Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta previa en la prevención de las problemáticas asociadas a su regulación Iván Vargas-Chaves' Gloria Amparo Rodríguez* Andrés Gómez Rey* Introducción Los pueblos indígenas han intercambiado semillas desde tiempos ancestrales, de manera libre, sin ningún tipo de sometimiento o frontera. Ello no solo ha impulsado su soberanía y autonomía alimentaria, sino que además les ha permitido integrar a sus condiciones geográfr,cas y climáticas propias, una * Abogado de 1a Universidad de1 Rosario, máster en Derecho de 1a Universitá di Genova,Italia. Profesor adscrito de la Universidad Nacional Autónoma de México y de postgrado en 1a Unir.ersidad de1 Rosario. Contacto: ivargas@outlook.com. ** Abogada especialista en Derecho Ambiental, Negociación, Conciliación vArbitraje y en Derecho Médico y Sanitario de 1a Universidad de1 Rosario. Magíster en Medio Ambiente y Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia. Doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Po1íticas de 1a Universidad Externado de Colombia. Profesora principal de carrera de la Facultad deJurisprudencia de la Universidad de1 Rosario, donde además es directora de1 Grupo de Investigación en Derecho Público y de 1a Especialización y Línea de Investigación en Derecho Ambienta-l. Contacto: gloria. rodriguez@urosario.edu. co. ***Abogado de la Universidad de 1a Sabana, especialista en Derecho Ambiental de ia Universidad de1 Rosario, magíster en Derecho Administrativo de 1a Universidad del Rosario. Profesor de cátedra de pregrado y postgrado de diversas instituciones y asesor de entidades públicas y privadas. Autor de diversas publicaciones sobre derecho ambiental iz servicios públicos domiciliarios. Contacto: ago m ezr ey @ i clou d. co m. 97 ¿Cómo citar este texto? Vargas-Chaves, I., Rodríguez, G.A., & Gómez-Rey, A. (2016) Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta previa en las problemáticas asociadas a su regulación. En G. A. Rodríguez, & I. Vargas-Chaves (Eds.) La prevención en materia ambiental (pp. 97-134). Bogotá: Editorial Universidad del Rosario. La prevención en materi¿ ambiental: tendencias actuales rnayor diversidad de productos. Con las propuestas reglamentarias que se han querido implementar en los últimos años, esta realidad ha estado a punto de cambiar, en tanto se ha buscado privatizar esta práctica sin su consulta. Esta consulta, al igual que el intercambio de semillas, ha estado siempre presente en el día a día de los pueblos indígenas. No en vano el ejercicio de la consulta yace en su tradición de respeto al otro dentro de sus dinámicas sociales,llevándoles a solicitar auforización a los mayores para desarroilar actividades tan cotidianas como cazar,f.ransitar por los territorios de otras comunidades o incluso para cortejar a otras mujeres indígenas (Rodríguez, 201.4,p.23). Según se analizará a 1o largo de este texto, la tendencia regulatoria en materia de obtenciones vegetales en Colombia, no solo va en contravía de los pueblos indígenas, sino además de su patrimonio colectivo, que les ha garantizado una gran diversidad que hoy es el sustento de su alimentación. En efecto, siguiendo la misma línea de Matiz, Rodríguez y Zuh:,aga (2007, p.152), consideramos que es obligatorio un ejercicio de profundización en los aspectos relacionados con la propiedad intelectual, las obtenciones vegetales y el respeto a este patrimonio colectivo. Es por 1o anterior que la estructura propuesta en este ejercicio nos lleva, en primer l:ugar,aanalizar a profundidad la figura de la obtención vegetal, su alcancerdimensión, requisitos y caracterización con respecto a otros derechos de propiedad intelectual,para así detenernos en su ámbito de protección y su tratamiento en el contexto internacional. En particular, nos detendremos en el sistema de la Unión Internacionalparala Protección de las Obtenciones Vegetales (urov), que es el sistema prevalente en este ámbito. Aunque este sistema sea más accesible que la protección por patente, y por ende sea el que aparentemente mejor se enmarque p^ra los pueblos indígenas, no es tampoco el que más les beneficia; todo 1o contrario,les situa en una evidente situación de desventaja frente al sector privado, por la misma dificultad técnica y por la inversión que debe realizarse para demostrar que la variedad reúne 1os requisitos de cara a obtener su protección. Es pues, un sistema que para un amplio sector doctrinal impulsado por Poseyy Dutfield (1.999,p.97) menoscaba los derechos de estos pueblos. 98 Las obtenciones vegetales y el ro1 de la consulta prer-ia en la prerención de las problemáticas asociadas En el apartado siguientel se realizará un balance de las obtenciones vegetales en el derecho colombiano, a través de una óptica crítica y de un recuento histórico, el cual nos llevará hasta la Ley 1518 de 2072,que será abordada posteriormente a través del análisis de la Sentencia C-1051/1.2,en donde la Corte Constitucional colombiana, tras reconocer la obligatoriedad de la consulta previa, admite que el sistema de protección de las obtenciones vegetales, tal y como se diseñó,limita el desarrollo natural de la biodiversidad y de las condiciones étnicas y culturales propias de los pueblos indígenas, en tanto son obtentores vegetales, y procede a declarar su inexequibilidad por no haber sido consultada previamente. En este sentido, y con el ánimo de adentrarnos previamente en la sentencia, se hace necesario analizar el rol de la consulta previa aplicada'a las obtenciones vegetales, realizando para ello un acercamiento al ejercicio de la participación ciudadana y de la consulta previa en la prevención de los conflictos agrícolas. Por último, plantearemos una serie de lineamientos para llevarla a cabo en futuros escenarios, respetando siempre el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas. Desde ya advertimos que este capítulo no agota el asunto, y que el análisis del rol de las políticas públicas y de los intentos por regular las vías de protección de las obtenciones vegetales, sin desconocer el rol de los pueblos indígenas, deberá complementarse con otros temas conexos como, por ejemplo,la distribución de beneficios, fitomejoramiento, agricultura de subsistencia y responsabilidad estatal por daños causados por variedades certificadas como estables. Indefectiblemente, debimos limitar el eje de estudio, aunque sabemos que cualquier avance en estos temas contribuirá a la solución, bien del problema en su conjunto, o bien de un caso en particular. Se trata, en todo caso de llevar adelante un singular esfuerzo patatratar de forma comprensiva este asunto, buscando que prime un consentimiento libre, previo e informado. I Este documento es resultado delproyecto de investigación"Conflictos ambientales en territorios indígenas colombianos a partir de 1a Constitución de 1991", que tiene como objetivo identificar, describir y analizar las causas de este tipo de confrontaciones en 1os territorios, con miras a establecer 1as implicaciones en 1os aspectos sociales, culturaies y ambientales. 99 La prevención en materia ambiental: tendencias actuales 1. Dimensión de la obtención vegetal La primera aproximación que debe hacerse hacia la obtención vegetal, es a través del alcance del concepto de variedad. No obstante, a pesar de que este concepto aún no se encuentra integrado al régimen de obtenciones vegetales en el derecho colombiano -pues este se rige por el Acta de 1,978 del Convenio de la upov-, sí nos es posible remitirnos a su actualización, esto es, al Acta de 1.991. del mencionado Convenio, en donde se encuentra plasmada la definición de variedad que hoy por hoy ha encontrado mayor recepción en las legislaciones internas,2 y a partir de la cual podemos plantear la real dimensión de dicho concepto. En esta norma se define la variedad como un conjunto de plantas de un único taxón, que pertenece al rango botánico más bajo. Se añaden además unas características adicionales que deben cumplirse, indistintamente de si 1a variedad se ajusta o no a los requisitos de la concesión de la obtención. De acuerdo con el artículo 1' (iv) de la citada norma,la variedad "debe definirse por la expresión de 1os caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos". Debe además "distinguirse de cualquier otro conjun to de plantas por 1a expresión de uno de dichos caracteres por 1o menos"; y por último, "considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteración". Esta definición ha desempeñado un rol destacado en el fomento de la innovación y e1 desarrollo de nuevas variedades. Ello en el contexto del examen de la distinción, pues en los términos del artículo To,wavariedad es distinta si se diferencia notoriamente de cualquier otravariedad, cuya existencia sea manifiestamente conocida parala fecha de solicitud del registro. Dicho de otra forma, con la definición y el alcance dados se pretende que los obtentores innoven, descartando por ende cualquier intento de registro de variedades ya existentes. En este sentido, atendiendo a las notas explicativas del Acta de 7997, no es variedad una única planta, aunque sí 1o es una variedad que esté re2 A tal punto de inclui¡se en 1as notas explicativas adoptadas por el Consejo de la upov el 21 de octubre de 2010, que tienen como propósito ser 1a guía para que 1os Estados miembros regulen 1as obtenciones vegetales en sus sistemas normativos (cfr. ueov (2070). Notas expliatitas sobre la defnición de variedad con arreglo alActa de 1991 del Conaenio de la uPor,adopt^das por el Consejo en su 44u sesión ordinaria , el 27 de octubre de 2010). 100 Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta preüa en la prevención de las problemáticas asociadas presentada por una única planta, o por una parte o varias partes de esta y que puedan utiiizarse para reproducir o multiplicar dicha variedad; tampoco 10 es un rasgo específico como su resistencia a ciertas plagas, ni una sustancia propia, ni tampoco una tecnología de fitomejoramiento asociada (ueov,20ñ,p.4). Las notas explicativas a manera de ejemplo descartan la resistencia a las enfermedades o el color de la flor como un rasgo, el aceite o el aoN como sustancia química y un cultivo de tejido como tecnología defitomejoramiento. De otro lado, tampoco son variedades aquellas que, en términos del artículo 1o,"no logren definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos". A estos efectos debe entenderse que e1 concepto de combinación de genotipos, abarca híbridos y variedades sintéticas, tan solo para citar dos ejemplos. De esta forma,el espectro de 1a protección de la nueva variedad vegetal se puede llegar a extender a casi todas las variedades botánicas cultivadas de género y especie. En el derecho colombiano esto se encuentra consignado en el artículo 2" delz Decisión 345 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones y en el artículo 1o del Decreto 533 de 1,994 \ncorporado al Decreto 1071 de 2075; claro está, siempre y cuando sean nuevas, distintas, homogéneas y estables y no se encuentren restringidas por motivos de salud humana, animal o vegetal. Por último, según se estipula en el artículo 1" del Decreto 533 de 1,994 (Decreto 1077.2015), no se protegerán las especies vegetales silvestres, ni tampoco aquellas en las que el hombre, o más bien su actividad inventiva, no ha interferido. Ahora bien, de forma complementariaala primera aproximación, creemos que un segundo acercamiento a su dimensión debe abarcar el concepto de1 obtentor. A este respecto, y no obstante los efectos de la normativa colombiana, señalamos que ante la ausencia de este concepto como definición en el Acta de 1,978 del Convenio urov, suscrita por Colombia, es preciso remitirnos nuevamente al Acta de 1.99L. En el artículo 1" (v) de la citada norma se define al obtentor como toda persona que tanto haya creado, como descubierto y puesto a punto una variedad. Se admite de iguai forma como obtentor a quien sea su empleador o contratanter 11 2 su causahabiente, tanto de la primera persona mencionada como de quien 1o contrató. 101 La prevención en materia ambiental: tendencias actuales Cuando en esta definición se habla del que crea o descubre, queda claro que para la existencia de un obtentor debe estar presente el elemento de innovación, ya que el sistema de propiedad intelectual está diseñado para ampzr:af el espíritu creativo e innovador del ser humano. Se trata en efecto de un inventor que logró desarrollar una valiedad en los términos de la Resolución 1893 de 1,995 dellnstituto Colombiano Agropecuario (rca),y que además logró ponerla a punto. La inclusión de la expresión puesta a punto por parte del Convenio upov encuentra su origen, según Robledo del Castillo (2001,,P.21), en el mero hecho del descubrimiento de las variedades, que no va a admitir ningún espectro de protección. No obstante, si las variedades fueron además puestas a punto por su creador,la protección sí le cobliará, más allá de aquella tesis sobre las variedades descubiertas que "nos indica que hoy en día no son registrables por cuanto el concepto se introdujo en el Convenio upov 1997 alcual Colombia no ha adherido", en tanto la definición de obtentor que trae el Convenio uPoY L997 es explicativay aplicable a todos. Al igual que en otros derechos de propiedad intelectual, como los derechos de autor, el ámbito de protección del obtentor contempla un amplio panofama de situaciones en las que este interviene. La primera es en calidad de obtentor por sí mismo, asumiendo todos los derechos y obligaciones que le asisten en ta1 calidad, teniendo todas las facultades para transferir sus derechos a sus causahabientes o pudiendo incluso ser estos embargados. Ante el fallecimiento del obtentor, si los derechos de explotación de la obtención estuvieren aún vigentes,la titularidad sería asumida Por sus herederos. Cuando el obtentor tuviese un empleador o fuere contratista, estos derechos le pertenecerían a quien le tuviera contratado.Incluso el Estado asumiría la titularidad de los derechos de la obtención como obtentor, pues tanto en el ámbito público como en el privado, a estos contratantes les asiste el derecho a que su nombre aparezca como obtentor y titular del trámite administrativo de registro (Robledo del Castillo,2001,p. 22). No en vano, con miras a estimular |a actividad inventiva,la Decisión 345 de 7993 ensu artículo 15 y el Decreto 533 de L994 acttalDecreto 1071 de 2015 en su artícu1o 14 admiten que el Estado ceda a sus empleados un porcentaje de la explotación económica resultante de la obtención. Parafrnalizar este aparfado,cuando hay una afluencia común o Por separado de obtentores suelen aplicarse dos soiuciones bastante distintas entre 702 Las obtenciones vegetales y el rol de 1a consulta previa en la prercnción de las problemáticas asociadas sí. En el primer caso,los obtentores en común deben solicitar el registro de la obtención, el cual les será otorgado conjuntamente. Esta es una solución muy propia de las obras colectivas en el régimen autoral. En el segundo caso, cuando se presenten dos o más obtentores que hayan puesto a punto una variedad por separado, le será otorgado el derecho a aquel que antes que otro hubiere presentado el registro. Sin duda alguna, esta es una solución que se ajusta al régimen de propiedad industrial, donde la titularidad de un signo distintivo o nueva creación le asiste al primero que la solicita: Prior in tem?lre, ?ltior in iure. 2. Caracterización con respecto a otros derechos de propiedad intelectual El reconocimiento de nuevas categorías de derechos de propiedad intelectual -distintas de las tradicionales patentes, marcas y derechos de autorse ha venido dando de forma dispar (Tawil, 201,0,p. 1) y alavez gradual durante todo el siglo xx. De esta manera,los datos de prueba, certificados complementarios de protección u obtenciones vegetales, entre otros, se han constituido como derechos inmateriales, a través de la consagración expfesa dada por instrumentos de derecho internacional, tales como el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, o Acuerdo ADIIC, que hoy por hoy se reviste como el tratado de mayor relevancia en este sentido. La protección de los derechos sobre 1as obtenciones vegetales encuentra sttrazónde ser en su ámbito de individualización,pues a diferencia de otros derechos de propiedad intelectual -especialmente del derecho de patentes-, 1o que buscan es otorgar una cobertura especializada a las variedades de géneros y especies botánicas, teniendo Presentes las reales necesidades del obtentor en un mercado con alto imPacto económico. Teniendo presente 1o anterior, procederemos a establecer un paralelo en la protección de 1os derechos de propiedad intelectual y de las obtenciones vegetales. En primer lugar, si nos remitimos a la protección vía patente, encontramos que su objeto son las invenciones con aplicación industrial, en tanto que el objeto de las obtenciones es la propia variedad vegetal' Con respecto al alcance, vemos que (i) las patentes están determinadas por las reivindicaciones o la descripción técnica que el inventof plasme en la solicitud y, a su vez,las obtenciones vegetales deben estar fijadas 103 La prevención en materia ambient¿l: tendencias actuales por la legislación interna o por el Convenio de la urov; y (ii) el uso de las invenciones o variedades para desarrollar nuevos productos puede requerir la autorización del titular en el caso de las patentes, mientras que en el caso de las obtenciones no 1o requiere. De hecho, en Colombia, de acuerdo con la Resolución 970 de 2010 del lcn -la cual nos ocupará en líneas posterioresno es necesario solicitar una attorización para la propagación de las variedades protegidas que fueron cultivadas parautilizarla en la misma explotación, tal y como 1o analizaremos posteriormente, siempre que el terreno cultivable no exceda las cinco hectáreas. Para concluir este apartado, hacemos énfasis en el aspecto por caracterizar más importante de las obtenciones vegetales, el cual consiste en los requisitos de protección, no en las condiciones formales como a priori podría creerse. Ello toda vez que tanto el examen de documentación como el ensayo de campo y el depósito del material vegetal, como condiciones formales, no son obligatorios para las patentes ni para las obtenciones. Antes de desarrollar el ámbito y los requisitos de protección -también llamados condiciones fundamentales (Cabrera Medaglia, 20L1, p. 31)-, y su carácter delimitador con relación a otros derechos, es preciso advertir que no consideramos que la denominación de la variedad sea un requisito ?er se, como en repetidas ocasiones 1o ha sostenido 1a doctrina (Pagliano, 79 9 9, p. 5 6; C anaval, 2008, p. 9 6; Alar cón y Qriró z, 2000, p. 20), ap oyada en una errónea interpretación del artículo 7o dela Decisión 345 de 1.993. A nuestro juicio,la acción de asignación de un nombre de libre uso a una variedad no implica que se esté cumpliendo con un requisito, como sí con una condición formal-obligatoria, pues el primero está estrechamente ligado a1 nivel creativo y aI esfuerzo económico e intelectual que representa una obtención novedosa, distintiva, homogénea y estable, mientras que el segundo está vinculado a una denominación o nombre apenas necesario para diferenciar una variedad de otra. En efecto,la propiedad intelectual, y a su vez los regímenes de patentes y modelos de utilidad,3 recompensan el fruto de la capacidad creativa y del 3 iU ref-erirnos a los requisitos de las patentes ylos modelos de utilidad, a saber: (i) novedad, (ii) aplicación industrial, (iii) no obviedad y (iv) suficiencia en 1a descripción técnica, nos es posible comprender e1 real esfuerzo intelectuai y económico de1 inventor. Los requisitos entre estos dos regímenes 704 Las obtenciones vegetales y e1 rol de la consulta preria en ie prer-ención de las problemáticas asociadas esfuerzo intelectual, el cual es la base 1egítima para que una empresa o persona natural obtenga una ventaja comercial (Shiva, 2003,p. 93).De hecho, esta es una postura asimilada por el artículo 5.1 del Convenio de la urov, a1 admitir los ya referidos cuatro requisitos o supuestos condicionales para que una variedad sea protegida. Es por 1o anterior que la concesión dei derecho de obtentor no puede depender de condiciones suplementarias o diferentes de las cuatro ya mencionadas, y que seguidamente ampliaremos. Lo anterior, a reserva de que la variedad vegetal sea designada por una denominación de acuerdo con 1o dispuesto en el artículo 20 (Convenio de la urov, 1.991,art.5.2). 3. Requisitos y ámbito de protección Unavez planteados el contexto en el que abordaremos los requisitos y el ámbito de protección de las obtenciones vegetales, nos referiremos anticipadamente al requisito de la novedad, el cual evita que cualquiera pueda registrar aquellas variedades notoriamente conocidas o que ya hayan sido comercializadas. A partir del Acta de 1978 de la urov, se puntualiza un número tope de años en los que previamente se pueden haber realizado actividades de comercialización tales como la venta. Este tope varía de acuerdo con las clases de plantas y, en cualquier caso, si esta se llevara a cabo o no en el territorio del Estado miembro del solicitante. No obstante,paÍa el sistema propuesto por el Acuerdo ADprc, es claro que si la protección de 1a obtención se realizavía patente, sí primará aquel conjunto de conocimientos que ya hacen parte de la técnica previa. Será labor de la oficina de registro correspondiente determinar si se cumple o no con este requisito, a partir de 1a dificultad de acceso a estos conocimientos en 1a época de solicitud del registro. Para citar tan solo un ejemplo, en Estados Unidos el requisito de novedad no sería satisfecho si la invención que se pretende patentar, ya se son por regla gene¡al 1os mismos, con la salvedad de que en algunos países 1a protección otorgada por 1os modelos de utilidad cobija únicamente algunos campos tecnológicos, y únicamente a productos, no a procesos (ZavaletaCarrillo, Barrera Cámara y FuentesPenna et a/.,2073,p.49).Eneste sentido, 1os modelos de utilidad son utilizados para proteger una nueva creación de menor rango inventivo en relación con una patente (O6cina Españo1a de Patentes y Marcas fonru], 201a, p. 4) E,n 1a práctica, 1os modelos de utilidad suelen ser considerados para 1as pequeñas y medianas empresas que rienen su nicho de negocio en 1a realización de mejoras menores -usualmente de aparatos o herramientas ya conocidoso adaptaciones a invenciones ya existentes. 105 La prevención en m2teria ambiental: tendencias actuales hubiere descrito previamente en una publicación, incluso si esta se llevare a cabo en otro país (35 u.s.c. § 102-b). Esta postura es compartida por el apartado 33 (1) del Reglamento del Tratado de Cooperación de Patentes (lcr), con lo cual, si seguimos a la doctrina, vemos que a pesar de que las innovaciones vegetales sean tanto conocidas como utilizadas y divulgadas por un medio que no sea escrito, resultaría plausible obtener la protección de la obtención vía patente (Helfea 2005,p. 52; Correa,2000,pp. 188 y 1.89; Dutfieid, 2000,p.64). Retomando la protección del Convenio de la upov: Acta de 1.978,1a novedad vista desde el enfoque de la comercialización tiene dos matices. De un lado, el margen de máximo un año que tiene cada obtención para haber sido comercializada. Si supera este tope, es decir, si esta fuese puesta en venta o comercializada por un mayor tiempo, perdería toda novedad. De otro lado, en el caso de las vides y árboles, este tope se incrementa en seis años, y cuatro años en el caso de otras plantas. En Colombia, en lo que a topes se refiere, encontrándose sujeta al Convenio y regulada en este sentido por el artículo 8o de la Decisión 345 de 1.993,se estipula un año en el primer caso y cuatro y seis años respectivamente en los otros dos casos planteados por el Convenio, aunque por fuera del territorio andino. En segundo lugar,la distinción o distintividad en la variedad exige que esta no sea igual a otra variedad, cuya existencia sea notoriamente conocida paralafecha en la que se presenta la solicitud.A este efecto,por notoriedad se excluye toda variedad que se encuentre registrada, que sea local o un ecotipo, en los términos del artículo 6. 1 del Convenio en el Acta de 197 8.Del mismo modo, el criterio de la notoriedad contempla el cultivo en sí de la variedad, su comercialización o inscripción tanto efectuada como en trámite para registro. Se contempla además la existencia previa de una colección de referencias o, como ya se ha advertido, de su presencia en publicaciones que den a conocer Ia variedad. La Decisión 345 de 7993 señala sobre este requisito que la variedad debe diferenciarse claramente de cualqui er otra, que ya fuese comúnmente conocida en el momento de la solicitud del registro o de la prioridad reivindicada.Indica además que la solicitud en cualquier país implica que la variedad pase a ser comúnmente conocida, ello si se concediese el registro de la variedad. En atención a los caracteres que distinguen una variedad de otra, cabe anotat que estos deben ser susceptibles de ser descritos y también identi106 Las obtenciones vegetales y el ro1 de la consulta previa en la prevención de las problemáticas asociadas ficables con total precisión. La importancia de este requisito radica en que ante la errónea concesión del registro de una variedad que no fuese distinta, 1e sobreviene una nulidad. Es por 1o anterior que existen elementos de distintividad reconocidos por la upov a través de sus directrices para clasificar las variedades, de acuerdo con múltiples valores cuantitativos y cualitativos de referencia;por ejemplo, su color, grosor, extensión o forma de la hoja y del tallo, entre otros. En tercer lugar,la homogeneidad como requisito de protección hace referencia a la uniformidad en el conjunto de los caracteres pertinentes de una variedad, teniendo en cuenta su mecanismo de reproducción, a reserva de la variación que se pueda prever de este, bien como mecanismo reproductivo sexuado o de multiplicación vegetativa, estando por demás la variedad limitada de tal forma que un examinador sê capazde determinar su carácter distintivo. En efecto, si llevamos el concepto de semilla ala órbita que se formula en el requisito de la homogeneidad, nos encontramos con que dicho concepto se amplía tanto a la reproducción sexual como a la multiplicación vegetativa. De hecho, siguiendo la línea propuesta por SánchezyVanegas (2008, p.337) sobre Ia referida órbita,y atendiendo a un sentido botánico amplio, podemos hablar de homogeneidad en cualquier estructura vegetal o biotecnológica aptapara actividades de siembra, plantación o propagación. A nivel normativo, el Acta de 1,978 del Convenio upov ha señalado expresamente en el artículo aft.6.1(c) que, con la finalidad de que un Estado miembro le otorgue cobertura a una variedad sometida a estudio, debe ser 1o suficientemente homogénea, de acuerdo con las particularidades que presente su reproducción asexuada. En otros términos, una variedad vegetal puede ser considerada homogénea si la variación propuesta por e1 obtentor es 1o suficientemente limitadapara que la distinción pueda describirse y evaluarse correctamente por parte del examinador (Elena-Roselló,1996,p.q»;y si además su población vegetal presenta: o bien trazas iguales entre sí, o algunas variaciones razonables que de manera previsible admitan una multiplicación de la variedad. En cuarto y último lugar,la estabilidad como requisito técnico, temporal y conexo a la homogeneidad exige que 1a variedad permanezca estable en sus caracteres esenciales al final de los ciclos de reproducciones a los que sea sometida. Se espera por ende que el obtentor pueda demostrar que los 707 La prevención en materia ambiental: tendencias actuales caracteres de la variedad son homogéneos, siendo caPaces de permanecer inalterados y uniformes a 1o largo del tiempo. A manera de aclaración, situamos a la estabilidad como un requisito conexo de la homogeneidad, pues por 1o general, cuando una muestra de variedad se presenta ante el examinador, quien determina su homogeneidad, suele también considerarla estable. Por esta razón, según como 10 señalan Leskin y Flitner, "la condición de estabilidad ha suscitado el mismo tipo de críticas que la homogeneidad en su prohibición de la protección de las variedades locales cultivadas y otras plantas" (1,997,P.52). Sin embargo, coincidimos con Elenea-Roseiló en que durante la evaluación es el examinador quien debe prestar una cuidadosa atención ala estabilidad, cultivando para ello "una generación complementaria o un nuevo lote de semillas con el fin de verificar que Presentan 1as mismas características que e1 material anteriormente suministrado" (1,996,p.42).Por 1o tanto, en caso de que se reporten anomalías sobre la falta de estabilidad, el derecho sobre 1a obtención se extinguiría. lJnavez cumplidos los anteriores requisitos, se emite una resolución de concesión que le otorga vidajurídica a la obtención vegetal, de acuerdo con la cual el obtentor adquiere una serie de derechos mínimos sobre (i) el material vegetal; (ii) de reproducción y producción; (iii) de multiplicaciórq y (iv) de propagación. En los cuatro casos con fines de comercialización, oferta en venta) importación, exportación o posesión para cualquiera de estos fines, antecedidos por una prerrogativa de trato nacional y reciprocidad. En el caso de Colombia, como Estado miembro de la ueov,los titulares de 1os derechos sobre las obtenciones reciben igual trato de parte de los demás Estados miembros en relación con un catálogo mínimo de derechos exclusivos y una protección estándar también mínima, que se establece en la Decisión 345 de 1.993 y en el Acta de 1,978 de la urov, donde quedó plasmado un periodo de dieciocho años para las vides y los árboles forestales, frutales y ornamentales, al igual que de quince años para las demás variedades. El Acta de 7997 de la ueov, a diferencia de su antecesora, contiene un ámbito de protección más amplio y reforzado. Es así como, además de extender el periodo mínimo de protección de las variedades antes mencionadas a veinticinco años, y a veinte años para las demás variedades, trae consigo una definición de "variedad", como 1o advertíamos en el primer apartado 108 Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta preüa en la prevención de las problemáticas asociadas del presente texto,y adicionalmente amplía el ámbito de protección al producto de la cosecha. No obstante, es importante mencionar que cualquier Estado miembro de la upov está facultado paraconceder discrecionalmente derechos adicionales a los obtentores. Colombia, por ejemplo, a pesar de ser un Estado miembro adscrito aI Acta de 7978 del Convenio urov, prevé a través del artículo 24 de la Decisi ón 345 de 1,993,el modelo de protección amplia, incluyendo el derecho de explotación económica sobre el producto de ia cosecha. En el ámbito de las excepciones y limitaciones,4 nos encontramos con dos escenarios. El primero de ellos, referido a la excepción del obtentor, prohíbe que los Estados miembros concedan a los obtentores el derecho a attorizar o impedir que terceros utilicen la variedad pafa cre r nuevas variedades. El segundo, conocido como el privilegio del agricultor,le permite utilizar 1a semilla y el material vegetal de multiplicación, siempre y cuando este tenga un fin no comerciai y se rija bajo ciertos supuestos; por ejemplo, que el terreno de siembra no supere un número determinado de hectáreas. Finalmente, el ámbito de protección cesa cuando a la obtención 1e sobreviene alguna de las siguientes cuatro causales: (i) la renuncia expresa del derecho de protección por parte del obtentor; (ii) la cancelación del certificado; (iii) la anulación del derecho sobre la obtención;o (iv) la expiración del periodo de protección. Adicionalmenre a 1o anterior, el artículo 24 de la Resolución 1893 de 1995 del rca señala que la entidad podrá de oficio, o a solicitud de parte, declarar nulo el derecho de obtentor cuando se compruebe que la variedad no cumplía con los requisitos de novedad, distintividad, homogeneidad o estabilidad al momento de su otorgamiento, o si e1 certificado de la obtención le fue conferido a un tercero que no tenía derecho a este. 4.Tratamiento en el marco jurídico internacional Los tratados internacionales establecidos bajo el auspicio de la upov constituyen hoy en día uno de los dos ejes sobre 1os que se regulan las obtenciones a A 1a par de las excepciones, las licencias obligatorias también responden a1 fin social de las obtenciones vegetales cuando e1 interés púb1ico 1o amerite, por un periodo máximo establecido en laley,y siempre atendiendo a unajusta compensación al obtentor. En Colombia esto se encuentra regulado en 1a Resolución 1893 de 7995 del Instituto Colombiano Agropecuario (rce). 109 La prevención en materia ambiental: tendencias actuales vegetales a nivel internacional. Su principal aporte, desde que se firmara el primer Convenio upov en L967,s ha sido la estructuración de un sistema de protección propio a favor de los obtentores en el ámbito internacional y su correspondiente ámbito nacional. En virtud de las obligaciones suscritas,los Estados miembros a su vez han dado alcance interno al Acuerdo, bien por la vía legislativa, con una norma propia que integra su ámbito de protección, o bien por la vía automática, al surtir efecto las disposiciones del Acuerdo a través de su aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales y del poder ejecutivo. En todo caso, deberán contar con mecanismos que les permitan a los obtentores registrar sus nuevas obtenciones. Lavtaescogida por la ueov enlg6l para proyectar las que serían las bases de la protección de obtenciones vegetales fue la instrumentalista. Esta vía encuentra su sustento en un corte filosófico de la propiedad intelectual bajo la misma denominación,y en el que 1os inventivos para titulares y creadores desempeñan un papel crucial de toda política pública que pretendaabordar este ámbito. Se busca con el1o que los incentivos recibidos repercutan en la producción constante de nuevas invenciones o creaciones. En este sentido, si no existiesen tales incentivos, no sería necesario hacer inversiones realmente valiosas, pues cualquiera podría limitarse a la aplicación de tecnologías baratas para reproducir y comercializar las invenciones o creaciones de otros, al precio que mejor le convenga (Helfer, 2005, p. 2). Así, el fin de la upov era fomentar la investigacióny el desarrollo de obtenciones de calidad, estimulando además el fitomejoramiento en todos los géneros y especies de plantas, sin predeterminar los géneros y especies en los que este sería o podría ser útil(urov,2005,P.21). Al tenor de 1o anterio\ eÍa previsible que con el Acta de la upov de 1,978 se incluyeran disposiciones similares a las contenidas en otros acuerdos internacionales de propiedad intelectual, tales como el ámbito temporal de protección,los derechos exclusivos, un régimen de excepciones6 o la 5 Cabe seña1ar que desde entonces se han aceptado posteriores adhesiones, y e1 Convenio ha sido revisado a través de nuevas actas a partir de 7978 (véase, en este sentido, Organización de 1as Naciones Unidas para 1a Agricultura y 1a Alimentación,2000, p 99;Paar1berg,2001, p. 13). 6 En este ú1timo caso, dando cumplimiento a1 frn social que deben tener las patentes, derechos de autor y derechos conexos, en pro de1 interés púb1ico. En este sentido, autores como Melero Alonso (2006, p. 103) y Salvador-Crespo (2005, p.231) aciertan a1 afrrmar que e1 obietivo ú1timo de la 110 Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta preria en la prercnción de las problemáticas asociadas aplicación industrial-comercial que deben tener las nuevas obtenciones, ya que la protección de las obtenciones comercialmente viables será otro factor determinante que conducirá arna mejor disponibilidad de obtenciones nuevas, sin las cuales no se podrían satisfacer las demandas de una sociedad que se enfrenta a una escasez cadayez mayor de alimentos. Resulta interesante ver cómo también parala propia Unión esta equiparación con la propiedad intelectual puede ser la llave del desarrollo económico global, especialmente en el caso de los países en desarrollo, donde la economía del campo les permite a los agricultores salir del círculo de la agricultura de subsistencia en el que están inmersos. No en vano pafa este organismo la evolución observada en los veinte Estados miembros más antiguos de 1a upov denota la importancia del alcance internacional del sistema de protección de obtenciones vegetales (ueo¿ 2005,p. 16), 1o que equivale a que todos los agentes inmersos en la creación y explotación tengan acceso a las mejores versiones provenientes de cualquier miembro de la Unión. Ya habíamos mencionado que el Convenio de la upov es uno de los dos ejes regulatorios de las obtenciones vegetales a nivel internacional. El otro eje se estableció en el seno de la OrganizaciónMundial del Comercio, en el Acuerdo aoprc. Este acuerdo, a diferencia de1 Convenio, no propone un sistema propio de protección, en cambio, utiliza el régimen vigente de patentes como una opción. Con respecto a la interacción entre uno y otro instrumento de protección, Helfer acierta al señalar que "dada la flexibilidad que el Acuerdo sobre 1os ADIIC concede a los Estados y su incierta relación con los convenios de la ueov, adoptados con anterioridad, los gobiernos nacionales se hallan ante una amplia gama de opciones afahora de elegir el régimen de propiedad intelectual aplicable a ias variedades vegetales" (2005, p.24). En cualquier caso, no hay que olvidar el hecho mismo de la protección que por casi protección a estos derechos recae en 1a búsqueda permanente de un mejor nivel de vida, siendo por tanto 1a propiedad intelectual uno de los medios de 1os que se vale e1 Estado para cumplir su fln esencia1, que no es otro sino e1 bien común, por tanto, sí, y sólo si, este es capaz de garantizarlo, entonces ya se justifica 1a protección otorgada a los autores, inventores v titulares, entre otros. Por 1o demás, el fin socia"l principal deberá tener su punto de partida en e1 favorecimiento de 1a creación científica y cu1tura1. 111 Las obtenciones vegetales y e1 ro1 de la consulta preüa en la prevención de 1as problemáticas asociadas aplicación industrial-comercial que deben tener las nuevas obtenciones, ya que la protección de las obtenciones comercialmente viables será otro factor determinante que conducirá a una mejor disponibilidad de obtenciones nuevas, sin las cuales no se podrían satisfacer las demandas de una sociedad que se enfrenta a una escasez cadavez mayor de alimentos. Resulta interesante ver cómo también parala propia Unión esta equiparación con la propiedad intelectual puede ser la l1ave del desarrollo económico globai, especialmente en el caso de los países en desarrollo, donde la economía del campo les permite a los agricultores salir del círculo de la agricultura de subsistencia en el que están inmersos. No en vano para este organismo la evolución observada en los veinte Estados miembros más antiguos de la upov denota la importancia del alcance internacional del sistema de protección de obtenciones vegetales (ueov, 2005,p. 16),1o que equivale a que todos los agentes inmersos en 1a creación y explotación tengan acceso a ias mejores versiones provenientes de cualquier miembro de la Unión. Ya habíamos mencionado que el Convenio de la upov es uno de 1os dos ejes regulatorios de las obtenciones vegetales a nivel internacional. El otro eje se estableció en el seno de la OrganizaciónMundial del Comercio, en e1 Acuerdo aoprc. Este acuerdo, a diferencia del Convenio, no propone un sistema propio de protección, en cambio, :;:.lliza el régimen vigente de patentes como una opción. Con respecto a la interacción entre uno y otro instrumento de protección, Helfer acierta al señalar que "dada la flexibilidad que el Acuerdo sobre los ADrIC concede a los Estados y su incierta relación con los convenios de la upov, adoptados con anterioridad, los gobiernos nacionales se hallan ante una amplia gama de opciones alahora de elegir el régimen de propiedad intelectual aplicable a las variedades vegetales" (2005, p.24). En cualquier caso, no hay que olvidar el hecho mismo de la protección que por casi protección a estos derechos recae en 1a búsqueda permanente de un mejor nivel de vida, siendo por tanto 1a propiedad intelectual uno de los medios de los que se vale el Estado para cumplir su fin esencia1, que no es otro sino e1 bien comun, por tanto, si, y só1o si, este es capaz de garantizarlo, entonces ya se justifica 1a protección otorgada a 1os autores, inventores v titulares, entre otros. Por 1o demás, e1 frn social principal deberá tener su punto de partida en e1 favorecimiento de la creación científica y cultural. 171 La prer.ención en materia ambiental: tendencias actuales medio siglo ha facilitado el Convenio de la upov a sus Estados miembros al día de hoy. De1 aoprc debe señalarse siempre un interés en instituir parámetros mínimos en los que se resguarden los derechos de propiedad intelectual. En el ámbito de las obtenciones vegetales, como ya 1o enunciamos, busca hacer extensivo e1 modelo de las patentes, en 1o que denomina sistema efrcaz, aunque también admitiendo la estructuración de un sistema propio, o de una combinación de ambos, según se lee en el apartado b de1 artículo 27.3. De acuerdo con la postura oficia1 de la Unión, basada en una intervención efectuada en el Consejo de los ADeIC el 19 de septiembre de2002,esta es una disposición normativa que se encuentra satisfecha con e1 sistema planteado en el Convenio. En dicha postura se reconoce además que el Convenio por sí mismo es capaz de proporcionar un sistema propio y efr,caz,tanto a escala nacional como a escala internacional, a través de la armonización.De hecho,la Unión reconoce que si se llegara a introducir un sistema que pudiera diferir de una manera significativa del planteamiento original y armonizado, basado en este Convenio,la aplicación del ADIIC resultaría muy difícil. A.1 margen de esta primera postura, nos encontramos con una segundarenlacual 1a Unión abordó la relación entre ambos instrumentos y el Convenio sobre Diversidad Bioiógica, instando de la misma manera a trabapr coordinadamente para fomentar el acceso a los recursos genéticos. Con todo y ello, puede afirmarse que los esfuerzos de la Unión han estado desde sus inicios encaminados aarmonizar todo un sistema, no a competir con la propuesta de la on¿c. En este sentido, concluye que el fomento de 1a armonización internacional es un instrumento indispensable parala protección de las obtenciones vegetales (unov, 2002), ampliando este margen al comercio internacionaly ala transferencia de tecnología. En efecto, para la Unión "si un país introdujera un sistema que no fuera compatible con el sistema armonizado internacionalmente y no estuviera basado en el Convenio de la urov, se crearían barreras a1 comercio y a la transferencia de tecnología,y los obtentores de los Estados miembros de 1a upov dudarían en dil'ulgar sus variedades en dicho país" (urov, 2002,p.L). Retomando el apartado b del artículo 27 .3 del citado instrumento, nos encontramos con un sistema que concibe a la patente como una vía idónea 772 Las obtenciones vegetales y el ro1 de la consulta preüa en la prerención de las problemáticas asociadas de protección, aunque sin desconocer las otras dos vías ya mencionadas; a saber: la vía sui géneris y la que admite una combinación de estas dos. Es preciso, por 10 tanto, referirnos al debate que ha suscitado la idoneidad de la patente sobre las obtenciones vegetales, pues 1a libertad de elección que en teoría tienen los Estados miembros,les daría un margen muy importante para armonizar intetnamente las obtenciones vegetales en relación con otros compromisos adquiridos a través de tratados internacionales. Ello sin dejar de lado la problemática que este contexto le plantea a aquellos que deseen explotar sus obtenciones en distintos países, ya que si hay algo por 10 que destaca el Acuerdo, es la ausencia de una obligación en la que se inste a los Estados miembros a implementar un ajuste de sus normativas internas al Convenio de la upov. Creemos, al igual que Helfer (2005, p.44), que el motivo por el cual no se creó un único estándar de protección que integrara ambos instrumentos, fue por 1a poca afluencia en aquel entonces de Estados miembros de la ouc que además fuesen parte de la upov. Con los Acuerdos ADprc Plus, al forjarse medidas más estrictas en la esfera de la propiedad intelectual, se ha querido acelerar la armonización y un marco de protección superior de las obtenciones vegetales. Del mismo modo, Colombia, Chile, México y algunos países de Centroamérica, a través de tratados de libre comercio están obligados a integrar un nivel de protección superior, en el que adquieren el compromiso de ratificar el Acta de la upov de 1997. De este compromiso resulta preocupante el escaso margen que tendrían los países forzados a ser parte o a integrar normas del Convenio,todavez que no tendrían las condiciones para contar con un sistema propio de regulación de obtenciones vegetales. Y, en caso de insistir en contar con uno, si este llegase a estar en conflicto con los estándares de un Acuerdo eoplc Plus, sería impugnado en el sistema de solución de conflictos de la ouc (Helfea 2005,p. 6 1 ; Castro y Westerhaus, 2006, p. 32). De esta revisión normativa nos surgen principalmente dos inquietudes. La primera de ellas indubitablemente tiene que ver con la regulación propia o sui géneris que un Estado quisiera estructurar, con un trato favorable a quienes practican la agricultura artesanal o se autoabastecen de ella. Esta intención, como quedó advertido, podría ser impugnada si fuese contraria a alguna disposición eoerc-Plus, con las correspondientes sanciones 113 La prevención en materia ambiental: tendencias actuales a las que se vería expuesto dicho Estado. Preocupa el hecho mismo de que la cosecha y simple producción que fealizan estos agricultores, pudieran ser encuadradas como una infracción a los derechos de patente. Una segunda inquietud gira en tofno a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados a los pueblos indígenas, ya que también quedarían desprotegidos ante eventuales apropiaciones, en tanto en cuanto cualquiera, vía patente, podría registrar y explotaf un producto vegetal anterior, sin que por el1o debiese demostrar que este hubiera sido el resultado de su actividad inventiva. No hay que olvidar que, de acuerdo con el actual sistema de patentes, el registro se otorga a aquel que registre una invención antes que otro. Como posible solución consideramos conveniente un periodo de transición previo ala aprobación de las normas internas que pretendan integfar compromisos del aoplc-Plus. Este amplio lapso debería permitirle al Estado reunirse con los pueblos indígenas y los representantes de dichos agricultores,para así evaluar la conveniencia de una u otra disposición, y con base en ello enfilar sus políticas públicas para equilibraf una balanza que estaría en su contra. Con 1o anterior, creemos que no se dejaría de cumplir con los comPromisos previamente adquiridos a través de estos tratados, Pues un incumplimiento claramente traería serias sanciones comerciales. En atención a la ouc, vemos la imperiosa necesidad de flexibilizar su posición respecto a aquellos Estados que decidan estructurar una normativa propia de obtenciones vegetales a favor del pequeño agricultor y de los pueblos indígenas, aun cuando las normas redactadas afecten de una manera no sustancial el derecho de patentes al cual estos Estados acePtaron acogerse, directa o indirectamente, a través de los ADPIC-Plus. Estamos seguros de que una tendencia flexible evitaríalos potenciales efectos perjudiciales que traen los ADpIC-Plus a 1os mecanismos de subsistencia de muchas comunidades rurales, y también a 1os derechos que cobijan a los pueblos indígenas. 5. Las obtenciones vegetales en la normativa colombiana Las obtenciones vegetales fueron reguladas a partit de la Decisión 345 de 7993 dela comunidad Andina (caN), organizaci1n de la cual Colombia es parte. Así, desde dicho año se estableció por primera vez un régimen común que protegía 1os intereses de los obtentores y que debía ser reglamentado 174 Las obtenciones vegetales y el ro1 de la consulta preria en la prelención de 1as problemáticas asociadas posteriormente a través de los decretos 533 v 2468 deL994,así como la Resolución 1893 de 1995 del ICA, con ia que principalmente se creaba el Registro Nacional de Variedades Vegetales Protegidas y se establecía el procedimiento para obtener la Certificación de Derechos de Obtentor Vegetal, que vendría a ser el sistema propio o sui géneris efr.caz con el que Colombia se acompasaba a un nuevo escenario junto con los demás países de la caN. Hasta 1,993 eran someras 1as referencias que existían sobre obtenciones vegetales. Por ejemplo, el Código de Comercio en su artículo 538 prohibía la protección de las obtenciones vegetales a través de las patentes de invención, así como la Decisión 85 de 1978 de la caN. A partir de las Decisiones 31 1 de 1.991. y 313 de 1992 ya se empezaba a vislumbrar un panorama favorecedor. En las disposiciones transitorias estaba consignado que antes del31 de julio de1,992,lacaN debería establecer una vía subregional de protección de las obtenciones vegetales y de los procedimientos que los solicitantes deberían llevar a cabo para su obtención. Sin embargo, se estipulaba también que hasta tanto esta vía no entrara en vigencia, no sería posible la protección vía patente. Es por 1o anterior que es posible afirmar que solo desde el momento de la expedición la Decisión 345 de 7993,eLEstado colombiano logró regular el esquema de protección por esa vía a través de las tres disposiciones normativas ya mencionadas. Pasarían apenas tres años para que Colombia diera el siguiente paso, al incorporarse a la upov e1 13 de septiembre de 1996,lueso de adherirse al Acta de 7978 del Convenio upov gracias a la aprobación de laLey 243 de 7995. La Decisión 345 de 7993 y el Convenio upov han sido desde su implementación las dos normas que cimientan el régimen de las obtenciones vegetales en Colombia. Ello ha generado en no pocas ocasiones conflictos sobre su aplicabilidad, en tanto y en cuanto en el momento en que la ceN trazó las directrices andinas, ya estaba aprobado el Convenio uPov en su versión de 1,991,, y ningún Estado miembro de la ceN era a su vez p^rte de la upov. La consecuencia y solución de esta situación que nos ofrece Robledo del Castillo nos deja entrever que quienes redactaron la norma comunitaria, creyendo hacer 1o correcto, se habían basado en la más reciente versión del Convenio, esto es, la de 7991,,aunque sin tener presente que los países andinos no podrían implementar esta última versión, al no ser aún miembros. Por esta razón,señala: "si se compara el texto de upov 1,99L con el texto de 115 La prevención en materia ambiental: tendencias actuales la Decisión Comunitar\a 345 de 1993 se encuenrr a gran similitud entre los mismos, mucho más que entre el texto de upov 1978 y la Decisión 345 de 1,993,Io que explica en gran medida,la existencia de unos conflictos normativos importantes" (2001, p. 19). En cualquier caso,la solución consiste en siruar alActa de1978 del Convenio de la upov sobre la Decisión 345 de1993,enuna pirámide normativa, con 1o cual "toda incongruencia entre aquella y ésta,habrá que resolverla a favor del Convenio uvov 7978,por ser un Convenio Internacional"T (Robledo del Castillo, 2001,p. 18). Se esperaría por ende que con la adhesión de colombia al Acta de 1991, del Convenio urov, este tipo de conflictos normativos desaparecieran,taly como se pretendía en la Ley 1518 de 20L2, que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1051 del mismo año, de 1a cual nos ocuparemos más adelante. La inexequibilidad, como bien lo analizaremos, se dio por la omisión de la consulta previa a los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas, pues el Convenio regulaba directamente aspectos que se consideraban sustanciales para las colectividades en mención, en calidad de titulares de sus obtenciones vegetales ancestrales. A juicio de la Corte, al importar desde el Convenio una serie de restricciones propias de una patente, se restringía el desarrollo natural de la biodiversidad, producto de las condiciones étnicas y culturales y de los ecosistemas propios de los lugares donde se encuentran asentadas las comunidades. Aquí, insistimos nuevamente, en materia de reglamentación de obtenciones vegetales, tanto los pueblos indígenas como quienes se autoabastecen de la agricultura son los grandes olvidados. otra disposición que hace parte del actual régimen de obtenciones vegetales en Colombia se encuentra en el artículo 306 de IaLey L032 de 2006,que integra alCódigo Penal la usurpación del derecho de obtenrores de variedades vegetales. Se prevé como sanción una multa de 26,66 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y una pena de cuatro a ocho años de prisión, 7 La razón por 1a cual Robledo de1 Castillo opta por este esquema interpretativo, encuentra su sustento en que "si bien es cierto, todas 1as normas (internacionales, comunitarias v nacionales) guardan una misma estructura y redacción (podría decirse que en gran parte 1o que hav es una repetición de normas), también es cierto que, existen contrasentidos, incongruencias, extralimitaciones o desarrollos incipientes, que en algunos casos hacen necesa¡io acoger criterios de interpretación normativa y que en su gran mayoría se resuelven por vía piramidal de interpretación'(2001, p. 18). 1,1,6 Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta previa en la prevención de las problemáticas asociadas para quienes con la materia vegetal o con la materia similarmente confundible con la protegida: usurpen, financien, suministren, distribuyan,vendan, comercialicen, transporten o adquieran con fines comerciales o de intermediación. Preocupa unavez más en este sentido 1o que pueda llegar a ocurrir con estas comunidades, al poder ser sus miembros procesados tan solo por cosechar un producto similarmente confundible. La Resolución 970 de 2010 del Ice, al igual que el artículo 306 de la Ley 7032 de 2006,fue emitida en cumplimiento del compromiso suscrito por Colombia en elTratado de Libre Comercio con Estados Unidos. En esta resolución se busca que todo aquel que tenga la intención de sembrar, use únicamente semillas legalmente certificadas por el ICA. Se exige además que a partir del segundo uso en siembras mayores a cinco hectáreas, o del tercero en cualquier dimensión de1 terreno, se deban usar nuevas semillas respecto de las que sobraren. Esto quiere decir que únicamente están autorizados autilizar las semillas restantes de la primera, en la segunda siembra, aquellos que 1o hagan en un terreno inferior a cinco hectáreas. De 1o contrario, debe pagarse un canon por su uso, el cual incluso se cobra a partir de la primera siembra. No hay que olvidar que esta prohibición es contraria al Tiatado Internacional de Recursos Fitogenéticos de la Organización de las Naciones Unidas parala Alimentacióny la Agricultura (rao, por su sigla en inglés), que restringe cualquier limitación en el manejo y conservación de semillas al principio de no regresividad (Casell a, 2002; Cru cible Group, 199 4, p. 706) . Tampoco la Resolución 970 del ICA8 permite el intercambio de semillas certificadas entre agricultores, ni la reclamación derivada de daños y perjuicios al titular en caso de que se pierda una cosecha como consecuencia de 1a mala calidad de una semilla. Esta, se supone, está certificadae y con unas condiciones fitosanitarias óptimas de calidad genética, fisiológica y fisica, tal y cómo lo justificó el tca (2013-08-26) al referirse a la validez de la Resolución, tras la destrucción de cientos de toneladas de arroz produ8 Esta resolución ¿ctualizó la Resolución 148 de 2005,la cual a su vez había refbrmado 1a Resoiución 2046 de 2003, y en el mismo sentido 1as resoluciones 3034 de 7999,1.880 de 1992 y 7226 de 1976.Esta ú1tima fue la primera resolución de1 rca que regulaba este ámbito. e Han sido numerosas 1as denuncias por parte de agricultores colombianos, quienes han perdido cosechas por la rnala calidad de semillas certihcadas por el Ic,L; algunas de el1a se recogen en el trabajo de Solano (2013). t17 La prelención en m¿teria ambiental: tendencias actuales cidas a través de la resiembra por pequeños agficultores en el municipio de Campoalegre, Huila.1o 6.Lanecesidad de un rol participativo de los pueblos indígenas en materia de obtenciones vegetales Contrariamente a una actitud de corte racionalista enunciada por Del Moral y Pedregal (2002,pp.1,21, y ss.) sobre las relaciones entre la sociedad y ia naturaleza,y que en este apartado desarrollaremos, en la actualidad existe una concepción que empieza a arraigar, a Paftif de dos postulados básicos: "todo está interrelacionado, pero no todo es reproducible e intercambiable, por 1o tanto, la medida del valor y la del impacto son fcasi] imposibles" (Riesco, 1.999,p.140). trs así como, Para estos autores, quienes a su vez se apoyan en Funtowi cz y Ravetz (2000), existe un punto en ei que pueden Ilegar a converger 1as soluciones a los problemas en materia ambiental, a partir de su entendimiento. Esta convergencia es el concePto de complejidad. Aunque no nos detendremos en este concePto, el cual nos será de gran utilidad para plantear el rol de los pueblos indígenas en las problemáticas asociadas al tratamiento regulatorio de las obtenciones vegetales en Colombia, sí nos conviene precisar que la complejidad encuentfa su tazón de ser en el hecho de que las metodologías que la ciencia experimentai pretende implementar pafa la gestión del riesgo ambiental se quedan limitadas, sin una participación social en los Procesos científico-poiíticos' La complejidad es la pluralidad de perspectivas legítimas, ante un escenario que por su propia nattxaleza implica profundas incertidumbres, y en el que la estructura y las propiedades de los fenómenos y temas de los que se ocupa la política ambiental se ven afectados (Del Moral y Pedregal, 2002). La complejidad es, pues, según estos autores: [...] una propiedad de cierto tipo de sistemas' que los distingue de aquellos otros simples o meramente complicados. Los sistemas simples pueden ser comprendidos por un análisis determinístico, 10 A 1a fecha esta po1émica resolución se encuentra en espera de su derogación (rca 2013-0826), como consecuencia de aquel acontecimiento que movilizó a 1a opinión púb1ica v a1 campesinado colombiano, que se sumó a un paro agrario nacional sin precedentes, y que obliqó a 1a administración pública a replantear sus po1íticas públicas en este importante sector de 1a economía colombiana. 178 Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta preria en Ia prevención de las problemáticas asociadas de causalidad lineal. En ocasiones tales sistemas requieren para su explicación o control más variables de las que pueden ser manejadas limpiamente por su correspondiente teoría. Entonces nos encontramos ante un sistema complicado. (2002,p.Da) Así, en el ámbito de ias obtenciones vegetales, entendido como sistema ambiental, según el marco planteado por los anteriores autores, y de manera conjunta con Funtowicz y Ravetz (7997), es posible identificar un conjunto jerárquico de elementos sistema, entre los que se encuentran 1os subsistemas humanos e institucionales "que constituyen un caso especial de sistemas, caracterizados por su carácter reflexivo e intencionalidad propia" (Del Moral y Pedregal, 2002,p.1,2$. Esta intencionalidad, aunque puede intentar desarrollar, alcanzar independientemente, o incluso oponerse a las funciones asignadas en la jerarquía, se separa de manera notoria de la referida actitud de corte racionalista sobre las relaciones entre la sociedad y la naturaleza. Esto se evidencia en el concepto propio que sobre las semillas han desarrollado los pueblos indígenas. En efecto, para estos pueblos las semillas, desde tiempos ancestrales, no solo han sido una fuente vital de supervivencia;han sido también parte esencial de su cultura, así como un eje cardinal en sus sistemas agrícolas y de medicina ancestral.11 11 Remitiéndonos a 1a recopilación realizada especialmente por Gallardo (2001), aunque también a1 trabajo de Cerón (1990) y Baker (1984), traemos a consideración algunos de estos sistemas y prácticas: "[...] E1 sistema de chacras de algunas comunidades amazónicas en Perú, Ecuador,y Colombia; E1 sistema agríco1a de1 Pueblo Ka'apor que distingue 6 zonas:1a huerta o jardín casero, 1os campos jóvenes de uso después de 1a quema, los campos viejos de 2 a 40 años después de la primera quema, 1os campos abandonados de 40 a 100 años de antigüedad,la selva madurayla selva de pantanos; El sistema de 1os indígenas Kayapó del Brasil, que conocen 58 tipos de roza. Cada tipo de roza, cada una adaptada a distintos tipos de microclimas y a distintos propósitos de cultivos, distinguen y diferencian B categorías de suelos, según 1os agroecosistemas donde pretenden trabajar; Los indígenas Chácobo en Bolivia, evidencian una alta manipulación de ias áreas de cultivo, en una hectárea el 8270 de 1as especies y e1 9070 de árboles individuales son útiles para comercio, combustibles, medicamentos, construcción, artesanías, alimentación; Los indígenas Bora de1 Perú, mantienen zonas de bosque permanente de sus agroecosistemas; Los cultivos de luca del Pueblo Tlrkano en Colombia, cultivan 137 variedades de 11¡ca amarga o venenosa. Tienen cultivos itinerantes de luca con maíz,plátano,i,ame, pimienta, coca, plantas medicinales y frutales" (Gal1ardo,2001, p. 279).Por su parte, autores como Cerón (1990) y Baker (1984) identifican algunas de estas prácticas ancest¡ales en ei Ecuador, destacando el papel de 1as comunidades quichuas en Ho1lín-Loreto, quienes realizantrafaffiientos medicinales tradicionales a partir de 61 especies de plantas, mientras que esta misma comunidad, ubicada en Sumaco utiliza 779 La prel'ención en materia ambiental: tendencias actuales La reivindicación de esta realidad, no solo por Parte de los pueblos indígenas, sino además por los campesinos,les ha llevado a exigir el reconocimiento y respeto a sus prácticas ancestrales, a través de acciones que van, tal y como 1o indica Gallardo (2001,pp.278-279), desde pedidos de moratorias a la introducción de semillas genéticamente modificadas, o la quema de cultivos apartk de estas, hasta declaratorias de territorios libres de estos organismos, como ocurrió en el estado de Río Grande del Sur en el Brasil, mediante el Decreto 39.374 del 3 de marzo de 1'999. Sin embargo, y desafortunadamente, estos no dejan de ser casos aislados. Es un hecho que la preocupación de la sociedad por estos temas es aún débil y fragmentada, a diferencia de otros temas como el empleo,la salud o la educación (Rojas, Sabatini y Sepúlveda,2003,p.23). De allí que esta haya sido una lucha en la cual las propias comunidades campesinas y los pueblos indígenas han sido los abanderados. Creemos, en conclusión, que la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que en materia de regulación se toman sobre las obtenciones vegetales, se legitima en el reconocimiento y resPeto de sus prácticas ancestrales, y en el papel secundario que han desempeñado hasta ahora los subsistemas humanos e institucionales dentro del ya citado marco de la complejidad. Se necesita,por ende, que la inclusión de los pueblos indígenas se sustente en el reconocimiento dela riqueza de la sabiduría indígena, en su soberanía alimentaria, en su autonomía como pueblos, en su identidad y en el derecho histórico que les asiste sobre el territorio. 7. El derecho a la consulta previa, un derecho fundamental de los pueblos indígenas El derecho a 1a consulta a los pueblos indígenas es un derecho fundamental, que se ha convertido en el colofón de una lucha por el reconocimiento que tienen estos pueblos a decidir sobre ciertos asPectos que afecten su sistema de valores y creencias, sus instituciones, sus territorios y, en general, sobre aquello que tenga efectos en su desarrollo socioeconómico y cultural. Fue una lucha que implicó, entre otras medidas,la transición del modelo integracionista que había sido implementado por el Convenio 107 173 plantas para diversos {ines, ta1 y como ocurre con 1as comunidades de 1os huaorani con un núme¡o aproximado de 120 plantas y 1os cofanes de Dureno con 292. 720 Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta preria en l: prercnción de 1as problemáticas asociadas sobre Pueblos Indígenas yTribales, que 1a Organización Internacional de1 Tiabajo (oIr) había implementado en 1957 a instancias de la Organización de las Naciones Unidas; el cual concebía a estos pueblos como meros destinatarios de 1as políticas públicas, no como regentes de su propio destino (Rodrígue2,20L5). Decimos por tanto que es un derecho emergente,pues con la norma que se gestó la transición, e1 Convenio 169 de la orr sobre Pueblos Indígenas y Tiibales en Países Independientes,les fue otorgado históricamente el derecho a exigir una consulta previa en 1os escenarios antes planteados. Según esta norma, apoyada en el artículo 330 de la Constitución Política,l2 el Estado colombiano debe contar en determinados casos con la participación de los pueblos indígenas, cadavez que tenga previsto implementar medidas tanto legislativas como administrativas que puedan llegar a afectarles directamente. Debe llevarse a cabo una consulta libre, previa e informada, mediante procedimientos adecuados, a través de sus instituciones representativas, de una manera apropiada a las circunstancias en particular y atendiendo siempre al principio de la buena fe. En consecuencia,lo que se busca -enlos términos del artículo 6 del Convenio 1,69 de la or.r-, es que puedan participar con las debidas garantías en todas las etapas de los planes y programas de desarrollo, susceptibles de afectarles directamente, esto es, desde la formulación hasta la implementación y evaluación de medidas que les conciernen. Una precisión adicional que debe hacerse, antes de abordar el rol de 1a consulta previa en el ámbito de las obtenciones vegetales, tiene que ver con el carácter previo de la consulta.Para que esto se dé así, Rodríguez (2077, p.71) considera que se requiere una institucionalidad fuerte, capacitada e independiente y 1o suficientemente flexible para desarrollar mecanismos que le permitan asumir tareas que posibili tel avanzar en la solución de los conflictos I9ue, alavez,generen condiciones jurídicas y políticas de exigibilidad de la consulta previa y de un consentimiento libre, previo e informado. 12 No en vano la Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia SrJ-039/97, reitera el reconocimiento que e1 artículo 330 de 1a Constirución Po1Ítica 1e otorga a 1os pueblos indígenas y demás grupo étnicos, a ser consultados sobre cualquier intervención sobre su territorio, elevando de esta manera e1 derecho a 1a consulta previa a una categoría superior. 721 La prevención en m¿teria ambiental: tendencias actuales Con la Sentencia SU 039/97, se empezó a vislumbraf un escenario en el cual la consulta previa era obligatoria, en tanto salvaguafdaba e1 territorio y los recursos naturales que abastecen a los pueblos indígenas de cualquier tipo de actividad de explotación, pues pafl-la Corte Constitucional, según se lee en la sentencia,la explotación va más allá de la mera extracción de ciertos recursos. Dicho en sus términos: es toda actividad que afecte directamente a estos pueblos, suscePtible de comprometer el uso que hacen de estos recursos, incluyendo los usos culturales y religiosos. Es así como las variedades de plantas se encuadran en todo tipo de usos, incluyendo los usos simbólicos y¡ por supuesto, el más importante, el uso económico, pues de sus cultivos depende su subsistencia, al seleccionar las semillas provenientes de las plantas más vigorosas. Con 1o cual, siguiendo a Patrick y Bastida-M:unoz (2007,pp.242-243), si se elimina esta práctica ancestfal de la selección de semillas, no solo se pierde para siempre, sino también todo lo que ella significa en la cosmovisión de los pueblos indígenas. Obsérvese, como ya 1o mencionamos, que la tendencia regulatoria en el ámbito de las obtenciones vegetales es contraria al principio de no regresividad y al tatado Internacional de Recursos Fitogenéticos, puesto que se enfoca en las restricciones y limitaciones sobre el manejo y conservación de las semillas. Para citar el caso de la reuttlización de las semillas restantes de 1a primera siembra en terrenos superiores a cinco hectáreas, es necesario pagar un canon pof su uso, de 1o contrario esta actividad es prohibida. Lógicamente, en este escenario la soberanía alimentaria se ve gravemente fracturada, pues e1 control sobre 1a semilla, que es su base y alavez el primer eslabón de su producción, se pierde, así como también se debilita la descentralización productiva, y a median o y largo plazo desaparecerían irremediablemente las prácticas tradicionales. Otras consecuencias previsibles se evidencian en que, con el desplazamiento de las variedades tradicionales se acelerarían "los procesos de erosión genética, de extinción de variedades locales, de pérdida de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas a la agricultura campesina. [...] los pueblos indígenas y comunidades locales en todo el mundo, que milenariamente han aportado al continuo Proceso de innovación, mejoramiento y diversificación de las variedades Yegetales, se verían imposibilitados de continuar con sus prácticas de libre uso e intercambio de las mismas" (Gallardo, 2001,, p. 27 4). 722 Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta preria en la prevención de las problemáticas asociadas Descrito este panorama, esta tendencia regulatoria no solo sería atentatoria contra la diversidad genética de las variedades vegetales, sino de la diversidad de interacciones entre las semillas y los pueblos indígenas, cuya supervivencia estaría en una seria amenaza.Ello, dentro de 1o que Patrick y Bastida-Mtñoz (2001,p.243) definen como un mercado regulado para biotecnólogos sin bioética. No nos queda duda alguna de que estos escenarios no se concebirían si una consulta previa libre e informada con los pueblos indígenas se llevara a cabo. Con todo y ello, esta fue una discusión que ya tuvo lugar dentro de la Corte Constitucional, según 1o analizaremos a continuación. 8. La consulta previa en el caso de obtentores vegetales (Sentencia C-1051 de 20t2) La Corte Constitucional, en Sentencia C-1,051/1,2, tras estudiar la omisión de la consulta previa en la que se incurrió dentro del trámite de la Ley 1518 de201,2,por medio de la cual se aprobó el Acta de 1.991. del Convenio upov, la declaró inexequible, de conformidad el artículo 241, de la Constitución Política, en tanto tal omisión conllevó una violación a la Constitución Política al desconocer un mandato integrado "al propio ordenamiento Superior y al Convenio 769 de la om, y que a su vez puede ser identificado y declarado judicialmente en el respectivo juicio de inconstitucionalidad".13 En efecto,la Corte ha entendido en reiteradas ocasiones (cfr. sentenciasC-1,75/09;C-767/L2;C-030/08) que la ausencia de 1a consulta previa constituye un vicio que impide declarar exequible una norma, cuando esta, al afectar directamente a los pueblos indígenas y comunidades étnicas, no es llevada a cabo por el Gobierno colombiano, Que es el primero llamado a 13 En estos términos, "ha explicado la Corte que, siendo la consulta previa una expresión de los derechos fundamentales de participación p1ura1 e integridad étnica y cultural, su desconocimiento, en los casos en que resulte imperatila, tiene efectos negativos e inmediatos frente a 1a medida legislativa de la cual era predicable" (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1057/12). Al respecto, seña1a Rodrígu ez (2009,p.56) sobre 1a participación p1ura1, 1a identidad, e1 territorio y en general, e1 plan de vida de 1os pueblos indígenas, que Ia consulta prcviagoza de un carácter fundamental, o 1o que es 1o mismo, es un mecanismo con ei cual se al¡anza en e1 reconocimiento real de estos derechos, entendidos como derechos humanos. 123 La prevención en materia ambiental: tendencias actua.les promoverla en todos los casos, indistintamente de si el proyecto de ley es propuesto por el propio Gobierno o por sujetos distintos.la Por lo demás, entiende también la Corte Constitucional que, siendo este mecanismo una expresión de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, al desconocerse en aquellos supuestos en los que su aplicación es imperativa, se producen efectos tanto negativos como inmediatos con respecto a la iniciativa legislativa de la cual la consulta previa era predicable. Es el caso de las obtenciones vegetales en el ámbito del referido Convenio y de la que fue su ley aprobatoria : la Ley 1 5 1 8 de 2012 . La pregunta que tuvo que plantearse Ia Corte Constitucional fue si dicha ley debía o no someterse previamente a su expedición a un proceso de consulta con 1os pueblos indígenas. Como ya se advirtió, en el acápite decisorio de la sentencia consta la declaratoria de inconstitucionalidad de esta norma. De ahí que sea posible conjeturar que la Corte, en respuesta a la pregunta, concluyó que dicha consulta sí debía llevarse a cabo. A continuación,analizaremos las consideraciones que se tuvieron en cuenta al respecto. En primer lugar,y ^partir del probiema jurídico planteado, fue labor de la Corte determinar si las disposiciones adoptadas por el Convenio afectaban directamente los derechos y 1os intereses de los pueblos indígenas, y de manera especial los derechos relacionados con e1 conocimiento tradicional, la soberanía alimentaria, la autonom ía y la cultura, según fue señalado por un conjunto amplio de intervinientes. Al mismo tiempo, debió considerar el hecho de que la obtención de nuevas variedades vegetales exige un considerable esfuerzo y una alta inversión de parte de los obtentores, en aspectos tales como "el conocimiento especializado,la mano de obra,la disposición de recursos materiales y económicos, y el empleo de largas jornadas de trabajo representadas en tiempo de servicio" (Corte Constitucional, Sentencia C105 1 / 12, núm. 6.5). Con ello, en la Sentencia queda constancia del no desconocimiento de los derera En este último caso, tal y como 1o abordó 1a Corte Constitucional en Sentencia C-I96/12, se dispuso que tan pronto como se advirtiera de la existencia de un proyecto de 1ey que no fuera de iniciativa gubernamental, sobre e1 cual debiera darse e1 proceso de consulta previa, debía acudirse a 1as instancias previstas para definir cuá1es son 1os mecanismos de consulta más adecuados antes de proseguir. Una de estas instancias es 1a Mesa Permanente de Concertación con 1os Pueblos u Organizaciones Indígenas, creada mediante e1 Decreto 1397 de 2006. 124 Las obtenciones vegetales y el rol de la consulta preria en la prevención de las problemáticas asociadas chos exclusivos que les corresponden, a efectos de recuperar su inversión y de promover nuevas investigaciones en la materia. Sin perjuicio de 1o anterior, resulta un hecho que las variedades que durante siglos han sido desarrolladas y mejoradas por los Pueblos indígenas, y que son fuente de su subsistencia, se encuentran en riesgo de quedar desprotegidas, ya que no se encuentran en capacidad de cumplir 1os requisitos técnicos impuestos por el Convenio; a saber: novedad, distinción, homogeneidad y estabilida d.La ruzón de esta afirmación yace en que el proceso de mejoramiento genético de los pueblos indígenas, se desarrolla conforme a ias prácticas y conocimientos tradicionales; no a paftif del estado actual de la técnica, cuyas nuevas tecnologías son precisamente las acogidas por el Convenio. Así, la Corte reconoció que "uno de los factores que más han contribuido a la revisión del Convenio ueov, a través de 1as actas de 1,972,7978 y 799L,es precisamente el relacionado con la necesidad de adecuarlo a los últimos avances científicos y tecnológicos que con el tiempo se han ido implementando en la actividad de fitomejoramiento, aspectos que, conforme se ha señalado, no son compartidos con las comunidades tradicionales ni considerados por éstas en el proceso de explotación de los recursos naturales" (Sentencia C-1,057/72, núm. 9.12). Esta misma consideració nyahabía sido tenida en cuenta enlaSentencia C-266/96,\a cual, aunque no se detuvo a anal\zaf el rol de la consulta previa, se ocupó del estudio de constitucionalidad del Acta de 1978 del Convenio upov,haciendo un llamado de atención al Gobierno de Colombia para que los derechos de los pueblos indígenas no se afectaran con esta regulación, "dada su especial relación con el territorio y la condición de obtentores vegetales que detentan en desarrollo de su actividad agrícola",cumpliendo así con su deber constitucional de garante de la diversidad cultural y biológica. Desde ese punto de vista, en la sentencia sub examine hallamos una interesante remisión que hace la Corte a la Sentencia C-366/77, en la cual, tras concebir a la agricultura como un asunto trascendentalpataladefinición de la identidad particular y diversa de los pueblos indígenas, admite que la consulta sobre el aprovechamiento de los recursos naturales que se realiza dentro de sus territorios, es un derecho que les Permite participar e intervenir previamente en las decisiones que guarden relación con dicha actividad. 1,25 La prevención en materia ambiental: tendencias actuales Así pues, a paftir de las anteriores consideraciones, destacamos que la ruzón dela decisión que le permitió a la Corte declarar la inconstitucionalidad de la norma, tuvo como punto de partida el riesgo implícito que el Acta de7991, del Convenio upov podía significar, alafectar potencialmentey de manera directa ios derechos e intereses de los pueblos indígenas. Por añadidura, se hizo también una especial alusión aI carácter de obtentor vegetal que 1os pueblos pudieran llegar a ostentar, dadala actividad agrícola que han desarrollado desde tiempos ancestrales, sin perjuicio de las limitaciones que a esta actividad pudieren imponerse al aplicarse las disposiciones del Convenio: Si la actividad agrícola que llevan a cabo las comunidades diferenciadas se ejecuta conforme a sus específicas cosmovisiones y de acuerdo con 1os conocimientos tradicionales, esto es, al margen del concepto mayoritario de aprovechamiento económico en la actividad y de los avances científicos y tecnológicos en materia de fitomejoramiento, resuita razonabTe pensar que tales comunidades no están en capacidad de cumplir 1as obligaciones establecidas en el Convenio upov de 7997,enprocura de beneficiarse de los derechos de obtentor, específicamente, respecto de 1as especies vegetales producidas y mejoradas por tales grupos étnicos desde tiempos inmemoriales y que, como se ha manifestado, constituyen fuente importante de su subsistencia y desarrollo y que, a contrario sensu, pueden verse afectadas por 1as medidas de protección que se confieren a favor de ios obtentores formales en el marco del citado Convenio. (Sentencia C-1051./72, núm. 9.14) En efecto, al aceptarse el carácter fundamental que tiene la actividad ancestral de la agriculífiaparalos pueblos indígenas, se reconoce que esta es producto del legado de generaciones que, desde hace siglos 1a han perfeccionado según sus prácticas y conocimientos tradicionales.Y ello es suficiente, ajuicio de la Corte, para otorgar una protección especial a estas prácticas, para así garantizar su soberanía, autonomía y seguridad alimentaria. En este orden de ideas, de desconocerse la actividad ancestral de la agricultura, se desconocería también la importancia esencial que tiene e1 territorio colectivo, tanto en su soberanía alimentaria como en su cultura y 726 La prevención en materia ambiental: tendencias actuales zable. A este respecto surgen dos preocupaciones: la temporalidad de los beneficios y el control sobre ese conocimiento. En lo relativo alatemporaiidad,Aguilar sostiene (2001.,p.345) que la compensación no debe ser negociada en términos de un bien perecedero, puesto que limitaría los beneficios, siendo 1o correcto que se pactaran de forma permanente a través de un porcentaje sobre las ganancias del nuevo producto. Y, sobre el control, que es la inquietud de autores como Dutfield (1999) y Bystróm, Einarsson y Nycander (1999), este debe mantenerse, salvo que 1os pueblos en su calidad de titulares decidan transferirlo,áocumentarlo o diseminarlo, puesto que si bien las prácticas ancestrales agrícolas están al servicio de la sociedad, ello no implica que deban ser entregadas a título gratuito a particulares. Como 1o indica nuevamente Aguilar (2001,,p. 350), podemos incluso ir más allá,y plantear una especie de obligación que deberían tener los particulares de respetar el derecho moral de paternidad del pueblo indígena del que están obteniendo el conocimiento, esto es, reconociendo la fuente que les permitió llevar a cabo la nueva creación. Ahora bien, respecto ala consulta previa, tras la Sentencia C-1,051,/1,2 quedó evidenciado el desconocimiento de 1a contribución histórica ala diversidad biológica del país, no solo de los pueblos indígenas, sino también de las comunidades campesinas.Parala Corte Constitucional, de haberse desarrollado la referida consulta previa por parte del Gobierno Nacional, se habría puesto en conocimiento de los pueblos indígenas, de manera previa, libre e informada, el verdadero alcance del Acta de 1991del Convenio upov de 1-991 y la manera como esta podría afectarlos. Es por 1o anterior que se sostiene que la consulta debe ser ante todo previa, como ya 1o sostuvo la propia Corte Constitucio nal,al enlazar el elemento de temporalidad para satisfacerla, es decir, "ésta debe realizarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeación y no al final, en el momento previo a ia ejecución,ya que este tipo de práctica. desconoce los derechos de los pueblos indígenas al romper los tiempos propios de las comunidades étnicas" (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T -1.29 / 1,1,). La consulta debe ser además informada,lo cual implica que los pueblos indígenas deben disponer del tiempo suficiente para llevar a cabo su propio proceso de adopción de decisiones, de acuerdo con su sistema de valores y 128 Las obtenciones vegetales y e1 rol de 1a consulta previa en la prer.ención de las problemáticas asociadas sus prácticas culturales y sociales (Patiño, 20L4,p. 84), ¡ al mismo tiempo, dicho proceso debe realizafse con procedimientos culturalmente adecuados a su realidad (p. 86). Por último,la consulta debe ser libre, en tanto no debe existir ningún tipo de presión que altere su libertad para adoptar decisiones. Para Rodríguez (2074,p. 158), además de ser este un proceso libre, sin ninguna injerencia y con tiempos y espacios definidos, debe además existir un acompañamiento permanente de las instituciones, pues en ocasiones el acompañamiento es parcial,limitándose a la reunión de instalacióny ala de protocolización de la consulta. A lo anterior, únicamente nos faltaría agregar algunas recomendaciones para los procesos de consulta previa donde haya asuntos relacionados con las obtenciones vegetales. En primer lugar, debe ser labor del Estado identificar quiénes son los encargados de a:utorizar el acceso a los recursos dentro de cada comunidad, antes de iniciar el proceso, con la finalidad de obtener el permiso de uso, no de propiedad (cfr. Aguilar,2001,p. 351), al ser un derecho colectivo no susceptible de apropiación por parte de particulares. En este contexto, resulta de vital importancia que los delegados del Estado tengan presente su rol como garantes de los derechos de los pueblos indígenas, aunque ello no necesariamente implique que deban parc\alizar su posición. Por el contrario, se les exige que su participación durante todo el proceso de consulta sea imparcialy objetiva. Adicionalmente, es una prioridad que las comunidades cuenten con una capacitación antes del desarrollo de la consulta,ls no solo sobre el procedimiento que se llevará a cabo, sino también sobre el alcance de los derechos sobre las variedades de los cuales son titulares. En este contexto, consideramos que en los casos de violación al derecho a la consulta previa, como aconteció con esta norma, se debe aplicar el principio de interpretación(ccc, T-1.29/77), que impone la aplicación de las normas jurídicas que sean más favorables al ser humano y sus derechos; i5 En este sentido, Rodríguez (2014) sugiere que sean "asesores, capacitadores, mediadores y conciliadores durante e1 desarrolio de 1a consulta" (p.232),al ser 1os llamados a crear confianza y seguridad en el proceso. Para el1o, propone que 1as instituciones de1 Gobierno "cuenten con profesionales con 1as capacidades necesarias para identificar, evaluar y proponer estrategias interculturales", los cuales, en todo caso, tengan siempre en primer lugar la protección de la identidad e integridad étnica y ecosistémica. t29 La prevención en materia ambiental: tendencias actuales en otras palabras,la imposición de aquella interpretación que Propenda por el respeto de la dignidad humana, y consecuentemente Por la protección, ger:antiay promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución. Es preciso destacar la necesidad de pensar, con base en el principio de precaución y prevención ambiental,ló en la aplicación del "principio de precaución y prevención cultural", principalmente por medio de la consulta previa en cuanto a las comunidades y pueblos indígenas. No hay ceffeza de los impactos negativos que algunas decisiones puedan genefar sobre los territorios y 1as culturas. Por 1o tanto, es necesario adoptar medidas previas que impidan poner en grave peligro su pervivencia social, cultural, espiritual y económica. En todo momento deben evitarse, además de los daños ambientales, las afectaciones sobre 1os pueblos indígenas originadas en 1o que se decide: sobre su cultura, forma de vida y territorio. En todo caso, se deben establecer 1os medios necesarios pafa no llegar a una pérdida irreversible al presentarse un riesgo pafa estos pueblos. En ese sentido, el Estado tiene la obligación en todo momento de tener la diligencia debida (Rodrígue2,2014,pp.70-72). En 1o relativo a este punto, el principio de interptetación pro bomine impone la aplicación de las normas jurídicas que sean más favorables al ser humano y sus derechos. Este principio está contemplado en ios artículos 1o y 2o superiores, puesto que en ellos se consagfa el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social y democrático de derecho. Así mismo, es un fin esencial del Estado lagarantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, Por parte de todas las autoridades de la República, en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades.17 Por último, y sin ser una fecomendación menos importante, debe dedicarse de manera previa al proceso de consulta, el tiempo suficiente para diseñar varias fórmulas que contemplen la distribución equitativa de las regalías de las obtenciones por concepto de su explotación comercial.In16 Conforme a1 cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible' La falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar 1a adopción de medidas eficaces para impedir la degradación de1 medio ambiente (Declaración de Río de Janeiro,Ley 99 de 1993). 17 La Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones eI púnc\pio pro harnine sobre este mecanismo de interpretación pueden consultarse 1as sentencias C-251/97,C-378/98'C-748/05 y'Í -037 /06,T 69 5 /07,T -009 /08 y T -7 91'/ 09. 130 Las obtenciones vegetales y el rol de 1a consulta preria en la prevención de las problemáticas asociadas sistimos en el diseño previo de varias fórmulas, pues existe una tendencia a sacar adelante las consultas en corto tiempo, simplemente por demostrar que se cumple con esta obligación (cfr. Rodríguez,,2074,p.243),sin lograr resolver del todo problemas complejos, establecer políticas claras o generar verdaderos espacios de diálogo intercultural. Referencias Aguilaq G. (200i). Acceso a los recursos genéticos y e1 conocimiento tradicional de 1os pueblos indígenas. En E. Leffy M. Bastida-Muñoz (Eds.), Comercio, media ambiente y desarrollo sustentable (pp.341-362). Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México y pNUD. Alarcón, E. y Q¡iró2, R. (2000).Intellectualproperty and tbe new biotechnologiesfrom tbe perspectirte of agricultural trade. SanJosé de Costa Rica: uce. Baker, M. (1989). Etnobotánica Shuar. En C. Cerón (Ed.),Etnobotdnica delEcuador: estudios regionales. Qrito: Abya Yala. Bystróm, M., Einarsson, P. y Nycander, G. (1999). Fair and equitable: Sbaring the beneftsfrom use ofgenetic resources and traditional knozuledge.Uppsala, Suecia: Swedish Scientific Council on Biological Diversity. Cabrera Medaglia,J. A. (2077). 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