rüber Diskuss ionen s ta t t f inden, d ie W i d e r s p r ü c h e können o f f e n sichtlich werden - doch so lange die R e c h t s o r d n u n g bes teht , wird das b e t r e f f e n d e Ergebnis d ie recht l ich verb indl iche An twor t dars te l len. Bei d i e s e m Punkt aber wird der G e d a n k e n g a n g umgekeh r t . D ie no rma t ive B e d e u tung kann g e g e b e n e s Verhal ten und Fo rde rungen e inande r zuordnen; sie kann O r g a n e und Ver fah ren bes t immen; der normat ive P rozess kann z u m Erkenn tn i sp rozess paral lel oder ana log sein. All diese E l e m e n t e des recht l ichen Prozesses werden aber nie in ihrer Unmi t te lbarke i t , sondern nur rechtl ich re levant . Re levant sind nur d ie o f f i z ie l l en , formal is ier ten Ä u ß e r u n g e n über deren „ B e f o l g u n g " , „ V e r w i r k l i c h u n g " oder „Er fü l lung". W e d e r d ie Seinnoch die So l l en -E lemen te e r sche inen a lso in sich in d e m recht l ichen P rozess , sondern ausschliesslich in ihrer Verfahrensmässigkeit. Dazu m u ß das Recht 1. e in Verfahren b e s t immen , in d e m diese E l e m e n t e überhaupt ange ru fen werden " Die gleiche Lösung regt auch eine andere Kelsenschc Ableitung an: „If a statute cnacted by the legislative organ is considered to be valid although it has been created in another way or has another content than prescribed by the constitution, we must assume that the prescriptions of the constitution concerning legislation have an alternative character." GTLS, S. 156. PQ-, Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre 363 können, und 2. sie müssen verfahrensgemäss (zu entsprechender Zeit, Weise und Form) angerufen sein. Sobald diese Prozessualisierung historisch eintritt, werden 3. die gesagten Elemente ausschliesslich als Bestandteile des Verfahrens interessant: ihre rechtliche Relevanz hängt von ihrer Verfahrensmässigkeit ab. Die ursprüngliche Qualität der Elemente ist nur interessant, sofern es ein Verfahren gibt, in dem ihre Verfahrensmässigkeit verfahrensgemäss diskutiert werden kann. Sobald dies abgeschlossen ist und die natürlichen Tatsachen endgültig rechtlich qualifiziert sind, werden die ursprünglichen Qualitäten von rechtlichem Gesichtspunkt aus irrelevant. Es ist nun soviel ersichtlich: Obwohl „Rechtskraft" und „Rechtmässigkeit" nicht notwendig übereinstimmen müssen, folgert die dogmatische Rekonstruktion die Exis tenz e iner praesumptio iuris et de jure, d e r z u f o l g e das , w a s res judicata ist, zugleich auch als rechtmässig betrachtet wird.66 Dies bedeutet die Machtübernahme des Formalismus. Denn gleichgültig, um welche Tatsachen oder um welche Argumente es gehen mag, sie können im rechtlichen Prozess nur formalisiert Bedeutung erlangen. Und was einmal Bedeutung erlangt hat, findet unabhängig von jeder Diskussion in das System Eingang. Diese Deutung lässt die der ganzen Kelsenschen Theorie innewohnende Tendenz zu einer prozeduralen Auffassung des Rechts erkennen. Dieser Auffassung zufolge verfügt das Rechtssystem über eine spezifische ideelle Dynamik, deren Triebkraft die rechtliche Setzung ist. Diese Triebkraft kann jedoch immer nur in einem prozeduralen Rahmen zur Geltung kommen, wodurch sie so formalisiert wird, dass sich diese prozedurale Vermittlung verselbständigt und innerha lb des Rech t s eine fast ausschliessliche Bedeutung erlangt. Selbstüberwindung der Reinen Rechtslehre? Kelsen bringt zum Ausdruck, dass es in den rechtlichen Prozessen keinerlei inhaltliche Garantie der Entsprechung oder Folgerichtigkeit im Verhältnis der Normen zueinander gibt. Die Rechtsordnung kann lediglich den formellen Verfahrensablauf des rechtlichen Prozesses gewährleisten, in dem die zuletzt vorgenommene normative Qualifizierung mit dem Stempel der Rechtskraft zur endgültigen wird. Was also gemäss der rechtlichen Beurteilung als „Entsprechung", „Folge" oder „Konsequenz" ausgegeben wird, ist dies durchaus nicht unbedingt im Sinne einer ausserrechtlichen Beurteilung. Es liegt die Frage nahe, o b darin n i ch t e ine grosse Gefahr der Willkür des rechtlichenVerfahrens verborgen liegt? Theoretisch lautet die Antwort: ja. Zumindest bis zum Zerfall des ganzen Rechtssystems, wenn mit dem Verlust seiner Effektivität auch seine Geltung gegenstandslos wird.67 Allerdings handelt es sich hierbei um keine ausformulierte Theorie. Kelsen äussert sich über die Lösung dieses Problems lediglich in einem einzigen Satz in der erweiterten Ausgabe dor Reinen Rechtslehre (1960) sowie mit einem Verweis auf eine Stelle der ersten Auflage (1934), wo die Lösung normativer Konfliktsituationen behandelt wird. Kelsens Denken ist übrigens durch ein so grosses Vertrauen in den natürlichen Sinn der Worte gekennzeichnet, dass er die grosse Beliebigkeit der rechtlichen Interpretation, ihre gesellschaftliche Bedingtheit und die Gefahr der Manipulation nicht berücksichtigt; 44 Vgl. Csaba Varga und József Szájer: Presumption and Fiction: Means of Legal Technique. Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie, LXX1V (1988), No. 2. 47 „Eine Rechtsordnung wird als gülüg angesehen, wenn ihre Normen im grossen und ganzen wirksam sind... Wirksamkeit ist eine Bedingung der Geltung..."/?/?//, S. 219 und 220. 204 216 Csaba Varga se ine bedeu tungs theore t i schen Übe r l egungen verra ten einen gänzl ich stat isch Standpunkt . 6 8 , 6 9 Zug le ich aber w a r sich Kelsen du rchaus de r Zweideu t igke i t en bewuss t , die sich aus der theore t i schen Ö f f n u n g seiner Lehre e rgeben . Dies gilt zumindes t f ü r d ie Zeit u m 1 9 6 5 - 6 6 , als er die Reine Rech t s lehre nachträgl ich krit isch überarbe i te te . Allerd ings hat er dabei den durch unsere Übe r l egungen be t ro f fenen Tei l se iner Theor i e unveränder t gelassen. 7 0 D o c h wie auch immer , wenn die Mögl ichke i t der W i l l k ü r besteht , dann e rhebt sich be rcch t ig t e rmassen die Frage , was eigentlich das Recht vor s e inem U n t e r g a n g schützt , an seiner Zersetzung hindert? W a s hält das Recht überhaup t z u s a m m e n ? Mi t d ieser Frages te l lung hat sich Kelsen niemals e ingehend beschäf t ig t , ledigl ich in A n d e u t u n g e n , worin er d ie Ef fek t iv i tä t der Rech t so rdnung im Durchschn i t t als V o r b e d i n g u n g ihrer G e l t u n g bes t immte . W o r u m geht es e igent l ich? D e r V e r f a s s u n g s g e b e r er lässt e ine V e r f a s s u n g , der Gese t zgebe r gibt Gese tze , der Rech t se rzeuge r e rzeugt Recht . D ie V e r w a l t u n g er ledigt d ie s taat l iche Verwal tungs tä t igke i t , d ie Ger ich tsbarke i t er lässt Urte i le , wobe i s ie das v o m Gese t zgebe r e r lassene Recht anwende t . W i e all d ies vor sich geht und wie es funkt ioniert , d .h . we lche Personen als Rech t so rgane qual i f iz ier t s ind, über we l che K o m p e t e n z bere iche sie v e r f ü g e n und in we lcher W e i s e sie v o r z u g e h e n haben , all d ies wird durch das positive Recht fes tgelegt . Das posi t ive Recht legt auch den inhal t l ichen R a h m e n fest, innerha lb dessen d ie zuständigen O r g a n e im Z u g e des V e r f a h r e n s ihre En t sche idungen zu t re f fen haben . W a s als „Rech t so rgan" , als „ R e c h t s a n w e n d u n g " qual i f iz ier t wi rd , ist ident isch mit der Frage , ob es in fo rmel le r Hins ich t und mer i tor isch den Vorschriften des posi t iven Rech tes entspricht. Diese Frage aber kann innerha lb des no rma t iven Kontextes des Rech te s nur durch die Rechtsakte der Rechtsorgane selbst entschieden werden. U n d d iese En t sche idung tr iff t vor a l lem das j e w e i l s r ech t se tzende Organ selbst . Die R e c h t s o r d n u n g kann zwar e ine ganze Re ihe von Ver fah rensmög l i chke i t en inst i tut ional isieren, um die En t sche idungen von Rech t so rganen auf ihre Richt igkei t hin p rüfen zu lassen; aber in d iesen Ver fahren stehen i m m e r nur d ie Rechtsakte anderer Organe zur Diskuss ion , während die übe rp rü fenden O r g a n e bezügl ich ihrer e igenen En t sche idungen w i e d e r u m nur selbst feststel len können , d a ß sie formel l und mer i tor isch den Vorschr i f t en des posi t iven Rechtes en t sprechen . E ine so lche Ü b e r p r ü f u n g kann natürl ich wiederhol t du rchge füh r t we rden , auch mehr f ach , aber d ies ändert nichts an de r Begrenzthe i t des recht l ichen Prozesses . Ein Organ erklärt durch die Behaup tung der Rech tmäss igke i t seines e igenen Ve r f ah rens " Vgl. Hans Kelsen, Value Judgments in the Science of Law. Journal of Social Philosophy and Jurisprudence, VII (1942),besonders den VIII. Punkt, in dem die Beurteilung der Rechtmässigkeit der richterlichen Entscheidung noch einfach Folge der angewandten Norm ist. " Er schreibt in seinem postumen neubcginnendcn-zusammcnfasscndcn Versuch: „Dass der Wortlaut einer Norm auf verschiedene Weise interpretiert werden kann, ist unbestritten. Aber cs ist nicht empfehlenswert, diese Tatsache - so wie dies [Jcrzy] Wróblewski [The Problem of the Meaning of the Legal Norm. Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, XIV (1964) No. 3-4] (S. 265) tut zu deuten: .since the context of the understanding and applying of the legal norm is changing, ihc norm in question changes its meaning'. Die Norm .ändert' nicht ihre Bedeutung: sie hat mehrere verschiedene Bedeutungen (oder Sinngehalte)." ATN, S. 221, Anmerkung 1. Zur dynamischen Intcrprctationsthcorie siehe: Jcrzy Wróblewski, Zagadnienta leorii wykladni prawa ludowego. Warszawa: Wydawnictwo Prawniczc 1959, S. 151 ff. 70 Ruth Erne, Eine letzte authentische Revision der Reinen Rcchtslchrc. In: Rcchtssystcm und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen,hrsg. von\VcmcrKiaw\cl7.ur\d]\c\n\iiiSchcteky. Berlin: Dunckcr & Humblot 1984. (Rcchlsthcorie, Beiheft 5.) Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre 349 zugle ich auch se ine e igene En t sche idung im wesen t l i chen f ü r r ech tmäss ig ; und wenn d iese En t sche idung u n a n f e c h t b a r ist (weil es ke ine recht l iche Mögl ichke i t der A n f e c h tung mehr gibt) oder w e n n sie unbes t r i t ten bleibt (weil d ie zur A n f e c h t u n g Berecht ig ten davon nicht G e b r a u c h machen) , dann wi rd die ge t ro f f ene En t sche idung als rechtsgül t ige En t sche idung endgül t ig in das no rma t ive S y s t e m des Rech tes e inge füg t . Ihre recht l iche G e l t u n g wird unbes t re i tbar . W i r k ö n n e n a lso fests tel len: T a t s a c h e n und T a t s a c h e n z u s a m m e n h ä n g e sind an sich ke ine E l e m e n t e der normat iven B e z i e h u n g e n des Rechtes . Recht l ich re levant - d.h. recht l ich b e d e u t s a m in d e m Sinne , d a ß sie im normat iven Kon tex t de s Rechtes als G r u n d l a g e des no rma t iven Fo lge rns d i e n e n - w e r d e n sie nur dadurch , d a ß sie von e inem Rech t so rgan im Z u g e seiner recht l ichen Akt iv i tä ten (also k ra f t se iner of f iz ie l len Funk t ion und fo rmel l ) als bes tehend erklär t werden . Und wer wach t über d ie B e w a c h e r ? Auf die F rage „Qui s cus todie t ipsos cus todes"? 7 1 gibt das Recht d e m n a c h ke ine Antwor t und kann es auch gar ke ine geben . Se ine e inz ige Mögl ichke i t besteht dar in , mit Hilfe der Sprache Verha l tens- , Ve r f ah rens und E n t s c h e i d u n g s / n i m e r zu fixieren, durch deren B e h a n d l u n g als E l e m e n t e e iner e inhei t l ichen O r d n u n g der inst i tut ionel le , ideo log ische und d o g m a t i s c h e A u f b a u des Rech t s sys t ems e rmögl ich t wird. D i e sprach l iche Vermi t t lung ist Vermi t t lung durch Ze ichen ; die Bedeutung dieser Zeichen wird jedoch bereits durch einen ausserhalb der Sprache liegenden Bereich beherrscht. So wie es e ine ausse rha lb des Rech te s s t ehende F r a g e ist, o b das Rech t in Ansp ruch g e n o m m e n wird und , wenn ja , ob es befo lg t wird , ist das Recht auch nicht unmi t te lbar verantwor t l ich fü r d ie Ges ta l tung se iner Bedeu tung . Diese ist ein Produkt des gesellschaftlichen Milieus.Das ist das uditorium", auf d ie d ie m o d e r n e n a rgumenta t ions theore t i schen , log ischen , seman t i schen und p raxeo log i schen Rekons t ruk t ionen insgesamt ve rwe i sen . Das Leben der ö f fen t l i chen S p r a c h e ist ein auf de r gese l l schaf t l i chen Praxis de r K o m m u n i k a t i o n be ruhendes , sich selbst s tändig regul ie rendes und r ep roduz ie rendes S y s t e m . N u n , o b w o h l das Recht h ins icht l ich se iner normat iven St ruktur zwar no twend ige rwe i se als ein verse lbs tändig tes Geb i lde betrachtet werden muss , ist es in se iner konkre ten Praxis d e n n o c h in die allgemeine gesellschaftliche Praxis eingebettet. Die sprach l iche Objek t iv i e rung des Rech t s in Gesta l t e ines Sys tems von bedeu tungs t ragenden Ze ichen lässt es zu e inem gese l l schaf t l ich ges ta l tbaren, zur M a c h t a u s ü b u n g gee igneten Fak tor werden . Denn die Bedeu tung der Ze ichen ist ke ine mit sich selbst i dendsche B e s t i m m u n g , kein Kod i f i ka tum, sofe rn ein lebendiges und sich s tändig ve rände rndes K o n t i n u u m . Sie ist n ichts anderes als der a l lgemein anerkann te G e b r a u c h der Ze ichen im R a h m e n der gese l l schaf t l ichen Praxis . W i e sehr sich auch die Bedeu tung der recht l ichen Sprache gegenübe r der a l lgemei nen sprach l ichen Praxis verse lbs tändig t hat, so bleibt das Recht doch stets an die Praxis de r ö f fen t l i chen Sprache gebunden ; nur im R a h m e n dieser Praxis k o m m t d e m Recht Sinn zu. Se ine Selbs tändigkei t ist a lso relat iv, j a sekundär . D e m e n t s p r e c h e n d wird die von rech t se rzeugenden Organen v o r g e n o m m e n e recht l iche Qual i f ika t ion von Tatsachen hinsicht l ich ihrer Ü b e r e i n s t i m m u n g mit den a l lgemeinen recht l ichen N o r m e n auch Juvcnalis, Satura. VI, 347. Vgl. Max Rheinstein, Who Watches the Watchmen? In: Interpretations of Modern Legal Philosophies, Essays in Honor of Rose oc Pound, ed. Paul Sayre. New York: Oxford University Press 1947, S. 589 ff. 366 Csaba Varga von den Menschen des Alltags kontrolliert. Dazu kommt, dass die Sprache des Rechts ihre eigene Logik hat; in der Selbständigkeit zeigt sich eine gewisse Permanenz und Konsequenz. Und die Regeln dieser Logik sind ebenso wie ihre Verletzungen über den Kreis der Juristen hinaus bekannt. Sie werden auch vom Boden der Konventionen der öffentlichen Sprache wahrgenommen. Dies gilt wenigstens der Tendenz nach, denn auf längere Sicht drückt sich die hinter dem Recht stehende politische Absicht eindeutig aus. Die Politik wiederum treibt das Recht zur Inkonsequenz, zwingt es zu gekünstelten Konstruktionen; dennoch bleibt das Recht auf ein Minimum an gesellschaftlicher Unterstützung angewiesen, weil es sich der in der allgemeinen Sprachpraxis verankerten Bedeutungskonventionen bedienen muss. Wenn nicht einmal dieses Minimum gewährleistet ist, so muss das Recht notwendigerweise zerfallen. In einem solchen Fall aber bleiben höchstens Zwangshandlungen bestehen, die ohne die organisierende Kraft der Rechtsordnung ein chaotisches Durcheinander bilden. Der prozedurale Charakter des rechtlichen Geschehens bedeutet also, dass etwas nur dadurch zu einem Element des Rechtes werden kann, dass es durch eine rechtlich anerkannte Autorität auf rechtlich festgelegte Weise als Recht qualifiziert wird. Dies bedeutet ferner, dass die rechtliche Dynamik der Normerzeugung und des normativen Poigerns von den im Namen des Rechtes handelnden Organen und den durch das Recht hierfür vorgesehenen Verfahren abhängt. Natürlich gilt dies nur prinzipiell, innerhalb gewisser Grenzen. Diese Grenzen werden durch die gesellschaftliche Praxis, der Praxis des sozialen Handelns und der sozialen Erkenntnis, bestimmt. Dies schliesst nicht aus, dass die von dieser Praxis festgelegten Grenzen willkürlich sind. Aber die Entscheidung darüber, was als Willkür qualifiziert werden soll und inwieweit sie mit dem Recht vereinbar ist, hängt wiederum von der zur Konvention gewordenen Praxis der Gesellschaft ab. Das Verhältnis von Norm und Wirklichkeit betrifft ebenso wie das Verhältnis der Normen untereinander normative Zusammenhänge. Die gesellschaftliche Erkenntnis und Bewertung stellt zwar für die Beurteilung dieser Verhältnisse keine absolut gültigen Kriterien bereit, sie bildet aber dennoch die allgemeine, um nicht zu sagen ontologische Grundlage des gesamten Prozesses. Die Quellen und ihre Zitierweise HS Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tübingen: Mohr 1911. AS Allgemeine Staatslehre. Berlin: Springer 1925. GATS Grundriss einer allgemeinen Theorie des Staates. Wien (als Manuskript gedruckt) 1926. RR Reine Rechtslehre, Einleitung in die rechlswissenschaftliche Problemaük. Leipzig und Wien: Deuücke 1934. GTLS General Theory of Law and State, trans, by Anders Wedberg. Cambridge (Mass.): Harvard University Press 1946. RR II Reine Rechtslehre, zweite, vollständig neu bearbeitete und erweiterte Auflage (1960). Wien: Deuücke 1983. PTL Pure Theory of Law, trans, from the 2nd ed. by Max Knight. Berkeley (etc.): University of California Press 1967. ATN Allgemeine Theorie der Normen, hrsg. von Kurt Ringhofer und Robert Walter. Wien: Manz 1979. 207 138 C s a b a V a r g a ( B u d a p e s t ) G a l t u n g d e s R e c h t s W i r k s a m k e i t d e s R e c b t s \ 1 . V o r e i n e m J a h r z e h n t , a l s s i c h i n d e n s o z i a l i s t i s c h e n L ä n d e r n di-3 r e c h t s s o z i o l o g i s c b e n F o r s c h u n g e n g e r a d e e r s t h e r a u s b i l d e t e n , e n t s t a n d im B e r e i c h d e r r e c h t l i c h e n B e g r i f f e e i n e e i g e n t ü m l i c h e L a g e . D i e t r a d i t i o n e l l e n , t h e o r e t i s c h e n F o r s c b u n g s m e t h o d e n g i n g e n v o n d e n P o s t u l a t e n d e s p o s i t i v e n R e c h t s a u s und s c h u f e n i h r e B e g r i f f e d u r c h d i e a b s t r a h i e r e n d e V e r a l l g e m e i n e r u n g d e r s e l b e n . F ü r d i e s o z i o l o g i s c h e n U n t e r s u c h u n g e n d a g e g e n w a r d i e g e s e l l s c h a f t l i c h e R e a l i s i e r u n g d e r E r f o r d e r n i s s e j e n e G r u n d l a g e , v o n d e r s i e z u i h r e n B e g r i f f e n g e l a n g e n k o n n t e n . D a s E r g e b n i s d e s s e n w a r e i n e e i g e n a r t i g e V e r d o p p e l u n g . D e r s e l b e r e c h t l i c h e B e g r i f f ( d e s R e c h t s , d e r r e c h t l i c h e n N o r m a t i v i t ä t , d e r G e s e t z e s l ü c k e ) g e w a n n j e n a c h d e r g e w ä h l t e n M e t h o d e d e r A n a l y s e u n t e r s c h i e d l i c h e n I n h a l t u n d E x t e n s i o n ; s o g a r d i e U n t e r s u c h u n g e n u n d D i s k u s s i o n e n w u r d e n v o n e i n a n d e r u n a b h ä n g i g , p a r a l l e l g e f ü h r t . D i e e r w ä h n t e V e r d o p p e l u n g i s t m. *E. d i e F o l g e d e s N e b e n e i n a n d e r v o n G e s e t z t h e i t u n d g e s e l l s c h a f t l i c h e r F a k t i z i t ä t d e s R e c h t s . Im P r i n z i p s o l l man n ä m l i c h b e i j e d e m R e c h t s b e g r i f f z w i s c h e n p o s i t i v i s t i s c h e n u n d s o z i o l o g i s c h e n T e i l B e g r i f f e n u n - «i t o r s e b e i d e n . D i e s e r i n n e r t z u n ä c h s t an d i e T r e n n u n g , d i e d i e b ü r g e r l i c h e S o z i o l o g i e im e r s t e n J a h r z e h n t u n s e r e s J a h r h u n d e r t s i n e i n " l a w i n b o o k s " u n d e i n " l a w i n a c t i o n " b z w . d e s " l e b e n 2 d e n R e c h t s " v o r n a h m . D a s b e d e u t e n d e , v o r w ä r t s b r i n g e n d e .Moment l i e g t j e d o c h n i c h t i n d i e s e r U n t e r s c h e i d u n g a n s i c h , s o n d e r n i n d e r Z u s a m m e n f a s s u n g d i e s e r T e i l B e g r i f f e u u t e r e i n e n g e m e i n s a men B e g r i f f , a l s o im g l e i c h z e i t i g e n A n s p r u c h a u f U n t e r s c h e i d u n g u n d E i n h e i t . 2 . I m r e S z a b ó , d e r s i c h I n s e i n e m b e d e u t e n d e n Werk e i n e d e n N o r m a t i v i s m u s ü b e r w i n d e n d e s o z i a l t b e o r e t i s c h e B e g r ü n d u n g d e s R e c h t s zum Z i e l g e s e t z t b a t t e ^ , w a n d t e s i c h i n e i n e r s e i n e r j ü n g s t e n A b h a n d l u n g e n dem F r a g e n k o m p l e x d e r E f f e k t i v i t ä t d e s R e c h t s z u . Er s a g t , d i e G e l t u n g d e s R e c h t s s e i e i n j u r i s t i s c h e s , d i e E f f e k t i v i t ä t a b e r e i n m e t a j u r i s t i s c h e s E l e m e n t , a l s o n i c h t s a n d e r e s , a l s d i e e r f o l g r e i c h e M i t w i r k u n g d e s R e c h t s im H e r v o r 2 0 8 144 r u f e n u n d / o d e r i n d e r A u f r e c h t e r h a l t u n g e i n e r g e s e l l s c h a f t l i c b iL e r w ü n s c h t e n S i t u a t i o n . Daa V e r h ä l t n i s z w i s c h e n G e l t u n g u n d E f f e k t i v i t ä t s i e b t e r g e n a u i n i h r e r g e g e n s e i t i g e n B e d i n g t h e i t s o w i e i n i h r e r w e c h s e l s e i t i g e n V e r w i r k l i c h u n g : "Um dem R e c h t s e i n e E f f e k t i v i t ä t z u s i c h e r n , i s t n i c h t a l l e i n d a s g e s e l l s c h a f t l i c h e Z i e l im a l l g e m e i n e n z u v e r w i r k l i c h e n , s o n d e r n d a s Z i e l d e s R e c h t s , d i e R e c h t s n o r m . Auf d i e s e m Wege v e r w i r k l i c h t s i c h d a s g e s e l l s c h a f t l i c h e Z i e l . " A l s o : " . . . k e i n e s v o n i h n e n i s t a n u n d f ü r s i c h g e n ü g e n d , . . . n u r d i e b e i d e n S e i t e n z u s a m men e r g e b e n d i e w i r k l i c h e E f f e k t i v i t ä t d e s R e c h t s . " ^ D a m i t w i r d a u c h h i e r d e r A n s p r u c h a u f e i n e S y n t h e s e b e t o n t . 3 . D o c h h a n d e l t e s s i e b h i e r um z w e i g r u n d v e r s c h i e d e n e S y n t h e s e A n s p r ü c h e . D i e U n t e r s c h e i d u n g z w i s c h e n p o s i t i v i s t i s c h e r u n d s o z i o l o g i s t i s c h e r S e i t e r e c h t l i c h e r B e g r i f f e u n d d i e Z u s a m m e n f a s s u n g i h r e r g e m e i n s a m e n i n h a l t l i c h e n E l e m e n t e s i n d F r a g e n d e r B e s c h r e i b u n g d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n W i r k l i c h k e i t . D i e F o r m u l i e r u n g j e n e r A n s p r ü c h e j e d o c h , wonach e i n m a l d i e R e c h t s e t z u n g d e n V o r r a n g h a b e , zum a n d e r e n h i n g e g e n d i e g e s e l l s c h a f t l i c h e W i r k s a m k e i t d e s R e c h t s d u r c h n i c h t s a n d e r e s a l s ü b e r i h r e s p e z i f i s c h j u r i s t i s c h e G e l t u n g z u v e r w i r k l i c h e n s e i , s i n d s c h o n A u s d r u c k e i n e r r e c h t s p o l i t i s c h e n u n d / o d e r p o s i t i v r e c h t l i c h e n F o r d e r u n g . D i e s e F o r d e r u n g e n ( G e s e t z l i c h k e i t s u . a . P o s t u l a t e ) s i n d i n d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n E n t w i c k l u n g n i c h t im v o r h i n e i n g e g e b e n ; s i e l a s s e n s i c h a u c h n i c h t a l s s e l b s t v e r s t ä n d l i c h a u f f a s s e n . Mi t a n d e r e n F o r m e n d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r m i t t l u n g zusammen kommen a u c h s i e im P r o z e ß d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n G e s a m t b e w e g u n g z u s t a n d e und w e r d e n d u r c h i h n i n e i n e r h i s t o r i s c h k o n k r e t b e s t i m m t e n W e i s e u n u n t e r b r o c h e n f o r m i e r t . Um d a s G r u n d p r o b l e m , n ä m l i c h d i e t a t s ä c h l i c h e N a t u r d i e s e r V e r d o p p e l u n g k l ä r e n z u k ö n n e n , m ö c h t e i c h m i c h d e r O n t o l o g i e v o n L u k á c s z u w e n d e n . 4 . L u k á c s m a c h t d e n V e r s u c h , d i e G e s e l l s c h a f t d i e v o n Marx u n d E n g e l s a l s T o t a l i t ä t g e s e l l s c h a f t l i c h e r V e r h ä l t n i s s e b e s c h r i e b e n wurde a l s e i n e n a u s v e r s c h i e d e n e n T e i l k o m p l e x e n b e s t e h e n d e n K o m p l e x zu c h a r a k t e r i s i e r e n , w o b e i s o w o h l d i e T e i l k o m p l e x e m i t e i n a n d e r , w i e d e r G e s a m t k o m p l e x m i t s e i n e n T e i l e n i n u n u n t e r b r o c h e n e n W e c h s e l b e z i e h u n g e n s t e h e n . D a r a u s e n t f a l t e t s i c h d e r R e p r o d u k t i o n s p r o z e ß d e s j e w e i l i g e n G e s a m t k o m p l e x e s , 209 140 u n d z w a r s o , d a ß a u c h d i e T e i l k o m p l e x e s i e b a l s f r e i l i c h n u r r e l a t i v s e l b s t ä n d i g e r e p r o d u z i e r e n , w o b e i j e d o c h i n a l l e n d i e s e n P r o z e s s e n d i e R e p r o d u k t i o n d e s j e w e i l i g e n G a n z e n d a s ü b e r g r e i f e n d e Moment b i l d e t . 6 D i e r e l a t i v e S e l b s t ä n d i g k e i t d i e s e r K o m p l e x e b r i n g t m i t d e r h i s t o r i s c h e n D i f f e r e n z i e r u n g z u g l e i c h d i e F u n k t i o n d e r V e r m i t t l u n g z w i s c h e n i h n e n z u s t a n d e . D i e e i n z e l n e n T e i l k o m p l e x e u n d i h r e B e z i e h u n g e n zum G e s a m t k o m p l e x e n t w i c k e l n s i c h z u j e w e i l s a u f h ö h e r e r S t u f e z u s a m m e n g e s e t z t e n S y s t e m e n m i t g r ö ß e r e r r e l a t i v e r A u t o n o m i e . So e n t s t a n d e n z . B. a u f e i n e r b e s t i m m t e n E n t w i c k l u n g s s t u f e d i e S p r a c h e und d a s R e c h t , d e r e n a u s s c h l i e ß l i c h e A u f g a b e d a r i n b e s t e h t , z w i s c h e n a n d e r e n K o m p l e x e n z u v e r m i t t e l n . 7 Was d a s R e c h t b e t r i f f t , s o e n t s t e h t e s a u f e i n e r g e w i s s e n E n t w i c k l u n g s s t u f e , a u s d e r S p a n n u n g e i n e s i n n e r e n s o z i a l e n W i d e r s p r u c h s . Um s e i n e v e r m i t t e l n d e F u n k t i o n e r f ü l l e n zu k ö n n e n , muss s i c h d a s R e c h t i n e i n e s e i n e r s p e z i f i s c h e n E i g e n t ü m l i c h k e i t e n e n t f a l t e n d e n Form v e r k ö r p e r n ; d a z u z ä h l e n : R e c h t s g l e i c h h e i t , R e c h t s s i c h e r h e i t , V o r a u s s e h b a r k e i t u n d K a l k u l i e r b a r k e i t d e s R e s u l t a t s b e i d e r L ö s u n g e i n e s g e s e l l s c b a f t l i c h e n K o n f l i k t s . D a s g e s c h r i e b e n e R e c h t w i r d a l s e i n s c h o n v o r a b f e s t g e s e t z t e s E n t s c h e i d u n g s m o d e l l f o r m u l i e r t . A n d e r e r s e i t s w i e d e r i s t d a a R e c h t im g e s e l l s c h a f t l i c h e n G e s a m t p r o z e ß n i c h t d i e S c b l u ß d e t e r m i n a n t e , s o n d e r n e i n e v e r m i t t e l n d e T e i l D e t e r m i n a n t e . H e u t z u t a g e i s t e s s c h o n e i n e s o z u s a g e n r e c h t a s o z i o l o g i s c h e B i n s e n w a h r h e i t , d a ß " . . . d a s m e n s c h l i c h e V e r h a l t e n i n g e s e l l s c h a f t l i c h e m Ausmass . . . g r ö ß t e n t e i l s v o n j e n e n F a k t o r e n g e l e i t e t w i r d , d i e d i e E n t s t e h u n g d e r R e c h t s n o r m e n v e r u r s a c h e n . " 8 B e i dem v o n m i r a u f g e w o r f e n e n P r o b l e m b a n d e l t e s s i c h a b e r um t e i l w e i s e e t w a s a n d e r e s . D i e g e s e l l s c h a f t l i c h e G e s a m t b e w e g u n g b r i n g t e i n e r s e i t s d i e r e c h t l i c h e V e r g e g e n s t ä i i d l i c b u n g , d i e r e c h t l i c h e n E r s c h e i n u n g e n h e r v o r , s i e b e s t i m m t a n d r e r s e i t s s t e t s i n k o n k r e t e r W e i s e d i e R i c h t u n g und d e n Rahmen i h r e r G e l t u n g . D a d u r c h r e l a t i v i e r t d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e G e s a m t p r o z e ß n i c h t b l o ß d i e p r a k t i s c h e G e l t u n g d e r r e c h t l i c h e n N o r m e n s t r u k t u r e n , s o n d e r n a u c h d i e G e l t u n g d e r i h r e V e r w i r k l i c h u n g b e s t i m m e n d e n bzw. a b w ä g e n d e n F a k t o r e n 210 141 - ( r e c h t s p o l i t i s c h e P o s t u l a t e , z . B. d e r G e s e t z l i c h k e i t u . a . m . ) i n d e r G e s e l l s c h a f t . Vom G e s i c h t s p u n k t d e r O n t o l o g i e d e s g e s e l l s c h a f t l i c h e n S e i n s i s t d i e s n a t ü r l i c h d a s e i n z i g m ö g l i c h e u n d a d ä q u a t e H e r a n g e h e n , d a s n i c h t a u s d e n E r g e b n i s s e n d e r p r a k t i s c h e n S e t z u n g e n d e r e i n z e l n e n M e n s c h e n d e d u z i e r t , s o n d e r n d e n t a t s ä c h l i c h e n P l a t z d i e s e r S e t z u n g e n i m g e s e l l s c h a f t l i c h e n G e s a m t p r o z e ß u n t e r s u c h t und d a m i t z u g l e i c h e r f o r s c h t , w e l c h e s F u n k t i o n i e r e n w e l c h e r K o m p l e x e dem g e r a d e S o s e i n d e r G e s e l l s c h a f t e n t s p r i c h t . D i e o n t o l o g i s c h e B e t r a c h t u n g s w e i s e , d i e d i e S p h ä r e d e s R e c h t s d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n T o t a l i t ä t u n t e r s t e l l t , i n s p i r i e r t e L u k á c s z u s c h r e i b e n : " D a s F u n k t i o n i e r e n d e s p o s i t i v e n R e c h t s b e r u h t a u f d e r M e t h o d e : e i n K n ä u e l v o n W i d e r s p r ü c h e n s o z u r e g u l i e r e n , d a ß d a r a u s e i n e i n h e i t l i c h e s S y s t e m e n t s t e h t , d a s f ä h i g i s t , d a s w i d e r s p r u c h s v o l l e g e s e l l s c h a f t l i c h e G e s c h e h e n m i t d e r T e n d e n z zum O p t i m a l e n z u r e g e l n . . . , um i n n e r h a l b e i n e r s i c h l a n g sam o d e r r a s c h e r ä n d e r n d e n K l a s s e n h e r s c h a f t d i e f ü r d i e e n t s p r e c h e n d e G e s e l l s c h a f t j e w e i l s g ü n s t i g s t e n E n t s c h e i d u n g e n b e r -Q b e i z u f ü b r e n . 1 1 ^ B e i L u k á c s i s t e s e i n g r u n d s ä t z l i c h e s m e t h o d o l o g i s c h e s E r f o r d e r n i s , d e n o n t o l o g l s c h e n und d e n g n o s e o l o g i s c h e n A s p e k t v o n e i n a n d e r s c h a r f z u t r e n n e n . D e m e n t s p r e c h e n d w e r d e n w e d e r d i e e i n z e l n e n N o r m e n s t r u k t u r e n , n o c h i h r e F o r m i e r u n g z u e i n e m i n s i c h s e l b s t z u s a m m e n h ä n g e n d e n S y s t e m d i e E r k e n n t n i s d e s o b j e k t i v e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n P r o z e s s e s r e p r o d u z i e r e n , s o n d e r n d i e p r a k t i s c h e n und t e c h n i s c h e n Ü b e r l e g u n g e n u n d d i e M i t t e l z u s e i 10 n e r B e e i n f l u s s u n g . D e r S y s t e m c h a r a k t e r d e s R e c h t s , s e i n e W i d e r s p r u c h s l o s i g k e i t , d i e l o g i s c h e N o t w e n d i g k e i t d e r Anwendung d e s R e c h t s , d i e a n a l o g e N a t u r d e r A u s f ü l l u n g s e i n e r L ü c k e n u s w . s i n d n i c h t s a n d e r e s a l s e i n e B e g l e i t e r s c h e i n u n g d e r f o r m e l l e n R a t i o n a l i s i e r u n g d e r b ü r g e r l i c h e n S t a a t l i c h k e i t , d i e b l o ß v e r b i r g t , dass d e r " . . . K o n f l i k t d e r K l a s s e n i n t e r e s s e n zum l e t z t h i n b e s t i m m e n d e n Monat w i r d , dem d i e l o g i s c h e S u b s u m t i o n n u r a l s 11 E r s c h e i n u n g s f o r m a u f g e l a g e r t i s t . " D e m e n t s p r e c h e n d s o l l e n d i e s o g e n a n n t e j u r i s t i s c h e W e l t a n s c h a u u n g , d i e dem R e c h t a x i o m a t i s c h d i e R o l l e d e s g e s e l l s c h a f t l i c h B e s t i m m e n d e n z u w e i s t , s o w i e d i e p r o f e s s i o n e l l e I d e o l o g i e d e r S p e z i a l i s t e n f ü r R e c h t 2 1 1 144 n i c h t o d e r z u m i n d e s t n i c h t n u r u n t e r dem G e s i c h t s p u n k t i h r e r g n o s e o l o g i s c h e n D e f o r m a t i o n , s o n d e r n a u c h u n t e r dem G e s i c h t s p u n k t i h r e r w i r k l i c h e n F u n k t i o n i n e i n e r b e s t e h e n d e n 12 R e c h t s o r d n u n g u n t e r s u c h t w e r d e n . E i n e ä h n l i c h e m e t h o d o l o g i s c h e N o t w e n d i g k e i t i s t e s , a u c h i n n e r h a l b d e r S p h ä r e d e s R e c h t s z w i s c h e n dem s e i n h a f t e n V e r l a u f r e c h t l i c h e r P r o z e s s e und i h r e r v o n d e n P o s t u l a t e n d e s R e c h t s s e l b s t a u s g e h e n d e n B e u r t e i l u n g z u u n t e r s c h e i d e n . D i e s b e d e u t e t e i n e r s e i t s : d i e T r e n n u n g v o n R e c h t s e t z u n g u n d R e c h t s a n w e n d u n g i s t r e l a t i v , b e i d e s i n d v i e l f a c h u n d u n m i t t e l b a r v e r f l o c h t e n ; a n d r e r s e i t s h e i ß t d i e s : d a s g e l t e n d e S y s t e m d e s p o s i t i v e n R e c h t s u n d d e r ö k o n o m i s c h s o z i a l e n T a t s a c h e n s i n d im A l l t a g s l e b e n m i t e i n a n d e r v e r s c h l u n g e n . J D a b e i s i n d a b e r w e d e r d i e r e l a t i v e E i n h e i t d e r R e c h t s e t z u n g u n d R e c h t s a n w e n d u n g n o c h d i e V e r w o b e n h e i t v o n p o s i t i v e m R e c h t u n d g e s e l l s c h a f t l i c h e r R e a l i t ä t F r a g e n e i n e r w e r t i n d i f f e r e n t e n B e s c h r e i b u n g ; d e n n d a s R e c h t i s t e i n P r o d u k t i n n e r e r s o z i a l e r W i d e r s p r ü c h e . S o w e i t d i e N o t w e n d i g k e i t b e s t e h t , d a ß d i e r e c h t l i c h e V e r g e g e n s t ä n d l i c h u n g z u s t a n d e kommt, i s t e s a u f d e r E b e n e d e s g e s e l l s c h a f t l i c h e n G e s a m t p r o z e s s e s g e n a u s o n o t w e n d i g , d a ß s i e v o n d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n G e s a m t b e w e g u n g immer k o n k r e t b e s t i m m t w i r d . I n d i e s e m _ P r o z e ß s t e h t a b e r z u g l e i c h dem g e s e l l s c h a f t l i c h e n G e s a m t k o m p l e x k e i n e i s o l i e r t e N o r m e n s t r u k t u r g e g e n ü b e r , s o n d e r n d a s R e c h t s ß y s t e m i n s e i n e r S p e z i f i k , m i t s e i n e r w e i t r e i c h e n d e n r e l a t i v e n S e l b s t ä n d i g k e i t , m i t e i n e m H e e r v o n J u r i s t e n , d i e d i e s e S e l b s t ä n d i g k e i t m i t i h r e n t r a d i t i o n e l l e n A r b e i t s m e t b o d e n und m i t i h r e r p r o f e s s i o n e l l e n I d e o l o g i e u n t e r s t ü t z e n . E s s p i e l t s i c h "a l so e i n Kampf z w i s c h e n W i d e r s p r ü c h e n im V e r l a u f e d e r E n t s c b e i d u n g s t ä t i g k e i t d e r J u r i s t e n a b , u n d z w a r s o w o h l z w i s c h e n r e c h t l i c h e r u n d g e s e l l s c h a f t l i c h e r B e s t i m m u n g w i e z w i s c h e n d e r A u s a r b e i t u n g u n d Annahme e i n e r g e s e l l s c h a f t l i c h k o n k r e t b e s t i m m t e n E n t s c h e i d u n g . Man k ö n n t e s a g e n : d i e s e r Kampf i s t d a s L e b e n d e s R e c h t s . D a s R e c h t muss u n d k a n n " . . . g e r a d e i n d i e s e r V e r d o p p e l u n g e n t g e g e n g e s e t z t e r F o r d e r u n g e n , g e r a d e i n d i e s e r d i a l e k t i s c h e n W i d a r s p r ü c h l i c b k e i t p r a k t i s c h v e r w i r k l i c h t w e r d e n . . . " Zu u n s e r e r u r s p r ü n g l i c h e n F r a g e s t e l l u n g z u r ü c k k e h r e n d , k ö n n e n w i r f o l g e n d e s s a g e n : d e r r e c h t l i c h e S e i n k o m p l e x i s t e i n e 2 1 2 144 K a t e g o r i e d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r m i t t l u n g ( R e g e l u n g ) , i n n e r h a l b d e r j e n e P o s t u l a t e e i n e w e i t e r v e r m i t t e l n d e R o l l e s p i e l e n ^ e n t s p r e c h e n d d e n e n s i c h d i e V e r m i t t l u n g d u r c h d i e R e a l i s i e r u n g d e r r e c h t l i c h e n Normen v o l l z i e h e n muss. D i e t a t s ä c h l i c h e V e r m i t t l u n g s p i e l t s i c h a b e r n o t w e n d i g e r w e i s e i n e i n e r ä u ß e r s t v e r f l o c h t e n e n W e c h s e l w i r k u n g z w i s c h e n v e r s c h i e d e n e n K o m p l e x e n ( r e c h t l i c h e n und n i c h t r e c h t l i c h e n ) und dem g e s e l l s c h a f t l i c h e n G a s a m t k o m p l e x a b . D i e G e l t u n g d e s R e c h t s i s t d a h e r n u r e i n e r e c h t l i c h e V o r b e d i n g u n g s e i n e r W i r k s a m k e i t . S i e i s t e i n e r e c h t s p o l i t i s c h e F o r d e r u n g , e i n g e s e t z t e s I d e a l . U n t e r w i r f t man d i e s e r e c h t l i c h e n P o s t u l a t e e i n e r o n t o l o g i s c h e n A n a l y s e , g e l a n g t man z u d e r w e i t e r e n F o l g e r u n g , d a ß s i c h d i e W i r k s a m k e i t d e s R e c h t a i n e i n e r g e s e l l s c h a f t l i c h s t e t s k o n k r e t v o r a u s g e s e t z t e n W e i s e a u c h a l s e i n R e s u l t a t s o l c h e r P r o z e s s e r e a l i s i e r t , d i e s i c h a u ß e r h a l b d e r g e s e t z t e n r e c h t l i c h e n P o s t u l a t e u n d N o r m e n s t r u k t u r e n a b s p i e l e n , d i e s e n s o g a r f o r m e l l e n t g e g e n w i r k e n k ö r n e n . D i e m i t d e r G e l t u n g d e 3 R e c h t s e n g v e r b u n d e n e R e a l i s i e r u n g d e r W i r k s a m k e i t d e s R e c h t s i s t l e t z t l i c h d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n G a s a m t b e w e g u n g u n t e r g e o r d n e t . 2 1 3 144 Anmerkungen 1 Cs. Varga Quelques questions méthodologiques de la formation des concepts en sciences juridiques, Archives de Philosophie du Droit XVIII, Paris 1973, S. 215-241, bes. 223 f. 2 R. Pound, Law in Books and Law in Action, American Law Review, XLIV/1910; E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, München/Leipzig 1913. 3 I. Szabó, Les fondéments de la théorie du Droit, Budapest 1973. 4 I. Szabó, A jog hatékonyságáról (Uber die Wirksamkeit des Recbts), Államés Jogtudomány, XIX, 3/1976, S. 357 ff. (Bestimmung 361). 5 Ebenda, S. 359 6 G. Lukács, A társadalmi lét ontológiájáról (Zur Ontologie des gesellschaftlichen Seins), II, Budapest 1976, S. 140, zitiert nach: Original-Manuskript, Archiv und Bibliothek Lukács, Budapest, S. 6, 7 Zur rechtstheoretischen Interpretation der aus dem Werk "Zur Ontologie des gesellschaftlichen Seins" gezogenen Lehren siehe: Cs. Varga, La question de la rationalité formelle en droit, Essai d1interprétation de l'ontologie de l'étre social de Lukács, Archives de Philosophie du Droit, XXII, ' Paris 1977, (in Druck); Cs. Varga, Chose juridique et réification en droit, Contribution á la théorie marxiste sur la base de 1'Ontologie de Lucács, Archives de Philosophie du Droit, XXIII, Paris 1978, (in Druck). 8 K. Kulcsár, A jog neveló szerepe a szocialista tár sadalomban (Die erzieherische Rolle des Rechts in der sozialistischen Gesellschaft), Budapest 1961, S. 76/77. 9 G. Lukács, a.a.O., S. 225/226, Original-Manuskript, S. 131/ 132. 10 Ebenda, S. 217 bzw. S. 120. 11 Ebenda, S. 220 bzw. S. 124. 12 Wie letzten Endes auch der Warenfetischismus das adäquate Bewusstsein einer in sich verkehrten Welt ist, sind die juristische Weltanschauung und die Ideologie auch nichts anderes als das adäquate Bewusstsein einer in sich verkehrten 214 141 Objektivierung. Genau, von diesem Standpunkt aus scheint es sehr lehrreich, dass die Ideologie-kritische Widerlegung der juristischen Weltanschauung durch Marx und Engels mit dem Entlarven der auf das Konservieren des bürgerlichen Rechts abzielenden Tendenz dieser Weltanschauung zusammenfällt. 13 G. Luk&cs, a.a.O., S. 216 bzw. S. 118. 14 G. Lukács, ebenda, S. 200 bzw. S. 94. 2 1 5 HETEROGENEITäT UND GELTUNG DES RECHTS: ONTOLOGISCHE ÜBERLEGUNGEN ZU IHRER BEGRÜNDUNG* C s a b a VARGA D i e E i g e n a r t d e r r e c h t l i c h e n O b j e k t i v a t i o n , d a 3 s i e a u f d e r E r k e n n t n i s b e r u h t , a b e r d i e E r g e b n i s s e d e r E r k e n n t n i s n a c h r e i n p r a k t i s c h e n Ü b e r w ä g u n g e n i n d a s Medium e i n e s d i e o p t i m a l e B e f r i e d i g u n g d e r j e w e i l i g e n B e d ü r f n i s s e l e i s t e n d e n M i t t e l s e i n g e b e t t e t a n w e n d e t , z i e h t F o l g e n n a c h s i c h . D e r i n n e r e W i d e r s p r u c h d e s R e c h t s a l s e i n e r s p e z i f i s c h e n A r t d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r m i t t l u n g i s t , d a 3 e s im V e r h ä l t n i s z u a n d e r e n K o m p l e x e n e i n e n i n s t r u m e n t a l e n C h a r a k t e r h a t a l s o i n h a l t l i c h e i n e u n t e r g e o r d n e t e R o l l e s p i e l t w o b e i d i e V e r m i t t l u n g f o r m a l e i n f . e i g e n g e s e t z l i c h e V e r w i r k l i c h u n g v e r l a n g t . D i e M ö g l i c h k e i t e i n e s s o l c h e n W i d e r s p r u c h e s w i r d s c h o n d u r c h d e n U m s t a n d a n g e d e u t e t , d a 3 d i e r e l a t i v e S e l b s t ä n d i g k e i t d e r v e r s c h i e d e n e n K o m p l e x e im L a u f e d e r V e r g e s e l l s c h a f t u n g v o n S c h r i t t zu S c h r i t t i n d e n V o r d e r g r u n d t r i t t . I n dem R e c h t i s t a l l d a s a u 3 e r o r d e n t l i c h s c h a r f und • p o l a r i s i e r t , h i e r w e r d e n j a d i e e x t r e m s t e n I n t e r e s s e n k o n f l i k t e d e r G e s e l l s c h a f t d u r c h e i n e i n s t i t u t i o n e l l e W i l l k ü r v e r m i t t e l t g e o r d n e t u n d g e l ö s t . Darum i s t d a s R e c h t u n t e r d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n R e p . e . I o n g s a r t e n am m e i s t e n f o r m a l i s i e r t , w o b e i e s e i n e n O r g a n i s a t i o n s a p p a r a t h i n t e r s i c h h a t , d e r g e r a d e a u f dem d u r c h d a s r e c h t l i c h e N o r m e n s y s t e m g e s e t z t e n P f a d e n b e w e g t w i r d . L u k á c s c h a r a k t e r i s i e r t d i e s e S i t u a t i o n a u f d i e f o l g e n d e A r t : " i n d e r R e g e l d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e A u f t r a g e i n E r f ü l l u n g s s y s t e m e r f o r d e r t , d e s s e n K r i t e r i e n , w e n i g s t e n s f o r m e l l , w e d e r dem A u f t r a g s e l b s t n o c h s e i n e m m a t e r i e l l e n F u n d a m e n t e n t n o m m e n 216 2 w e r d e n k ö n n e n , s o n d e r n e i g e n e , i n n e r e , i m m a n e n t e E r f ü l l u n g s k r i t e r i e n b e s i t z e n m ü s s e n . D . H . i n u n s e r e m F a l l , d a 3 zu e i n e r r e c h t l i c h e n O r d n u n g d e s g e s e l l s c h a f t l i c h e n V e r k e h r s d e r M e n s c h e n m i t e i n a n d e r e i n s p e z i f i s c h e s , j u r i s t i s c h h o m o g e n i s i e r t e s G e d a n k e n s y s t e m v o n V o r s c h r i f t e n e t c . n ö t i g i s t s , d e s s e n p r i n z i p i e l l e r A u f b a u a u f d e r v o n Marx f e s t g e s t e l l t e n / I n k o n g r u e n z / d i e s e r V o r s t e l l u n g s w e l t g e g e n ü b e r d e r ö k o n o m i s c h e n W i r k l i c h k e i t b e r u h t . " 1 / D i e e i n e S e i t e d e s W i d e r s p r u c h s i s t : " D i e M i t t e l d e r V e r w i r k l i c h u n g e i n e r t e l e o l o g i s c h e n S e t z u n g b e s i t z e n i n n e r h a l b b e s t i m m t e r , s o g l e i c h a n z u g e b e n d e r G r e n z e n e i n e n e i g e n e n , imman e n t e n d i a l e k t i s c h e n Z u s a m m e n h a n g , und d e s s e n i n n e r e V o l l e n d u n g i s t e i n e s d e r w i c h t i g s t e n M o m e n t e d a f ü r , d a 3 s i e i n d e r V e r w i r k l i c h u n g d e r S e t z u n g e r f o l g r e i c h t ä t i g w e r d e n k ö n n e n . D i e s e i m m a n e n t e V o l l e n d u n g i s t " e i n e f o r m e l l h o m o g e n i s i e r e n d e " . D i e a n d e r e S e i t e e r g i b t s i c h w i e f o l g t : " D i e f o r m e l l e G e s c h l o s s e n h e i t e i n e s s o l c h e n O r d n u n g s s y s t e m s s t e h t z w a r z u dem z u o r d n e n d e n S t o f f a l s d e s s e n W i d e r s p i e g e l u n g i n e i n e m i n k o n g r u e n t e n V e r h ä l t n i s , mu3 a b e r t r o t z d e m b e s t i m m t e s e i n e r a k t u e l l w e s e n t l i c h Momente g e d a n k l i c h w i e p r a k t i s c h r i c h t i g e r f a s s e n , im s e i n e 2/ o r d n e n d e F u n k t i o n ü b e r h a u p t a u s ü b e n zu k ö n n e n . " D e m e n t s p r e c h e n d b e s t e h t d i e r e c h t l i c h e W i d e r s p i e g e l u n g a u s M o m e n t e n , d i e vom e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h e n G e s i c h t s p u n k t z w a r w i l l k ü r l i c h s i n d , a b e r d e r e n i n h a l t l i c h e A s ä q u a t h e i t o d e r F a l s c h h e i t " i n e i n e r e i g e n a r t i g e n g e s e l l s c h a f t l i c h g e s c h i c h t l i c h e D i a l e k t i k " i h r e r P r a x i s a u f g e d e c k t w i r d . 2 1 7 2 D e » Recht ist a l c o i m m a n e n t w i d e r s p r u c h s v o l l , d e n n e s a l s K r i ~ t e r i u m " v e r e i n i g t i n s i c h z w e i z u e i n a n d e r h e t « r o . g i i n a Momentre , n ä m l i c h e i n s t o f f l i c h m a t e r i e l l e n u n d e i n t e l e o l o g i s h c e s . B e i d e r A r b e i t e r s c h e i n t d i e s a l s d i e n o t w e n d i g e V e r e i n i g u n g d e s t e c h n o l o g i s c h e n u n d d e s ö k ö n ö m i s c h e n M o m e n t s , i m R e c h t a l s d i e i m m a n e n t j u r i s t i s c h e K o h ä r e n z u n d K o n s e q u e n z im V e r h ä l t n i s 3 / z u r p o l i t i s c h s o z i a l e n Z i e l s e t z u n g d e r R e c h t s g e b u n g . " D i e s e D u a l i t ä t s t e l l t e i n e H e t e r o g e n i t ä t d a r , d i e i n d e r V e r g e s e l l s c h a f t u n g , i n d e r V e r m i t t l u n g d e r t e l e o l o g i s c h e n S e t z u n g e n s e l b s t a l s o i n d e r E i n s c h a l t u n g v o n i m m e r n e u e n t e l e o l o g i s c h e n S e t z u n g e n w u r z e l t . E s h a n d e l t s i c h i n d e r W i r t s c h a f t s o w i e i m R e c h t d a r u m , d a 3 d i e u r s p r ü n g l i c h e b l o 3 i n h a l t l i c h b e s t i m m t e S e t z u n g / d a s E r z i e l e n d e s w i r t s c h a f t l i c h e n b z w . g e s e l l s c h a f t l i c h e p o l i t i s c h e n Z w e c k s / n u r d u r c h d i e E i n s c h a l t u n g u n d B e r ü c k s i c h t i g u n g e i n e r f o r m e l l b e s t i m m t e n S e t z u n g / d e r t e c h n o l o g i s c h e n b z w . r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t / r e a l i s i e r t w e r d e n k a n n . D i e e i n f a c h e t e l e o l o g i s c h e S e t z u n g a l s o , d i e e i n s t i n d e r s i c h s p o n t a n e n t w i c k e l n d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n P r a x i s n o c h g e n ü g e n d w a r , w i r d j e t z t d u r c h d i e b e i d e r V e r g e s e l l s c h a f t u n g a u s g e b a u t e n F o r m a l i s a t i o n e n v e r d o p p e l t . A l s L u k á c s v o n d e r " f o r m e l l e n G e s c h l o s s e n h e i t " d e s S y s t e m s d e s R e c h t s o d e r v o n e i n e " i m m a n e n t e n j u r i s t i s c h e n K o h ä r e n z u n d K o n s e q u e n z " b e i d e r C h a r a k t e r i s i e r u n g d e r h i n t e r d e r F a s s a d e d e s R e c h t s s t e h e n d e n O p e r a t i o n e n s p r i c h t , e m p f i n d e t e r k l a r , d a 3 d e r K o m p l e x d e s R e c h t s n i c h t e i n f a c h h e t e r o g e n , s o n d e r n v o n d e n a n d e r e n K o m p l e x e n a u c h f o r m e l l u n t e r s c h i e d l i c h i s t . 218 2 D i e f o r m e l l e U n t e r s c h i e d l i c h k e i t d e s R e c h t s s t e l l t e i n w e s e n t l i c h e s M e r k m a l d a r , d a 3 s i c h z u s a m m e n m i t d e r r e l a t i v e n S e l b s t ä n d i g k e i t d e s R e c h t s im L a u f e d e s G e s c h i c h t e e n t f a l t e t h a t . E s h a t t e s c h o n i n d e r A n t i q u i t ä t und im M i t t e l a l t e r g e w i s s e V o r b i l d e r , a b e r d i e e r s t e e x p l i t i t e Form g e w n n e s i n d e n i t a l i e n i s c h e n S t a d t s t a a t e n , i n d i e s e n f r ü h e n H ü t t e n d e r V e r b ü r g e r l i c h u n g . D e r B e g r i f f d e r f o r m e l l e n G e l t u n g s o n d e r t d a s f ü r " g ü l t i g " e r k l ä r t e R e c h t v o n dem n u r t r a d i t i o n a l e n a b und m a c h t e s z u r F u n k t i o n e i n e r d o m i n a n t e n S e t z u n g , d i e a u f e i n e im v o r a u s b e s t i m m t e A r t und W e i s e v o l l z o g e n w i r d . D a d u r c h w i r d z u g l e i c h d i e G r e n z e d e r a l s r e c h t l i c h z u b e t r a c h t e n d e n R e g e l n g e s e t z t und d e r Weg v o r d e r s p r a c h l i c h l o g i s c h e n S y s t e m a t i s i e r u n g , d . h . v o r d e r s o g . d o g m a t i s c h e n A u f a r b e i t u n g d e s r e c h t l i c h e n N o r m e n m a t e r i a l s g e ö f f n e t . L u k á c s s c h e i n t d i e s e f o r m e l l e B e d e u t u n g d e r H e t e r o g e n e i t ä t a n e i n e m P u n k t m i 3 v e r s t a n d e n z u h a b e n . A l s e r d e n i n n e r e n C h a r a k t e r d e s K r i t e r i u m s d e s " E r f ü l l u n g s s y s t e m s " d e s R e c h t s dem ä u 3 e r e n C h a r a k t e r d e r S e t z u n g d e s K r i t e r i u m s g e g e n ü b e r s t e l l t , f ü g t e r h i n z u , d a 3 d e r b ü r g e r l i c h e F o r m a l i s m u s d i e s e s V e r h ä l t n i s a l s i r g e n d e i n e D u a l i t ä t a u f f a 3 t . Er z i t i e r t K e l s e n , 4 / d e r / w i e L u k á c s ihm s c h o n f r ü h e r z u g e r e c h n e t h a t / d i e G e s e t z g e b u n g " d a s g r o 3 e M y s t e r i u m v o n R e c h t u n d S t a a t " n e n n t . 5 ' ' S e i n S a r k a s m u s ä t z t b e i n a h e b e i d e r D a r l e g u n g d i e s e s P r o b l e m e n k r e i s e s : " N i c h t w a h r , s a g e n w i r , K e l s e n h a t i n d e n z w a n z i g e r 2 1 9 141 J a h r e n d i e B e h a u p t u n g a u f g e s t e l l t , d a 3 d i e R e c h t s e n t s t e h u n g e i n M y s t e r i u m f ü r d i e R e c h t s w i s s e n s c h a f t s e i . Nun i s t s e l b s t v e r s t ä n d l i c h d i e E n t s t e h u n g d e s R e c h t s g a r k e i n M y s t e r i u m . Es g i b t d i e k o m p l i z i e r t e s t e n D e b a t t e n und K l a s s e n k ä m p f e d a r u m . D e r D u r c h s c h n i t t s k a u f m a n n i n d e r B u n d e s r e p u b l i k w i r d d a s g a r n i c h t a l s M y s t e r i u m a u f f a s s e n , s o n d e r n s i c h d i e F r a g e s t e l l e n , o b s e i n e p r e s s u r e g r o u p e i n e n g e n ü g e n d s t a r k e n , d e f a c t o a l s o o n t o l o g i s c h e n D r u c k a u f d i e R e g i e r u n g a u s ü b e n k o n n t e , d a m i t e i n P a r a g r a p h i n i h r e m S i n n e f o r m u l i e r t w u r d e . K e l s e n i s t a b e r k e i n Dummkopf , w e n n e r h i e r e i n M y s t e r i u m s i e h t , s o n d e r n d a s f o l g t e b e n d a r a u s , d a 3 d i e w i r k l i c h e n P r o b l e m e d a s L e b e n s 6 / w e d e r e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h n o c h l o g i s c h z u l ö s e n s i n d . " Was n i n K e l s e n a n b e t r i f f t , h a t t e d e r A b f a s s e r d e r ö s t e r r e i c h i s c h e n K o n s t i t u t i o n d e r z w a n z i g e r J a h r e , d e r W i s s e n s c h a f t l e r , d e r g e z w u n g e n w a r , v o r d e r R a s s e n h e t z e zu e m i g r i e r e n , d e r e i n w e l t b e r ü h m t e r P r o f e s s o r d e s ö f f e n t l i c h e n E e c h t s , d e s V ö l k e r r e c h t s s o w i e d e r P h l i t o l c g i e w a r , g e w i 3 e i n e A h n u n g d a v o n , w a s s i c h e i g e n t l i c h h i n t e r d e r m a j e s t ä t i s c h e n D a s s a d e d e r G e s e t z g e b u n g v o l l z i e h t . S e i n e G e n i a l i t ä t b e s t a n d e b e n d a r i n , d a 3 e r d e n Weg, d e s s e n R i c h t u n g d u r c h d i e a u f dem j u r i s t i s c h e n P o s i t i v i s m u s b e r u h e n d e t r a d i t i o n e l l e j u r i s t i s c h e W e l t a n s c h a u u n g b e s t i m m t w a r , s e i n e r r e c h t s t h e o r e t i s c h e n A u f f a s s u n g g e m ä 3 f o l g e n r i c h t i g , b e i n a h e a d a b s u r d u m b e g a n g e n h a t . Kaum z u f ä l l i g ä u 3 e r t e s i c h d a r i n d i e W i r k u n g d e s N e u k a n t i a n i s m u s , d i e g e i s t i g e A t m o s p h ä r e d e r W i e n e r S c h u l e . D i e T h e o r i e 220 2 v o n K e l s e n k o n n t e a l l e r d i n g s n u r d e s h a l b s c h o n w ä h r e n d s e i n e s L e b e n s k l a s s i s c h w e r d e n , w e i l e r g e r a d e s o l c h e m e t h o d o l o g i s c h e n T e n d e n z e n g e d a n k l i c h k o n s e q u e n t d u r c h f ü h r t e , d i e i n d e n l e t z t e n J a h r h u n d e r t e n immer a l l g e m e i n e r z u V o r a u s s e t z u n g e n d e s L e b e n s und d e r i n n e r e n F u n k t i o n i e r u n g d e s R e c h t s w u r d e n und d a d u r c h a l s r e a l e F a k t o r e n s e i n e r r e a l e n P r a x i s b e t r a c h t e t w e r d e n . K e l s e n s T h e o r i e , d i e s o g . R e i n e R e c h t s l e h r e k a n n a l s o s o w o h l i h r e S t e r i l i t ä t a l s a u c h i h r e n e p o c h e m a c h e n d e n R e i c h t u m d e m s e l b e n U m s t a n d b e d a n k e n , n ä m l i c h d e m , d a 3 e r d i e e i g e n a r t i g e n B e s t i m m u n g e n i n d e r H e t e r o g e n e i t ä t d e s R e c h t s u n b e s c h r ä n k t z u r G e l t u n g b r a c h t e u n d d i e K o n s e q u e n z e n z u E n d e d a c h t e . D a s v o n K e l s e n d a r g e s t e l l t e B i l d i s t e i g e n t l i c h e i n e U t o p i e d e r " j u r i s t i s c h e n " W e l t a n s c h a u u n g . Es i s t d i e E r k l ä r u n g f ü r d i e F u n k t i o n i e r u n g e i n e s R e c h t s , d a s d e n P o s t u l a t e n , d i e d u r c h d a s R e c h t s e l b s t im Z u s a m m e n h a n g m i t s e i n e r F u n k t i o n i e r u n g f i x i e r t w e r d e n , w i r k l i c h k o n s e q u e n t u n d u n e r s c h ü t t e r l i c h f o l g t . A n s c h a u l i c h d a r g e s t e l l t : K e l s e n s e t z t s e i n e n t h e o r e t i s c h e n B a l l i n B e w e g u n g um z u b e o b a c h t e n , w o h i n e r r o l l t u n d wo e r s t e h e n b l e i b t , w e n n d i e Bahn d u r c h k e i n e n G e g e n w i n d g e s t ö r t i s t . D a b e i w e i 3 e r n a t ü r l i c h w o h l , d a 3 e i n R e c h t , d a s zu s e i n e n R e g e l n immer k o n s e q u e n t b l e i b t , g e n a u s o zum S t u r z v e r u r t e i l t i s t w i e e i n w i r k l i c h r e g e l r e c h t e r L u f t o d e r E i s e n b a h n v e r k e h r s c h o n m i t e i n e m S t r e i k g l e i c h w ä r e , d a s e i n e r i g i d e n R e g e l n d i e e i g e n e F u n k t i o n i e r u n g v e r h i n d e r t e n . 2 2 1 7 D e r S c h l ü s s e l b e g r i f f d e r H e t e r o g e n e i t ä t d e s R e c h t s i s t d i e G e l t u n g . D i e s e i s t d a s i n n e r e P o s t u l a t d e s R e c h t s s y s t e m s , d a s b e s t i m m t , w e l c h e a u f w e l c h e A r t und W e i s e e n t s á e ü e n e n N o r m e n zum S y s t e m g e h ö r e n . D a s P o s t u l a t d e r G e l t u n g k a n n n a t ü r l i c h n u r i n A b h ä n g i g k e i t v o n d e r j e w e i l i g e n G e s a m t b e w e g u n g d e s g e s e l l s c h a f t l i c h e n G e s a m t p r o z e s s e s z u r G e l t u n g kommen. D e m e n t s p r e c h e n d k a n n e i n V e r f a h r e n d e r s t a a t l i c h e n O r g a n e , d a s d e j u r e z w a r n i c h t g ü l t i g i s t , a b e r d e f a c t o d e n n o c h f o r t w ä h r e n d f ü r r e c h t l i c h g i l t , d i e s e p o s t u l i e r t e G e l t u n g e b e n s o d u r c h b r e c h e n w i e z . B . d i e R e v o l u t i o n . D i e R e v o l u t i o n i s t K u l á c s b e r u f t s i c h a u f K a n t d i e N e g a t i o n a l l e r b e s t e h e n d e n L e g a l i t ä t , d i e z u r g l e i c h e n Z e i t e i n e v o l l s t ä n d i g e 7 / R e c h t s g e l t u n g b e a n s p r u c h t . D i e G e l t u n g i s t e i n O r g a n i s a t i o n s p r i n z i p i n n e r h a l b d a s r e c h t l i c h e n K o m p l e x e s . D i e W i r k s e m k e i t d a g e g e n i s t , w a s d a r a u s im t a t s ä c h l i c h e n P r o z e 3 d e r V e r m i t t l u n g o n t o l o g i s c h i n E x i s t e n z t r i t t . D i e W i r k s a m k e i t u m s c h r ä n k t a l s o d e n K r e i s , i n dem d i e F r a g e n a c h d e r G e l t u n g ü b e r h a u p t s i n n v o l l g e s t e l l t w e r d e n k a n n . W i r f ü h r e n e i n g r o 3 a r t i g e s B i l d vom u n g a r i s c h e n S c h r i f t s t e l l e r F r i g y e s K a r i n t h y a n : D i e vom S e e r ä u b e r Ben J u s u f g e f o l g t e n S c h a c h r e g e l n h a b e n e i n e n S i n n , b i s C a e s a r im G e f ä n g n i s v o n J u s u f m i t s e i n e m K ö n i g a u 3 e r dem S c h a c h b r e t t t r i t t , J u s u f ü b e r d i e K l i n g e s p r i n g e n l ä 2 t und d a d u r c h d i é s e und d a d u r c h 8 / d i e s e m o d i f i z i e r t e R e g e l z u r G e l t u n g b r i n g t . 2 2 2 7 Wenn man a n n i m m t , d a 3 d i e A b h ä n g i g k e i t v o n d e r g e s a m t e n G e s e l l s c h a f t und d i e a u s d e r r e l a t i v e n S e l b s t ä n d i g k e i t 9 / s t a m m e n d e H e t e r o g e n e i t ä t im R e c h t z u r g l e i c h e n Z e i t g e l t e n s o k a n n man d i e G e l t u n g i n d e r W i r k s a m k e i t n i c h t a u f l ö s e n . S o g a r mu3 man d i e s i c h a u s d e r H e t e r o g e n e i t ä t e r g e b e n d e n f o r m e l l e n B e s t i m m u n g e n b e i b e h a l t e n , d a m i t d i e W i r k s a m k e i t e i n e r e c h t l i c h e W i r k s a m k e i t b l e i b t . Darum i s t a u c h d i e E x i s t e n z v o n " i m m a n e n t j u r i s t i s c h u n l ö s b a r e n Prob lemen"' '" 0 ' ' n a t ü r l i c h und n o t w e n d i g . D i e G e l t u n g a l s e i n s y s t e m i m m a n e n t e s P o s t u l a t k a n n i h r e E n t s t e h u n g e b e n s o w e n i g e r k l ä r e n w i e d i e A x i o m e e i n e s A x i o m e n s y s t e m s n u r a l s A u s g a n g s p u n k t e f ü r A b t e i t u n g e n , a b e r n i c h t a l s E r k l ä r u n g e n f ü r s i c h s e l b s t d i e n e n k ö n n e n . Ob e i n e T h e s e a l s A x i o m a n g e n o m m e n w e r d e n k a n n , i s t e i n e s y s t e m t r a n s z e n d e n t e F r a g e , w i e a u c h d i e A b l e i t u n g d e r G e l t u n g e i n e m e t a j u r i s t i s c h e F r a g e i s t . 2 2 3 9 N O T E N : X D i e s e m R e f e r a t l i e g e n d i e E r r i c h t u n g d e s m o d e r n e n f o r m a l e n R e c h t s u n d d a s d a d u r c h v o r a u s g e s e t z t e j u r i s t i s c h e W e l t b i l d z u g r u n d e . D e r p h i l o s o p h i s c h e A n s a t z zu d e r o n t o l o g i s c h e n A n a l y s e s t a m m t a u s G e o r g L u k á c s ' s "Zur O n t o l o g i e d e s g e s e l l s c h a f t l i c h e n S e i n s " . D e r V e r f a s s e r b e t r a c h t e t d a s P r o b l e m K o m p l e x i n : "Law a s T e l e o l o g y : F u n d a m e n t a l s o f a T h e o r y o f L e g i s l a t i o n i n a S o c i a l O n t o l o g i c a l C o n t e x t " , i n : H . S c h ä f f e r und 0 . T r i f f t r e t e r / h r s g . / , R a t i o n a l i s i e r u n g d e r G e s e t z g e b u n g : J ü r g e n R ö d i g G e d ä c h t n i s s y m p o s i o n , B a d e n B a d e n und W i e n , Nomos V e r l a g s g e s e l l s c h a f t u n d M a n z ' s c h e V e r l a g s u n d U n i v e r s i t ä t s b u c h h a n d l u n g , 1 9 8 4 . S . 3 7 4 3 9 o , und " R e c h t und R e c h t s w i r k l i c h u n g : ' J u r i s t i s c h e s W e l t b i l d ' , S u b s u m p t i o n und M a n i p u l a t i o n " , A r c h i v f ü r R e c h t s u n d S o z i a l p h i l o s o p h i e , L X X / 1 0 8 4 / 2 , S . 1 7 3 1 8 9 . Er a n a l y s i e r t d i e p r i n z i p i e l l e g e s e l l s c h a f t l i c h e R e l a t i v i t ä t d e s G e l t u n g s b e g r i f f s i n : " D o m a i n e ' e x t e r n e ' 2 e t d o m a i n e ' i n t e r n e ' e n d r o i t , R e v u e i n t e r d i s c i p l i n a i r e d ' E t u d e s j u r i d i q u e s , 1 9 8 5 , i n D r u c k . Es w e r d e n d e s t y p u s s c h a f f e n d e B e d e u t u n g d e r K a t e g o r i e d e s m o d e r n e n f o r m a l e s R e c h t s s o w i e d e r e n F o l g e n d a r g e s t e l l t i n : " M o d e r n e S t a a t l i c h k e i t und m o d e r n e s f o r m a l e s R e c h t " , A c t a J u r i d i c a A d a d e m i a e S c i e n t i a r u m H u n g a r i c a e , XXVII / 1 9 8 5 , i n D r u c k , und " L o g i c o f Law a n d J u d i c i a l A c t i v i t y : A Gap b e t w e e n I d e a l s , R e a l i t y a n d F u t u r e P e r s p e c t i v e s " , i n Z . P é t e r i u n d V.Lamm / h r s g . / L e g a l D e v e l o p m e n t a n d C o m p a r a t i v e Law, B u d a p e s t , A k a d é m i a i K i a d ó , 1 9 8 2 , S . 4 5 7 6 . 2 2 4 10 F u 3 n o t e n : 1 . G . L u k á c s , D i e o n t o l o g i s c h e n G r u n d p r i n z i p i e n v o n M a r x , D a r m s t a d t und N e u w i e d , L u c h t e r h a n d , 1 9 7 2 , S . 1 4 4 . 2 . I b i d . , S . 1 4 4 1 4 5 . 3 . I b i d . , S . 1 4 5 . 4 . G. L u k á c s , G e s c h i c h t e und K l a s s e n b e w u ß t s e i n . N e u w i e d und B e r l i n , L u c h t e r h a n d , 1 9 6 8 . S . 2 8 4 . 5 . H. K e l s e n , H a u p t p r o b l e m e d e r S t a a t s r e c h t s l e h r e , T ü b i n g e n , M o h r , 1 9 1 1 , S . 4 1 1 . : L u k á c s , D i e o n t o l o g i s c h e n G r u n d p r i n z i p i e n v o n M a r x , S . 1 4 5 . 6 . y . H . H o l z , L. K o f i e r und V i . A b e n d r o t h , G e s p r ä c h e m i t G e o r g L u k á c s , H r s g . T h . P i n k u s , R e i n e c k b e i H a m b u r g , R o w o h l t , 1 3 6 7 . S . 1 8 . 7 . I . K a n t , D i e M e t a p h y s i k d e r S i t t e n , D a s S t a a t s r e c h t , § 4 3 ; L u k á c s , D i e o n t o l o g i s c h e n G r u n d p r i n z i p i e n v o n M a r x , S . 1 4 5 1 4 6 , N o t e 3 9 . 8 . I n F . K a r i n t h y , A l é l e k a r c a , B d . I I , B u d a p e s t , M a g v e t ő , 1 9 5 7 . S . 28 f f . 9 . G . L u k á c s , D i e A r b e i t , N e u w i e d und D a r m s t a d t , L u c h t e r h a n d , 1 9 7 3 . S . l o 9 . l o . G y . L u k á c s , A t á r s a d a l m i l é t o n t o l ó g i á j á r ó l / Z u r O n t o l o g i e d e s g e s e l l s c h a f t l i c h e n S e i n s / , B d . I I , B u d a p e s t , M a g v e t ő , 1 9 7 6 . S . 2 8 7 . 2 2 5 Kelsens Reine Rechtslehre - gestern, heute, morgen - Das bereits zu seiner Entstehungszeit klassische Werk, die Reine Rechtslehre, ist mit Gewissheit eines der bedeutendsten Leistungen auf dem Gebiet der Rechtstheorie in unserem Jahrhundert.* Die Zeitgenossen kommentierten bzw. bestreiten die Richtigkeit der darin enthaltenen Feststellungen vor allem als eine Geistesrichtung in der Rechtstheorie. Tatsächlich hat das Werk Auswirkungen auf das philosophische Denken bis in unsere Zeit und gleichzeitig ist es ein Nachfahre und ein grundsteinartiges Monument, der in den Jahren nach der Jahrhundertwende aufblühenden Wiener Schule aber auch der zweiten Wiener Schule, der Wiener und Brünner Anregungen, die das rechtsphilosophische Denken in der Zwischenkricgszeit in neue Bahnen lenkte. Ungarn war damals noch -wie auf vielen anderen Gebieten -Partner in der immer wieder notwendig erscheinenden kritischen Bewertung dieses Werkes. Auch hier sucht man nach dem theoretischen Fundament von Rechtsphilosophie und Rechtssoziologie und das Abstreifen jener Auslegungen, die sich lediglich als ideologisch erweisen, ist auch hier ein Problem. Da wir uns in Mitteleuropa befinden, werden Kants Spuren verfolgt, neukantianische philosophische und methodologische Fragen und Antworten in Erwägung gezogen. Die Gemeinsamkeit von philosophischen Inspirationen und intellektuellen Paradigmen ist somit gegeben. In jener Zeit sah man darin weniger die Besonderheit einer eigenartigen philosophischen Lehre oder Weltanschauung, viel mehr suchte man nach den Möglichkeiten, die eine hochentwickelte und anspruchsvolle philosophische Methodologie bietet. Ein halbes Jahrhundert ist verstrichen, und in unseren Tagen wird die Reine Rechtslehre von dem alten Konkurrenten der kontinentalen Traditionen - der angloamerikanischen Rechtskultur -neu entdeckt. Ihr philosophischer Stil und ihre Abstraktheit sind dieser Kultur nach wie vor fremd. Das Interesse jedoch, welches man dem Werk entgegenbringt, drückt die Freude, ja sogar das Verantwortungsbewusstein des Entdeckens eigener Gedanken an. Die Aufmerksamkeit, die man der Person des emigrierten Professors, der an der Universität in Kalifornien Zuflucht findet, schenkte, spielt nun keine Rolle mehr. Es Vcrkürzle Fassung des Vorwortes zur ersten Ausgabe in ungarischer Sprachc von Hans Kelsens Reine Recluslehre (Wien und Leipzig: Dcutickc Verlag 1934), übersetzt von dem einstigen genfer Schüler Slcphan Bibó (1937), überprüft von Leonóra Erdélyi, herausgegeben von Csaba Varga (Budapest: ELTE Universität) [Philosophiae Iuris, redigit Csaba Varga]. 226 ist das Problem und die Methode der Untersuchung, das fesselt - in dieser ziemlich skeptischen, zum Pragmatismus neigenden Kultur, welche der empirischen Konkretheit den Vorrang gibt, aber für theoretische Probleme doch sehr empfindlich ist. Inzwischen wütet bei uns - wenn wir die herrschenden Richtungen der vergangenen vier Jahrzehnte in Erinnerung bringen - die Versteiftheit und das Elend der Orthodoxie. Im Zeitraum der grimmigen Abgrenzung, als sich der Marxismus den Bestrebungen Stalins weit entgegenkommend, im Gewand des machtzentrischen Nonnativismus Wischinskis zeigte, fand man in dem ideologielreien Rechtsstreben der Reinen Rechtslehre die List -das trojanische Pferd - des Imperialismus. Der Neukantianismus wird gemeinsam mit seinen inländischen Weiterdenkern auf den Müllhaufen der, aus theoretisierenden Beschwörungen in der Phantasie konstruierten Geschichte geworfen. Die, in Kelsens gesamter Tätigkeit eingebettete und auch in einzelnen Werken in Erscheinung tretende, Kritik des Marxismus, wird mit einer Gegenoffensive beantwortet. Später, in konsolidierteren Zeiten wird sie als eine der soziologischen Betrachtungsweise entgegenwirkende, extreme Auffassung des Positivismus bewertet. Indem man die Reine Rechtslehre als die einzig mögliche universalistische Lehre der allgemeinen Jurisprudenz anfechtet, offenbart man die eigene Intoleranz und das Bestreben auf Ausschliesslichkeit. Bei einem solchen Herangehen an das Werk kann sich die Kritik nicht dessen Verständnis zum Ziel setzen,, d.h. die Ablehnung bietet nur die falsche Freude eines leichten Sieges, ohne durch Beschäftigung mit dem Werk, durch seine theoretische Überwindung, zu einem Gewinn an Wissen und Weisheit zu führen. Allerdings kann in menschlichen Verhältnissen die Relativität aller Dinge eine furchterregende Dimension erreichen. Von einem Gesichtspunkt der strikten Konformität betrachtet, bedeutet selbst die Beschäftigung mit der Reinen Rechtslehre einen liberalen Fehltritt und so einen Grund zum Argwohn. Denn in den Regionen, in denen die Absorbtion der Grundlagen der Kultur nur oberflächlich war, oder sogar völlig ausblieb, da man diese als zu europäisch fand, ist das Studieren des Textes der Reinen Rechtsichre nicht erforderlich. Es genügte also den Namen als Etikette in effigie auf den Scheiterhaufen zu werfen, wobei das Werk, da es unbekannt blieb, weder zur Klärung der Begriffe der zur fortschrittlichsten ermannten Rechtswissenschaft, noch zur Anerkennung des Reinheitsideals, als eine lediglich theoretische Forderung beitragen konnte. Obwohl das schnelle Veralten für die methodologischen Lehren der Philosophie nicht charakteristisch ist, fasziniert der Neukantinismus, welcher in der theoretischen Grundlage der Reinen Rechtslehre eine grosse Rolle spielt, heute kaum mehr. Zwar hat historisch gesehen der Neukantianismus den Verfasser zur konsequenten Abgrenzung von Sein und Sollen und zur Vermeidung des Methodensynkretismus geführt, dies ist heute allenfalls im theoretischen Endergebnis des Werkes interessant, das aus eben dieser methodologischen Einsicht entstand. Es muss aber gesagt werden: während sich Kelsen der tieferen Wahrheit des marxschen Aphorismus: "sie wissen es nicht, aber sie tun es" folgend um die Trennbarkeit von Sein und Sollen bemüht war (welche jeglicher bisheriger Marxismus gerade weg von seines Marxizmus mit Überheblichkeit ablehnte) schuf er mit unheimlicher Konsequenz die theoretische Rekonstruktion jenes Bildes des Rechts, welches dieses 227 in unserem modernen, formalen Rechtssystem über seinen eigenen Aufbau und seine Funktion zeigt. Worin liegt also das Neue, worauf Kelsens Werk eine Reaktion, eine Antwort bedeutet? Gemeint sind die letzten Jahrhunderte der fünftausend Jahre alten Entwicklungsgeschichte des Rechts: die Entstehung des modernen, formalen Rechts, einer völlig neuen institutionellen Einrichtung, die der moderne Staat, zwecks Erfüllung seiner organisatorischen Aufgaben geschaffen hat. Die Positivität des Rechts war das Ergebnis jener, durch den bürokratischen Staat des europäischen Absolutismus hervorgebrachten umfangreichen Ncrmensysteme, die sich aus den traditionellen, in der allgemeinen Entwicklung der Gesellschaft verankerten (genauer gesagt, in der "guten alten" Gewohnheit verwurzelten) Trägern des Rechts entwickelten. Das Recht wurde zu einem nach Belieben gesetzten Text, der vom festgesetzten Verfahren eines bestimmten Organs abhängig, in seinem Inhalt aber frei gestaltbar ist. Folglich ist das Kriterium der Rechtssetzung die formelle Geltung (d.h. der Gesetzestext wurde von bestimmten Organen in einem bestimmten Verfahren erlassen). Jenes Kriterium, welches garantiert, dass der rechtssetzende Akt im Bereich des Rechts bleibt ist die formelle Gesetzlichkeit (d.h. die Norm folgt den Grundsätzen des Recht gemäss aus der Rechtssetzung). Die Formalisierung hat eine zweifache Wirkung: einerseits wird der Inhalt des Rechts durch die Rechtssetzung von seinen organischen Verbindungen mit der Vergangenheit losgelöst, anderseits werden die rechtlichen Prozesse -Rechtsanwendung genannt - in eine Form gepresst, die an die der Logik erinnert. Es entstehen so Kriterien, Ideale, Ideologien der professionellen Berufsausübung, die das System der Institutionen schafft, das bis heute ein riesiges Ausmass erreichte, das eigentlich ein Speziftkum des immer weitere Lebcnsbereiche einbeziehenden modernen Rechts ist, und das sich nach seinen eigenen Gesetzen bewegt, sich in der gesellschaftlichen Praxis kontiunierlich reproduziert. Aus verschiedenen philosophischen Erwägungen ausgehend, haben zahlreiche Richtungen versucht, dieses zu einem Moloch verwandelte, seinen eigenen Gesetzen folgende und von der ganzen Gesellschaft getragene Gebilde zu erklären. Obwohl die Bestrebungen, die das Recht von innen oder von aussen zu erfassen suchten, alsbald zur Trennung von Positivismus und Soziologismus führten, jenes Bild des Rechts nichts zu rekonstruieren vermochten, welches dieses von seinem eigenen systemgebundenen Aufbau und seiner Funktion gibt. Das hätte auch nicht erreicht werden können, denn sogar die verschiedenen positivistischen Richtungen wollten eine konsistente, ausschliessliche wissenschaftliche Erklärung geben, was unvermeidlich zu Inkonsequenzen und Kompromissversuchen zwischen einander ausschliesscnden, jedoch gleichermassen realistischen Überlegungen führte. Es ist schwer zu sagen, ob das Zusammentreffen der Abtrennung von Sollen (d.h. dem Sein entgegengesetzten Sollen, welches das Wesen des vcrdinglichtcn normativen Systems ist) mit der gleichzeitigen Forderung nach methodologischer Reinheit ein Zufall der Geschichte oder eine aus den kantianischen Grundlagen folgende Notwendigkeit ist. Die Reine Rechtslehre ist ein theoretischer Versuch zu beschreiben, was die Thesen, welche das Recht über sich selber schafft, für Aufbau und Funktion des Rechtssystems bedeuten, und ebenso ein theoretischer Versuch den Rahmen abzustecken, in dem unsere Diskussionen innerhalb des Rechts und über das Recht 228 bewegen müssen, wenn wir das Recht ausbauen und wirken lassen vollen, wobei wir den Kriterien, den Idealen und der professionellen Ideologie des Rechts treu bleiben. llonni soit, qui mal y pense -lehrt der englische Hosenbandorden: man urteilt über sich selbst, wenn man die eigenen Feststellungen in denen eines anderen wiedersehen möchte, und wer in Kelsens Vorhaben etwas anderes sieht, als sein Bestreben, die Eigenart einer gesellschaftlichen Sphäre, gerade in seiner Eigenart ernst zu nehmen, und an seinen eigenen Werten zu messen. Das moderne, formale Recht ist eine ziemlich späte Erscheinung in der Geschichte der Rechtsentwicklung, doch weist sie mit einer bisher unbekannten Schärfe auf einige begriffliche Merkmale des Rechts hin, die jederzeit Elemente des Rechts waren. Ich denke hier an den sozialen Charakter des Rechts. So sehr auch das Recht mit den physikalischen Wirklichkeitselementen unserer sozialen Wirklichkeit verknüpft ist, kann es in dieser Beschaffenheit nicht adequat und kriterienhaft erfasst werden. Nach bedeutenden Anregungen der Vergangenheit lenken die heutigen Ergebnisse der Systemtheorie, die Auffassungen der Makrosoziologie, sowie die Lehren der Dialektik, Rhetorik und der Argumentation die Aufmerksamkeit auf die Tatsache, dass was wir das Soziale nennen, vor allem als ein kommunikativer Prozess (als dessen Medium und gleichzeitig als sein Produkt) erfassbar ist, welcher auf dem Austausch von Meinungen beruht und mit der Referenz auf normative Erwartungen gerade normative Erwartungen vermittelt. Mit anderen Worten, es geht hier um die Prozesühaftigkeit der Gesellschaft und gleichzeitig um eine Abhängigkeit von den Tatsachen der kommunikativen Praxis, an welcher Praxis -auf verschiedenen Ebenen, in unterschiedlichen Zusammenhängen und verschiedenem Umfang -die ganze Gesellschaft teilnimmt. (Aus einen anderen Standpunkt aus könnte man sagen: die Gesellschaft mit ihrer wachsenden Institutionalisierung entsteht durch die Teilnahme der Individuen an der kommunikativen Praxis.) Die Abhängigkeit von den Tatsachen der Praxis erklärt die Unsicherheitsfaktoren der Definition und der Voraussicht, ebenso zeigt die Prozesshaftigkeit im Austausch der Bedeutungen die kontinuierliche Selektion, die unablässige Summierung zur Verstärkung oder Abschwächung, die ewige Unvollendetheit; gleichzeitig erklärt alldies auch, dass alles dauernd im Zustand der Umgestaltung ist, d.h. dass die Gesellschaft in jedem Moment nicht nur Ergebnis seiner selbst, sondern auch seine eigene Resultante ist. Durch diese und ähnliche Überlegungen können wir nur verstehen, wie das eigentlich rechtliche aus der physikalischen Welt hervortritt. Eine ungeordnete Menge von Zeichen, Beziehungen oder Handlungen wird zu "gültigem Recht", "Rechtsverhältnis" oder "Rechtsakt", auf das in der gesellschaftlichen Kommunikation eine besondere Bedeutung übertragen wird, zum Gegenstand eines spezifischen Diskurses erhöht wird. Die Reine Rechtslehre versucht zu erklären -und in ein System zu integrieren: woraus ergibt sich diese Bedeutung, wo beginnt dieser Diskurs, wo liegen seine Grenzen, und entlang welcher Prinzipien entwickelt sich dieser gedankliche Prozess, den wir bereits als einen mit der Logik verwandten definierten - die Reine Rechtslehre versucht diese Fragen zu Ende zu denken, zu deduzieren, und durch ein konsistentes System zu erklären. Obwohl das Denken in Schablonen die Reine Rechtslehre als eine normativistische Lehre abstempelt, ist sie es nicht, wenngleich in ihr die Rolle der Norm als bestimmend gesetzt wird. Anstatt dies 229 soziale Erscheinungswelt und die praktische Existenz des Rechts aus der Norm heraus zu definieren, bemüht sie sich jenes System der formalen Zusamenhänge in ihren formalen Zusammenhängen aufzuzeigen, das infolge von spezifischen (d.h. aus formalisierten Positionen durchgeführten) Interpretationen, Referenzen und Zusammenhängen als spezifisches (weil normatives) Netz im Namen des Rechts auf die Gesellschaft, auf die verschiedenen Zusammenhänge des gesellschaftlichen Lebens projiziert wird - wobei die Zusammenhänge als "relevant" definiert, und auf sie abstrakt-formell bestimmte Folgen angewandt werden. Nicht die Wirklichkeit wird beschrieben, sondern eine fiktive Welt, die der Normen, als wenn diese Normen durch ihre blosse Existenz -also dadurch, dass sie als gültige promulgiert wurden - eine Bewegung auslösen, in sich selbst bestimmend werden könnten, was die Tatsache ihres Gesetztseins (und oft auch ihrer textlichen Formulierung) für jewelche gutgläubige Rekonstruktion eindeutig voraussetzt. Unser heutiges Wissen erfordert die Überwindung der Normen als ausschliessliche Grundlage. Der Fortschritt liegt genau darin, dass unsere Kenntnisse die Norm als eine an sich tote Objektivation im kommunikativen Prozess auflöst und den normativen Prozess als einen sich kontinuierlich erneuernden, und sich organisierenden Prozess darstellt. In der gegenwärtigen Auffassung tritt hinder dem Schein und der ideologischen Prätention der hierarchischcn Ableitung der Norm die Riickkoppelung, der die juridische Argumentation begründet, Referenzen in Erscheinung, sowie deren Summierung in der Rechtspraxis als Prozess der wechselseitigen Referenzen, die einander verstärken, sowie die referierten Bedeutungsinhalte an die Erwartungen anpassen. Schliesslich wird das, worin wir das Rechtliche suchen, in der Kavalkade der Verhaltensweisen, Gesten und sprachlichen Kommunikationen nicht auf formellen Positionen ausgehenden formalisierten Manifestationen beschränkt, statt dessen wird der verschiedene, doch gleichsam notwendige Beitrag der verschiedenen Stufen zum gemeinsamen gesellschaftlichen Unternehmen des Rechts ins Bewusstsein gebracht. Für eine derartige Auffassung, die all das in seiner Dynamik betrachtet, worin frühere Auslegungen die unbewegliche Grundlage suchten, ist das Recht nicht mehr das logische Synonym oder Konsequenz der Norm (als ihr unbeweglicher, vollendeter Aspekt), sondern das gemeinsame Unternehmen der Gesellschaft im ewigen Wogen der sich dauernd reproduzierenden lebendigen Praxis (in dieser oder jener Richtung oder Hinsicht), der Verdichtung oder der Formung des Rechts und das Ausscheiden aus dem Recht. Denn die Praxis erneuert jederzeit das Rechtliche, auch dessen Kontinuität, während sie jene Massstäbe und jenes Kriteriensystem schafft, womit sie das Recht wertet, und in seine Ufer lenkt. Doch gerade weil die Normativität von sprachlichen Objektivationen getragen wird, ist dieses Wogen nicht grenzenlos, seine Ufern werden durch die Struktur der in der juridischen Argumentation in Erscheinung tretende Praxis der Referenzen gemeinsam mit der Anerkennung der bestimmenden Rolle der Nonn und der Präsupposition der logischen Folge gesetzt. Wir können uns nun fragen: ist das die Welt der Als-obErscheinungen oder nicht? Was für eine Welt ist das: eine wirkliche, eine mögliche oder eine in ihrem Postuliertsein allenfalls fiktive Welt? Wie immer man die Fakten des Rechts beschreibt, kann die Ableitung der Normen aus normativen Zusammenhängen nicht unterlassen werden, da dies die einzige mögliche Grundlage 230 von alledem ist. Gerade Kelsens Werk stellt die Frage danach, wie all jenes aus der Einrichtung, der Erscheinung, die wir das moderne, formale Recht nennen, folgt. Die Reine Rechtslehre ist in einem autonomen wissenschaftlichen Herangehen an die Probleme tatsächlich zu einer Lehre verengt, um die Frage: "was und wie ist das Recht" nach Möglichkeit zu beantworten, wobei die nichtjuridischen Betrachtungsweisen den rechtlichen gegenüber nicht zur Geltung gebracht werden. Gleichzeitig unternahm Kelsen erfolgreich die auch unserem gegenwärtigen Wissen nach beinahe vollständige Beantwortung dieser Frage in der ganzen Tiefe seines Gegenstandes. Wir sind daher der Meinung, dass mit dem Verstreichen der Zeit unser Wissen über das Ganze der rechtlichen Institutionen (als einen der Makroinstitutionen der Gesellschaft) wachsen kann, und auch wir in der philosophischen Charakterisierung und der ontologischen Rekonstruktion vorwärtsschreiten, aber dass wir ohne das Werk Kelsens in der Beschreibung der Eigenartigkeit des eigenartig Rechtlichen, d.h. in der paradigmatischen Klarstellung der vom Recht selbst festgesetzten Paradigmen und im gedanklichen Aufbau der gesamtnationalen Unternehmen des Rechts, den Spielregeln dieser Unternehmen entsprechend, auf demselben Punkt verharren müssen.** Für einige markante inländische Standpunkte siehe: Imre Szabó 'Hans Kelsen i marksistkaia teória prawa', in: Protiv sowreniennoi prawowoi ideologii imperializma (Moskau: Izdat. Inostrannoi Litcraturi 1962), S. 297-340; Vilmos Pcschka Grundprobleme der modernen Rechtsphilosophie (Budapest: Akademischer Verlag 1974), passim. Über einige charakteristische, herkömmliche sozialistische Auffassungen siehe: Jcrzy Wróblewski Krytyka normatywistycznej leorii prawa i panstwa Hansa Kelsena (Warschau: Panstwowe Wydawnictwo Naukowe 1955), passim; Gregorz Leopold Scidler Doklriny prawne imperializmu (Warschau: Panstwowe Wydawnictwo Naukowe 1961), IV. Kapitel; V. A. Tumanow Durzhuaznaia prawowaia ideologiia K krilikc utschcnii o prawe (Moskau: Izdatclstwo "Nauka" 1971), III. Kapitel; Hermann Klcnncr Rechtsleere Verurteilung der Reinen Rechtslehre (Berlin: Akademie-Verlag 1972), passim. Problcmbcwusstc Verständnis und kreative Anwendung setzt sich Zdravko Grebo '"Kclscnism" and Marxism' in: La méiliodologie du droit I, hrsg. Radomir Lukic (Belgrad 1985), S. 113-131 [Académie Serbe des Sciences et des Aris, Confércnccs scicntifiques vol. XXVII, Classe des Sciences Sociales No. 5] zum Ziel. Zu neueren Versuchen des Verfassers siehe: Csaba Varga 'Hans Kelsens Rcchtsanwendungslehre: Entwicklung. Mehrdeutigkeiten, offene Probleme, Perspektiven' Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, LXXVI (1990) 3, S. 348-366 und 'Judicial Reproduction of the Law in an Autopoictical System?' in: Technischer Imperativ und Legitimationskrise des Rechts hrsg. Werner Krawietz, Antonio E. Martino, Kenneth I. Winston (Berlin: Duncker &. Humblot 1991), S. 305-313 [Rcchtsthcoric, Beiheft 11]; Csaba Varga A Theory of the Judicial Process The Establishment of Facts (Budapest: Akademischer Verlag) im Druck. 2 3 1 2 8 3 C s a b a V A R G A F ü r d i e S e l b s t ä n d i g k e i t d e r R e c h t s p o l i t i k S o w o h l u n s e r e p o l i t i s c h e R e i f e a l s a u c h d i e A c h t u n g d e r B e s o n d e r h e i t d e s R e c h t s w e r f e n d a s B e d ü r f n i s auf R e c h t s p o l i tik zu b e t r e i b e n und s i e w i s s e n s c h a f t l i c h zu b e g r ü n d e n . Um s i e zu u m r e i l e n , i h r e A n f o r d e r u n g e n zu b e s t i m m e n , w u r d e n in U n g a r n b e r e i t s z a h l r e i c h e o f f i z i e l l e und aus dem B e r e i c h d e r W i s s e n s c h a f t s t a m m e n d e P r o g r a m m e e r a r b e i t e t . V i e l e G r u n d b e g r i f f e w e r d e n j e d o c h i m m e r w i e d e r als von v o r n h e r e i n g e g e b e n b e t r a c h t e t , w o d u r c h w e s e n t l i c h e Z u s a m m e n h ä n g e u n g e k l ä r t b l e i b e n . Da V e r h ä l t n i s z w i s c h e n e i n i g e n d i e s e r B e g r i f f e n m ö c h t e d e r V e r f a s s e r im L a u f e s e i n e r A u s f ü h r u n g e n k l a r e n . 1. Z u s a m m e n h a n g z w i s c h e n P o l i t i k und R e c h t P o l i t i k und R e c h t g e h ö r e n g l e i c h e r m a l e n in den s o z i a l e n G e s a m t k o m p l e x : s i e s i n d i m m e r a u f e i n a n d e r b e z o g e n und s e t z e n e i n a n d e r v o r a u s . V o n u n t e r s c h i e d l i c h e m G e w i c h t ist j e d o c h die R o l l e , d i e s i e im g e s e l l s c h a f t l i c h e n L e b e n e r f ü l l e n . D i e P o l i t i k ist ein K o m p l e x , d e r d i e g r u n d l e g e n d e n I n t e r e s s e n d e r G e s e l l s c h a f t a b s t i m m t , sie zu h e r r s c h e n d e n I n t e r e s s e n m a c h t und d a m i t d i e G e s e l l s c h a f t i n t e g r i e r t . D a s R e c h t d a g e g e n ist ein K o m p l e x , d e r ü b e r w i e g e n d z w i s c h e n d e n ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t s k o m p l e x e n v e r m i t t e l t . In s e i n e m V e r h ä l t n i s zu d e n g r u n d l e g e n d e n K o m p l e x e n ist es d a h e r u n s e l b s t ä n d i g : s e i n e n W e r t t r ä g t es in d e r V e r m i t t l u n g , d . h . a u l e r h a l b s e i n e r s e l b s t in d e n v e r m i t t e l t e n K o m p l e x e n / s o vor a l l e m in d e r G e s t a l t u n g d e r P o l i t i k , W i r t s c h a f t , K u l t u r u s w . / . All d a s b e d e u t e t , d a l in d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n P r o z e s s e n d i e P o l i t i k g e g e n ü b e r dem R e c h t im a l l g e m e i n e n U b e r g e w i c h t e r l a n g t / w i e w i r l a n g f r i s t i g , in h i s t o r i s c h e r 2 3 2 2 8 3 H i n s i c h t auch ein Ü b e r g e w i c h t der W i r t s c h a f t s s p h ä r e g e g e n ü b e r der p o l i t i s c h e n S p h ä r e zu e r k e n n e n m e i n e n / ; d o c h d a s ä n d e r t n i c h t s an der T a t s a c h e , dal P o l i t i k und R e c h t v o n e i n a n d e r a b h ä n g i g s i n d / n a t ü r l i c h von d e n A u g e n b l i c k an, a l s e i n e in a n t a g o n i s t i s c h e W i d e r s p r ü c h e v e r w i c k e l t e K l a s s e n g e s e l l s c h a f t , d e r e n s t a a t l i c h e O r g a n i s a t i o n u s w . z u s t a n d e k a m e n / . In d i e s e m V e r h ä l t n i s k ö n n e n P o l i t i k und R e c h t in d i r e k t e r o d e r i n d i r e k t e r B e z i e h u n g z u e i n a n d e r s t e h e n . A b h ä n g i g ist das ü b e r w i e g e n d von der S o z i a l i s i e r u n g . U n t e r S o z i a l i s i e r u n g v e r s t e h e n w i r d e n i m m e r w e i t e r f o r t g e s c h r i t t e n e n P r o z e l der A b k e h r vom n a t ü r l i c h e n S e i n , d e s K o m p l e x e r w e r d e n s d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n B e z i e h u n g e n , d e s I n d e n V o r d e r g r u n d G e l a n g e n s und A u s s c h l i e l l i c h w e r d e n s r e i n g e s e l l s c h a f t l i c h e r D i r e k t h e i t e n und I n d i r e k t h e i t e n . D a s k a n n s i c h auf o n t o g e n e t i s c h e r und p h i l o g e n e t i s c h e r E b e n e ä u l e r n . A l s o n t o g e n e t i s c h zu b e t r a c h t e n ist d i e G e s a m t e n t w i c k l u n g d e r M e n s c h h e i t , von den p r i m i t i v e n Z e i t e n b i s zur e n t w i c k e l t e n Z i v i l i s a t i o n . P h i l o g e n e t i s c h ist d i e E n t w i c k l u n g j e d e r s t a a t l i c h o r g a n i s i e r t e n G e s e l l s c h a f t , von i h r e m a n a r c h i s c h e m oder r e v o l u t i o n ä r e n E n t s t e h e n b i s zu i h r e r K o n s o l i d i e r u n g . Ein d i r e k t e r Z u s a m m e n h a n g k e n n z e i c h n e t d i e r o h e F o r m von P o l i t i k und R e c h t . Von der U r z e i t b z w . p r i m i t i v e n E n t w i c k l u n g an g i b t es ihn vor a l l e m in autokratisehen, auf W i l l k ü r o d e r u n b e d i n g t e m A b s o l u t i s m u s b a s i e r e n d e n G e s e l l s c h a f t e n . Zu b e o b a c h t e n ist er f e r n e r in d e r a n a r c h i s c h e n o d e r r e v o l u t i o n ä r e n U m w ä l z u n g b z w . in d e r zu A n a r c h i e o d e r R e v o l u t i o n f ü h r e n d e n p o l i t i s c h e n D e s t a b i l i s i e r u n g . Als B e i s p i e l d i e n e n k ö n n e n die u r s p r ü n g l i c h e S t a a t e n o r g a n i s a t i o n / w i e z . B . d a s n o r d a m e r i k a n i s c h e F a u s t r e c h t / , die Zeit d e s r e v o l u t i o n ä r e n U b e r 2 3 3 -283g a n g e s / d i e L e n i n n a c h d e r O k t o b e r r e v o l u t i o n b e w u l t a k z e p t i e r t e / o d e r d i e D e s t a b i l i s i e r u n g s i n t e r v a l l e d e s p o l i t i s c h e n K a m p f e s / w i e u n t e r d e r Ä g i d e d e r " K u l t u r r e v o l u t i o n " in C h i n a / . A l l e h a b e n g e m e i n s a m , dal die j e w e i l i g e M a c h t d a s R e c h t d i r e k t f o r m t , d a s R e c h t j e d o c h n i c h t d i e M a c h t f o r m t o d e r o r g a n i s i e r t , s o n d e r n h ö c h s t e n s ü b e r s c h ü s s i g e F o r m e n i h r e s j e w e i l i g e n Z u s t a n d e s ; es v e r l e i h t i h n e n L e g i t i m i t ä t . In s o l c h e n F a l l e n k a n n d a s R e c h t die R o l l e d e r M a c h t d i r e k t ü b e r n e h m e n /und s i c h d a d u r c h zu b l o l e m M a c h t g e h a b e , R i t u s , P r o p a g a n d a d e g r a d i e r e n / , w ä h r e n d die M a c h t i n d i r e k t r e c h t l i c h e F u n k t i o n e n e r f ü l l e n k a n n / m e i s t e n s in F o r m e i n e r R e c h t s p r e c h u n g o h n e R e c h t m a g s i e auf b a r f u l i g e n K r ä f t e n , r e v o l u t i o n ä r e m R e c h t s b e w u l t s e i n o d e r a u c h auf d e r Z i t a t o l o g i e d e s P r ä s i d e n t e n M a o b e r u h e n / . D a s I n d i r e k t w e r d e n der B e z i e h u n g s e t z t d a s E n t s t e h e n von B e s o n d e r h e i t e n und r e l a t i v e S e l b s t s t ä n d i g k e i t s o w o h l von s e l t e n d e r P o l i t i k a l s a u c h d e s R e c h t s v o r a u s . D i e P o l i t i k ist d a n n vom R e c h t i n f i l t r i e r t : sie w i r d " g e z ä h m t " und in i h r e n w e s e n t l i c h e n Z u s a m m e n h ä n g e n vom R e c h t o r g a n i s i e r t und v e r m i t t e l t . D e r E i n f l u l d e r Politik' auf d a s R e c h t k a n n d a g e g e n n u r ü b e r d a s e i g e n e M e d i u m , d . h . d i e B e s o n d e r h e i t e n d e s R e c h t s zur G e l t u n g k o m m e n . Da d i e S o z i a l i s i e r u n g auf e i n g e f l o c h t e n e V e r m i t t l u n g e n , z u n e h m e n d auf r e i n g e s e l l s c h a f t l i c h e I n d i r e k t h e i t e n z u s t e u e r t , b e d e u t e t d a s im V e r h ä l t n i s von P o l i t i k zu R e c h t , d a l n i c h t m e h r n u r m o r a l i s c h e und r e l i g i ö s e , s o n d e r n a u c h p o l i t i s c h e und P a r t e i n o r m e n d a z u b e i t r a g e n , d a l d e r p o l i t i s c h e E i n f l u l auf d i e E n t w i c k l u n g und D u r c h s e t z u n g d e s R e c h t s n i c h t a u s u f e r t . Im V e r h ä l t n i s von R e c h t zu P o l i t i k b e d e u t e t es, dal d i e O r g a n i s a t i o n d u r c h d a s R e c h t , d i e V e r m i t t l u n g d e s R e c h t s a u c h von der P o l i t i k im e i g e n s t e n I n t e r e s s e g e w ü n s c h t w i r d , d a m i t sie 234 2 8 6 n ä m l i c h e r h ö h t e L e g i t i m a t i o n und d a d u r c h e i n e e f f e k t i v e r e p o l i t i s c h e O r g a n i s a t i o n s f ä h i g k e i t e r r e i c h t . 2. D i e R e c h t s p o l i t i k als V e r m i t t l e r im V e r h ä l t n i s z w i s c h e n P o l i t i k und R e c h t In d e r z u n e h m e n d s o z i a l i s i e r t e n P r a x i s d e r s t ä n d i g e n W e c h s e l w i r k u n g e n t s t e h t und e n t w i c k e l t s i c h ein vont b e i d e n S e i t e n i m m e r m e h r s e p a r a t b e h a n d e l t e r , r e l a t i v s e l b s t ä n d i g e r Z w i s c h e n b e r e i c h , in dem s i c h d i e E i n w i r k u n g d e s s p e z i f i s c h P o l i t i s c h e n auf d a s s p e z i f i s c h R e c h t l i c h e a b s p i e l t . D a s ist die S p h ä r e der R e c h t s p o l i t i k . B e t r a c h t e t m a n A b s i c h t , W i r k u n g s m e c h a n i s m u s und I n s t r u m e n t a r i u m , h a n d e l t es s i c h um Poli tik, d e n n s i e ist auf e i n e n M a c h t d r u c k g e r i c h t e t , w o b e i s i e s i c h der I n t e r e s s e n a b s t i m m u n g und n i c h t f o r m a l i s i e r t e r M i t t e l b e d i e n t . Im H i n b l i c k auf den G e g e n s t a n d d e r B e e i n f l u s s u n g , i h r e a u s l ö s e n d e a n s p o r n e n d e F i l t e r f u n k t i o n , die E i n f l ü s s e d u r c h l ä l t / s e l e k t i e r t / , s o w i e i h r e den E i n f l u l t r a n s f o r m i e r e n d e S t r u k t u r i e r t h e i t ist s i e j e d o c h R e c h t , d e n n s i e r i c h t e t s i c h i n d e m s i e d a s O p t i m u m der R e c h t l i c h k e i t e r h ä l t auf d a s R e c h t l i c h e , w ä h r e n d sie das N i c h t r e c h t l i c h e zu s e i n e m r e c h t l i c h e n U m f e l d h o m o g e n i s i e r t a l s R e c h t n e u f o r m u l i e r t . Die R e c h t s p o l i t i k ist a l s o ein b e s o n d e r e r Ü b e r g a n g z w i s c h e n P o l i t i k und R e c h t , d e r d i e M e r k m a l e b e i d e r S p h ä r e n z u g l e i c h a u f w e i s t . Auf s o l c h e weise / 1 / ist d i e R e c h t s p o l i t i k M e d i u m d e s E i n f l u s s e s , d e n die P o l i t i k auf d a s R e c h t a u s ü b t . D a s g i l t j e d o c h / 2 / n i c h t für a l l e E i n f l ü s s e , s o n d e r n nur für s o l c h e , d i e in i h r e r a b s t r a k t e n A l l g e m e i n h e i t b e w u l t g e m a c h t und als s o l c h e f o r m u l i e r t , o b j e k t i v i e r t o d e r f i x i e r t w u r d e n . D e m e n t s p r e c h e n d /a/ s i n d ihre 2 3 5 2 8 3 2 3 6 2 8 6 c h a r a k t e r i s t i s c h s t e n A u l e r u n g e n d o r t a n z u t r e f f e n , wo s i c h s o w o h l die P o l i t i k a l s a u c h d a s R e c h t in e i n e r so a b s t r a k t e n A l l g e m e i n h e i t k o n z e f r i e r e n ; / b / d i e s e A l l g e m e i n h e i t e r f ü l l t e i n e F i l t e r r o l l e d a r i n , d a l d i e P o l i t i k d a s R e c h t b e e i n f l u s s e n und im R e c h t d i e s e r E i n f l u l a u s g e s t r a h l t w e r d e n k a n n ; d o c h / c / u n a b h ä n g i g d a v o n e r f o l g t der E i n f l u l des K o n k r e t e n auf d a s K o n k r e t e / u n d d e s B e s o n d e r e n auf d a s B e s o n d e r e / auch w e i t e r h i n d i r e k t o d e r w e s e n t l i c h d i r e k t e r . W i e aus der A b b i l d u n g h e r v o r g e h t , t r a g e n a u c h d i e z w i s c h e n der a l l g e m e i n e n P o l i t i k und d e n ü b r i g e n Handjlungsf o r m e n als V e r m i t t e l e r e i n g e s c h o b e n e n p r o f e s s i o n e l l e n P o l i t i k e n ä h n l i c h e s t r u k t u r i e r e n d e und f u n k t i o n e l l e Z ü g e . 3. R e c h t s w i s s e n s c h a f t , R e c h t s p o l i t i k und d a s R e c h t d e s R e c h t e i A u s den v o r a n g e g a n g e n e n A u s f ü h r u n g e n f o l g t , d a l d i e R e c h t s p o l i t i k e i n e auf e i n e b e s o n d e r e S p h ä r e , e i n e n T ä t i g k e i t s z w e i g o d e r B e r u f a u f g e s c h l ü s s e l t e P o l i t i k i s t . Sie ist j e d o c h n i c h t e i n f a c h ein p a s s i v e r F i l t e r , s o n d e r n e i n e i n m i t t e n der s p e z i f i s c h e n B e s o n d e r h e i t e n d e r a l l g e m e i n e n P o l i t i k e r f o l g e n d e N e u s c h o p f u n g . D e m e n t s p r e c h e n d k a n n s i e zu d r e i E r g e b n i s s e n f ü h r e n : ihr s p e z i f i s c h e r F i l t e r / a / lält p o l i t i s c h e E i n f l ü s s e d u r c h ; / b / er lält k e i n e p o l i t i s c h e n E i n f l ü s s e d u r c h ; o d e r / c / s i e s c h a f f t in i h r e m h o m o g e n e n und i n s t r u m e n t a r t i g e n M e d i u m e t w a s , d a s in der H e t e r o g e n i t ä t und M i t t e l l o s i g k e i t d i r e k t und s p o n t a n n i c h t z u s t a n d e kam und auch n i c h t h ä t t e z u s t a n d e k o m m e n k ö n n e n . Aus all dem f o l g t a u c h , d a l d i e R e c h t s p o l i t i k e i n e p r a k t i s c h e K a t e g o r i e ist, d e r e n l e t z t e s K r i t e r i u m w i e 2 3 7 2 8 3 im F a l l e j e d e r P r a x i s d i e E f f e k t i v i t ä t ist. I n f o l g e d e s s e n k a n n n u r d i e s e m R a h m e n , d i e s e m u n t e r g e o r d n e t , auf lange S i c h t d i e k r i t e r i e n b i l d e n d e W i r k u n g von E i n g e s c h a f t e n so u n t e r s c h i e d l i c h e r Q u a l i t ä t in E r s c h e i n u n g t r e t e n , w i e w a h r e E r k e n n t n i s o d e r A u w a h l a u f g r u n d a n g e m e s s e n e r W e r t u n g . R e c h t s w i s s e n s c h a f t , R e c h t s p o l i t i k und R e c h t des R e c h t e s s i n d j e d o c h a u f g r u n d all d e s s e n b e g r i f f s m ä l i g k l a r v o n e i n a n d e r zu t r e n n e n . D i e R e c h t s w i s s e n s c h a f t hat d i e A u f g a b e , a u f g r u n d e i n e r A n a l y s e d e r für r e l e v a n t e n P h ä n o m e n e als K o m p o n e n t e n d e r h i s t o r i s c h e n W i r k l i c h k e i t d e r e n Z u s a m m e n h ä n g e und e n t w i c k l u n g s b e d i n g t e n G e s e t z m ä J i g k e i t e n a u f z u d e c k e n . An s i c h g i b t s i e k e i n e W e r t u n g , d o c h s i e m u l d i e m ö g l i c h e n g e s c h i c h t l i c h e n A l t e r n a t i v e n z u s a m m e n mit i h r e n F o l g e n p r ä s e n t i e r e n . A l l e W e r t e u n d W e r t u n g e n , Z i e l e und Z i e l s e t z u n g e n , B e w u l s e i n s f o r m e n und I d e o l o g i e n , d i e in i h r e n A n a l y s e n b e r e i c h g e l a n g e n b e h a n d e l t u n d b e s c h r e i b t sie n i c h t n a c h n a c h d e r e n e i g e n e r B e u r t e i l u n g , Z i e l s t e l l u n g u n d / o d e r I d e o l o g i e , s o n d e r n g l e i c h e r m a l e n als g e s c h i c h t l i c h o b j e k t i v a u f t a u c h e n d e K o m p o n e n t e n des g e s e l l s c h a f t l i c h e n S e i n s . D i e R e c h t s p o l l t i k f ü h r t im B e s i t z d e r t h e o r e t i s c h e n E r g e b n i s s e d e r R e c h t s w i s s e n s c h a f t , j e d o c h in d e r S p h ä r e d e r P o l i t i k d i e W e r t u n g , Z i e l s t e l l u n g und I d e o l o g i e f o r m u n g d u r c h . I h r e G r u n d a u f g a b e b e s t e h t d a r i n , dem p r i n z i p i e l l M ö g l i c h e n zur p r a k t i s c h e n V e r w i r k l i c h u n g zu v e r h e l f e n o d e r es z u m i n d e s t zu e i n e r in d e r P r a x i s a n e r k a n n t e n A u f g a b e zu m a c h e n . D a s R e c h t des R e c h t e s ist b e r u f e n , von d e n F o r m u l i e r u n gen d e r R e c h t s p o l i t i k d a s , w a s m i t a l l g e m e i n e n N o r m a t i v e n 238 2 8 6 zu r e g e l n ist, auf d e r E b e n e d e s B e s o n d e r e n j e d o c h aus i r g e n d e i n e m G r u n d n i c h t g e s e t z l i c h g e r e g e l t w e r d e n k o n n t e , mit H i l f e der F o r m a l i t ä t e n und o b l i g a t o r i s c h e n K r a f t n e u zu f o r m u l i e r e n . W e n n w i r die v o r a n g e h e n d d a r g e l e g t e n B e g r i f f e und B e g r i f f s b e r e i c h e von R e c h t s w i s s e n s c h a f t , R e c h t s p o l i t i k und R e c h t d e s R e c h t e s für d i e g r u n d l e g e n d e n B e w e g u n g s p r o z e s s e d e s R e c h t e s a n w e n d e n , e r h a l t e n w i r ein s c h e i n b a r v ö l l i g t a u t o l o g i s c h e s B i l d . Auf dem G e b i e t d e r R e c h t s s c h ö p f u n g e n t s p r e c h e n d e m d i e Zl|r K l ä r u n g d e r p h i l o s o p h i s c h e n , t e o r e t i s c h e n und s o z i o l o g i s c h e n G r u n d l a g e n der R e c h t s s c h ö p f u n g b e r u f e n e R e c h t s s c h ö p f u n g s l e h r e / a l s T e r r a i n d e r R e c h t s w i s s e n s c h a f t / ; d i e zur A u s w a h l d e s a l s aus d e n von d e r R e c h t s s c h ö p f u n g s l e h r e a u f g e d e c k t e n E r g e b n i s s e n und L e h r e n g e w e r t e t e L e h r e d e s h i c et n u n c E r w ü n s c h t e n b e r u f e n e R e c h t s s c h ö p f u n g s p o l i t i k / a l s T e r r a i n d e r R e c h t s p o l i t i k / ; und s c h l i e i l i c h / a l s T e r r a i n d e s p o s i t i v e n R e c h t s / d a s G e s e t z ü b e r d i e G e s e t z e s s c h ö p f u n g m i t der A u f g a b e zu b e s t i m m e n , w a s , m i t w e l c h e n V e r f a h r e n , M e t h o d e n und F o r m a l i t ä t e n zu r e g e l n i s t . P r i n z i p i e l l u n t e r s c h e i d e n w i e r a u c h h i n s i c h t l i c h der R e c h t s a n w e n d u n g R e c h t s a n w e n d u n g l e h r e , R e c h t s a n w e n d u n g s p o l i t i k und G e s e t z ü b e r R e c h t s a n w e n d u n g . An d i e s e m P u n k t k ö n n e n w i r j e d o c h b e r e i t s so w i c h t i g e n U n t e r s c h i e d e n b e g e g n e n , d a i D a s e i n s b e r e c h t i g u n g und M ö g l i c h k e i t i h r e r A n w e n d u n g in den t h e o r e t i s c h e n G r u n d l a g e n z w e i f e l h a f t w e r d e n . Es g e h t vor a l l e m um d i e R e c h t s p o l i t i k und d a s R e c h t d e s R e c h t e s , d i e im F a l l e der R e c h t s s c h ö p f u n g e i n e w i r k l i c h e und p r i m ä r e R e g e l u n g d u r c h f ü h r e n , d e n n sie v e r m i t t e l n I n f o r m a t i o n e n , d i e d e r R e c h t s s c h ö p f u n g 2 3 9 -28 3in a n d e r e r F o r m n i c h t g e l i e f e r t w e r d e n . W a s d e n I n h a l t und g e w i s s e F e i n h e i t e n d e r M o d a l i t ä t e n s e i n e r R e c h t s c h ü p f u n g a n b e l a n g t , ist der R e c h t s s c h ü p f e r u n a b h ä n g i g , w e s h a l b d i e R e c h t s s c h ö p f u n g s p o l i t i k für ihn f a c h l i c h p o l i t i s c h e P r ä f e r e n zen f o r m u l i e r e n k a n n . W e n n j e d o c h n i c h t e i n m a l s e i n V o r g e h e n in a l l e n E i n z e l h e i t e n g e r e g e l t ist, k a n n das G e s e t z ü b e r d i e G e s e t z e s s c h ü p f u n g d a s V e r f a h r e n d e s R e c h t s s c h ö p f e r s q u a s i als V e r f a h r e n s k o d e x , m i t s e h r i f t e n m u s t e r a r t i g e n B e i l a g e n v e r s e h e n , r e g e l n . G a n z a n d e r s v e r h a l t es s i c h j e d o c h bei d e r R e c h t s a n w e n d u n g . D i e i n h a l t l i c h e W e r t u n g w u r d e vom R e c h t s s c h ü p f e r b e r e i t s v o r g e n o m m e n ; n a c h d e n u r e i g e n s t e n j u r i s t i s c h e n S p i e l r e g e l n k o n n t e nur er d i e s m i t r e c h t l i c h e r G ü l t i g k e i t , in für d e n R e c h t s a n w e n d e r v e r b i n d l i c h e r und r e l e v a n t e r W e i s e tun. H i n s i c h t l i c h d e s R e c h t s a n w e n d e r s k a n n die R e c h t s p o l i tik / d i e s o g . R e c h t s a n w e n d u n g s p o l i t i k / d a h e r n u r als p o l i t i s c h e N o r m , n u r a l s an e i n e n p o l i t i s c h e n A d r e s s a t e n g e r i c h t e t , " g ü l t i g " s e i n . W ü r d e n w i r d a r ü b e r a n d e r s d e n k e n o d e r d i e R e c h t s p o l i t i k in e i n s t r F n Q e r e s R o l l e n f a c h d r ä n g e n , d e g r a d i e r t e n w i r d a m i t d i e R e c h t s g a r a n t i e n für d i e U n a b h ä n g i g k e i t d e s R i c h t e r s und s e i n e a u s s c h l í e l l i c h e U n t e r s t e l l u n g u n t e r d a s v e r f a s s u n g s m ä ß i g e G e s e t z zur r e i n e n F i k t i o n . W ü r d e n w i r d a g e g e n d i e R i c h t l i n i e n o d e r I h e s e n d e r R e c h t s a n w e n d u n g s p o l i t i k e v t l . n o r m a t i v f i x i e r e n , " k o d i f i z i e r e n " , e r h i e l t e n w i r n u r e i n e p r i n z i p i e l l a l l g e m e i n e " R a h m e n r e g e l u n g " , d i e z u m i n d e s t im t e c n n i s c h e n S i n n e e i n M i l b r a u c h d e s " R e c h t s " , d e r n o r m a t i v e n F i x i e r u n g w ä r e . D a s E r g e b n i s w ä r e l e d i g l i c h e i n e S a m m l u n g von E r w a r t u n g e n , d i e als s o l c h e u n a n w e n d b a r s o w i e in d e r P r ä s e n z d e s r e a l e n R e c h t s und im L i c h t s e i n e r G a r a n t i e n i r r e l e v a n t s i n d . A l l d a s ist n a t ü r l i c h a u c h d a m i t v e r b u n d e n , d a l , w e n n a d m i n i s t r a t i v e o d e r p o l i t i s c h e O r g a n e e i n e s o g . r e c h t s p o l i t i s c h e A u f s i c h t ü b e r d i e T ä t i g k e i t d e s R e c h t s 240 2 8 3 a n w e n d e r s a u s ü b e n , d i e s a u s s c h l i e J l i c h als e i n e in s o z i a l p o l i t i s c h e r H i n s i c h t , von a u l e n e r f o l g e n d e W e r t u n g e i n e r s p e z i f i s c h j u r i s t i s c h e n / d . h . e i g e n e n G ü l t i g k e i t s und L e g a l i t a t s r e g e l n e n t s p r e c h e n d e n o d e r n i c h t e n t s p r e c h e n d e n / T ä t i g k e i t zu i n t e r p r e t i e r e n ist. W a s bei d e r R e c h t s a n w e n d u n g das R e c h t d e s R e c h t e s a n b e l a n g t , h a n d e l t es s i c h z u m e i s t um e i n e U b e r s c h u J r e g e l u n g , so d a l es ü b e r f l ü s s i g w ä r e . A l l e s , w a s n o r m a t i v zu r e g e l n ist a l s o n i c h t t a u t o l o g i s c h , n i c h t e i n f a c h e l o g i s c h e o d e r k u l t u r e l l e E v i d e n z , und a u c h n i c h t in d e r J u r i s t e n k u l t u r o d e r i d e o l o g i e o h n e h i n s c h o n s o z i a l i s i e r t e K o m p o n e n t e ist ist b e r e i t s in d e n e i n z e l n e n V e r f a h r e n s k o d e x e n e n t h a l t e n . U n b e d i n g t z e i g t es d i e P a t h o l o g i e d e r G e s e l l s c h a f t s e n t w i c k l u n g , e i n e B e e i n t r ä c h t i g u n g und d a m i t l e t z t e n E n d e s N i h i l i s i e r u n g d e s R e c h t s s p e z i f i k u m s an, w e n n M e i n u n g e n v o r h e r r s c h e n , w o n a c h d a s " R e c h t " a l s s o l c h e s n i c h t g e n ü g t , s o n d e r n a u c h e i n e g e s e l l s c h a f t l i c h z i e l o r i e n t i e r e n d e , e r g ä n z e n d e , e v t l . ü b e r d a s p o s i t i v e R e c h t h i n a u s g e h e n d e o d e r d i e s e s in s e i n e n p r a k t i s c h e n W i r k u n g e n v e r n e i n e n d e " R e c h t s p o l i t i k " e r f o r d e r l i c h i s t . Als B e i s p i e l g e n ü g t es v i e l l e i c h t , d a r a u f h i n z u w e i s e n , dal in U n g a r n n a c h 1 9 4 5 , im M a c h t k a m p f die T ä t i g k e i t d e s V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b e a n s t a n d e t w u r d e , w e i l es am R e c h t f e s t h i e l t und s i c h a u s s c h l i e l l i c h auf r e c h t l i c h e G e s i c h t s p u n k t e b e r i e f . Um d i e s a u s z u g l e i c h e n und j e d e auch nur s c h e i n b a r e S o n d e r o d e r A u l e n s e i t e r s t e l l u n g zu b r e c h e n , w u r d e n a c h 1 9 4 9 d i e s o g . r e c h t s p o l i t i s c h e A u f s i c h t , die d a s s p e z i f i s c h R e c h t l i c h e in d e n H i n t e r g r u n d d r ä n g t e und dem p o l i t i s c h t a k t i s e h e n K u r s d e s T a g e s u n t e r o r d n e t e , i n s t i t u t i o n i e r t . / Ein A n z e i c h e n für e i n e n i c h t in i h r e m R o l l e n f a c h b l e i b e n d e , s . h . s i c h auf S u b s t i t u t e s t ü t z e n d e , u n g e s u n d e E n t w i c k l u n g ist es a u c h , w e n n d e r R e c h t s p o l i t i k e i n e R o l l e z u g e t e i l t w i r d , d i e sie a l s 2 4 1 2 8 3 a l l g e m e i n e s u b s i d i ä r e R e c h t s q u e l l e z u m L ü c k e n b ü J e r m a c h t . L e t z t e n d l i c h w e r d e n g e s e l l s c h a f t l i c h e S t ö r u n g e n o f f e n s i c h t l i c h a u c h d a d u r c h a n g e z e i g t , w e n n d e r R e c h t s p o l i t i k M ö g l i c h k e i t e n e i n e r s p e z i f i s c h r e h c t l i c h e n W i r k u n g b e i g e m e s s e n w e r d e n , i n d e m s i e s i c h z . B . d e r F i k t i o n e i n e r v o r g e n o m m e n e n R e g e l u n g b e d i e n t , d i e e i g e n t l i c h e r e c h t l i c h e R e g e l u n g j e d o c h n i c h t v o r n i m m t . 4. E r f o r d e r n i s e i n e r s e b s t a n d i g e n R e c h t s p o l i t i k U n s e r e s o z i a l o n t o l o g i s c h e n P r o g n o s e n l e g e n b e r e i t s d i e V e r m u t u n g n a h e , d a l d i e S o z i a l i s i e r u n g n i c h t n u r e i n K o m p l e x e r w e r d e n u nd e i n s o l c h e s F u n k t i o n i e r e n d e r G e s e l l s c h a f t s s t r u k t u r b e d e u t e t , d a s e i n e k o m p l e x e r e Ü b e r t r a g u n g d i e s e r k o m p l e x e r e n S t r u k t u r v o r a u s s e t z t , s o n d e r n a u c h e i n P r o z e l i s t , in d e s s e n V e r l a u f d i e S p e z i f i t ä t d e r b e i d i e s e m F u n k t i o n i e r e n m i t w i r k e n d e n K o m p o n e n t e n und d i e r e l a t i v e S e l b s t ä n d i g k e i t d i e s e r B e s o n d e r h e i t e n im U b e r t r a g u n g s m e c h a n i s m u s z u r E n t f a l t u n g g e l a n g e n und z u n e h m e n d , d i e g e s e l l s c h a f t l i c h e n S t r ö m u n g e n a l s G a n z e s i m m e r m e h r b e e i n f l u s s e n d in d e n V o r d e r g r u n d g e r a t e n . W e n n d a s so is t , d a n n v e r s t e h t s i c h u n s e r e S c h l u l f o l g e r u n g p r a k t i s c h v o n s e l b s t : e i n g e w i s s e r S o z i a 1 i s i e r u n g s g r a d s e t z t e i n e g e w i s s e A u t o n o m i e v o n P o l i t i k u n d R e c h t v o r a u s , w ä h r e n d d i e s e A u t o n o m i e v o r a u s s e t z t , d a l e i n e v e r m i t t e l n d e R e c h t s p o l i t i k z w i s c h e n P o l i t i k u n d R e c h t z u s t a n d e k a m und e i n e s p e z i f i s c h e S o n d e r s t e l l u n g e i n n i m m t . P o l i t i k u n d R e c h t w e r d e n a l s o n u r d a n n g e s u n d f u n k t i o n i e r e n , w e n n a l s s e l e k t i e r e n d e r u nd f o r m e n d e r F i l t e r d e r pnlitischen E i n f l u l n a h m e d i e R e c h t s p o l i t i k z w i s c h e n d i e s e n b e i d e n v e r s c h i e d e n e n B e r e i c h e n e i n g e s c h a l t e t w i r d . D o c h s o b a l d d a s g e s c h e h e n i s t , g i l t a u c h für d e n V e r m i t t l e r z w i s c h e n V e r m i t t l e r n all d a s , w a s im Z u s a m m e n 242 2 8 3 h a n g n i t den V e r m i * t l e r n als E r f o r d e r n i s und F o l g e d e r S o z i a l i s i e r u n g b e r e i t s g e s a g t w u r d e , n ä m l i c h d a l a u c h d i e R e c h t s p o l i t i k i h r e n A u f g a b e n n u r d a n n n a c h k o m m e n k a n n , w e n n s i c h i h r e B e s o n d e r h e i t e n e n t f a l t e n und s i e r e l a t i v e U n a b h ä n g i g k e i t s o w o h l von d e r P o l i t i k a l s a u c h vom R e c h t e r l a n g t . Es k a n n a l s o n u r d e r S c h l u l g e z o g e n w e r d e n , d a l die e r f r e u l i c h e T a t s a c h e u n s e r e r p o l i t i s c h e n E n t w i c k l u n g und d i e E r k e n n t n i s d e r i n s t r u m e n t a l e n S c h r a n k e n u n s e r e s R e c h t s auf dem h e u t i g e n G r a d u n s e r e r s o z i a l ö k o n o m i s c h e n E n t w i c k l u n g a l l e i n n i c h t m e h r a u s r e i c h e n . D i e d i s z i p l i n i e r t e P r a k t i z i e r u n g d e s R e c h t s e r f o r d e r t a u c h d i e h i e r b e h a n d e l t e p r a k t i s c h e D i s z i p l i n . 2 4 3 143 C . Varga (Budapest) Dia Gewaltenteilung. Ideologie und Utopie i« politischen Denken Die Gewalten zu unterscheiden und normativ widerzuspiegeln, dae hat eine lange Tradition la politischen Denken. Das bürgerliche Staatsdenken sieht darin gar den entscheidenden Faktor Jeglicher Staatsorganisation, Die Gewaltenteilungslehre umfasst Elemente, die eine lange Tradition haben, aber als theoretische Konzeption ist sie ein Kind der Bourgeoisie, Obwohl sie also langfristig •it den politischen Denken verbunden ist, kann man daraus nicht folgern, sie trüge einen universalen und ewigen Charakter, Gerade das ist aber der Standpunkt bürgerlichen Staatsdenkens. Die Unierscheidung der Gewalten beruht auf sehr unterschiedlichen politischen und theoretischen Vorstellungen, sie sind zeitgebunden und konkret. Vtenden wir uns einigen Vätern dieser Ideen zui Aristoteles formulierte seine Konzeption im Ergebnis vergleichender Analysen der altgriechischen Polls. Locke entwarf das Gewaltenteilungskonzept, um ein politisches Regime durchzusetzen, in dem die Herrschaft durch das Gesetz begrenzt wird. Montesquieu wollte dadurch bürgerliche Freiheiten gegen die feudale Willkür gewährleisten und dafür institutionelle Grundlagen schaffen. Die Beispiele dokumentieren den Weg vom Trau« des Altertums von der gemischten Regierungsform zum stastsorganisatorischen Klessenkompromissvorschlag der Bourgeoisie gegen die feudale Willkür bis hin zu der Begründung der Institute des schon illueorischsn Liberalismus. Vom theoretischen Standpunkt i6t dabei aber auch interessant, dass hierbei am Anfang die klassenmässige Begründung der Gewaltenteilung, die Charakteristik einzelner struktureller Einheiten und staatlicher Funktionen stand, die auch zun Verständnis bestimmter funktioneller Wechselwirkungen und Gesetzmässigkeiten der Entwicklung der damaligen Staatsorganisation führten. Dabei iat zu beachten, dass in der wissenschaftlichen Literatur sehr wohl die historische Unterschiedlichkeit und die Diskontinuität der Gewal ten teilungsiehren erfasst wurde. Man kann eben die Gegenwart nicht von der Vergangenheit aus erklären. Worum geht es hier? 2 4 4 Eine politische Idee wird geboren, aber sie nimmt im Verlaufe 143 ihres Lebens unterschiedliche Inhalte und Formen an. In der Zoit der grossen bürgerlichen Umwälzungen wurde versucht, die Idee der Gewaltentailung al3 eine für die institutionelle Verankerung geeignete Formel auszulegen und demzufolge das Prinzip der Gewaltenteilung selbst als ein zufriedenstellendes Muster, das einer normativen Festlegung bedarf, anzusehen.. In diesem Fall haben wir es mit nichts anderem als der Verabsolutierung des gestellten Ziels zu tun und der Wahl eines ausserordentlichen Mittels zum Erreichen dieses Ziels. Dadurch wird das Problem eindeutig nicht vereinfacht, sondern seines ursprünglichen Inhalts beraubt. Jede Reaktion löst eine Gegenreaktion aus. Je kategorischer die Reaktion ist, je sturer sie eigene Mängel übersieht, desto heftiger und intoleranter wird die Gegenreaktion. Welche Gegenreaktion kann auf die folgende agressiv-entschlossene Behauptung von 0. Madison erwartet werden? "Die Konzentration der ganzen Macht in einer Hand, sei es in der Hand eines einzelnen, einiger oder vieler Personen und unabhängig davon, ob sie vererbt, selbst verkündet oder durch Wahlen erlangt wurde, ist gleichbedeutend mit Despotie" (Federalist Nr. 47). Dasselbe gilt für die These im Artikel 30 der Verfassung des Staates Massachusetts: Ein Organ der Legislative soll nie exekutive und richterliche Gewalt oder auch nur eine davon ausüben; ein Organ der Exekutive soll nie legislative und richterliche Gewalt oder auch nur eine davon ausüben; die Gerichtsorgane sollen nie legislative und exekutive Gewalt oder auch nur eine davon ausüben; das könnte letzthin zur Herrschaft der Gesetze und nicht der Menschen führen. Der Artikel 16 dar Pariser Deklaration der Menschenund Bürgerrechte lautet: "Eine Gesellschaft, in der ... die Gewaltenteilung nicht festgelegt ist, hat keine Verfassung." Auf ihn trifft dasselbe zu« Zur Beantwortung der oben gestellten Frage wurden sowohl in der bürgerlichen als auch in der sozialistischen Staatsund politischen Wissenschaft berechtigte Zweifel geäussert, ob es überhaupt absolut voneinander unabhängige Gewalten im Jtaat gibt oder geben kann. Können solche "Früchte" der Theorie in der Praxis realisiert werden? Sind solche Gehauptungen und ihre normative Verkörperung nicht bloss auf dem Höhepunkt der revolutionären Unruhen entstandene Illusionen des Gewünschten? Denn die existierende bürgerliche Gesellschaftsordnung und die Ausarbai2 4 5 143 tung der Verfassungen widerlegen selbst eindeutig diese Illusionen . Zur Klärung der aufgeworfenen Frage wenden wir uns nun der Anwendung des marxistischen Begriffes der Ideologie zu. Die von G. LukScs für die Rekonstruktion dieses Bogriffs angewandte Methode erlaubt uns, folgende Schlussfolgerungen zu ziehen: die Ideologie tritt auf in Gestalt von "ideologischen Formen, worin sich die Menschen ... (des) Konflikts bewusst werden und ihn ausfechten" . Folglich erscheint der Begriff der Ideologie im allgemeinen als "... vor allem jene Form der gedanklichen Bearbeitung der Wirklichkeit, die dazu dient, die gesellschaftliche 2 Praxis der Menschen bewusst und aktionsfähig zu machen" . Die Grundthese ist dabei folgende: "Dominierend zeigt sich die gesellschaftliche Wirklichkeit als letzliches Kriterium für das gesellschaftliche Sein oder Nichtsein einer Erscheinung." 5 Deswegen reicht die Kritik der Ideologie allein nicht aus, d. h. die Herausfindung ihrer Wahrhaftigkeit oder Irrtümlichkeit. Denn in diesem Fall erhalten wir keine Antwort auf die Frage, wie die gesellschaftliche Wirklichkeit einer gegebenen Ideologie, die sowohl richtig als auch irrtümlich sein kann, tatsächlich ist, zumal es auch geschehen kann, dass die "Menschen auf der Grundlage einer 'blödsinnigen' Ideologie doch weitgehend ihren Interessen gemäss, also unmittelbar richtig handeln konnten" 4. Die Analyse der Arbeiten von Marx bestätigt, dass "Marx daher das Problem der Ideologie nicht erkenntnistheoretisch abstrakt, sondern gesellschaftsontologisch konkret aufgeworfen ... (hat), indem bei ihm bei der Bestimmung der Ideologie nicht das Dilemma von Richtigkeit oder Falschheit die genetische Grundlage bildet, sondern ihre Funktion: die von der Ökonomie im gesellschaftlichen 5 Leben ausgelösten Konflikte bewusst zu machen und auszufechten" . Genauer gesagt, ist der Massstab der Ideologie "jedoch nicht unbedingt das erkenntnistheoretisch Richtigere, auch nicht das gesellschaftlich-geschichtlich Progressive sondern der bewegende Impuls für eine gerade fällige Antwort auf Fragen, die eben das Jeweilige Geradesosein der gesellschaftlichen Entwicklung und ihre Konflikte gestellt haben"^. Führen wir ein Beispiel an: Bei der Erörterung der Grundlagen des institutionellen Aufbaus, des Funktionierens und der Ideologie des gegenwärtigen formalen bürgerlichen Rechts kommen 246 wir zu der Schlussfolgerung, dass ein solches Herangehen, das von 143 den Normen ausgeht und letzten Endes zu den Normen zurückkehrt von Marx und Engels als "Juristische Weltanschauung" bezeichnet -, in sich unentbehrlich die charakteristischen Elemente der spezifisch Juristischen Funktionen enthält. In der "Deutschen Ideologie" haben Marx und Engels nachgewiesen, dass dieses Herangehen vom Standpunkt der Erkenntnistheorie nicht stichhaltig ist, abar sie gingen hier noch nicht weiter als bis zur Kritik der Ideologie. Die Methode der ontologischen Rekonstruktion offenbart die Wechselbeziehungen zwischen dem Normensystem, das die formale Wirklichkeit und die formale Einhaltung der Verhaltensregeln voraussetzt, einerseits und der "Berufsideologie" der CJuriaton, die das praktische Funktionieren und die Reproduktion dieses Normensystems zu gewährleisten haben, andererseits.^ Dieses Beispiel zeigt, dass die Theorie der Gewaltenteilung ideologische Funktionen ausübt und dass alle Versuche, ihre Unzulänglichkeit und Nichtaktualität nachzuweisen, mit der Kritik der bürgerlichen Ideologie verbunden werden müssen. Aber es gibt natürlich einen erheblichen Unterschied zwischen dem angeführten Beispiel aus dem Bereich des Rechts und dem Problem der Gewaltenteilung, und zwar empfiehlt die "Berufsideologie" der Juristen "Direktiven zum Handeln" für die rechtsanwendenden Organe in der gegebenen Periode und nimmt ihren Einfluss darauf, dass die Verhaltensregeln der Gesellschaft optimal eingehalten werden. Im Unterschied zu dieser Erscheinung geht es bei der ideologischen Begründung dar Gewaltenteilung nicht um die alltägliche Tätigkeit konkreter Individuen, sondern um die Erteilung von Empfehlungen bezüglich der Verhaltensregeln und -prinzipien an den Staat. Das bestätigt: Während die "3erufsideologie" der Juristen mit dem im grossen und ganzen unerreichbaren Ideal zu tun hat, das aber in bestimmten konkreten Fällen auch einmal erreicht worden kann, befasst sich die Theorie der Gewaltenteilung mit einem Ideal, das sowohl im Allgemeinen als auch im Besonderen unerreichbar ist. Folglich liegen die Möglichkeiten seiner Verwirklichung im Bereich der Utopie. Heutzutage weiss man, dass die Utopie nicht nur als ein geschlossenes System von Ansichten, sondern auch als ein Element Q der Weltanschauung fungieren kann. Die V/echselwirkungen zwischen der Ideologie und der Utopie wurden aber trotz der ausführli2 4 7 143 chen Untersuchungen auf dem Gebiet der Erkenntnissoziologie noch nicht untersucht. Das geschah ausschliesslich aus dem Grunde nicht, dass man diese Begriffe als einander ausschliessende be-q trachtet hatte. Wenn wir uns auf die von Marx gegebene Definition der Ideologie stützen, so ist es offensichtlich, dass die Betrachtung der Utopie als ein Element der Ideologie sich in unmittelbarer Abhängigkeit von ihrer funktionalen Bestimmung befindet. Wir möchten hier im Zusammenhang mit der Erörterung des Begriffes der Ideologie 1^ auf die utopischen Momente eingehen, für die die Herauskristallisierung des Idealen als ein positiver Orientierungspunkt charakteristisch ist. Das Wesen solcher Momente ist demzufolge das der Gegenwart gegenübergestellte Ideal, das einerseits als Kriterium für die Charakteristik der Gegenwart und andererseits als Orientierungspunkt für die Veränderung der Gegenwart fungiert. Die utopischen Momente sind imstande, diese doppelte Rolle ebendeswegen wahrzunehmen, weil die Hauptaufmerkeamkeit im Prozess der Wechselwirkungen zwischen den Zielen und den Mitteln zu ihrer Verwirklichung nicht der Unmittelbarkeit der Mittel, sondern dem vermittelten Charakter der Ziele gewidmet wird. Solche Momente können eben aus dem Grund als positiver Orientierungspunkt für die Praxis dienen, weil sie Mittel .enthalten (wenn auch durch den Rahmen des Idealen eingeschränkt und "verschwommen"), die zum Erreichen de3 Ideals führen können. Die Veränderlichkeit dieser Momente, ihre Abstraktheit schliessen nicht aus, dass sie als ein solcher Orientierungspunkt gelten können. Ihre dialektische V/echselbeziehung zur Realität äussert sich darin, dass sie ihre Bestätigung in der Praxis finden. Ihre Kritik kann nur mit der Kritik der Wirklichkeit verbunden sein, mit der diese utopischen Momente verglichen werden. Folglich, wenn man das Problem der Gewaltenteilung in der politischen und juristischen Verfassungslahre von den heutzutage geltenden Vorstellungen des Instrumentalismus abgrenzt, so kann man im wesentlichen die vorhergehende Frage beantworten. Vom Standpunkt der Theoriegeschichte oder vom terminologischen Aspekt aus ist die Abgrenzung der Theorie der Gewaltenteilung von der Theorie des Gleichgewichts der Gewalten wichtig. Ich bin der Meinung, dass die letztere breiter an die Frage selbst und ihr Wesen 248 herangeht und somit origineller ist; ihre verschiedenen Varian149 ten können wir sowohl in den Lehren des Altertums als auch der Gegenwart beobachten. Wie man sieht, ermöglicht es die Untersuchung dar ontologiachen Wechselbeziehungen zwischen den ideologischen Formen und dan in dem konkreten Zeitraum existierenden Realitäten herauszufinden, aus welchem Grund und unter welchen konkreten Bedingungen die gegebene Ideologie herausgebildet und effektiv angewandt wird. Das erleichtert beträchtlich die Erklärung, warum und auf welche Weise im Laufe der europäischen Ereignisse in der Zeit des Kampfes der Parlamente gegen die königliche Macht und später des Kampfes des an Einfluss gewinnenden dritten Standes gegen die Institute des feudalen Absolutismus die Ideologie auf den blossen Ausdruck der Mittel, d. h. die Teilung in die legislative, exekutive und Judikative Gewalt reduziert wurde; das erklärt auch, warum im Resultat revolutionärer Umwälzungen, die eine starke Konzentration der Macht nach sich ziehen, eine vollständige Ablehnung der Idee der Gewaltenteilung zu beobachten ist und die Einheit der Staatsmacht anerkannt wird. Das zeigte sich sowohl in der Forderung Rousseaus nach der Volkssouveränität als auch in den Ideen der Jakobiner sowie in der Theorie der Diktatur des Proletariats und der Praxis mit der Grossen Sozialistischen Oktoberrevolution. 2 4 9 149 Anmerkungen 1 K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 13, Berlin 1975, S. 9. 2 Zur Ontologie de« gesellschaftlichen Seins: Die wichtigsten Probl««ko»plexo: Des Proble« der Ideologie. Manuskript, Archiv und Bibliothsk von Lukftcs, S. 947. Von G. Lukftcs (Budapest). 3 G. Lukftcs, Zur Ontologie des gesellschaftlichen Seins: Die ontologiechen Grundprinzipien von Marx. Darnstedt und Neuwied 1972, S. 8. 4 G. Lukftcs, Manuskript, a. a. 0., S. 967. 5 G. Luklcs, Zur Ontologie des gesellschaftlichen Seins: Prolegomena. Manuskript, a. a. 0., S. 340. 6 G. Lukftcs, Manuskript, a. a. 0., Note 2, S. 967. 7 C. Varga, The Concept of Law in Lukács' Ontology. Rechtstheorie, X/1979/3, S. 328; C. Varga, Towards a Sociological Concept of Law: An Analysis of Lukftcs' Ontology. International Journal of the Sociology of Law, IX/1981/, ch. IV, par. 6. 8 Utopias and Utopian Thought, ad. Frank E. Manuel, London 1973. 9 Siehe z. B. K. Mannheim, Ideologie und Utopie, Bonn 1929. 10 K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 19, Berlin 1978, S. 189 228. 11 Siehe z. B. A . Neusüss (Hrsg.): Utopie, Berlin/Neuwied 1968. 2 5 0 RECHTSKULTUR DENKKULTUR EINFÜHRUNG ZUM THEMA Csaba Varga Eines der eigenartigsten Produkte der westlichen gesellschaftlichen Entwicklung, das durch die moderne Staatlichkeit ins Leben gerufene moderne formale Recht verkörperte bereits in der Mitte des vergangenen Jahrhunderts eine fühlbar doppelte Entwicklung. Einerseits setzte es durch die Formalisierung der Kriterien der Schaffung und Funktion des Rechts dJ i . des Prinzips der Geltung und Gesetzlichkeit - den Akzent auf die Erscheinung des Rechts in Textform, seine Verkörperung im Text. Dadurch wurde im Recht die Erfüllung der formellen Anforderungen in den Vordergrund gestellt und die Verwirklichung seines Garantiecharakters gefördert Aber die Verlagerung des Akzents auf diesen Text zeitigte auch eine eigenartige Verschiebung, eine Verzerrung in der Betrachtung und Anschauung des Rechts. Die lebendige Praxis des Rechts, das wirkliche gesellschaftliche Gewicht, der Charakter. die Wirkung der im Namen des Rechts durchgeführten gesellschaftlichen Handlung ist nicht mehr im Vordergrund des Interesses gestanden, und an ihre Stelle geriet der zum Demiurg avancierte Text. Und zwar offenbar ohne Konsequenzen, wenn die textliche Verarbeitung eines Textes - die Rechtsdogmatik - zur führenden Disziplin der Rechtswissenschaft wird. Insbesondere: man begann, das gesamte Leben des Rechts immer mehr nur als eine mechanische Konsequenz eines mit entsprechendem Formalismus erlassenen Texts zu betrachten, wahrend die eigentliche gesellschaftliche Anwesenheit, Wirkung des Institutionensystems des Rechts theoretisch uninteressant geworden ist. Eine strenge, zu formalisierende Praxis konnte dennoch ents tehen, von seiner gesellschaftlichen Sphäre getrennt ist aber das gesamte Recht zunehmend wehrlos geworden: in zunehmendem Masse unfähig dazu, auf die wechselnden Herausforderungen entsprechend reagieren zu können. Das Recht hat ja bedrohliche Herausforderungen erlebt, und zwar nicht nur aus einer Richtung. In Deutschland zwischen den beiden Weltkriegen hat zum Beispiel der Anspruch auf Totalitat der nationalsozialistischen Machtübernahme die Unterordnung auch der Justiz die Frage der Quellen der Geltung der Stützen des Rechts aufgeworfen. Kann das Recht einen beliebigen Inhalt haben? Kann der Befehl des Rechts wie auch immer sein, kann es an seiner verbindlichen Kraft , an unserer Abhängigkeit nichts ändern? Die deutsche Justiz hat sich schliesslich den Veränderungen des Rechts ergeben. In seiner Selbstaufgabe hatte - so wissen wir heute - auch die Ideologie des Gesetzespositivismus, also die vorbehaltlose Befolgung der gesetzlichen Form als Recht eine Rolle gespielt. Dramatische Fragen wurden laut, wenn auch nicht in ähnlicher Konzentration der Unmenschlichkeit sonst und anderswo. Und sie blieben nach wie vor weit2 5 1 12 Csaba Varga gehend unbean twor t e t . Zu diesen gehört z u m Beispiel vor allem das Dilemma der auf die Aufho lung in der Entwicklung abzie lenden, sich mit dem Problem der Modernisierung konf ron t i e renden , Re fo rmprog ramme übernehmenden Gesellschaften . Solle es eine noch so grosse Last für die Gesellschaften bedeu ten , bef inden sich in ihnen teilweise ererbte Anlage, ferner ein tiefes Misstrauen gegenüber spontanen gesellschaftlichen Bewegungen, die sie gleichfalls dazu bewegen, die Wende auf künstlichem Wege, hierarchisch von oben nach unten ausstrahlend, mit dem Einsatz der zwingenden Kraft des Staatsapparates , durch die Erlassung einer rechtlichen Verordnung zu insti tut ionalisieren. Unabhängig von jeder subjektiven Absicht ist gleichzeitig auch das harte Fak tum der Dialektik der Gesel lschaftsentwicklung gegeben , die langfristig jegliche Rech t s r e fo rm, die nicht schon erfolgte , oder e r rungene gesellschaftliche Reform sanktionieren (oder sonst wünschenswerte Alternativen mit der Inst i tut ionalisierung un te r s tü tzen) würde, sondern selbst als Recht mit der reinen Tatsache der Proklamierung - eine gesellschaftliche Reform zeitigen m ö c h t e . Es ist ein allgemeines, mir besonders gut bekanntes Dilemma der mit der Modernisierung ringenden Regionen, das sich in besonders akuter Form auf weiten Gebieten Ost-Mitteleuropas meldet und das bisher in keiner adäquaten Weise bean twor te t wurde. Das Pathologische besteht in diesen Regionen darin, dass das Erbe des im Gewände der Revolut ion seine Vorurtei le und sozialen Utopien zur Gel tung bringenden Voluntar ismus sowie die zunehmende Unbehandelbarkei t der sich durch die Konzentra t ion der d is funkt ionel len Wirkungen der unorganischen Einmischungen anhäufenden Probleme gleichfalls zu solchen Lösungen anregen, in denen die eigentliche gesellschaftliche Reform in wachsendem Masse - und natürlich von wachsender Unwirksamkei t und s inkender Glaubwürdigkeit begleitet - durch die reine Erlassung der R e f o r m / e x / e ersetzt wird . Das Ergebnis ist in einem solchen Fall ganz gewiss ein Misserfolg: die unwiderruf l iche Devaluation sowohl des Mittels als auch der das Mittel bewegenden Idee. Und dieses Problem steht gar nicht allein, vereinzelt da. Denn - gleichzeitig damit d roh t dem Recht auch eine ahnliche Herausforderung durch die Tradi t ion einer revolut ionären Rechtsnihil isierung aus der Vergangenheit sowie durch die Ers tarrung zur stabilisierten politischen Praxis. Kurz gefasst denke ich an die ex t r eme Instrumentalisierung des Rechts In unserer gesellschaftlichen Praxis meldet sich die schädliche Wirkung der Instrumentalisierung auf doppel ter Ebene. Vor allem und in erster Linie dar in , dass das Recht eindimensional wi rd . Darin, dass - auf der Basis der Rechtsanschauung des Kommunistischen Manifests die Macht nur die machtpolitische Bedeutung der Beherrschung des Rechts , also die Möglichkeit wahrzunehmen bereit ist, die für die Gelt endmachung ihrer Willkür in der Beherrschung des Rechts s teckt , d .h . sie kann das Recht nach Belieben frei fo rmen und in seiner Funk t ion manipul ieren . Die Idee der rechtlichen Vermittlung, also die Einsicht, dass das Recht nicht e infach der verb rämte Ausdruck des Willens der Obrigkeit ist, sondern Bindungen bes t immt , die jeden Teilnehmer verpflichten, jeden Interessierten zum Mitgestalter und Beteiligten des gemeinsamen Unternehmens des Rechts weiht, hat sich in ihm noch nicht entfa l te t . Noch weniger bildet sich die Bereitschaft in ihm aus das Recht zur Gel tung k o m m e n zu lassen, insofern es ein - zum polit ischen deklariertes Interesse - staat252 Rechtskultur Denkkultur liches oder als solches hingestelltes persönliches Prestige beschranken würde. Die Instrumental isierung erscheint gleichzeitig auch in der inhaltlichen Entleerung des Rechts, dar in, dass das Recht jede Tradi t ion , jede Konsequenz aus der Vergangenheit , die Verwandtschaf t mit den er lebten Erfahrungen und die Kont inui tä t ablehnend , zum einfachen Synonym für die Willkür der Mächtigen wird. Die Praxis hingegen neigt bis heute stark dazu - wieder unter Anwendung der Rechtsanschauung des Kommunistischen Manifests -, das Recht im Besitz der Macht und im Interesse ihrer Ziele zu einem beliebig fo rmenden und anwendbaren Mittel zu reduzieren und zu vergessen, dass man mit e inem Federstr ich nur Texte proklamieren und damit hierarchische Organisationen bewegen kann , aber keine rechtliche Kultur und noch weniger aus den relativen Au tonomien und der Würde der rechtlichen Vermi t t lung en t s t ammende zusätzliche Vorteile - den eigentlichen Sinn und Zivilisationswert der Rechtsordnung gewinnen kann . Da .Rech t sku l tu r" keine Worthülse ist und auch die Kritik rechtl icher Zustände einschliesst, können sich in unseren gegenwärtigen Rechtssystemen die nackte Tatsache der Erlassung posit ivrechtlicher Texte und die Frage, wie weit dies eine Rechtskul tur bildet (wie weit das Recht einen Filter e inbaut , der zu einer nicht nur im Namen und Interesse der herrschenden Macht berufenen und e rzwungenen , sondern zu einer wahrhaf t gesellschaftl ichen Inst i tut ion aufsteigend den Rahmen bes t immt , Massstäbe setzt und vermit te l t ) weitgehend voneinander scheiden. Die „ R e c h t s k u l t u r " u m f a ß t gleichzeitig nicht nur praktische Fak to ren , die soziologischen Elemente des Rechts , sondern als eine eigene Kultur eines spezifischen Teilgebietes - verweist auch unmi t te lbar auf eine allgemeine polit ische (usw.) Kultur der Gesellschaft . Es ist sehr wichtig, sich vor Augen zu hal ten , dass „Rechtsk u l t u r " an und für sich aus dem Text des positiven Rechts nicht folgt . Sie kann sich darauf s tützen, muss sich mit ihm in einer Argumenta t ionsbez iehung entwikkeln; aber der Text allein ist nur eine Objektivation: ein nicht zulänglicher G r u n d , höchstens die Voraussetzung der Kultur eines eigenen Bereichs. Wie wir bereits gesehen haben , setzt das Weltbild des modernen formalen Rechts das geltende Recht als Text in den Mit te lpunkt und sieht in allem anderen nur ein davon ausgehendes Derivat, es macht das Recht selbst wehrlos. Wehrlos s teht es nicht nur der menschenverachtenden inhaltlichen Enta r tung des Rechts , sondern - wegen des übertriebenen Vertrauens in den Text - auch der inhaltlichen Ent leerung, der Anpreisung als Wundermit te l , der Auffassung als ein beliebig formbares Mittel - gegenüber. Wir wissen schon heute (unsere rechtssoziologische und rechts theoret ischc Literatur musste es wiederholt formul ieren) , dass das Recht kurzfr is t ig - wirklich mit beliebigem Inhalt , zu beliebigen Zielen verwendbar ist; aber die Konsequenzen werden nicht mehr beliebige sein. Die Konsequenzen dieses Missbrauchs treten nament lich früher oder später langfristig - auf manchen Rechtsgebieten ein. Sie werden zu einem Verfall des Rechts , des juristischen Berufs und der rechtl ichen Kultur führen. Der gesamte Aufbau des Rechts wird zu einem Spielball der Machthaber ; eine moralische Nihilisierung, ein absoluter gesellschaftlicher Misskredi t , der sich auf Vergangenheit , Gegenwart und Z u k u n f t ers t reckt , wird sich einstellen. In der Fach2 5 3 12 Csaba Varga l i tcratur wird dies also formul ier t : Das heutige Recht hat hic et nunc einen gesellschaftlich optimalen Inhalt und eine ebensolche Anwendung (von unserem Blickwinkel aus ist es gleichgültig, ob wir es als ein Na tur rech t , eine innere Moralität oder e infach als eine technische Grundregel des prakt ischen Rechtsgebrauchs beschreiben); die Rechtskultur ist nichts anderes als gerade jene aktive Sphäre, in der die Ausgestaltung und Verwendung dieses Inhalts im Rahmen der Optimalitat erfolgt. Es ist also höchste Zeit, dass - nach vielversprechenden Initiativen die Forschung, die die Rechtskul tur in den Mit te lpunkt stellt , auch in Ungarn eingeleitet wird . Im Falle eines erfolgreichen und konsequen ten Uberdenkens der Problematik könn te unser gesamtes Denken über das Recht in vielen Punkten in Frage gestellt und sogar auf neue Wege geführt werden . Betrachten wir die wirkliche Fundierung. so übt die allgemeine politische und Alltagskultur der Gesellschaft gewiss auf die Gesta l tung der Rechtskul tur den bedeutends ten äusseren Einf luss aus. Gerade diese Kulturen - in der sich voneinander t rennenden Entwicklung Österreichs und Ungarns nach dem Ersten und Zweiten Weltkrieg - weichen am markantes ten voneinander ab; dies vor allem wegen der unterschiedl ichen Gel tung des geopolitisch gegebenen Kraf t fe ldes , weil im jeweiligen Kraf t fe ld die Rollen unterschiedlich verteilt w u r d e n . Eine gemeinsame Forschungsarbei t in dieser Richtung wäre sehr wünschenswert , ihr Ergebnis würde vor allem unser polit isches und rechtssoziologisches Wissen bere ichern . Wenn wir im Bereich der Rechtsund Gesellschaftsphilosophie ble iben, können wir vielleicht gerade von der im Einvernehmen mit Professor Ota Weinberger und den anderen beteiligten österreichischen und ungarischen Kollegen beschlossenen Themat ik , der Untersuchung der Rechtskultur und der Denkkultur in ihrem komplexen Sys tem, den grössten Profi t e rwar ten . Auf diesem Gebiet ist auch der Gegenstand abs t rak ter , gleichzeitig bieten die in den beiden Landern vorhandenen Gemeinsamkei ten , der poli t ische, rechtl iche und kulturelle Einf luss, vorzügliche Themen für eine Analyse. Das Ziel der Veranstal tungen der Internat ionalen Vereinigung für Rechtsund Sozialphilosophie war natürlich nicht die Vorbere i tung einer kollektiven Monographie , eine prinzipielle oder methodologische Nivellierung der unterschiedlichen Annäherungsweisen der einzelnen Denker , sondern gerade die Anregung und Konf ron ta t ion unterschiedl icher Gedanken , Problemstel lungen, individueller Fragen und Antwor ten sowie aus ihrer Besprechung die Gewinnung komplexer , nuancier ter Prob lemwahrnehmungen und Lösungsvorschlage. Gegenwärtig erlebt der Gedanke der Reinen Rechtslehre von Hans Kelsen und allgemein die Bestrebung, die auf die gedanklich-logische Rekonstruktion der Ideologie des modernen formalen Rechts und seiner institutionellen Einrichtung abzielt, eine Renaissance; dies ist gewiss kein Zufall . In den anglo-amerikanischen Rechtssys temen, in den Ländern Westeuropas und sogar in den als sozialistisch bezeichneten Rechtssystemen ist teilweise aus den gleichen Gründen, teilweise aus unterschiedlichen Gründen das Dilemma der Überwindung, konzept ionel len Modifizierung oder umgekehr t der konservierenden Weiterentwicklung der modernen formalrechtlichen Tradi t ion zur Frage der Fragen geworden . Gemeinsame Gründe hiefur sind das Regelungsbedürfnis, das aufgrund der jüngsten industriellen Revolution ent254 Rechtskultur Denkkultur 1J standen ist, und die Disfunkt ion einer überregulierenden Einmischung auf manchen Gebieten. Ein anderer Grund liegt in Os teuropa in dem Bedürfnis, sich von den Zwangen zu befre ien , die auf das stalinistische Modell und auf die Wischinskische Formulierung zurückzuführen sind. So bedarf es vor allem einer Klarung der Grundlagen und der Ausgangspunkte . Das at traktivste und f ruchtbars te Produkt der Rechtswissenschaft des letzten Jah rhunder t s (die Rechtssoziologie, Rechtsanthropologie. rechtliche Axiologie) wirkt aber gerade dieser Tradi t ion entgegen. Es bedient sich einer Annäherungsweise, die das als Recht bezeichnete System der Regeln höchstens einen Untersuchungsgegenstand unter anderen , undi f ferenzierbar ähnlichen Regelsystemen bildet , die aber bei weitem nicht kritisch ist Obwohl Theorien auch in diesen Forschungsr ichtungen en ts tanden sind, war das Ergebnis letzten Endes doch die Spaltung der Rechtswissenschaften. Das Uberdenken der Grundfragen des Rechts in begriffl ichen Zusammenhängen und aus dem Blickpunkt der rechtl ichen Kul tur kann nach meiner Meinung zur Schaf fung einer neuen Einheit , einer gedanklichen Synthese bei tragen. Das Recht wird so ab ovo als ein gemeinsames gesellschaftliches Unternehmen formul ier t , in dem man von der konkre ten zweckdienl ichen Funkt ion nicht mehr abstrahieren kann , wahrend dessen die formale - das Anforderungssys tem befr iedigende - Methode nach wie vor ein unverzichtbarer begriffl icher Faktor ist. Die rechtl iche Kultur hat auf diese Weise gewisse Chancen , organisierender Grundbegr i f f der tief fundier ten modernen Bestrebungen zu sein, die im Recht - als sys temtheore t i sche Annäherung oder partielle Erklärung - die selbstorganisierende Wirkung, den Prozesscharakter . die gesellschaftliche En t fa l tung als argumentat iver Diskurs, die kommunikative Selbstverstärkung, den For tschr i t t und die Rep roduk t ion , d .h . den Charakter des Rechts, eine als Ergebnis einer eigenen Prozeduralität spezifisch objektivierte gesellschaftliche Handlung zu sein, be ton t wird. 2 5 5 Varga UnserThema lautet: Zwischen Integration und nationalerEigenständigkeit: wie findet Europa zusammen? Ich meine, wir sollten Integration und nationale Unabhängigkeit nicht als Gegensätze sehen, wie dies bei Frau Oksaar anklang, sondern Integration schliesst in meinem Verständnis Vielfalt, Verschiedenartigkeit und Regionalismus mit ein, wenn darunter die Bewahrung von Kultur und Tradition in einem erweiterten Europa begriffen wird. Wenn die Spaltung Europas, die bisher durch den Antagonismus der Supermächte bestimmt wurde, endgültig überwunden wird und Europa seine ursprüngliche Grösse und Bedeutung wiedererlangen will, dann werden die Staaten Mittelund Osteuropas gerade auf diesem Feld eine Bereicherung darstellen Für das, was mit dem Wort „Europa" eigentlich gemeint ist. Diese Länder bieten nicht nur neue Märkte und wirtschaftliche Ressourcen. Und ich hoffe auch, dass man sie nicht nur unter militärischem Aspekt betrachtet. Vielmehrbringen sieeine kulturelle Vielfalt,einen Reichtum an Traditionen, geistigen Quellen und neuen Ideen mit sich. Ich nenne nur ein Beispiel: das Fin-de-siecle-Dreieck zwischen Wien, Prag und Budapest, das sich mit Namen wie Ludwig Wittgenstein, Franz Kafka, Robert Musii, Karl Mannheim,Theodorilerzl, Sigmund Freud,Martin Buberoderauch dem des Kommunisten Georg Lukacs verbindet. Dies sind nicht nur irgendwelche „Quantitäten", die man der europäischen Kultur hinzufügt, sondern dies ist europäische Kultur, eine der repräsentativen Ausdrucksformen europäischer Kultur selbst. Ich meine, dies ist ein vitaler Beitrag, der zu einer neuen Form von europäischer Identität führen könnte. Auf der anderen Seite bedeutet dieser Beitrag zweifellos einen neuen Anstoss für das Verständnis des heutigen Europas. Erist Ausdruck der wesentlichen Stärke, die Europa in seiner historischen Entwicklung und auch in seiner modernen Form geprägt haben. Die ;st ein entscheidender Charakterzug, der Europa von den anderen Teilen der Welt unterscheidet. Vr.rga Kurz nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges veröffentlichte Jean-Paul Sartre einen Essay mit dem Titel: „Ist der Existentialismus ein Humanismus?" Darin setzte er sich mit der Frage auseinander: Wie sollen wir uns verhalten, wenn wirvoreine Herausforderung gestellt sind und uns entscheiden müssen, so oder so zu handeln? Sartres Antwort lautet, dass wir die Lösung nur in uns selber finden können und unser eigenes Gewissen befragen müssen. Seine Botschaft ist: Jede Entscheidung muss von uns selbst getroffen und verantwortet werden und kann auf niemand anderen abgewälzt werden. Das liegt auf der Linie dessen, was Herr Jürgensen im Hinblick auf die europäischen Beziehungen gesagt hat: In den Regionen, die vormals zum alten Europa gehörten und die jetzt wieder zu Europa zurückkehren, müssen einige wegweisende Entscheidungen getroffen weiden, für die uns kein theoretisches und praktisches Konzept zur Verfügung steht,das uns zeigt, wie dieTransformation von einerzentralistischen Planwirtschaft in eine freie Marktwirtschaft zu bewerkstelligen wäre. 256 Dazu zwei Überlegungen. Erstens: Es kommt darauf an, für die mitteleuropaischen Länder individuelle, eigenständige, kreative Methoden und Strategien auszuarbeiten. Zweitens: Keines der westlichen Länder, auch nicht von den Mitgliedsländern der EG, war bisher in der Lage, uns dafür brauchbare Hilfen anzubieten. Aufgrund ihrer zentralen Lage in Europa und ihrer historischen Bindungen zu Mitteleuropa, nicht zuletzt aufgrund des Versuchs, in den neuen Bundesländern derehemaligen DDReinen erfolgversprechenden Weg einzuschlagen, haben sich die Deutschen mit diesen Fragen zweifellos am intensivsten auseinandersetzen müssen. Ich meine, in einer aussergewöhnlichen Situation oder unter ungewöhnlichen Bedingungen ist eine ganz neue Denkweise erforderlich. Als geschichtliches Beispiel könnte man hierfür vielleicht die WeimarerRepublik anführen,deren Niedergang fürDeutschland zweifellos eine Tragödie war. Zugleich entstand in dieserZeit aber auch ein neues Verfassungsverständnis in ganz Europa. Es ist sicher kein Zufall, dass Carl Schmitt mit seiner Verfassungslehre, gewissermassen eine Fallstudie zum Dritten Reich, eine solche Berühmtheit erlangte, weil es einmal mehrdarum ging, wie die Menschheit sich unter solch aussergewöhnlichen Umständen verhalten muss, um überleben zu können. Die besonderen Bedingungen in einer aussergewöhnlichen historischen Situation setzen also eine von Grund auf neue Denkweise voraus und eine völlige Neuorientierung der bisherigen Denktraditionen. Für Deutschland hat sich diese intellektuelle Herausforderung und die Notwendigkeit eines Neubeginns angesichts von grundlegenden Veränderungen gleich zweimal gezeigt. Zum einen nach der totalen Niederlage von 1945, als die Siegermächte Deutschland gewissermassen ein neues Regime von aussen auferlegten. Zum anderen für die Bundesrepublik in bezug auf das, was sich DDR nannte. Es waren also keineswegs nur demokratische Prozesse, die von innen heraus zu einer Neugestaltung führten, sondern es gab so etwas wie eine höhere Autorität von oben, die dazu beitrug und sich so als hilfreich erwies. Ich erwähne dieses Beispiel deshalb, weil die Länder Mitteleuropas zweifellos mit einem Wiederaufbau konfrontiert sind, der einen völligen Neubeginn unter sehr schwierigen Bedingungen bedeutet. Diese Notwendigkeit eines generellen gesellschaftlichen Umbaus wirft die Frage nach den Mitteln auf, wie dies am besten zu bewältigen ist. Was für diese Länder notwendig ist und wahrscheinlich auch stattfinden wird, ist nicht eine blosse Übertragung westlicher Ideen, die in den meisten Fällen unter ausgewogenen sozialen Verhältnissen entstanden sind, die wir bei uns nicht antreffen. Vielmehr bedarf es eines ganz neuen, eigenständigen Denkansatzes. Natürlich orientiere ich mich persönlich an den Grundsätzen der parlamentarischen Demokratie und Verfassung, die den Rahmen für die Umstrukturierung abgeben müssen. Wir wollen also durchaus auf die westlichen Ideen, die wir für den Umbau unserer Wirtschaft und Gesellschaft dringend benötigen, nicht verzichten. Wir müssen sie aber insoweit modifizieren, dass sie den tatsächlichen Bedürfnissen unserer Gesellschaften gerecht werden. 2 5

ZUSAMMENFASSUNGEN / REZENSIONEN

Csaba Varga: Kodifikationstendenzen im Zeitalter des aufgeklärten Absolutismus Mit den, den Feudalismus abschliessenden Absolutismen kamen solche zentrale Mächte zustande, i 1 denen der als Souverain anerkannte Herrscher schon mit dem Anspruch der Ausschliesslichkeit einheitlich das Recht schafft und ausgestaltet. Dieser Anspruch wird gestellt und vorausgesetzt einerseits durch das , Bedürfnis der einheitlichen Betätigung der modernen Administration und Bürokratie, andererseits durch dieses Interesse des Bürgetums, dass das Recht zu geschrieben-gesatztenv und zu formell-rationellem gestaltet werde und so die Voraussicht und die Ausrechenbarkeit sichere. Deswegen kommt es-zu Versuchen ein^r qualitativen, das Recht als System organisierenden Kodifikation. Als deren verschiedene Übergangsstadien, als Anfangs-Stationen verdienen am meisten die.französische, die, preussische und die österreichische Initiativen Aufmerksamkeit . 2 6 1 Csaba Varga: Die späten Kodexe der bürgerlichen Umwandlung und ihre Kodifikationsproblematik Das französische Code civil vert ra t den normalen Weg der bürgerlichen Umwandlung; das deutsehe BGB wiederspiegelte das durch Kompromisse charakterisierte Provinzialismus der späten bürgerlichen Umwandlung; das schweizerische ZGB hat aber schon eindeutig die Ansprüche des Monopolkapital ismus dargestellt. Das f ranzösische Kodex der revolutionären Rechterneuerung war durch die prinzipielle Konsequenz charakterisiert. Das deutsche Kodex ,hat seine Tugenden in eine isolierte dogmatische Vollkommenheit subiimiert. Der schon f rüh demokratisierten schweizerischen Gesellschaft entsprach ein auf das typische konzentrierende, praktische Offenheit erlaubende Kodex mit orientierendem Charakter. Diese Kodexe wurden in verschiedenen Ländern rezipiert, weil sie haben im Gewand des Kodexes die Perspektive der als optimal angenommenen bürgerlichen Entwicklung beinhaltet. 2 6 2 Varga, Csaba, Modernization of Law and Its Codificational Trends in the Afro-Asiatic Legal Development. Hrsg. vom Institute for World Economics of the Hungarian Academy of Sciences. Budapest 1976. 52 S. (Studies on Developing Countries No. 88.) Vargas kurzer Essay über Rcchtsmodernisierung und Kodifikation in den Entwicklungsländern ist schon deshalb interessant, weil Studien osteuropäischer Rechtswissenschaftler über die Dritte Welt (insbes. solche, die Nicht-Ostcxperten sprachlich zugänglich sind) verhältnismässig selten sind. Varga behandelt Kodifikationen islamischen Rechts, von Gewohnheitsrecht und modernem Recht, und an seiner Argumentation ist besonders bemerkenswert, wie viele Gemeinsamkeiten es mit den klassischen westlichen Rezeptionstheoretikern (etwa Rcrté David) gibt, und wie wenig die zunehmende Kritik an einer einseitigen Modernisierungscuphorie verarbeitet ist. Varga geht mit einer Unbefangenheit von der Rigidität des Islamischen Rechts (S. 7), der „archaischen" Natur der autochthonen afro-asiatischen Rechte (6) aus, die angesichts des Erkenntnisstandes z. B. afrikanischer Rechtsethnologie bedenklich erscheint. Archaisch und rigide werden diese von Natur aus flexiblen Rcchtssysteme gerade erst, wenn man sie kodifiziert und sie dadurch an einen bestimmten Entwicklungspunkt fixiert werden. Einer Unterschätzung der Leistungsfähigkeit einheimischer Rcchtskulturcn steht eine Uberschätzung der Modernisierungskapazität europäischer Modelle gegenüber. Es erscheint durchaus fraglich, ob Kodifikationen der einzige (28) oder auch nur der beste Weg sind, afro-asiatische Rechtskulturen fortzubilden. Vorsichtige und graduelle richterliche Rcchtsfortbildung dürfte in der Regel vorzuziehen sein. Varga ist dagegen zuzustimmen, wenn er das formelle Instrument „Kodifikation", das unterschiedlichen Zielen dienen kann, vom konkreten Norminhalt trennt und gerade damit die weltweite Anziehungskraft der Kodifikationsidee begründet. Die Möglichkeit, zwischen den westlichen rechtlichen Formen und europäischen kulturellen und sozio-ökonomischcn Inhalten zu unterscheiden, wird bei allzu vielen globalen Diskussionen über die Exportierbarkeit westlichen Rechts übersehen. Hamburg Brun-Otto Brydc Csaba Varga, Modernization of Law and Its Codificational Trends in the Afro-Asiatic Legal Development. S tudies on Developing Countr ies , No. 88. Ins t i tu te fo r World Economics of the Hungarian A c a d e m y of Sciences, Budapest 1976. 52 Sei ten . Das Institut fúr Weltwirtschaft ( f rüher : Zentrum für afro-asiatische Studien) der Ungarischen Akademie der Wissenschaften ist seit 1967 Träger einer wissenschaf t l ichen, in verschiedenen Sprachen herausgegebenen Reihe, deren englischer Titel „Studies on Developing C o u n t r i e s " lau te t (n icht zu verwechseln mit der entwicklungshi lfe-pol i t ischen Reihe gleichen Titels des polnischen Ins t i tu ts für Aussenpol i t ik ! ) . Z u m Abdruck 2 6 3 Rezensionen 147 gelangen wissenschaftliche Studien über Probleme der Entwicklungsländer, wie sie auch von den verschiedenen,mit Fragen der Entwicklungshilfe befassten Institutionen in der Bundesrepublik veröffentlicht werden. Dass in dieser Reihe eine theoretische Untersuchung zur Rechtsentwicklung in den Landern Afrikasund Asiens erscheinen konnte, ist interessant, denn eine ähnliche Untersuchung liegt in deutscher Sprache - zumindest in einem solchen Rahmen - noch nicht vor. Dabei ist die Kenntnis des Rechtswesens in den Entwicklungsländern zweifellos nicht nur von kultureller Bedeutung Für uns, sondern auch eine wesentliche Voraussetzung Für die Formulierung gemeinsamer Vorhaben zwischen Entwicklungsund Industrieländern, soweit deren Durchführung in den Entwicklungsländern liegen soll und damit notwendigerweise unter die Konditionen des Rechtsbereichs dieser Länder gerät. Mit der Möglichkeit eigenständiger Gestaltung von Rechtsinstituten in diesen Ländern muss deshalb künftig vermehrt gerechnet werden. Die Untersuchungen von Csaba Varga - ein Auszug aus seiner demnächst erscheinenden Arbeit über Jiistorische und rechtsvergleichende Fragen der Rechtskodifikation unter dem Aspekt einer Rechtstheorie" - behandeln auf insgesamt 45 Seiten zunächst allgemeine Probleme der Entwicklung des mohammedanischen Rechts, denen er die Bestrebungen zur Reform und zur Ablösung sog. Rechtsgewohnheiten in den aussermohammedanischen Ländern gegenüberstellt. Sie geben - zusammen mit den umfangreichen Fussnoten - einen Einblick in die Voraussetzungen der Rechtsentwicklung der afroasiatischen Staaten bis in die jüngste Zeit. Dass die unterschiedlichen Gründe für eine Übernahme europäischen Rechts, etwa in Äthiopien oder Japan einerseits und in den ehemaligen britischen oder französischen Kolonien andererseits, nicht zum Gegenstand einer weiteren Einteilung gemacht wurden, ist zu begrüssen; denn wer beispielsweise die Verhältnisse in Indien kennt, weiss, dass auch die Wertschätzung des sog. anglo-indischen Rechts sehr wohl auf der höheren Entwickeltheit dieses Rechts im Vergleich mit den traditionellen indischen Rechtsinstitutionen beruht. Vargas Behauptung, das oktroyierte Recht sei dennoch eine Voraussetzung für die wirtschaftliche Ausbeutung dieser Staaten durch die Kolonialmächte gewesen (S.28), bleibt deshalb etwas unverständlich; der Nachweis könnte vielmehr nicht allzu schwer sein, dass die Einführung des europäischen Rechts in die ehemaligen Kolonien ebenso nutzbringend für diese Kolonien war wie die freiwillige Übernahme solchen Rechts durch andere afrikanische und asiatische Staaten. 264 Immerhin dürften die aktuellen Probleme der Rechtsentwicklung in Asien vielleicht doch etwas anders zu beurteilen sein als in Afrika, wo der Ubergang zur Eigenstaatlichkeit häufig abrupt vor sich ging und den Wunsch nach einer eigenen Rechtseinheit als Element der Staatlichkeit dringlich macht. Die Rechtskodifikation scheint sich als Mittel gerade hierfür anzubieten. Welche Gefahren in ihr liegen können, versucht Varga darzustellen; sie sind der eigentliche Gegenstand seiner Ausführungen. Dass er trotzdem diese Kodifikationsbestrebungen grundsätzlich für einen richtigen Weg bei der Angleichung der neuen Staaten an moderne Bedingungen hält, steht mit seiner These in Einklang, dass der soziale und ökonomische Fortschritt von der Realisation bestimmter rechtlicher Modelle abhängig ist. Selbst wenn sich die Richtigkeit dieser These kaum bezweifeln lässt, so fragt sich aber, ob sie gerade als eine „rechtstheoretische" Erkenntnis begriffen werden kann. Auch bei uns setzt sich allmählich die Einsicht durch, dass etwa Vertragsverhältnisse keineswegs immer auf dem Boden der Gleichheit der Vertragspartner abgeschlossen werden, nämlich dann nicht, wenn existentiellen Bedürfnissen auf der einen Seite des Vertrages nichtexistentielle Bedürfnisse auf der anderen Seite gegenüberstehen. Das Argument, dass hier deshalb manche normalen Vertragsregeln keine Anwendung finden können, ist jedoch letztlich weniger theoretischer als praktischer Natur. Probleme der Rechtstheorie im eigentlichen Sinn, wie sie mit der Rechtskodifikation zusammenhängen - etwa über die Methodik der Findung des zu kodifizierenden Rechts - behandelt Varga leider nicht. Allerdings muss gesehen werden, dass diese Fragen auch anlässlich neuerer Kodifikationen in unserem Bereich (z.B. im deutschen Arbeitsrecht oder Sozialrecht) grundsätzlich nicht diskutiert werden. Bonn Karl Eckhart Heinz Csaba Varga: Das Allseitig-Werden der sozialistischen Kodifikation Die Entstehuni] der sozialistischen Kodifikation in der Sowjetunion Autor analys ier t im Artikel das Erscheinen der sozialistischen Kodifikation und ihre f r ü h e Entwicklungsperiode. Er un te rsuch t Lenins Verhältnis zur Kodifikat ion. Es wird der Vorgang vorgeführ t , der von der Rechtsprechung auf Grund des revolut ionären Rechtsbewusst seins über den Mi l i tä rkommunismus zur Kodifikation der N E P führ te . Der Art ikel befasst sich eingehend mit der Verbindung von sozialistischer Gesetzlichkeit und Kodifikation. Csaba Varga : Im Gange der Konsolidierung ihrer sozialistischen Revolution haben die volksdemokratischen Staaten - änlich der, in der Sowjetunion vorgenommenen Kodifikation - ihr Rechtssystem ausnahmslos kodifiziert. In einem Teil der sozialistischen Staaten fiel die Aufgabe der Kodifizierung des Rechts mit der nationalen Rechtsvereinheitlichung und/oder mit dem Ubergang zur Ausschlieslichkeit des geschriebenen Rechts zusammen. Die Kodifizierung gestaltete sich zur grundlegenden und systematisch angewandten Methode der sozialistischen Rechtsentwicklung, sie wurde zu 60 einem selbsständlgen Typ in der Kodlfikat ionsgeschlchte, die als erste mit der Notwendigkeit ihrer eigenen Auf hebung, ihrer Ablösung durch eine Rekodifikation rechnet. 2 6 5 Eines der speziellen Gebiete, wo alle allgemein theoretischen Probleme, von denen bisher die Rede Avar, konkret hervor t re ten , ist die Problematik der Kodif izierung des Rechts. In der Kodifizierung verbindet sich sehr anschaulich das Historische mit dem Logischen, das Anknüpfen an die Vergangenheit mit dem Reflex der Bedürfnisse der ganz konkre ten Gegenwart . Wenn auch die marxist ische Rechtswissenschaft ganz verständlicherweise die Vorstellung ablehnt, dass in der Entwicklung der Kodif iz ierung irgendein "überzeit l iches" Muster existieren könnte, als welches im Gegenteil die bürgerl iche Theor ie z. B. den französischen Code civil Napoleons betrachtet , - er forder t dennoch bereits z. B. der Begriff „Kodex" selbst eine historische Erk lä rung und historisches Verständnis. In ähnl icher Weise verweist auf die Geschichte und er forder t eine historische Erk lä rung die Frage der Notwendigkeit der Kodifizierung (die Notwendigkeit herangere i f te rechtliche Probleme durch ihre Kodifizierung zu lösen, bezw. herangere i f te gesellschaftliche Probleme, die durch einen Kodex rechtlich reguliert werden müssen) , die Frage der Kodifizierungstechnik (der Methoden zur Bewältigung v o n Kodif iz ierungsproblemen) sowie die Frage der gesellschaftlichen Bewertung des Erfolgs der Kodifizierung in der Praxis. Dies ist der Fall, weil, wenn auch jede Gesellschaft und besonders jede neue sozial-ökonomische Format ion durch die Kodifizierung ihre eigenen Probleme löst, zweifellos T r a ditionen und E r f ah rungen der Kodif iz ierungen existieren, die nicht ignoriert werden können. Das Problem der Kodif iz ierung ist also zwar in erster Linie durch die gegenwärtigen Erfordernisse und E r f a h r u n g e n bedingt, jedoch, soweit es um die Methoden ihrer Lösung geht, beeinflusst durch die vorangegangenen E r f a h r u n g e n und Erfordernisse, durch die f r ü h e r - nämlich in der Vergangenheit - entwickelten Methoden und Prozeduren . Man kann sagen, dass die Kodif izierung eine komplexe gesellschaft l ich-rechtl iche Erscheinung ist, die durch die Gegenwart bedingt wird, sich aber auf die Vergangenheit bezieht. 2 6 6 heitsideal ve rkörper t sich in d e r Kodif ika t ionspraxis nicht . Es exist ier t n u r als e ine Utopie, w ie z. B. die Lehre von Bentham, und die Kodi f ika t ionsbewegung in NordAmer ika im XIX. Jh., oder die hochha l tende Epoche der f ranzosischen. Revolution. Diese s ind die Utopien der Glaube der e x t r e m konsequenten Durchse tzbarke i t der formel len Rational i tät , h in te r denen gesellschaft l ich gesehen in al len Fällen die Absicht des völligen Laizisierens des Rechts : die der Abscha f fung der abgesonder ten fachr ichter l ichen Rech t sanwendung steht . CSABA VARGA Utopien der Rationalität in der Entwicklung des Kodifikationsbegriffs Zusammenfassung Das Ideal der Vollkommenheit in der Kodifikation kann sich in zwei Richtungen entwickeln. Es zeigt einen quantitativen Charakter, wenn die Regulierung nach einer kasuistischen Vollständigkeit strebt, einen qualitativen, aber, wenn die prinzipielle Vollständigkeit, auf Prinzipien geordnet, das Ziel der Kodifikation bildet. Dieses Vollkommenheitsideal verwirklicht sich in der Kodifikationspraxis nie, sondern existiert bloss als eine Utopie, wie z.B. in der Lehre von Bentham, in der Kodifikationsbewegung in Nord-Amerika im XIX. Jh., oder in der Aufgangsperiode der französischen Revolution. Solche Utopien beruhen auf dem Glauben an der extrem konsequenten Durchsetzbarkeit der formellen Rationalität und hinter ihnen steht immer, gesellschaftlich gesehen, die Absicht der völligen Laizisierung des Rechts und der Abschaffung jeder besonderen amtlichen Gerichtsverwesung. A kodifikáció, mint társadalmi-történelmi jelenség - Die Kodifikation als eine soz ia l -gese l l schaft l id ie Erscheinung. V o n Csaba V a r g a . 3 5 2 S. Budapest: Akademie-Ver lag . 1979. Geb. Ft. 8 3 , - . Der Verfasser bespricht die verschiedenen T y p e n und Zie l se tzungen der Kodif iz ierung. Unter stabilen geschichtl ich-sozialen Verhältnissen ist der H a u p t z w e c k der Kodif iz ierung, das bes tehende Reditsmaterial zu systematisieren, konservieren. In einer labilen, ja selbst revolut ionären Lage hingegen ist der Fall gerade umgekehrt: der Z w e c k ist die Ersetzung des Rechtsmaterials mit e inem neuen, in der Richtung, w o h i n die vorherrschenden soz ia len Kräfte fortsdirei ten wo l l en . Die Kodi f ikat ion ist besonders aktuell , w e n n das Uberwiegen der Teilrechte die Redi tsc inhci t oder die Übertreibung der Rechtssetzung im Verordnungswege die Stabilität und Erkennbarkeit des Redi t s gefährdet . Diese Gesichtspunkte m ö g e n selbst konkurrierend erscheinen. Csaba Varga : Illusionen in der Entwicklung des Kondifikationsgedanken Das Ideal der Vol lkommenhei t kann in der Kodif ikat ion in zweierleien Richtungen erscheinen. Es t rägt quan t i t a t iven Charakter , wenn die Regelung sich u m e ine kasu is t ische Vollständigkeit s trebt . Qual i ta t iven Charak te r t rägt es aber, wenn das Ziel de r Kodif ika t ion auf dem Wege der prinzipiel len Regelung die prinzipiel le Volls tändigkei t ist. Diese Vol lkommen124 L i t e r a t u r D e r Z w e c k der R e f o r m des Urukagina (24. Jh. v. Chr.) , des K o d e x v o n Hammurabi (18. Jh. v. Chr.) und der G e s e t z s a m m l u n g der Hcttitcr (ca. 13. Jh. v. Chr.) w a r die Konsol id ierung, Vereinheit l ichung der zentral organis ierten und verstärkten Staatsgewalt . Im römischen Recht w a r die Hauptursache der Kodif iz ierung des Zwöl f ta fe lngcserzcs , d a ß die Plebejer der Unf ix ierthe i t des G e w o h n h e i t s rechts zufo lge der Wi l lkür der patrizischen Magis trate und Richter ausgel iefert waren. In der Kaiserzeit w u r d e die Kodi f iz ierung durch die unübersehbare M e n g e der von Augus tus off iziel l genehmigten const i tut ioncs pr ineipum und die quanti tat ive Wucherung des ed ic tum perpetuum wiederhol t erfordert, um die Gefahr der Anarchie zu vermeiden. S o wurden die Kodizcs Gregor iánus (291) , H c r m o g e n i a n u s (294) , T h e o d o s i a n u s (438) , Just inianus (529) zus tande gebracht und auch die Diges ten seu Pandectae, die die Ansichten von 3 9 Autoren (2000 Bücher, 3 Mi l l i onen Zei len) zusamm e n g e f a ß t und geordnet haben. Diese M o d i f i k a t i o n w a r offensichtl ich systematis ierend, s u m m i e r e n d und nicht das alte Recht mit e inem neuen subst i tuierend, o b w o h l der Kaiser die Berufung auf die alten Quel l en ausgeschlossen hatte. In den dem Z u s a m m e n b r u c h des römischen Reiches fo lgenden feudalen Zeitaltern waren anfängl ich nur Privatelaborate, hauptsächlich u m das M e m o r i e r e n zu unterstützen. So waren seit d e m 6. Jh. Formalbüchcr, Kapitu larcsammlungen , bei den Franzosen coutumiers , dann legiferierende, als Kodizes funkt ionierende Stadtsratuten. In Italien waren auch Stadtstatuten, bei den Deutschen der Sachsenspiegel (um 1200) , der Schwabenspicgc l (um 1275) , dann im 16. Jh., aus Mange l an e inem einheit l ichen germanischen Rccht, die Rezept ion des römischen Rcchts , Privatzusarr.mcnstel lungen, g e w o h n h e i t s r e c h t s a m m e l n d e Rechtsbücher der Städte zu f inden. Es waren sogar selbst Kodizes v o n Landeskompetenz , w i e e inige sogenannte ständische Kodizes . Diese werden aber v o m Verfasser für eine Sackgasse der Entwick lung der Kodif iz ierung gehalten. Im Zeitalter des aufgeklärten Absolutismus ist die qual i tat ive Anschauung erschienen. So ge langen wir in das klassische Zei ta l ter der Kodif i kat ion , als die kont inenta len Kodizes und das Ziel der gesetzl ichen Vere inheit l ichung auftraten. Diese strebten nicht mehr nur nach einer Zus a m m e n f a s s u n g , sondern sie wo l l t en auch substituieren, im Dienste der bürgerl ichen U m w a n d l u n g . Ihr inhaltl icher H a u p t z w e c k w a r aber noch immer , zu konservieren, systematis ieren (Corpus Juris Fridericianum 1749, die Kodif iz ierungs instrukt ioncn Katharina der Grossen , das Al lgemeine Landrecht für den preussischen Staat 1791 , das Al lgemeine Bürgerliche Gesetzbuch 1811). D i e Phi losophie der Aufklärung , die in dieser Hinsicht mit der Anschauung v o n G r o t i n s , M o n t e s q u i e u und V o l t a i r e übere ins t immte , hat diese als Rest i tut ionen, Rekons trukt ionen aufgefasst , o b w o h l bei V o l t a i r e schon selbst die Verbrennung der alten Gesetze und eine neue Gese tzgebung auftauchte. Dies charakterisierte auch das letzte Gesicht des französischen C o d e criminel (1795) und des C o d e civil (1804) , o b w o h l hier schon auch der grundlegend ideologische Charakter der Kodif iz icrungsbes trebungen des Zeitalters erschien. Sie haben nichts anderes getan, als 268 R e c h t s p h i l o s o p h i e u n d G e s e l l s c h a f t s i c h r e 125 ihre e igenen naturrechtlichen Überl ieferungen anerkannt und die R e f o r m geserzgebung des Zeitalters des Abso lut i smus , ja sogar auch das G e w o h n heitsrecht, das römische Recht und die Erbschaft der Doktr in , als e t w a s barbarisches und verderbtes zurückgewiesen. D i e T y p u s k o d i z e s der bürgerlichen Umwandlung konnten sich der revolut ionierenden Wirkung des C o d e N a p o l e o n nicht mehr entziehen. D a s deutsche Bürgerliche Gesetzbuch (1900) war der Schlussakt der französ i schen Kodi f ikat ion . Das schweizerische Zivi lgesetzbuch (1907) diente hingegen dem Z w e c k der ausgegl ichenen Rechtsvereinheit l ichung. D i e n a p o leonische Vorste l lung eines a l lgemeinen „europäischen K o d e x e s " hat sich aber bis heute nicht verwirklicht. D a s Vorbi ld des bürgerlichen Fortschritts, des Europäertums , ist der französische C o d e civil gebl ieben, der selbst ausserhalb Frankreichs in vielen Stellen in Kraft blieb (z. B. in Belgien, in den ital ienischen Städten N e a p e l und Genua, in zwei schweizerischen Kantonen: Genf und Jura, in Baden usw.) . Seine Rechtsanschauung besteht sogar im Gl iedstaat Louis iana der Vereinigten Staaten und in der Provinz Q u e b e c v o n Kanada fort. U n d er erzielte e inen durchschlagenden Erfolg auch in den privatrechtlichen Kodi f ikat ionen der südamerikanischen Staaten und w u r d e aus e inem partikularen Mitte l zu einer universalen Ausprägung. • In der englischen Rechtsentwicklung trat h ingegen der Kodi f ikat ions anspruch deformiert eng auf. Bei der normannischen Eroberung (1066) haben die Kräfte der Zentral is ierung gesiegt. Es tauchte w e d e r ein Anspruch auf Rechtsvereinhcit l ichung noch auf Rechtsorganisat ion auf. Es gab einige S a m m e l w e r k e ( G l a n v i l , 1187; B r a c t o n , 1256) , eine ausländische Rezept ion w u r d e aber nicht e inmal versucht. Die Evidenzführung des sich v o n T a g zu T a g gestaltenden Entscheidungsmaterials des c o m m o n law hat keinen Kodif ikationscharakter. Ihre Rechtswissenschaft beschränkt sich auf die Aus l egung der Präzedenzfäl le und auf die Kompromis se zwischen den bürgerlichen und feudalen Elementen (z. B. H a b e a s corpus act, 1679) . Innerhalb des statute l aw sind einige Gesetze (z. B. das Partnership Act , 1890, Mar ine Insurance Act, 1906, usw.) nur Kodexersätze , o b w o h l der Begründer des englischen Util itarismus, Jeremy B e n t h a m , ein begeisterter Anhänger der Kodif iz ierung war. Einen grösseren Erfolg hatten die in d e m in e inem mittelalterlichen Zustand bef indl ichen Indien ausgeführten, eine gewisse Einheit hervorbringenden Re for mkod i f i ka t i one n , mit einer wei t gehenden Berücksichtigung der Eingeborenen- ( indischen und mosl imischen) Rechte. Es w u r d e sogar die Kodi f ikat ion im ganzen britischen Kolonia l reich ein Mitte l des Rechts imports s o w o h l auf d e m Gebiet des Zivi l als auch des Strafrechts, mit dem Import eines wissent l ich primitivisierten, für die ko lon ia len Bedingungen angewendeten engl ischen Rechts, mite inbegrif fen auch die amerikanischen Kolonien. In den Vereinigten Staaten hingegen w u r d e n die seit der Unabhängigkei tserklärung festgesetzten zahlreichen zivil-, strafund verfahrensrechtlichen Kodizes Summierung der Ordnungserfahrungen des neuen staatlichen Beginns. Die angelsächsischen Kodi f ikat ionen sind selbst heute noch unter anderen durch die nicht partikulare Einheit des c o m m o n law, die traditionelle einseitige praktische 2 6 9 124 L i t e r a t u r Instruktion des Rechts, das System der verbindl ichen Präzedenzfäl le , den fragmentarischen Charakter des statute law, die durch K o m p r o m i s s e stattf indende fort laufende Entwicklung verhindert. D i e Kodizes k ö n n e n durch ihre Lehrund Handbücher und einige Pr ivatkodi f ikat ionen nicht ersetzt werden . In den afro-asiatiseben Sys temen ist die Kodi f ikat ion das Mitte l der Re formierung und Ersetzung ihrer gewohnhei tsrecht l ichen Stammestradit ionen. D i e s gilt auch für das Gebie t des is lamischen Rechts rel igiösen Charakters , w o be inahe 1000 Jahre lang keine Veränderung vorkam. Auf den musu lmani schen Gebieten des o t tomanischen Reiches w u r d e n einige Te i l e des französischen C o d e civil a n g e n o m m e n . Es w u r d e n das Strafrecht (1840 , 1858) , das Handelsrecht (1850) und Seeschiffahrtsrecht (1864) , die Strafund Z iv i lprozessordnungen (1880) w i e Formen des französischen Rechtsexports schon im 19. Jh. kodifiziert . D e r Personenstand, die Famil ienund Erbrechte änderten sich besonders . M i t A u s n a h m e der die autokratische Unbeweg l i chke i t b e w a h r e n d e n Staaten Jemen und Saudiarabien waren R e f o r m e n auch in den anderen arabischen Staaten, o b w o h l sich, als eine a l lgemeine ergänzende Rechtsquel le , auch das Recht der Sari'a erhalten hat. Aber bis z u m Verbot der Po lygamie konnte nur Tunes ien k o m m e n . D a s ihnen in ihrem ko lon ia l en Zeital ter aufgenöt ig te neue Rechtsque l lensys tem w u r d e aber in diesen Staaten selbst nach der Erreichung der Unabhäng ig keit meis tens aufrechterhalten. Sie w o l l e n auch ihr Gewohnhe i t srecht kodi fizieren. D i e japanische Kodif iz ierung fand hauptsächlich unter französischem und deutschem Einf luss statt. (Die Amerikaner haben die Kodif ikat ion des Staatsrechts und der Verfassung bee inf lusst - nicht sehr glücklich. Rez.) In den sozialistischen Systemen dient die Kodi f ikat ion , auf d e m ganzen Gebie t des Staates, der Ge l t endmachung des e indeut igen und einheit l ichen sozial is t i schen Rechtssystems. Es wird damit der f iktive Charakter der Rechtskenntnis vermindert . In der Sowjetunion ist die Kodi f iz ierungswel le nicht mit der Revo lut ion, sondern erst nach 1922, mit der neuen Wirtschaftspol i t ik , eingetreten. D a s alte Recht wurde in k a u m e inem M o n a t nach dem Ausbruch der R e v o lut ion ( 2 4 . 1 1 . 1 9 1 7 ) abrogiert, die Richter w u r d e n aufgerufen, aufgrund des revolut ionären Rechtsbewusstse ins Recht zu sprechen. Sie haben damit eine Mög l i chke i t zu einer von der revolut ionären Z w e c k m ä ß i g k e i t diktierten Rechtsprechung erhalten. N a c h e inem Jahr (30. 11. 1918) w u r d e auch die Berufung auf die alten Gesetze formel l verboten. V o m Geist der Revo lut ion ist jede formel le Gesetztheit fremd. Selbst die Gesetze k ö n n e n jederzeit beisei tegesetzt werden , sind provisorischen Charakters. In der revolut ionären Gerichtsbarkeit k o m m e n reine pol i t ische Erwägungen zur Gel tung. D i e Rechtsentwicklung geschah mit der M a s s e v o n Verordnungen grosser inhaltl icher Al lgemeinhei t , unter dem Einf luss v o n diesen. So w u r d e n neue famil ienrechtl iche Gesetze (1917, 1926) , Arbeitsgesetzbücher (1918, 1922) , Strafgesetzbücher (1922, 1926, 1958) , eine Strafprozessordnung (1958) , Ziv i lgesetzbücher und Ziv i lver fahrenskodexe (1922, 1961) , ein Al lunionGer ichtskodex (1928) und in der Ukraine auch ein V e r w a l t u n g s k o d e x 270 R e c h t s p h i l o s o p h i e u n d Gese l l s chaf t s l ehre 127 (1927) g e m a c h t . D i e Recht sprechung w u r d e d e n v o n den W e r k t ä t i g e n g e w ä h l t e n Vo lksger i ch ten übertragen, u m die a u f g r u n d der soz ia l i s t i schen U b e r z e u g u n g z u t re f f ende Entsche idung z u sichern. D i e im S tra fgese tzbuch über d ie A u f h e b u n g des Prinzips des n u l l u m c r im e n s ine l ege gese tz t e Verf ü g u n g , die aus M a n g e l e ines g e n a u e n T a t b e s t a n d e s e ine auf A n a l o g i e n ruhende Beur te i lung ermögl i chte , m a c h t e auch die G e l t e n d m a c h u n g e iner der g e g e n w ä r t i g e n E n t w i c k l u n g s p h a s e e n t s p r e c h e n d e n d y n a m i s c h e n Strafpol i t ik m ö g l i c h . Im Ziv i lgese tzbuch hat die zur wir t schaf t l i ch-gese l l schaf t l ichen F u n k t i o n g e b u n d e n e A u f f a s s u n g der subjekt iven Berecht igung in der Richtung der rechtsprakt ischen Bearbe i tung g e w i r k t , e b e n s o die T a t s a c h e , d a ß sie das g a n z e K o d i f i k a t i o n s w e r k s c h o n im v o r a u s als e inen Versuch auf fassten , des sen N o r m a t i v i t ä t d ie F u n k t i o n der po l i t i sch-wir t schaf t l i chen A d ä q u a t i o n ist. Es ist auch d a m i t v e r b u n d e n , d a ß die T r e n n u n g der Rechts g e b u n g s u n d der R e c h t s a n w e n d u n g s f u n k t i o n e n nur u n v o l l k o m m e n : teilwe i s e , h a l b w e g s ausge führt w u r d e In d e n volksdemokratischen Staaten w u r d e das alte Recht e b e n s o mi t soz ia l i s t i schen K o d i z e s ausser Kraft gesetzt . So in U n g a r n die a l ten H a n d e l s - , Wechse l - , K o n k u r s g e s e t z e ( 1 8 7 5 , 1 8 8 1 , 1 9 3 0 ) , d ie Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g (1911) das Strafgese tzbuch (1878 ) , die S t r a f p r o z e ß o r d n u n g ( 1 8 9 6 ) u n d hauptsächl ich der Entwurf des bürgerl ichen G e s e t z b u c h e s ( 1 9 2 8 ) der seit e iner l a n g e n Z e i t unter Besprechung u n d prakt i scher E r p r o b u n g w a r . In J u g o s l a w i e n w u r d e das soz ia l i s t i sche Ziv i lrecht ü b e r h a u p t nicht kodi f iz ier t . D a s Strafrecht w u r d e im a l l g e m e i n e n rekodi f iz iert , s o in d e n j u g o s l a w i schen ( 1 9 4 7 , 1951 ) , a lbanischen (1948 , 1 9 5 2 ) , t schechischen u n d ungar i schen (1950 , 1 9 6 1 ) Rechten . Z iv i lgese tzbücher w u r d e n dort gesetzt , w o z u v o r keine bürgerl iche K o d i f i k a t i o n s t a t t g e f u n d e n hatte . Als so lche w u r d e n die T s c h e c h e n ( 1 9 5 1 ) , d ie U n g a r n (1959) u n d die P o l e n (1964) a n g e s e h e n . In Bulgarien w u r d e n a b g e s o n d e r t e G e s e t z e für das Schuldrecht ( 1 9 5 1 ) u n d das E igentumsrecht ( 1 9 5 1 ) gemacht . In der D D R w u r d e nur das G e s e t z für das Urheberrecht als ein sozial is t ischer K o d e x (1957) erzeugt . D i e ungarische Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g w u r d e auch rekodi f iz ier t ( 1 9 5 4 , 1957) . D a s W e s e n dieser K o d i f i k a t i o n e n w a r i m m e r v o r w ä r t s z u w e i s e n , e ine n e u e E n t w i c k l u n g s p h a s e zu erö f fnen , die neue radikale R e c h t s e r z e u g u n g in ein un i formis i erendes Sys tem e inzuschl iessen , mit der m ö g l i c h e n A u s s c h a l t u n g der richterlichen Recht sen twick lung . In V e r b i n d u n g d a m i t konturiert der Verfasser d ie qual i tat ive N e u i g k e i t der soz ia l i s t i schen K o d i f i k a t i o n , deren H a u p t z w e c k es ist, mit e inem soz ia l i s t i schen P r o g r a m m ein Mi t t e l der wirt schaft l ichen E n t w i c k l u n g zu sein. Ein g r o ß e s Verdiens t des besprochenen W e r k e s ist, d a ß es über die sich bei uns lange g e l t e n d m a c h e n d e d o g m a t i s c h e A n f o r d e r u n g h i n w e g g e k o m m e n ist, w o n a c h das n e u e Recht mit e i n e m n e u e n , das alte mi t e i n e m alten, das wes t l i che nur mit e i n e m wes t l i chen , das soz ia l i s t i sche nur mit e i n e m soz ia l i s t i schen vergl ichen w e r d e n k ö n n e - w a s natürl ich hier die Pf l ege der verg le i chenden Rechts lehre ganz interesse los machte . U n d z w a r b e s o n d e r s die des verg le ichenden ö f f en t l i chen Rechts . U n d beschäd ig te auch die Pf lege der verg le ichenden u n d in ternat iona len Privat- , Strafu n d Verfahrensrechte . Es ist besonders richtig, d a ß der Verfasser in Ze i t u n d 128 L i t e r a t u r - R e c h t s p h i l o s o p h i e u n d G e s c l l s c h a f t s l e h r c R a u m , somi t rechtsgeschichtlich und auch jenseits der europäischen Grenzen erweitert. Er wies richtig auf die beiden grundlegenden alternativen Z w e c k e der Kodi f iz ierung hin: auf die B e w a h r u n g bzw. Ersetzung des alten Rechts. Er w ie s zutref fend auch auf ihre demokrat i sche T e n d e n z hin, d a ß sie nämlich strebt, die mystif izierte Bedeutung des Rechts zu heben und damit die massenhaf te und einfache Erkennung der Rechtsregeln z u sichcrn. D a s Buch erkennt aber, d a ß diese letztere T e n d e n z ein Anspruch ist, der nur te i lweise realisiert werden kann. Er erkennt nämlich an (S. 13), dass die W u c h e r u n g der Rechtscrzeugung durch Verordnungen aus d e m sozialistischen Recht , s e inem revolut ionären D y n a m i s m u s zufo lge , se lbst unter konsol idierten U m s t ä n d e n nicht ausgeschaltet w e r d e n kann. Besonders nicht in s o l c h e m M a ß e , w i e es der wes teuropäi schen Praxis entgegengeste l l t zu h o f f e n war . In e inem so lchen Fall aber - und das stel le schon ich dahin - kann die Instabilität des Rcchts selbst mit der Erzeugung v o n K o d e x e n nicht el iminiert und die Z w e i g e der öf fent l ichen G e w a l t nicht getrennt werden . Besonders in unserem Land, w o der s tu fenwei se A b b a u der Rechtssetzung im V e r o r d n u n g s w e g e und die Rückgabe der prinzipiel len Rechtsschöpfung d e m Landtag vor a l lem nicht durch die Gegenübers te l lung der wes teuropäischen Praxis, sondern zunächst durch die aus unserer traurigen Geschichte g e z o g e n e Lehre unserer geschichtlichen Verfassung gerechtfertigt wird, w o n a c h den bei uns im Stossraum unserer unglückl ichen geographischen Lage seit Jahrhunderten immer zurückkehrenden fremden Einwirk u n g e n zu fo lge nur das Parlament des Landes die verhäl tn ismässige Unabhängigkei t hatte und haben wird, v o n dem die B e w a h r u n g unseres e igenen geschichtl ichen Gesichtes, unserer mit te leuropäischen west l ichen Kultur erwarte t w e r d e n kann. Dieser Satz w u r d e in dem den Josephinischen Versuch abschl iessenden G. A. XII v. J. 1791 kodif iz iert , der auch in e inem späteren Gesetz (G. G. III v. J. 1827) befest igt w u r d e und dessen moral i sche W i r k u n g auch v o n späteren Erfahrungen und Gesetzen nicht aufg e h o b e n w e r d e n konnte . D i e Kodi f ikat ionen k ö n n e n heute k a u m mehr entbehrt werden, mit ihnen so l len aber auch die anderen Tei le der Rechtsordnung in Einklang gebracht werden . J. S z a b ó , Szeged 4 6 ( 1 9 8 2 ) L I T E R A T U R 5 7 9 Varga, Csaba, A k o d i f i k á c i ó m i n t t á r s a d a l m i t ö r t é n e l m i j e l e n s é g [ D i e K o d i f i k a t i o n als g e s e l l s c h a f t l i c h h i s t o r i s c h e s P h ä n o m e n ] . B u d a p e s t : A k a d é m i a i K i a d ó 1 9 7 9 . 3 5 2 S . S c h o n a u s d e m T i t e l d i e s e r i m r e n o m m i e r t e n V e r l a g d e r U n g a r i s c h e n A k a d e m i e d e r W i s s e n s c h a f t e n 1 9 7 9 e r s c h i e n e n e n , a b e r s c h o n i m F r ü h j a h r 1 9 7 6 a b g e s c h l o s s e n e n M o n o g r a p h i e g e h t d i e s tark r e c h t s h i s t o r i s c h e u n d r e c h t s s o z i o l o g i s c h e O r i e n t i e r u n g d e r u m f a n g r e i c h e n ( e n g e r D r u c k ! ) A r b e i t h e r v o r . In e r s t e r L i n i e v e r f o l g t d e r V e r f a s s e r a b e r e i n r e c h t s t h e o r c t i s c h e s A n l i e g e n . A u s g e h e n d v o n d e r F e s t s t e l l u n g , d a ß e s b i s l a n g k e i n e a u f e i n e r b r e i t e n r e c h t s t a t s ä c h l i c h c n , g e s c h i c h t l i c h e n u n d v e r g l e i c h e n d e n G r u n d l a g e b e r u h e n d e T h e o r i e d e r K o d i f i k a t i o n g e b e (S . 13 ) , w i l l V . d i e s e L ü c k e o f f e n b a r f ü l l e n u n d e i n e u m f a s s e n d e Kodifikationstheorie e n t w i c k e l n . E r tu t d i e s in i n d u k t i v e r W e i s e , i n d e m er in e i n e m l ä n g e r e n e r s t e n T e i l ( 2 1 0 S . ) e i n e U n i v e r s a l g e s c h i c h t e d e r K o d i f i k a t i o n e n v o r l e g t , u m in e i n e m k ü r z e r e n z w e i t e n T e i l ( 9 8 S . ) d i e g e w o n n e n e n E i n z e l e r k e n n t n i s s e t h e o r e t i s c h z u v e r a l l g e m e i n e r n u n d s o m i t e i n e K o d i f i k a t i o n s t h e o r i e z u e r a r b e i t e n . D e r historische Teil i s t w a h r h a f t u n i v e r s a l . M i t s o u v e r ä n e r S t o f f b e h e r r s c h u n g u n d L i t e r a t u r k e n n t n i s f u h r t d e r A u t o r d e n L e s e r in s i e b e n K a p i t e l n d u r c h d i e e i n z e l n e n K o d i f i k a t i o n s e p o c h e n : v o n d e r A n t i k e ü b e r d a s M i t t e l a l t e r , d e n a u f g e k l ä r t e n A b s o l u t i s m u s , d a s k l a s s i s c h e Z e i t a l t e r d e r k o n t i n e n t a l e u r o p ä i s c h e n K o d i f i k a t i o n e n ( b e g i n n e n d b e i m C o d e N a p o l é o n ) u n d d i e K o d i f i k a t i o n s b e s t r e b u n g e n in d e n a n g e l s ä c h s i s c h e n L ä n d e r n b i s h i n z u d e n G e g e n w a r t s p r o b l e m e n d e r a f r o a s i a t i s c h e n u n d s o z i a l i s t i s c h e n S t a a t e n . D a s G e b o t e n e ist a l s o n i c h t n u r in z e i t l i c h e r , s o n d e r n a u c h in r ä u m l i c h e r H i n s i c h t u m f a s s e n d . A l l e i n d i e s t i e f m ü t t e r l i c h e B e h a n d l u n g L a t e i n a m e r i k a s s i e b e s c h r ä n k t s i c h i m w e s e n t l i c h e n a u f d i e F u ß n o t e 1 2 3 a u f S . 1 1 7 F. b e e i n t r ä c h t i g t d i e U n i v e r s a l i t ä t . D i e D a r s t e l l u n g ist w e n i g e r d e s k r i p t i v d e n n a n a l y t i s c h a n g e l e g t , u m d i e ä u ß e r e G e s t a l t , d i e F u n k t i o n e n , d i e g e s e l l s c h a f t l i c h p o l i t i s c h e R e l e v a n z , d e n » t i e f e r e n S i n n « d e r g e l u n g e n e n u n d m i ß l u n g e n e n K o d i f i k a t i o n s v e r s u c h e z u s c h i l d e r n u n d z u e r k l ä ren . D i e e i n d r u c k s v o l l e A n a l y s e ist g e d a n k e n r e i c h u n d s e h r d i f f e r e n z i e r t , a b g e w o g e n in A u s d r u c k u n d B e w e r t u n g . ( A l s e i n z i g e , w o h l e h e r e i n e r v o n T h o m a s M a n n i n s p i r i e r t e n U n b e d a c h t s a m k e i t e n t s p r i n g e n d e E n t g l e i s u n g m a g m a n m o n i e r e n , w e n n d a s E r g e b n i s d e r f r i d e r i z i a n i s c h e n R e f o r m e n in P r e u ß e n als » b ü r o k r a t i s c h e r D e s p o t i s m u s « q u a l i f i z i e r t w i r d ; S . 7 9 . ) D e r z w e i t e , rechtstheoretische Teil g l i e d e r t s i c h in v i e r K a p i t e l , d i e i m e i n z e l n e n d i e M ö g l i c h k e i t e n e i n e s a l l g e m e i n e n K o d i f i k a t i o n s b e g r i f f e s , d i e ( i n e n g e r A n l e h n u n g a n Max Weber b e g r i f f e n e ) R a t i o n a l i t ä t als Z i e l u n d T r i e b k r a f t d e r K o d i f i k a t i o n e n , d i e T y p o l o g i e d e r K o d i f i k a t i o n e n u n d s c h l i e ß l i c h e i n e a k t u a l i s i e r e n d e B i l a n z z u m G e g e n s t a n d h a b e n . D i e A u s f ü h r u n g e n z e i c h n e n s i c h d u r c h e i n e n h o h e n G r a d a n S u b t i l i t ä t u n d D i f f e r e n z i e r t h e i t aus , u n d g e r a d e d i e s ist d e r G r u n d d a f ü r , d a ß e s ä u ß e r s t s c h w i e r i g ist , d i e E r g e b n i s s e in e i n e r r e z e n s i o n s g e b o t e n e n K ü r z e a n g e m e s s e n w i e d e r z u g e b e n . Ja, das w i c h t i g s t e E r g e b n i s d ü r f t e in der G e s c h i c h t l i c h k e i t u n d R e l a t i v i t ä t al ler K o d i f i k a t i o n e n z u e r b l i c k e n s e i n , d i e a l l g e m e i n e A u s s a g e n k a u m z u l a s s e n . D e s h a l b s i e h t s i c h d e r V e r f a s s e r n i c h t e i n m a l in d e r L a g e , e i n e n a l l g e m e i n g ü l t i g e n K o d i f i k a t i o n s b e g r i f f v o r z u l e g e n , u n d s e t z t s i c h f o l g e r i c h t i g für e i n e h i s t o r i s i e r e n d i n d i v i d u a l i s i e r e n d e , d e s k r i p t i v e B e g r i f T s r e l a t i v i e r u n g e i n ( 2 5 6 f . ) . D e n n d i e m ö g l i c h e r w e i s e k o n s t i t u t i v e n 273 5 8 0 L I T E R A T U R R A B E L S Z E l e m e n t e w i e d i e s c h r i f t l i c h e F i x i e r u n g v o n R e c h t s r e g e l n , d i e E n t s t e h u n g e i n e r f ö r m l i c h e n g e s e t z g e b e n d e n G e w a l t , das S y s t e m d e n k e n , d ie Q u a n t i t ä t s r e d u k t i o n , d ie R e c h t s b e r e i n i g u n g u n d R e c h t s e r n e u e r u n g u s w . s e i e n zu v e r s c h i e d e n e n Z e i t e n m i t u n t e r s c h i e d l i c h e m G e w i c h t in E r s c h e i n u n g g e t r e t e n . D e s h a l b fäl lt a u c h d ie K o d i f i k a t i o n s t y p o l o g i e d e s Ver fas ser s ( 2 9 9 f f . ) m e h r d i m e n s i o n a l aus; s ie b e s t e h t aus s e c h s , n a c h u n t e r s c h i e d l i c h e n Kr i t er i en g e s t a f f e l t e n T y p o l o g i e n . Z u d e n w e n i g e n g e n e r e l l e n F e s t s t e l l u n g e n , d ie V . zu t r e f f e n w a g t , g e h ö r t d i e B e t o n u n g der R at iona l i t ä t als m o v e n s u n d t e lo s der K o d i f i k a t i o n , d ie a l l e r d i n g s als e i n e rein f o r m a l e i m S i n n e e iner o p t i m a l e n Z w e c k v e r w i r k l i c h u n g b e g r i f f e n w i r d . D e r m a t c r i a l e Z w e c k b le ibt o f f e n . Er ist, w e n n auch h i s t o r i s c h g e s e l l s c h a f t l i c h b e d i n g t , var iabe l , w a s d e n A u t o r zu der ü b e r s p i t z t e n B e h a u p t u n g v e r a n l a ß t , d a ß e i n e K o d i f i k a t i o n »nicht e i n m a l m i t s i ch s e lbs t ident i s ch« sei , da s ie T r ä g e r u n t e r s c h i e d l i c h e r Inhal te se in k ö n n e , d ie ü b e r ihr u n m i t t e l b a res, t e c h n i s c h j u r i s t i s c h e s D a s e i n h i n a u s w e i s e n w ü r d e n (302) . I m m e r h i n w i r d d e m K o d i f i k a t i o n s p h ä n o m e n e ine f o r m a l s t r u k t u r e l l e A u t o n o m i e o d e r E i g e n g e s c t z l i c h k e i t z u e r k a n n t , d i e s e i n e g e s e l l s c h a f t l i c h ö k o n o m i s c h e D e t e r m i n i e r t h e i t a u f e i n e » l e t z t e n d l i c h m a t e r i e l l e « reduz ier t u n d die B e r ü c k s i c h t i g u n g u n t e r s c h i e d l i c h e r R c c h t s t r a d i t i o n e n g e b i e t e t (16) . R e c h t s p h i l o s o p h i s c h b e d e u t e t d ies e i n e A u f l o c k e r u n g der m a r x i s t i s c h e n B a s i s Ü b e r b a u L e h r e , d i e es e t w a u n b e d e n k l i c h e r s c h e i n e n lässt, w e n n die soz ia l i s t i s chen Länder O s t e u r o p a s a u f d e m W e g der k l a s s i s c h k o n t i n e n t a l c u r o p ä i s c h e n K o d i f i k a t i o n e n f o r t s c h r e i t e n u n d Dreztieu - w a s V a r g a 1 9 7 6 n o c h n i c h t v o l l e r m e s s e n k o n n t e d ie Idee e iner t e c h n i s c h r ü c k s t ä n d i g e n u n d m a t e r i e l l e n R e f o r m e n a b h o l d e n , u m f a s s e n d e n G e s e t z e s s a m m l u n g forc iert , d i e in der z a r i s t i s c h r u s s i s c h c n T r a d i t i o n d e s S v o d Z a k o n o v v o n 1 8 3 2 s teht . D i e t h e o r e t i s c h e n D i f f e r e n z i c r u n g s b e s t r e b u n g e n des V e r f a s s e r s m ö g e n te i l w e i s e ü b e r s t e i g e r t a n m u t e n ; s ie s ind j e d e n f a l l s e in e r f r e u l i c h e s Z e i c h e n der » s o z i a l i s t i s c h e n « R e c h t s w i s s e n s c h a f t z u m i n d e s t in U n g a r n . D i e s o g . » v u l g ä r m a r x i s t i s c h e « P e r i o d e ist l ä n g s t ü b e r w u n d e n ; die t rad i t ione l l e R e c h t s k u l t u r hat ü b e r d ie K o d i f i k a t i o n s t e c h n i k h i n a u s auch die R e c h t s w i s s e n s c h a f t e r g r i f f e n . W ü r z b u r g G e o r g B r u n n e r 318 Cs. Varga D a s R e c h t u n d se ine A n n ä h e r u n g a l s S y s t e m von C s . V A R G A Ein bestimmter Grad der formellen Rationalität ist conditio sine qua non jeder bewussten, gewollten und kontrollierten gesellschaftlichen Beeinflussung. In der Rechtsentwicklung begann die formelle Rationalisierung mit dem Moment, als das, im Verhältnis zu dem erreichenden Ziel ursprünglich instrumentale Verhalten zum selbständigen Ziel wurde, mit anderen Worten, begann die formcllo Rationalisierung mit der Objektivierung des Rechts als Normenstruktur. Die formelle Rationalisierung entwickelte sich im Laufo der bürgerlichen Entwicklung zu einem Prinzip, das die ganze Komplexität der rechtlichen Erscheinung durchdrang. Dies geschah parallel mit der Geburt des gesellschaftlich-wirtschaftlichen Erfordernisses, dementsprechend man das Recht kalkulierbar machen wollte. Als Abzweigung des mathesis universalis auf dem Gebiet der rationellen Philosophie, sowie des Äxiomatismus auf dem Gebiet der naturrechtlichen Doktrin, wurde das l i echt zu einem System organisierter Komplexität von Normen umstrukturiert. Dies war die Form, die den bürokratischen Bedürfnissen des feudalen Absolutismus, aber auch der bürgerlichen Anforderung der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit um besten entsprach. Die Auffassung des Rechts als ein deduktiv-axiomatischcs System, ist dio adäquate Ausprägung einer geschichtlichen Partikularität, dio in ihrer Fiktivitüt und in ihrem Sein als Ideal nur ein Element jenes gesellschaftlichen Ebensoseins ist, das es als solches hervorbrachte. Parallel mit der Umwandlung des klassischen Kapitalismus zum Monopolkapitalismus wandelte 6ich auch der Rationalitätsbegriff selbst um, damit das Neue, das veränderte gesellschaftliche Sein seinen Platz erhalten kann. Sowohl die innere Zusammengesetztheit der modernen Gesellschaft im allgemeinen, als auch dio planmässige Organisierung der sozialistischen Gesellschaft im besonderen, setzen den umfassenden Gebrauch der formal rationalisierten Strukturen voraus. Auf dieser Weise lebt die axiomatisch-deduktivc Ansicht unverändert weiter, als ein mehr oder weniger verbreitetes Ideal. Trotzdem müssen wir feststellen, dass das Rcc/U immer, und unter allen Umständen ein praktisches System ist. Dio eigenartige Struktur, die Determinanten und die Prozesse des Rechts können mit einer formalen Rekonstruktion unter keinen Umständen erschlossen werden. Darum können wir dus System des Rechts - ausgenommen den Fall der Komputorisierung - nie als ein statisches, geschlossenes, nur deduktiv-axiomatisches oder axiomatisierbares System betrachten. 2 7 5 ZUSAMMENFASSUNG Die Heterogenität und Validität des Rechts : Versuch einer o n t o l o g i s c h e n R e k o n s t r u k t i o n Die Idee der Validität des Rechts ist kein universel les P h ä n o m o n ; sie ist das Ergebnis einer langen geschicht l ichen Entwick lung , die nur für gewisse Rechtskul turen charakterist isch ist. Das primitive Recht war durch eine funkt ionale Validität charakterisiert, die durch die Exis tenz und F u n k t i o n des R c c h t s als so lches definiert wurde. Die formale Validität , die auf einer formalen D e d u k t i o n aus gewissen im voraus f ix ierten N o r m e n beruht , ist ausschl iessl ich in der Kultur des modernen formalen Rccht s bekannt , das durch die Bürokratisierung der m o d e r n e n Staatlichkeit zu formaler Rational is ierung strebt. Der Verfasser untern immt den Versuch, die V o r b e d i n g u n g e n , die Ideologie und die theoret i sche Darlegung der formalen Validität ausgehend von seinen früheren Bestrebungen zur o n t o l o g i s c h e n Rekonstrukt ion dieses Recht s zu umre issen , die durch die Gese l l schaf t sonto log ie von Georg Lukacs m e t h o d o l o g i s c h inspiriert wurden . V o m Ges ichtspunkt der Rechtsdoktrin setzt die formale Validität die vol lständige Verbegr i f f l i chung des Rechts , die R e d u k t i o n v o n ius auf lex, die Ideolog ie der lückenlosen Rege lung durch das Recht sowie die A n s c h a u u n g voraus, dass diese Rege lung auf e ine bel iebige Tatsachenoder Rechts frage eine logisch n o t w e n d i g e A n t w o r t gibt. Die inst i tut ionel le Trennung von Rechtsse tzung und R e c h t s a n w e n d u n g wird ebenfal ls vorausgesetzt . All das gilt natürlich nur für e inen Idea l typus des Rechts , aber es widerspiegelt d e n n o c h die nach Massgabe der Mögl i chke i ten bes tehenden Bedürfnisse und den Anspruch ihrer Verwirkl ichung. Die Validität stellt ke in reales At tr ibut des Rechts dar. Sie ist ein analytischer Begriff , der gebi ldet wurde , u m damit gewisse N o r m e n s y s t e m e als Recht qualif izieren zu k ö n n e n . Das Recht bes teht sonst aus einer Gesamthe i t von Begri f fen, deren einzige F u n k t i o n diese Qual i f iz ierung ist, d .h. diese Begriffe d ienen dazu, die ihnen inhärenten Ordnungsprinzipien und E l e m e n t e durch die Projektion derselben auf das gese l l schaft l iche Dasein gese l l schaft l ich anerkennen und durch die entsprechende Tätigkeit der Bürokratie und die A n w e n d u n g von Gewalt Wirklichkeit werden zu lassen. Folgl ich ist die Qualität der Recht sge l tung als ein Produkt des mensch l i chen A k t e s der Qual i f iz ierung e infach imaginär; sie ist ein Et iket t , das ausschl iessl ich aufgn ind der Inst i tut ional is ierung b e s t i m m t e r Spielregeln und aufgrund der Praxis ihrer Befo lgung exist iert . Diese Qualität bes teht also nicht an und für sich: sie wird e b e n s o w e n i g durch die Erscheinung des R e c h t s als solche getragen. Wir, die Te i lnehmer des Spiels , se tzen die Praxis des Et iket t ierens vielmehr fort , u m dadurch die gese l l schaft l iche Wirklichkeit bee inf lussen zu können . Daraus folgt aber, dass das ent sche idende Kriterium für den Akt der Qual i f iz ierung nicht e twa in der qualifizierten Erscheinung zu f inden ist und dass der Wert der Quali f iz ierung nicht durch die Regelmässigkei t des fraglichen A k t e s b e s t i m m t wird. Ausschlaggebend ist, o b die gegebene Qual i f ikat ion z u m realen Prinzip der realen Praxis, zu e inem letzten Motiv in der praktischen Bee inf lussung wird. V o n e inem anderen Ges ichtspunkt aus betrachtet ist es natürlich eine Frage von erstrangigem Interesse, o b die Praxis in sich kohärent , mit ihren e igenen N o r m e n k o n f o r m ist. 2 7 6 288 Csaba Varga Das „Äussere" und das „Innere" im Recht Die Un te r suchung des d i f fe renz ie r t „Rech t l i chen" f ü h r t z u m Ergebnis , dass das Recht nicht auf i rgendwelche Ob jek t i vat ion reduziert werden k a n n , auch nicht auf das Ergebnis der F u n k t i o n i e r u n g einer solchen Ob jek t iva t i on . Weder das Recht , noch" irgendwelche seiner E lemente k a n n als spezifisch Abgesonde r t e aus den Z u s a m m e n h ä n g e der gesel lschaf t l ichen Gesamtprozesse he rausghoben werden . Das Recht muss als ein irreversibel vo rangehender Prozess be t rachte t werden . W e g e n der gesellschaft l ichen Z u s a m m e n h ä n g e k a n n auch die Rechtswissenschaf t auf die para lelle Beschreibung formal i s ie r te r Erwar tungen und prakt i scher Verwirkl ichung nicht reduziert werden . C s a b a V a r g a , The Place of Law in Lukács' World Concept, Budapest : A k a d é m i a i Kiadó 1 9 8 5 , 1 9 4 S. Vargas S tud ie erschien pünkt l ich z u m Lukács -Centenár ium. Sie ist ein Beispie l der regen, o f t ph i lo log i sch akribischen und m a n c h m a l auch ideenre ichen Lukács -Exegese in dessen He imat land , die ihre deut l i chs ten Spuren in der Arbei t des Lukács -Archivs Budapest f i n d e t . 1 Vargas Buch ist das Resul tat langjähriger Vorarbe i ten (se i t 1 9 7 4 ) , die der Verfasser auf in ternat ionalen K o n f e r e n z e n b z w . in Ze i t schr i f t en Westw i e Osteuropas zur Diskuss ion gestel l t hat . Der langen V o r g e s c h i c h t e entspr icht die Sorgfalt der Materials icherung: Varga, w i s senschaf t l i cher Mitarbeiter des rechtswissenschaf t l i chen Inst i tuts der Ungarischen A k a d e m i e , hat die für sein T h e m a re levanten , z u m Tei l u n v e r ö f f e n t l i c h t e n Material ien mit Sorgfal t ges ichte t und verarbei tet . Die Demokrat i s i erungsbroschüre Lukács' , 1 9 6 8 verfasst , s o e b e n vol l s tändig v e r ö f f e n t l i c h t , hat er frei l ich nur partiell berücksicht igt . Dadurch wird er der Radikal i tät der Entfremdungskri t ik des späten Lukács n icht i m m e r gerecht . Varga stellt s ich drei A u f g a b e n (S . 9 ) : Z u m e inen m ö c h t e er Lukács ' K o n f r o n t a t ion mi t recht l ichen u n d recht sph i lo soph i schen P r o b l e m e n in biographischer Hins icht zur Sprache bringen; dann will er - u n d dies entspr icht den Mot iven seiner S y m p a t h i e 1 Ich verweise nur auf die vom Archiv massgeblich mitbetreuten internationalen Lukács-Konferenzen in Budapest und auf die Nachlass-Editionen; 1985 erschienen die Dostojewski-Notizen (Ed. J. C. Nyiri) und Demokratisierung heute und morgen (Ed. L. Sziklai). 2 7 7 Rezensionen 2 8 7 m i t Lukács ' S p ä t w e r k n a c h v o l l z i e h b a r m a c h e n , w i e aus d e m „ N i h i l i s t e n " d e s R e c h t s ( d e m „ f r ü h e n " L u k á c s ) e in Verteidiger der I n s t i t u t i o n e n d e s m o d e r n e n f o r m a l e n R e c h t s w e r d e n k o n n t e . A b s c h l i e ß e n d m ö c h t e er, S i m p l i f i k a t i o n e n v o r b e u g e n d , alle t h e o r e t i s c h e n Probleme e x t e m p o r i e r e n , die s i ch aus der E x p o s i t i o n des m o d e r n e n form a l e n R e c h t s e r g e b e n . K o m m e n wir z u n ä c h s t z u m b i o g r a p h i s c h e n A s p e k t : Varga bre i te t in se iner i m G r u n d r i ß c h r o n o l o g i s c h a n g e l e g t e n S t u d i e a l les re levante Material z u m pr ima fac ie e x o t i s c h e n T h e m a „ L u k á c s u n d die P r o b l e m e des R e c h t s " aus. Er b e s c h r e i b t gut d o k u m e n t i e r t die B e k a n n t s c h a f t e n m i t r e c h t s p h i l o s o p h i s c h e n K o r y p h ä e n der ers ten J a h r z e h n t e u n s e r e s J a h r h u n d e r t s : L u k á c s s t u d i e r t e z u n ä c h s t R e c h t s u n d p o l i t i s c h e W i s s e n s c h a f t e n , l e rn te F e l i x S o m l ó , G u s t a v R a d b r u c h , K e l s e n , J e l ű n e k u n d M a x Weber k e n n e n . Es ge l ingt Varga m ü h e l o s , die L e g i t i m i t ä t des T h e m a s p laus ibe l z u m a c h e n , ob w o h l er w i e d e r h o l t b e t o n t , d a ß L u k á c s nie e in g e n u i n e s V e r h ä l t n i s zu R e c h t s f r a g e n ( 1 6 ) g e w o n n e n h a t . G e r a d e e in P h i l o s o p h w i e L u k á c s , der v o n früh auf m i t Fragen des R e c h t s vertraut w a r , in sie aber n ie p r o f e s s i o n e l l engag ier t w a r , hat - s o Varga - den S t a t u s e ines o b j e k t i v e r e n , we i l aus der D i s t a n z u r t e i l e n d e n Kri t ikers . Varga b e g i n n t s e ine t h e o r e t i s c h e n R e k o n s t r u k t i o n s b e m ü h u n g e n mi t der D a r s t e l l u n g der in Geschichte und Klassenbewusstsein ( 1 9 2 3 ) p r ä s e n t e n R e c h t s t h e o r i e . Für d e n L u k á c s der 2 0 e r Jahre ist n a c h Varga d ie Ü b e r a n s t r e n g u n g der W e b e r s c h e n Rat iona l i s i e r u n g s t h e s e k o n s t i t u t i v : L u k á c s m a c h t aus Webers i d e a l t y p i s c h e n K o n s t r u k t e n Kateg o r i e n der Rea l i tä t . I n f o l g e der d u r c h g ä n g i g e n I d e n t i f i z i e r u n g v o n Rat iona l i s i erungs s c h ü b e n u n d V e r d i n g l i c h u n g ( 4 7 ) m u ß L u k á c s auch das f o r m a l e R e c h t als e i n e n M o d u s der R e i f i k a t i o n k e n n z e i c h n e n u n d v e r w e r f e n . D e m M e s s i a n i s m u s v o n Geschichte und Klassenbewusstsein ( 5 2 f f . ) e n t s p r i c h t die N e g a t i o n d e s f o r m a l e n R e c h t s , ja des R e c h t s als e iner a u t o n o m e n H a n d l u n g s s p h ä r e b z w . I n s t i t u t i o n überhaupt . Vargas e i g e n t l i c h e s Interesse gilt n u n e i n e m b e i u n s b i s lang s trä f l i ch vernach läs s ig t en Werk, n ä m l i c h L u k á c s ' Ontologie des gesellschaftlichen Seins u n d der in d i e s e m u m f a n g r e i c h e n Werk (der z w e i t e H a l b b a n d ist gerade e r s c h i e n e n ) e n t h a l t e n e n R e c h t s p h i l o s o p h i e . Die M o t i v e für d i e se s Interesse s ind v ie l fä l t ig . B e s o n d e r s w i c h t i g ist, d a ß Varga die Ontologie als Bruch m i t d e m in der R e v o l u t i o n s p e r i o d e und d a n n in der S ta l inaera f o r m u l i e r t e n s o z i a l i s t i s c h e n N o r m a t i v i s m u s a n s i e h t . F ü h r e n d e russ ische R c c h t s t h e o r e t i k e r w i e S t u c h k a , P a s h u k a n i s , später V y s h i n s k y h a b e n , L e n i n s Widers p i e g e l u n g s t h e o r i e kurzsch lüss ig u n d a h i s t o r i s c h a d a p t i e r e n d , die D o m i n a n z des Soz ia l ö k o n o m i s c h e n in der Weise e i n e s „ m e c h a n i c a l d e t e r m i n i s m " ( 8 8 ) art ikul iert . D as Verd i e n s t der Ontologie - Varga s c h e u t s ich n i c h t , v o n e iner „ C o p e r n i c a n R e v o l u t i o n " z u s c h r e i b e n ( 6 9 ) - b e s t e h t darin , in e iner p h i l o s o p h i s c h f u n d i e r t e n F o r m das in j e d e r H i n s i c h t n o t w e n d i g g e w o r d e n e E n d e der „ l i m i t s o f soc ia l i s t n o r m a t i v i s m " ( 9 6 ) ausg e d r ü c k t zu h a b e n . L u k á c s e n t w i c k e l t s e ine R e c h t s p h i l o s o p h i e im R a h m e n e iner und o g n i a t i s c h e n , d . h . h i s t o r i s c h a u f g e k l ä r t e n K l a s s i k e r a n a l y s e u n d auf d e m B o d e n der H i n w e n d u n g zu d e n I s t Z u s t ä n d e n der G e g e n w a r t ( 1 5 7 ) . D a s k o m p l i z i e r t e , b isher in der P h i l o s o p h i e n o c h w e n i g ana lys i er te F u n d a m e n t der Ontologie d i skut i er t Varga s e l e k t i v u n d a n h a n d e in iger w i c h t i g e r A r g u m e n t a t i o n s s t r ä n g e ( d e m r e f o r m u l i e r t e n T o t a l i t ä t s k o n z e p t , der Irrevers ib i l i tä t s these u n d der V e r w e r f u n g des Pr imats der E p i s t e m o l o g i e ) . Die A b k e h r v o n d e n Prämissen v o n Geschichte und Klassenbewusstsein e r m ö g l i c h t e L u k á c s erst d ie H a u p t t h e s e : „ L a w is above all a pract ical c a t e g o r y " ( 9 5 ) . 2 7 8 Die A u s a r b e i t u n g d i e se s G e s i c h t s p u n k t s führt z u v i e l fä l t i gen Korrekturen d e s b is lang 288 Rezensionen herrschenden „social ist normat iv i sm". Die prakt ische F u n k t i o n des R e c h t s b e s t e h t in der A u f g a b e der V e r m i t t l u n g ( 1 0 7 ) . Diese F u n k t i o n k a n n das R e c h t aber im R a h m e n der Gese l l schaf t als e iner Tota l i tä t , die e i ne n K o m p l e x aus K o m p l e x e n darste l l t , nur erfüllen, w e n n es e ine relative A u t o n o m i e bes i t z t u n d erhält . Das R e c h t bes i t z t e ine gewisse a u t o n o m e K o n t i n u i t ä t ( 1 1 9 f . ) , die E n t w i c k l u n g von R e c h t und Ö k o n o m i e sind u n g l e i c h m ä ß i g ( 1 2 1 , 125 f f . ) . Die A n e r k e n n u n g der Priorität des O n t o l o g i s c h e n be inha l t e t aber unter Bed ingungen m o d e r n e r G e s e l l s c h a f t e n vor al lem die b e d i n g t e A k z e p t a n z des m o d e r n e n f o r m a l e n R e c h t s u n d die Heraushebung der „ law-appl icat i o n " auf K o s t e n der „ p r i m a c y o f l aw-making" ( 9 5 ) . In k o m p l e x e n G e s e l l s c h a f t e n hat der revolut ionäre Manichä i smus des „socia l i s t n o r m a t i v i s m " ke inen Platz m e h r ; in der Real i tät der P r o b l e m e u n d Widersprüche des R e c h t s , die l e tz t l i ch die von n o t w e n d i g e r sozialer D i f f erenz i erung und n icht zu to ler ierender E n t f r e m d u n g s ind, b le ibt nur „the c o n s t a n t search o f c o m p r o m i s e s " ( 1 4 4 ) . Es m a c h t die R e f l e k t i e r t h e i t der S tud ie Vargas d e u t l i c h , dass er absch l i essend die K o s t e n des m o d e r n e n ( soz ia l i s t i s chen) formalen R e c h t s zur Debat t e stel l t . A n g e b l i c h im S inne des späten Lukács , n i m m t er hierbei Begri f f sklärungen vor z w i s c h e n Verdingl ichung, die neutral ist, u n d sozial b e d e n k l i c h e n E n t f r e m d u n g s p r o b l e m e n des Recht s . Es wäre w ü n s c h e n s w e r t , w e n n er hierbei die Prob lemaggregat ionen , die s ich aus der a u t o n o m e n E n t w i c k l u n g des R e c h t s ergeben , deut l i cher herausarbei ten würde. J. Habermas hat versch iedent l i ch , in A n l e h n u n g an S imit i s , Z e n z , Laaser u .a . , überz e u g e n d e Hinwei se dahin g e g e b e n , dass in der ga lopp ierenden Verrecht l i chung ( a u c h ) die Kolonia l i s ierung der L e b e n s w e l t w irksam wird. Varga hät te Geschichte und Klassenbewusstsein, d e m in den soz ia l i s t i schen Ländern so se l ten vers tandenen o p u s magn u m , Ä h n l i c h e s , ja Radikaleres e n t n e h m e n k ö n n e n 2 , w e n n er nicht Lukács ' Beschreib u n g des widerspruchsvo l l en Z u s a m m e n h a n g s v o n Rat ional i s ierung u n d Verdingl i chung als puren Fehler missvers tanden hät te . Die K o n t i n u i t ä t von Geschichte und Klassenbewusstsein u n d Ontotogie ist grösser als Varga a n n i m m t . Nur auf der Basis dieser relativen Kont inu i tä t kann Vargas im Detai l o f t schlüssiger N a c h w e i s der Aktual i tät der Ontotogie ge l ingen . 3 Ennepeta l R ü d i g e r D a n n e m a n n 3 Näheres hierzu in meiner Studie „Das Verdinglichungsproblem und Habermas' Versuch einer Reformulierung", in: R. Dannemann (Hg.), Lukács Jenseits der Polemiken, F rankfur t (Main) 1986. ' Varga widerspricht hier implizit und explizit den unmittelbaren Schülern des alten Lukács (Feher, Agnes Heller, Gy. Markus, Vajda), die die Ontotogie als theoretisches „Fiasko" kennzeichnen. 279 Rezensionen 303 Csaba Varga: T h e Place o f Law in Lukács ' World C o n c e p t . B u d a p e s t 1 9 8 5 , A k a d é m i a i K i a d ó , 1 9 3 S. , 3 9 , D M . Der sorgfä l t ig g e a r b e i t e t e Band des w i s s e n s c h a f t l i c h e n Mitarbe i ters der A b t e i l u n g für R e c h t der U n g a r i s c h e n A k a d e m i e der W i s s e n s c h a f t e n g e h t auf zah lre iche , z . T . auch d e u t s c h v e r ö f f e n t l i c h t e V o r s t u d i e n zurück. 1 D ie G r u n d t h e s e des Verfassers ist, dass L u k á c s , o b w o h l o d e r gerade we i l er R e c h t s w i s s e n s c h a f t e n s tud ier t und darin p r o m o viert hat , in s e i n e m m a r x i s t i s c h e n L e b e n s w e r k z u n ä c h s t d e m R e c h t die g a n z e Vera c h t u n g der O r t h o d o x i e hat a n g e d e i h e n lassen, die im R e c h t e in en bürgerl ichen F o r m a l i smus s i eh t , ihm e i n e a u t o n o m e Sphäre abspr icht und se in V e r s c h w i n d e n mit e n t f r e m d e t e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n Z u s t ä n d e n a n n i m m t ; w e i t e r aber, und das ist neuart ig und überaus b e d e n k e n s w e r t , d a ß L u k á c s mi t f o r t s c h r e i t e n d e r Erfahrung im real ex i s t i erenden S o z i a l i s m u s u n d w e i t e r g e t r i e b e n e r A r b e i t an e iner E r n e u e r u n g des M a r x i s m u s s ch l i ess l i ch zu völ l ig anderen Ergebnissen ge langt . D i e s e n G e d a n k e n g a n g gilt es zu verf o l g e n . Varga s e t z t b i o g r a p h i s c h an: er ver fo lg t die Berührungen, die der j u n g e L u k á c s im Stud i u m ( B u d a p e s t 1 9 0 2 bis zur P r o m o t i o n in Ko lozvar 1 9 0 6 ) u n d g e s e l l s c h a f t l i c h e n Leben m i t der R e c h t s w i s s e n s c h a f t , b z w . d e r e n s o b e m e r k e n s w e r t e n Vertre tern w i e Fe l ix S o m l ó u n d G u s t a v R a d b r u c h h a t t e . (Kap . 1). Im z w e i t e n Kapitel analys iert er L u k á c s H a u p t w e r k . G e s c h i c h t e u n d K l a s s e n b e w u ß t s e i n ' ( 1 9 2 3 ) auf R e c h t s p o s i t i o n e n und k o n z e p t i o n e n h i n , u m im 3. Kapite l daraus ve r a l l ge me i ne rn d e S c h l u ß f o l g e r u n g e n zu z i e h e n u n d d ie se auf L u k á c s .Zers törung der V e r n u n f t ' ( 1 9 5 4 ) u n d die ä s t h e t i s c h e n S c h r i f t e n zu b e z i e h e n . Der g a n z e z w e i t e Tei l des B u c h s mit e b e n f a l l s 3 Kapi te ln ist d e m g e w i d m e t , w a s der Verfasser d ie . K o p c r n i k a n i s c h e R e v o l u t i o n ' n e n n t : er g laubt ze igen zu k ö n n e n , d a ß Lukács in s e i n e m u m s t r i t t e n e n S p ä t w e r k insgesamt e ine vo l l s tänd ige K e h r t w e n d u n g vorgen o m m e n h a b e , d i e sich aber i n s b e s o n d e r e auf se ine A n s i c h t e n z u m R e c h t a u s w i r k t e n . Varga hält .Die O n t o l o g i e des g e s e l l s c h a f t l i c h e n Se ins ' ( 1 9 8 4 , 1 9 8 6 ) n icht nur für r e c h t s p h i l o s o p h i s c h re levant; v i e lmehr für e ine e i g e n s t ä n d i g e R e c h t s p h i l o s o p h i e . W e n n Varga m e i n t , L u k á c s habe d e m R e c h t gegenüber d ie g lück l i chc S te l lung g e h a b t , e inerse i t s s t u d i e n m ä ß i g mit seiner Begründung und E n t w i c k l u n g voll vertraut zu se in , andererse i t s aber z u n ä c h s t aus g c s c l l s c h a f t l i c h / ä s t h c t i s c h / k ü n s t l c r i s c h c r D i s t a n z , d a n n aus b o l s c h e w i s t i s c h e r Perspekt ive i h m negat iv g e g e n ü b e r s t e h e n d , kr i t i sch-ncutral urteilen zu k ö n n e n ; so v e r k e n n t er d o c h das Mass an Parte i l i chke i t , de in Lukács s ich zunächst u n d g a n z b e w u ß t u n t e r w o r f e n hat . 2 R icht ig analys iert Varga d ie S o z i o l o g i s i c rung der g a n z e n R e c h t s s p h ä r c in . G e s c h i c h t c und K l a s s e n b e w u ß t s e i n ' als d e n V c r s u c h , 1 Vergl. Varga, The concept of Law in Lukács Ontology, in: Rechtstheoric , Berlin 1979, 10. Bd., Heft 3, S. 3 2 1 3 3 7 ; Contr ibut ions ä la théorie marxiste sur la base de l 'Ontologic de Lukács, in: Archives de Philosophie du Droit, t ome 25. Sirey 1980, p. 3 8 7 4 1 1 ; Beiträge zu den Beziehungen zwischen Gustav Radbruch und Georg Lukács, in: Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie, 1981, LXVII/2 , S. 2 5 3 2 5 9 ; A jog ontológiai mngalapozsa fele', in: Magyar Filozfiai Szemle. 1983, H. 5. p. 7 6 7 7 7 6 . 2 Vergl. G. Lukács, Politische Aufsätze I V , hg. v . J . Kammlcr u. F. Benscler, Darmstadt 1975 - 2 8 0 1979, hier: 1, 27. 35. 43. 219, IV, 170 ff., 401 ff.. V. 128 ff . Rezensionen 3 0 3 das f o r m a l e R c c h t der bürgerl ichen G e s e l l s c h a f t insgesamt als V e r d i n g ü c h u n g darzus te l len, i h m d a m i t j c g l i c h c A u t o n o m i e a b z u s p r e c h e n . In der Tat ist die Kri t ik , d ie d i e s e s den w c s t l i c h c n M a r x i s m u s bis h e u t e stark und pos i t iv b e e i n f l u s s e n d e Werke von Lukács v o n Seiten der S o w j e t u n i o n f o r t l a u f e n d erfahren hat , hier a n g e s i e d e l t : der Verf lüss igung der N o r m a t i v i t ä t d e s R e c h t s d u r c h His tor iz i tä t g e s e l l s c h a f t l i c h e r Verh ä l t n i s se, w i e sie bei L u k á c s v o r g e n o m m e n ist, s t e l l t en sich die s taa t l i chen N o t w e n d i g k e i t e n k o n k r e t e r O r d n u n g u n d ihrer l ega l i s t i schen F i x i e r u n g e n t g e g e n , o h n e i n d e s s e n e i n e zut r e f f e n d e , m i t m a r x i s t i s c h e n G r u n d s ä t z e n vere inbare T h e o r i e d a z u e n t w i c k e l n zu k ö n nen . Die s o w j e t i s c h e R e c h t s t h e o r i e , w i e sie s ich e t w a bei Paschukan i s , e i n d e u t i g e r bei W i s c h i n s k y ze ig t , b e n u t z t die d e t e r m i n i s t i s c h m i ß v e r s t a n d e n e W i d c r s p i c g e l u n g s t h e o r i e Len ins d a z u , R e c h t s n o r m e n n o t w e n d i g als Ü b e r b a u aus den j e w e i l i g e n ö k o n o m i s c h e n V e r h ä l t n i s s e n resul t ieren zu lassen. Dieser Kritik gegenüber , w i e auch d e m e i g e n e n S o z i o l o g i s i e r u n g s k o n z c p t der Frühzei t e n t g e g e n versucht nun Lukács , s o Varga, in der O n t o l o g i c R c c h t als K a t e g o r i e der Praxis zu v e r s t e h e n . D a m i t ist die g a n z e Sphäre des R e c h t s d e m V e r d i k t e n t z o g e n , als Ü b e r b a u p h ä n o m e n d e n B e w e g u n g e n der Basis f o l g e n zu müssen . R c c h t b e k o m m t damit s e inen Wert aus se iner V e r m i t t l u n g s f u n k t i o n in der Praxis . D ie se ist aber nur d e n k bar, w e n n es e inerse i t s relativ a u t o n o m , andererse i t s in sich k o n s i s t e n t k o n t i n u i e r l i c h ist. Mit a n d e r e n Worten: R e c h t k o p p e l t s ich v o n der ö k o n o m i s c h e n Basis ab und gew i n n t - w i e z. 13. W i s s e n s c h a f t - auf sich se lbst b e z o g e n K o n t i n u i t ä t , die w irk l i chke i t s ges ta l t end ( n i c h t b e s t i m m e n d ) ist. Der P r o z e ß , in d e m sich R e c h t b i lde t ist aber n icht in erster Linie v o n .Gese tzgebung* b e s t i m m t ; v i e l me hr v o n der prakt i s chen R e c h t s a n w e n d u n g , die ihrerseits die G e s e t z g e b u n g b e e i n f l u ß t . N i c h t N o r m w a h r h e i t vor Wirkl i chke i t sr i ch t igke i t , s o n d e r n D a u c r s u c h e nach K o m p r o m i s s e n z w i s c h e n M ö g l i c h k e i t und Wirkl ichke i t - m a n k ö n n t e auch sagen: Fre ihe i t und O r d n u n g - b e s t i m m e n die E n t w i c k l u n g . Varga s ieht g e n a u , d a ß der späte Lukács e inerse i t s auf se iner frühen T o t a l i t ä t s t h e s e beharrt, w o n a c h M e n s c h h e i t i m m e r ihre g e s a m t e G e s c h i c h t e b e d e u t e t ; dass er andererseits die z u n e h m e n d e Z u r ü c k s c h i c b u n g der natürl ichen G r e n z e n im S i n n e von Kultur b e h a u p t e t , die dann aber darauf h i n a u s l ä u f t , dass alles, was die M e n s c h e n tun k ö n n e n , s ich auf Bearbe i tung vorge tancr Arbe i t b e z i e h t ; im Klartext : d a ß auch im Bere ich des R c c h t s , w i e in allen Bere i chen von Wissenschaf t und Kunst , a u t o p o i e t i s c h e s V e r h a l t e n n o t w e n d i g wird. R e c h t wirkt n i c h t nur auf die mater ie l l e Basis zurück; es wird mi t ihr ident i s ch . Die S t u d i e v o n Varga, i n s b e s o n d e r e se ine Interpreta t ion der . O n t o l o g i e ' ist b e d e u t e n d ; für ihre V e r b r e i t u n g wäre e ine Ü b e r s e t z u n g ins D e u t s c h e , die sich al lerdings an den ungarischen Or ig ina l t ex t zu ha l ten h ä t t e , e m p f e h l e n s w e r t . Die D i s k u s s i o n hä t t e zu klären, o b ta t sächl i ch z w i s c h e n . G e s c h i c h t e und K l a s s e n b e w u ß t s e i n ' u n d der . O n t o l o g i e ' bei Lukács e ine R e v o l u t i o n der G e d a n k e n s t a t t g e f u n d e n hat. Wenn auch L u k á c s se lber - aus w e l c h e n Gründen auch i m m e r , und se ine S t e l l u n g zur Partei u n d ihrer Kritik mag dabei e ine R o l l e ge sp i e l t h a b e n - den G e g e n s a t z b e t o n t hat , s o s ind die P o s i t i o n e n der S a c h e nach d u r c h a u s n i c h t so g e t r e n n t . Nur: was in . G e s c h i c h t e und K l a s s e n b e w u ß t sein' aus p h i l o s o p h i s c h e r S p e k u l a t i o n zu Kategor ien der Real i tät g e m a c h t wird , ist in der . O n t o l o g i e ' n u n m e h r k o n k r e t abge le i t e t . D ies gilt für V e r d i n g l i c h u n g w i e für Ent281 3 0 4 Rezensionen f r e m d u n g , für R e c h t als Überbau wie für n o t w e n d i g e V e r r c c h t l i c h u n g im gese l l s chaf t l i chen K o m p r o m i ß als Basis. U n g e l ö s t ist bei Varga a u c h , w i e e ine genere l l e Verrccht l i c h u n g , w i e sie in al len i n d u s t r i e w i r t s c h a f t l i c h c n S t a a t e n zu b e o b a c h t e n ist, der Entf r e m d u n g s u n t e r w e r f u n g e n t k o m m e n sol l , w o der prakt i sche K o m p r o m i ß , auf den Lukács s e t z t , s ich überwiege nd z w i s c h e n r e c h t l i c h e n , n i c h t p r a k t i s c h e n P o s i t i o n e n vollz i e h t . Wenn es der w ü n s c h e n s w e r t e n D i s k u s s i o n der L u k á c s I n t e r p r e t a t i o n v o n Varga g e l ä n g e , die r e c h t s p h i l o s o p h i s c h e n u n d s o z i o l o g i s c h e n K o n s e q u e n z e n n c o m a r x i s t i s cher P h i l o s o p h i e , wie sie u n e r k a n n t u n d desha lb u n v e r w e n d e t bei L u k á c s vor l i egen , ins B e w u ß t s e i n zu h e b e n , hät te das Buch e ine w i c h t i g e I n i t i i e r u n g s f u n k t i o n erfül l t . Frank Bense ier 72 TIDSKRIFT FÖR RÄTTS SOCIO LOG I VOL 4 Csaba Varga THE PLACE OF LAW IN LUKÁCS' WORLD CONCEPT Pp 192 Budapest: Akadémiai Kiadó 1985 De som är intresserade av internationell rättssociologi bör kanske besöka Ungern. I detta öststatsland tycks det förekomma en relativt omfattande teoribildning om "rättens samhälleliga funktioner". Det är en tradition som sträcker sig från Horváth och Szabo till de i vår tid verksamma Kulcsár, Peschka, Sajó och Varga. Det kan påpekas att traditionens inspirationskälla framför allt är Ehrlich och i senare tid Lukács. Vad som kännetecknar en del av teoribildningen och vad som kan få betydelse för det rättssociologiska NR l ämnet, är att teorin väcker intressanta frågeställningar rörande rättens "eget liv". I vårt land är det Csaba Varga som är mest bekant. Han är internationellt känd och en flitigt författande rättssociologisk teoretiker. Tidskrift för Rältssociologi har publicerat två artiklar skrivna av Varga. Artiklarnas titlar säger en del om hans intresseområden: "From Legal Custom to Legal Folkways" (nr 1, 1985) och "Macrosociological Theories of Law" (nr 3-4, 1986). Inom parentes kan det även påpekas att Varga för några år sedan var på besök vid Rättssociologiska och Sociologiska institutionerna i Lund. Han höll ett antal föreläsningar, bl a om Lukács' ontologi. De som bevistade dessa föreläsningar är förmodligen eniga om att Varga besitter en oerhört gedigen kunskap om Lukács' verk. 2 8 2 RECENSIONER 73 Genom föreliggande bok, The Place of Law in Lukács' World Concept, har Varga producerat ett arbete vars avsikt är att, som bokens titel anger, utreda och klargöra Lukács inställning till rätten. Inledningsvis betonar Varga att bokens titel är något missvisande eftersom Lukács aldrig formulerade någon rättsteori. Men Varga menar att det förekommer antaganden i Lukács ontologi som gör det möjligt att tala om ett implicit rättsbegrepp. Det kan i detta sammanhang observeras att man på liknande sätt talar om en marxistisk rättsteori. Att Lukács hade "kunskap" om rätten och dess betydelse i vårt samhälle tar sig bl a uttryck i att han ofta, enligt Varga, hänvisar till rättens samhälleliga funktion när det gäller att konkretisera totalitetsbegreppet. Lukács menar att det inte går att förklara rätten oberoende av dess sociala sammanhang, dvs hur människorna producerar och reproducerar sina existensvillkor och sin motivbildning. Vargas bok är indelad i tre delar. Den första delen behandlar bl a Lukács' läroår och hans brevväxling. När det gäller hans läroår får vi veta att Lukács är doktor i två ämnen; nämligen i politisk filosofi och juridik. Vi får även veta att många har tvivlat på att Lukács verkligen har skrivit någon juridisk avhandling det har inte gått att finna ett dylikt arbete bland Lukács' skrifter. Däremot hävdar Varga att det säkerligen finns en juridisk avhandling skriven av Lukács, eftersom hans far var en kategorisk motståndare till fusk och mutor. Varga fortsätter detta märkliga resonemang med att hävda, att ifall det går att finna Lukács' avhandling skulle det förmodligen visa sig att det rör sig om ett utmärkt och intressant arbete eftersom allt Lukács skrev hade hög kvalitet!! Del två behandlar bl a Lukács' tidiga verk. Det är framför allt hans berömda och inflytelserika verk, Historia och klassmedvetande, som tas upp till diskussion. Genom att lägga betoningen på proletariatets revolutionära medvetande, menar Lukács att det är möjligt att överskrida den kantianska dualismen mellan moral och legalitet. Han hävdar att distinktionen var ren formalism; en formalism som satt sin prägel på den borgerliga rätten. Lagen betraktas som en form eller som ett instrument vars väsen ligger i dess kalkylerbarhet. Lukács är av den uppfattningen att ifall ett fenomen påtvingas abstrakt legalitet blir resultatet en fullständig separation mellan lagen och människomas viljor. Vad Vargas framhäver i sin g e n o m g å n g av Historia och klassmedvetande, är Lukács' mer eller mindre romantiska avståndstagande från rätten. En revolutionär ståndpunkt som ser den formella och borgerliga rätten som ett instrument att reifiera proletariatets medvetande.(Lukácsbetrakiadeproletariatet som bärare av historiens sanning; som möjligheten till mänsklighetens frigörelse från strukturellt tvång.) Tyvärr förutsätter Vargas analys att läsaren är bekant med "Reifikation och proletariatets medvetande", som ingår s o m en del i Historia och klassmedvetande ett arbete som recensenten verkligen rekommenderar. Det är mer ändamålsenligt att mer ingående studera sista hälften av Vargas bok. Här behandlas arbeten som Lukács tillverkade på äldre dar. Det är studiens mest för2 8 3 74 TIDSKRIFT FÜR RÄTTSSOCIOLOGI VOL 4 1987 NR 1 tjänstfulla del och dess kärna. Här brottas Varga med problem som han påbörjade tidigt på 1970-talet. Det rör sig om "rationalitet och rattens objektifiering". (En artikel med detta tema har Varga publicerat i Bondessons Rationalitet i rättsystemet.) Genom att studera rättens formella rationalitet i ljuset av Lukács' ontologi uppkommer oundvikligen intressanta frågeställningar som bör uppställas när det bedrivs kritisk forskning kring lagstiftningskomplexet. Vad är rätten? Har rätten ett "eget liv", en självständig existens? Måste rätten institutionaliseras? Varga vill framhålla Lukács' arbeten på grund av dess ontologiska egenskaper. Han hävdar att rättsteorin vanligtvis utgår från epistcmologiska frågeställningar, som t ex frågor rörande möjligheten till tolkning av lagar. Varga menar att Lukács' ontologi klart belyser hur olika komplex kan verka och existera. Samhä l l e t som totalitet är för Lukács "ett komplex av komplex". Lukács' totalitetsbegrepp är att beteckna som en ontologisk kategori. Totaliteten kännetecknas av dess processliknande karaktär. Med andra ord, samhället står i ständig rörelse. Lagtillämpningen angriper dock den föränderliga verkligheten genom ett strängt begreppsligt system av lagparagrafer. Lagtilllämpningen kan därmed göra verkligheten rigid och homogen. Lukács menar att försöket att bryta ner verkligheten med hjälp av ett instrumentcllt och formellt klassifikationssystcm är en åtgärd som riskerar att förvränga tillvaron. -Här skulle Habermas applådera! 28 4 Det bör observeras att till skillnad f rån Historia och klassmedvetande tar Lukács i sina senare arbeten, enligt Vargas uppfattning, inte kategoriskt avstånd från rätten. Det är den autonoma rätten som är problematisk. Varga menar att Lukács uppfattar rätten som ett komplex som är relativt autonomt; ett komplex som i viss mån "lever sitt eget liv". Orsaken till detta är lagstiftningskompexets funktion att "medla" mellan andra komplex. Att rätten är relativt autonom innebär att den mer eller mindre kan ha en egen existens. Hur pass autonomt rätten fungerar beror på den "vardagsverklighet" rätten har att verka i. Eller med andra ord, rättens relativa autonomitet är avhängigt den sociala kontexten. Des to oftare och mer generellt rätten används som en normal och självklar normgivare och "reglerare" i vardagslivet, desto mer kommer lagstiftningskomplexet att utvecklas till ett autonomt system. Dessutom hävdar Lukács att rätten transformerar vardagliga konflikter. Det tar sig uttryck i att rätten får sitt material sitt innehåll från den föränderliga sociala omgivningen, men att rätten samtidigt har fasta former att lösa konflikterna med. Detta innebär, enligt Lukács, en reifikation av vardagen. Ju autonomare rätten är, desto mer "förtingligad" blir tillvaron. Sammanfattningsvis skriver Varga att Lukács klart visat på alt rätten då det gäller att fullgöra sin allt mer omfattande funktion att "medla" mellan andra komplex, måste utveckla sin egen säregenhet och sin relativa autonomi. Från denna stund har rätten blivit en reifierad struktur. Slutsatsen Varga drar av resonemanget i Lukács' ontologi, är att rätten oundvikligen 90 är en reifierad struktur vars "förtingligande" är avhängigt dess grad av autonomi. Varga menar att det därmed blir viktigt för rättssociologin att belysa "vardagsverklighetens processliknande karaktär". För den som är intresserad av förhållandet mallan autonom rätt och responsiv rätt, eller vill bemöta Luhmanns teori om självreglerande system, eller erhålla en "ontologisk" bakgrund till Hydéns modell om skillnaden mellan rättslig nivå och verklighetsnivå, anser recensenten att Vargas bok om Lukács syn på rätten är en källa till kunskap. Bo Carlsson Csaba Varga, The Placc of Law in Lukács' World Concept. Budapes t : Akadémiai Kiado 1985. 133 S. gr. 8* Ft 195,-. Da von Georg Lukács b e d e u t e n d e Werke über ästhetische, l i teraturwissenschaft l iche , kul turpolitische und ideologische Fragen bekannt sind - Werke, d ie die Grundlage se ines wissenschaft l ichen Rufes bi lden -, aber ke ine zu Problemen des Rechts, ruft das Buch v o n Csaba V a r g a sicherlich in der Regel ob se iner Themens te l lung zunächst Erstaunen hervor. Zutreffend konstat iert der Verf . , dass es ke ine echte Bez iehung zum Recht in Lukács' Leben gab und er sich auch wissenschaft l ich nur am Rande mit d e m Recht beschäft igte . Obgle ich Lukács ke ine Rechtstheorie schrieb - schon gar nicht e ine neuart ige -, ist sein Schaffen von rechtstheoretischer Relevanz, we i l er sich solchen grundlegenden Bez i ehungen z u w a n d t e wie gese l l schaft l iche Verhäl tn i sse und Uberbau , d i e Rolle v o n Polit ik und Macht in der Gese l l s chaf t , die Gese l l schaft und ihre versch iedenart igen W i d e r s p i e g e lungen; besonders intens iv und ausführ l ich beschäf t igten ihn d ie k o m p l e x e Natur der Gese l l s chaf t mit ihren umfangre ichen und kompl iz ier ten V e r m i t t l u n gen. Der Verf . stel l t sich drei A u f g a b e n . Erstens versucht er b iographische M o m e n t e und theore t i sche M o t i v e aufzuze igen , die Lukács mit d e m Recht in B e r ü h r u n g brachten. In d ie sem Z u s a m m e n h a n g geht er auf die B e g e g n u n g e n zwischen Lukács und Fe l ix Somló , G u stav Radbruch, M a x Weber, Karl Jaspers , Karl M a n n he im und Ernst Bloch ein. Z w e i t e n s analys ier t er das wi s senschaf t l i che Werk von Lukács aus m e t h o d o l o g i scher Sicht hinsichtl ich rechtsnihi l i s t ischer T e n d e n z e n , besonders aber bezügl ich der Rolle rechtl icher Inst i tut ionen. Dr i t tens untersucht er detai l l iert , we lchen Be i trag die theoret ischen Ans ichten v o n Lukács zur K l ä rung aktuel ler P r o b l e m e der Rechts theor ie w i e das Recht als V e r m i t t l u n g in der Gese l l schaf t , die Spezif ik der Widersp iege lung im Recht, das Verhä l tn i s v o n gesel lschaft l icher Real i tät und Recht, die B e z i e h u n g zwischen Recht und Moral s o w i e Recht und Ideo log ie etc. zu l e i s ten v e r m ö g e n (vgl. Vorwort , S. 9). Genere l l g e s e h e n ist in der D D R d ie A n e i g n u n g und die A u s e i n a n d e r s e t z u n g mi t d e m Werk v o n Lukács noch im Gange , übr igens bisher ohne B e t e i l i g u n g der Staats und Rechtstheor ie s o w i e der Rechtshis tor iker . Dass diese Abst inenz Feh le inschatzungen begünst ig t , wies K.-H. Schöneburg nach. In Po lemik mit phi losophischen Autoren krit is ierte er zutre f fend d ie Vorwürfe , Lukács' A u f f a s s u n g e n v o n der „demokrat i schen Diktatur" bzw. von der „revolut ionären D e m o k r a t i e " hät ten die bürgerl iche D e m o k r a t i e zum Inhalt . Es g ing aber Lukács u m die Zurückdrängung nihi l i s t i scher Pos i t ionen in der A r b e i t e r b e w e g u n g g e g e n ü b e r der bürgerl ichen D e m o k r a t i e und u m die aus der V o l k s frontpol i t ik erwachsende ant i faschis t i sche Demokrat i e , die den Weg zum Soz ia l i smus eröffnet . Schöneburg hebt auch Lukács' Verd iens te im K a m p f g e g e n die Zerstörung der V e r n u n f t in der S taa t sph i lo soph ie - z. B. durch C. Schmit t - hervor. ') V. w i d m e t sich diesen s taats theoret i schen Ü b e r l e g u n g e n bei Lukács nicht, sondern konzentriert sich auf d ie schon erw ä h n t e n rechtstheoret ischen. Bei V. verdient Teil II se iner Arbei t unser H a u p t interesse (Teil I bereitet ihn vor und besi tzt e igent lich nur insofern Bedeutung) ; der Tite l v o n Teil II lautet: „The Onto logy: a Copernican revolut ion". Damit ist das inhalt l iche Vorhaben a u s g e w i e s e n , d e n n V. geht es darum, auf der Basis der Onto log ie von Lukács d ie marxis t i sche Rechtstheorie zu qual i f iz ieren. Da der Verf . in Kap. 6 sich u m e ine a l l g e m e i n e Ern e u e r u n g des M a r x i s m u s mit Hi l fe der Lukácsschcn Ontolog ie bemüht , unter l iegt er e iner g e w i s s e n Lukács-Euphorie . Es scheint desha lb angebracht zu sein, daran zu erinnern, dass der wi s senschaf t l i che Wert der ontologischen Theorie von Lukács noch u m stritten ist.1) Nach unserer Ansicht ist Lukács dem Mater ia l i smus und der Dialekt ik von Karl Marx , Friedrich Enge l s und W. I. Lenin viel zu sehr verpflichtet, als das es s innvol l wäre , v o n einer Erneuerung des Marx i smus durch ihn zu sprechen. Damit soll ke ines fa l l s bestr i t ten werd en , dass Lukács' Werk schöpferische Ideen enthält . V i e l m e h r d ü r f t e es erst durch deren Einordnung mögl ich werd en , d iese fruchtbar zu machen und zwar auch für die S t a a U 2 8 5 91 92 und Rechtstheorie . Dass sich V. dieser kompl iz ierten Problemat ik z u w e n d e t , verdient Respekt . Hier ist le ider nicht der Ort für e ine ausführ l iche Darste l lung der Ü b e r l e g u n g e n V.s und deren e i n g e h e n d e Diskussion. Es k ö n n e n nur e in ige nicht unwicht ige Fragen angesprochen werden , zu deren Lösung die onto log i schen Ü b e r l e g u n g e n von Lukács e inen Erkenntnis g e w i n n versprechen. Im Anschluss an Marx' und Engels' Beschreibung der Gese l l schaf t als Total i tät gese l l schaft l icher Verhä l t nisse versucht Lukács - so der Verf . - die Gese l l schaf t als e inen aus versch iedenen T e i l k o m p l e x e n b e s t e h e n den K o m p l e x zu charakteris ieren, wobe i sowohl d ie T e i l k o m p l e x e mite inander , w i e der G e s a m t k o m p l e x mit s e i n e n Tei len in ununterbrochenen Wechse lbez ie h u n g e n s tehen . Daraus ent fa l te t sich der Reprodukt ionsprozess des G e s a m t k o m p l e x e s in der Weise , dass auch die T e i l k o m p l e x e sich relat iv se lbs tändig reproduzieren, wobe i die Reprodukt ion des G a n z e n das ü b e r g r e i f e n d e M o m e n t bildet . Die re la t ive S e l b s t ä n d igke i t der K o m p l e x e erzeugt die Funkt ion der Vermi t t lung zwischen ihnen. Die e inze lnen T e i l k o m p l e x e und deren B e z i e h u n g e n zum G e s a m t k o m p l e x e n t w i k ke ln sich zu auf höherer S t u f e z u s a m m e n g e s e t z t e n S y s t e m e n mit grösserer relativer A u t o n o m i e . Auf be s t i m m t e r Entwick lungss tu fe ents tanden n o t w e n d i g e r w e i s e als Vermit t l er Sprache und Recht. U m die hier kurz resümier ten Z u s a m m e n h ä n g e zu i l lustrieren, f and Lukács kein besseres Beispie l als das Recht. In F o r t f ü h r u n g des oben vorges te l l t en Ansatzes kann V. in sehr abstrakter Form e ine relat iv u m f a s s e n d e B e s t i m m u n g der Rolle des Rechts in der Gese l l schaft , s e ines Inhaltes und se iner Wirkung geben . Das Recht, we lches aus inneren sozia len Widersprüchen erwachse , n immt , u m se ine v e r m i t t e l n d e F u n k t i o n zu er fü l len , e ine e igentümliche , spezif ische Form an. Das Recht, als Produkt betrachtet, w e i s e solche M e r k m a l e auf w i e Rechtsgle ichheit , Rechtssicherheit , Kalkul i er barkeit , Voraussehbarke i t etc., sei e in vorab getrof fe nes Entsche idungsmodel l , we lches auf spezif ische Weise d ie Gese l l schaf t widerspiege l t . Andererse i t s sei das Recht aber ke in Endprodukt , sondern e ine im gese l l schaf t l i chen Gesamtprozess v e r m i t t e l n d e D e t e r m i nante . S o kann V. - gestützt auf Lukács - erklären, w i e die gese l l schaf t l i che G e s a m t b e w e g u n g die rechtl iche Vergegens tänd l i chung , die rechtlichen Erscheinungen , deren Wirkung und Ge l tung hervorbringt . Trotz des Sys temcharakters des Rechts, se iner relat i v e n Se lbs tänd igke i t und se ines Formal i smus , d ü r f e m a n das Recht nicht nur erkenntnis theoret i sch oder rein logisch betrachten, denn es sei in erster Linie [ür prakt ische Zwecke ex is tent . Es h ä n g e von den j e w e i l i g e n konkre ten Bed ingungen ab und habe in der R e c h t s a n w e n d u n g Entsche idungen hervorzubr ingen , d i e das k o n k r e t e Verha l ten im Al l tag regeln. Das be e inf lusse s tändig das, w a s als Recht angesehen werde . D i e T r e n n u n g v o n Rechtsetzung und Recht sanwend u n g sei relat iv. In d ie sem Z u s a m m e n h a n g gehen d ie Ü b e r l e g u n g e n V.s bis zur Spezif ik des jurist ischen Berufs . Als b e d e u t s a m e Kategor ie mit e inem besonderen Inhalt tritt die Manipulat ion in Erscheinung. Unter Manipu la t ion wird hier der s tändige Prozess des Bed e u t u n g s w a n d e l s der Ausdrücke der Rechtssprache unter d e m Einf luss der gese l l schaft l ichen und jurist i schen Praxis vers tanden. Das Recht hat ke inen absolut kons tanten Inhalt , selbst dann nicht, w e n n ke ine neuen Gese tzgebungsakt iv i tä t en erfo lgen. Insgesamt m u ß m a n unseres Erachtens konstat ieren, dass das g r u n d l e g e n d e Anl i egen der Rechtstheorie in der G e g e n w a r t , das Recht e iner gründlichen Ana lyse mit te l s der d ia lekt i schen M e t h o d e im Marxschen S inne zu unterz iehen , nicht an Lukács vorbe igehen kann. Das deut l ich gemacht zu haben, ist ein Verdienst vorl i egenden Buches. W i e wertvo l l dabei die Ideen von Lukács s ind, zeigt sich schon jetzt in dessen Ause inanderse tzung mit den Ideen des Naturrechts, der jurist ischen Wel tanschauung und dem bürgerl ichen Rechts formal i smus . Hinsichtl ich der t ie feren dialektischen Durchdr ingung des Rechts im Anschluss an Lukács u n t e r n a h m V. e inen ersten Schritt. Fortgeführt w e r d e n m u ß die Klärung v o n BegrifTen w i e Vermit t lung , A n e i g n u n g , Vergegcnständl ichung etc. und die we i t erer Z u s a m m e n h ä n g e . S o scheint zwar die Einordnung des Juris t i schen in den gesel lschaft l ichen Gesamtprozess zu befr iedigen , aber nicht die Klärung des Spezif ischen des Rechts. Man erinnere sich an die Ger ingschätzung der l i terarisch-künst lerischen Technik bei Lukács, dann s teht zu befürchten, dass die Fragen der jurist ischen Technik analog bewerte t werden . Im abschl iessenden Kap. 6 bietet V. BegrifTsanalysen zur Vergegens tändl i chung , Objekt iv ierung, Verdingl i chung. Das Buch u m f a ß t ein Personenund ein Sachregister s o w i e e inen Index der Werke von Lukács. Leipzig Werner GrahnJIrena Lewtschenko ') K.-H. Schöneburg: Georg Lukács und die Theorie der revolu t ionären Demokrat ie , in: Wahrhei t und Wahrha f t ig keit In de r Rechtsphilosophie, hrsg. von K.-H. Schöneburg, Berlin 1987, S. 151 ff.; K.-H. Schöneburg: Koalition der Ve rnunf t gegen Zers törung der Vernunf t in der Staa ts philosophie, in: M. B u h r / J . Lukács (Hrsg) : Geschichte und Aktual i tä t . Bei t räge zum Werk und Wirken von Georg Lukacs , Berlin 1987, S 96 ff. 1 Vgl. G. Ahrwei le r ( H r s g ) : Georg Lukács. Dialektik zwischen Ideal ismus und Prole tar ia t , Köln 1978; M. Buhr / J . Lukács (Hrsg.): Geschichte und Aktual i tä t , a . a . O . Csaba Varga: Anschauungsrahmen der Rechtsanwendungs-forschung - heute Sowohl die Tradition des Positivismus, als auch des Marxismus ist dazu ungeeignet, die Natur des richterlichen Geschehens damit methodologisch nachvollziehbar zu rekonstruieren. Auch von den früheren Versuche des Verfassers haben sich nur diejenigen als weiterführend erwiesen, die sich mit der Rolle der Sprache und der Logik im Recht befassten; die die juristische Weltanschauung d.h. die onthologische 1 7 2 Csaba Funktion der fachlichen Ideologie der Juristentum bestimmt haben; aus den widersprüchlichen Lehren von Kelsen eine prozedurale Rechtsauffassung abgeleitet haben; das Rech als Kontinuum vielfaltiger Faktoren beschrieben haben von denen nur nachträglich festzuslellen ist, ob sie zur rechtlichen Substanz gehören. Unsere heutige Auffassung basiert auf der Kontinuität der gesellschaftlichen Praxis und auf ihrer Zuverlässigkeit. Varga Csaba Varga DESKRIPTIVITÄT, NORMATIVITÄT UND ASKRIPTIVITÄT Ein Beitrag zur Subsumtions-/Subordinations-Debatte Zusammenfassung 1. Der Ausschluss der Deskriptivität aus der normativen Sphäre: Der Sprung von einer Auswahl von Lebenstatsachen zur Feststellung eines rechtlichen Sachverhalts wird sprachlich und theoretisch gewöhnlich als eine quasi-kognitive Tätigkeit charakterisiert, obwohl quasi-deskriptive Sätze in normativen Kontexten auch eine präskriptive Funktion haben. Dies deshalb, weil die rechtliche Definition der Tatbestandsmerkmale eines Falles im gerichtlichen Verfahren der Interpretation bedürftig ist. Denn was vom Standpunkt der Tatsachen als Klassifikation bezeichnet wird, kann vom Standpunkt der Normen nur als Interpretation verstanden werden. 2. Begriff und Typus, Subsumtion und Subordination: Hinsichtlich der theoretischen Erklärung des Prozesses der gerichtlichen Rechtsanwendung gibt es zwei konkurrierende Traditionen. Während die eine Seite beansprucht, dass Begriffe mit fest umrissenen Grenzen und klaren ,JBntweder/oder"-Antworten logische Identitäten und Beziehungen bereitstellen, unter die klar subsumiert werden kann, behauptet die andere Seite, dass Typen mit unbestimmtem Charakter und vagen „Mehr-oder-weniger"Antworten nur ein analogisches, auf Ähnlichkeiten beruhendes Operieren zulassen, in dessen Rahmen bloss subordiniert werden kann. Ontologisch betrachtet, gehen beide Positionen in die Irre, weil sie die Aspekte der Praktikabilität und der sozialen Konventionalität vernachlässigen. 3. Askriptivität als Endergebnis: Die kontrastierten Aspekte von Tatsachen und Normen werden durch Zurechnung so miteinander verbunden, dass sie einander wechselseitig zugeschrieben werden. Erst auf der Gnindlage eines solchen Prozesses der Zuschreibung ist Rechtsanwendung möglich. 2 8 7 CHARACTER OF JUOICIAL ESTABLISHMENT OF FACTS 261 OIE NICHT-KOGNITIVE NATUR OER RICHTERLICHEN TATBESTANOSFESTLECUNG Cs. Varga 1. Die Di f ferenz zwischen der Logik der Lösung der Probleme und der Rechtfert igung. Die Logik der Lösung eines Problems und d ie jen ige ih re r Kont ro l le s ind verschieden. Oie zweite Tä t igke i t i s t eine spätere, a ls die ers te und deshalb geht ihre auch das Objekt der Beweisung voran. Oie Suche nach der Lösung i s t im Bereich des Rechts besonders eigentümlich, nachdem sich h ier jeder Sc f i r i t t t ak t i sch auf den vorgehenden Sch r i t t bezieht und so auf diesen aufgebiut i s t . 2. Die Verschiedenart igkei t der Erkenntnis und der Beurte i lung. Das Recht sucht aus den Elementen der Geschehnisse d ie jenigen aus, welche es nacht räg l ich auf die Geschehnisse zurückspiegeln kann. Daher i s t das Recht n ich t i n den Tatsachen, sondern nur in ih rer Verwendung a ls Referenz i n t e r e s s i e r t . Infolgedessen hat die Logik der Tatsachen nur in dem Hasse rech t l i che Relevanz, wie s ie zum Te i l der Logik der recht l i chen Beurtei lung des Geschehnisses werden kann. 3. Oie n i ch t kogn i t i ve D ia lek t i k der normativen K lass i f i z ie rung . Was wir i n der Logik Subsumption nennen, hat im Bereich des Rechts zum T e i l nur eine symbol ische Bedeutung, und steht zum Te i l nur ansta t t etwas anderes. Die anschein l ich heterogenen Elemente des rech t l i chen Prozesses sind oloss technische K lass i f i ka t ionska tegor ien , die ausser dem 3ereich des Rechts ke i ne r l e i unmit telbar i n te rp re t i e rba re Referenz oder Inha l t besi tzen. Csaba Varga: Die europäische Integration und die Selbstständigkeit der nationalen Rechtskulturen Der Aufsatz erörtert die Fragen über die philosophischen Rahmen der allgemeinen Rechtsauffassung als Tradition in Europa, sowie die nötige Harmonisierung der europaischen Integration mit der Bewahrung nationaler Rechtsgüter und kommt zu die Konklusion. da3 nichtformalisierte Elemente des Rechts und der Rechskultur können ihre Eigenschaften letztendlich behalten. Da diese sine qua non Teile des Rcchts sind, die als natürlichen Quellen d.h. als eingebaute Garantien dienen, kann die internationale Kapazität des Rechts, durch Neuregelung und Adaptation bei neuen Herausforderungen weiterentwickelt werden. 2 8 8 Index Abendroth, Wolfgang 172, 173, 225 Adorno, Theodor Wiesengrund 74 Aethelberht 63 Aleksejew (Alekseev), S. S. 59 Allen, Sir Carleton Kemp 60 Aisted, Johann Heinrich 125 Aristoteles 125,126,128,244 Arnaud, André-Jean 135 Augustus 268 Ballott-Beauprés 112 Beardslay, M. C. 113 Bechterew 26 Bede (Baeda Venerabiiis) 63 Bendix, Richard 119 Benseier, Frank 280-282 Bentham, Jeremy 64-65,105-106, 267,269 Bemal, John Desmond 135 Bibó, István 5, 226 Bismarck, Otto von 44 Black 63 Bloch, Ernst 8, 285 Bogisic, Baltasar 5 Bolding, Per Olof 121 Bracton, Henry de 269 Breznev, Leonid Iljich 274 Brinton, Crane 66 Brunner, Georg 273-274 Bryde, Brun-Otto 263 Buber, Martin 256 Buhle, J. G. 123 Bulygin, Eugenio 190 Burke, Edmund 73 Caesar 222 Cambacéres, Jean-Jacques-Régis de 68 Capitant, Henri 112,113 Carlsson, Bo 282-285 Cassirer, Emst 135 Chabot, Fran5ois 67 Copernicus, Nicolaus 278, 280, 285 Couturat, Louis 126, 127, 128, 132 Craies, W. P. 112 Croce, Benedetto 11 Daguesseau, Henri-Fran£ois 135 Dannemann, Rüdiger 277-279 David, René 263 Deleanu, Jon 108 Del Vecchio, Giorgio 124 Descartes, René 78, 125, 135 Dieckmann, J. 58 Dienes, Pál 125, 126 Domat, Jean 129 Ehrlich, Eugen 5, 214, 282 Engel, József 24 Engel, Zsigmond 28 Engels, Friedrich 16 ,33 ,37 ,60 , 66, 109, 119, 142, 178. 184, 186, 209,215,247,250, 253, 285, 286 Eörsi, Gyula 57 ,60 ,118 ,179 Ereky, István 103 Eme, Ruth 205 Esmein, A. 67 Euklid 125, 133 Fái, Sándor 21 Fehér, Ferenc 174,279 Fenet, F. A. 68 Ferdinand 133 Field, David Dudley 65 Field, H. M. 65 Finkey, Ferenc 124,133 Földes, István 19 ,21 ,23 ,70 2 8 9 Földesi, Kálmán 18, 19, 21, 28 Frederick 268 Freud, Sigmund 256 Freund, Julien 59, 60, 106 Friedrich II., der Grosse 62, 273 Friedrich, Carl Joachim 58 Fuller, Lon L. 199-200 Gardinger, A. H. 113 Glanvil (Glanville, Ranulf de) 269 Gothein, Eberhard 8 Grahn, Werner 285-286 Gramsci, Antonio 109 Gray, John Chipman 202 Grebo, Zdravko 231 Gregoriánus 268 Grosclaude, Jacques 60 Grotius, Hugo 268 Grua, Gaston 125, 129, 131, 132, 134 Habermas, Jürgen 279, 284 Halász, Pál 29 Hammurabi 268 Hámor, Andor 22 Hanák, Tibor 6 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich 9, 10, 60, 66, 123, 181 Heinz, Karl Eckhart 263-265 Heller, Agnes 174, 279 Heraklit von Ephesus 183 Hermogenianus 268 Herzl, Theodor 256 Heydon 112 Hoadly, Benjamin 202 Hobbes, Thomas 125,132 Hogg, Sir Douglas 113 Holz, Hans-Heinz 172, 173, 225 Horváth, Barna 5, 6 Hydén 285 Irnerius 134 290 Jánossy, Ferenc 8 Jason 134 Jaspers, Karl 10, 285 Jellinek, Georg 8, 12, 177, 278 Jones, Walter 132,135 Joseph 272 Jowitt, Karl 63 Justinianus 62, 63, 131, 132, 268 Juvenalis 206 Jürgensen, Harald 256 Kafka, Franz 256 Kant, Immanuel 3, 4, 12, 25, 222, 225, 226, 227, 228,283 Kardos, László 185 Karinthy, Frigyes 222, 225 Katharina IL, die Grosse 268 Kelényi, Jenő 23 Kelsen, Hans 4, 5, 181, 189-207, 219-221,225,226-231,254, 278, 287 Kende, Ernő 22-23,24-25 Kestner 132 Kettle, Arnold 123,135 Klaus, Georg 142 Klein, Andor 23 Klenner, Hermann 231 Koelreutter, Otto 59 Koner, Leo 172, 173, 225 Köhler, Joseph 112 Krassavtchikow (Krasavtchikov), O .A . 59 Krawietz, Werner 196 Kulcsár, Kálmán 58, 98, 165, 172, 179,214 Lakos, (Katarine) Katalin 8 Lamartine, Alphonse de 71 Landauer, Gustav 71 Lang, Maurice Eugen 65 Lange, Heinrich 59 Larnaude, F. 37 Las Cases, Emmanuel, Comte de 68 Lask, Emil 8 ,12 Lefebvre, Henri 135 Leibniz, Gottfried Wilhelm 123136,137 Leist (Leyst), 0 . E. 59 Lenin, Wladimir Iljitch 17, 26, 70, 105,234,265,278,281,285 Leo, Heinrich 73 Leopold 133 Lévy-Bruhl, Henri 59 Lévy-Ulmann, Henri 113 Lewtschenko, Irena 285-286 Limpens, Jean 68 Liszt, Franz von 26 Livius, Titus 64 Lobkowitz 125 Locke, John 130,244 Losano, Mario G. 200, 201 Löwith, Karl 58,59 Luce, Robert 103 Luhmann, Niklas 285 Lukács, (Georg von) György 8-14, 42-43, 44-45, 53, 54, 58, 59, 60, 82, 98-99, 100-101, 109110, 113, 117, 120, 164, 168, 170-171, 172, 173-188, 199, 209, 211, 214, 215, 216-217, 218,219-220, 222, 225,246, 250, 256, 276, 277-286 Mach, Ernst 26 Maclver, R. M. 120 MacMillan, Lord 112 Madison, James 245 Magnaud, Paul 22 Maine, Sir Henry 132 Makai, Mária 59 Malapert, M. P. A. J. 64 Malebranche, Nicolas 129 Mann, Thomas 273 Mannheim, Karl 40-41, 46-47, 59, 71,250, 256, 285 Manuel, Frank E. 250 Mao, Tse-tung 234 Márkus, György 174, 279 Marx, Karl 10 ,11 ,25 ,33 ,37 ,38 , 45, 48, 66, 74, 98, 105, 109, 117, 119, 120, 123, 164, 165, 179, 181, 182, 183, 184, 186, 209, 215, 217, 227, 231, 246, 247, 248, 250, 253, 274, 280, 281,285,286, 287 Mayer, J. P. 58 Melinkoff, D. 65 Menger, Karl 26 Merkl, Adolf 5 Métall, Rudolf Aladár 5 Mill, John Stuart 103 Mitzkewitch (Mitskevtich), A. V. 59 Montesquieu, Charles-Louis de Secondat 244, 268 Moor, (Julius) Gyula 5 Musil, Robert 256 Napoleon, Bonaparte 64, 68, 266, 269, 273 Neusüss, Arnheim 71,250 Nietzsche, Friedrich 26 Nonet, Philippe 121 Oksaar, Eis 256 Östreicher, Andor 19, 69 Paschukanis (Pashukanis), E. B. 278,281 Peczenik, Aleksander 114 Perelman, Chai'm 199 Peschka, Vilmos 4, 60, 97, 179, 231 Petraschek, Karl 5 Pierre, Eugene 106 Portalis, Jean-Etienne-Marie 68, 135 Pound, Roscoe 214 Pufendorf, Samuel von 135 2 9 1 Radbruch, Gustav 8-14, 278, 280, 285 Regelsberger, Ferdinand 111 Rheinstein, Max 206 Rickert, Heinrich 8 Riegert, Robert A. 37 Robespierre, Maximilien-Fran9oisMarie Isidore de 66, 67 Rónai, Zoltán 16,20-21,22,26 Rott, Pál 18 Rousseau,Jean-Jacques 249 Rod, Wolfgang 125 Russell, Bertrand 123,124 Sacco, Rodolfo 200 Sarlós, Béla 29, 68 Sartre, Jean-Paul 256 Sauer, Wilhelm 124 Schmidt, Conrad 16, 119, 178 Schmidt, Folke 114 Schmitt, Carl 257,285 Seagle, William 65 Seidler, Gregorz Leopold 231 Selznick, Philip 121 Serres, M. 130 Shakespeare, William 123 Sieyés, Emmanuel-Joseph 67 Simmel, Georg 8, 11 Slezák, Ferenc 24 Solowjeff, Wladimir 12 Somló, (Felix) Bódog 5, 10, 25, 278, 280, 285 Spendel, Günter 12 Speranski, M. M. 70 Spinoza, Baruch 125 Stalin, Jossif Wissarionowitsch 70, 227 Staudinger, Frau 10 Stockhammer, Moritz 5 Stone, Julius 112,114 Strayer, Joseph R. 120 Strömholm, Stig 114 Stuchka, P. I. 278 292 Sturm, Johanne:; von 125 Suliky, István 24 Szabó, Imre 6, 29, 37, 60, 108, 114,208,214,231 Szabó, József 5, 267-272 Szájer, József 204 Theodosianus 268 Tribonianus 131 Troeltsch, Ernst 8 Tumanow, V. A. 231 Tunc, André & Susanne 37 Unger, Roberto Mangabeira 121 Urukagina 268 Vajda, Mihály 174, 279 Vanderlinden, Jacques 64,132 Verdross, Adolf 5, 124 Villey, Michel 120, 124-125, 131 Voltaire, F ranc i s Marie Arouet de 70, 268 Wasserstrom, Richard A. 121 Weber, Max 8 ,10 ,11 ,38-40 ,4142, 43 ,44 ,45 ,46 , 49-50,51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 60, 119, 120, 143, 176, 178,273, 278,285 Weigel 125 Weinberger, Ota 4, 7, 190, 254 Werner, R. 124 Wilnjanskij (Vilnyanskiy), S. I. 59 Wimsatt, W.K. 113 Windelband, Wilhelm 8 ,10 Wischinski (Visjinski; Vyshinsky; Wischinsky), A. J. 70, 227, 278,281 Wittgenstein, Ludwig 256 Wordsworth, William 66 Wróblewski, Jerzy 172, 205, 231 Zilahi, László