Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 1 Código de Convivencia Ciudadana De la Provincia de Córdoba Ley 10326 Comentada Romina Frontalini Rekers Coordinadora Lyllan Luque José Daniel Cesano Prologuistas Francisco Di Santo Alina Dutto Romina Frontalini Rekers Nadia Garayo Guadalupe Lanzaco Matias Molina Nathalie Mousist María Luisa Renna Tristán Reyna Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 2 Índice Índice ................................................................................................................................................... 2 Nota sobre los autores ........................................................................................................................ 5 Prólogo I .............................................................................................................................................. 6 Prólogo II ............................................................................................................................................. 9 Introducción ...................................................................................................................................... 16 Derecho contravencional y derecho penal ....................................................................................... 23 LIBRO I: DISPOSICIONES GENERALES ................................................................................................ 29 LIBRO I: DISPOSICIONES GENERALES ................................................................................................ 30 TÍTULO I: RÉGIMEN CONTRAVENCIONAL ...................................................................................... 30 Capítulo Único. Definiciones ..................................................................................................... 30 TÍTULO II: DE LAS PENAS ............................................................................................................... 60 Capítulo I: De los Tipos de Sanción ........................................................................................... 60 Es importante mencionar que la ejecución condicional procede cualquiera sea la condena que se aplique al infractor, ya que el artículo no hace distinción entre pena de multa, trabajo comunitario o arresto. .............................................................................................................. 71 Capítulo II: De las Penas Principales .......................................................................................... 71 Capítulo III: De las Penas Accesorias ......................................................................................... 82 Capítulo IV: De las Penas Sustitutivas ....................................................................................... 90 TÍTULO III: DE LAS ACCIONES Y PENAS .......................................................................................... 91 Capítulo I: Del Ejercicio de la Acción ......................................................................................... 91 Capítulo II: De la Extinción de la Acción y de la Pena ................................................................ 93 LIBRO II: DE LAS INFRACCIONES Y SUS SANCIONES ........................................................................ 103 Subsunción y problemas interpretativos ........................................................................................ 103 LIBRO II: DE LAS INFRACCIONES Y SUS SANCIONES .................................................................... 109 TÍTULO I: DEL RESPETO A LAS PERSONAS ................................................................................... 109 Capítulo I: Del Respeto a la Integridad Física, Psíquica y Moral .............................................. 109 Capítulo II: De la Protección de las Niñas, Niños y Adolescentes ........................................... 113 Capítulo III: Del Respeto a la Libertad ..................................................................................... 118 Capítulo IV: De la Protección contra la Trata de Personas ...................................................... 122 Capítulo V: De la Protección ante Actos Discriminatorios ...................................................... 124 Capítulo VI: De la Protección contra la Violencia de Género .................................................. 127 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 3 TÍTULO II: DEL RESPETO A LAS INSTITUCIONES ........................................................................... 129 Capítulo Único: Del Respeto a la Función Pública ................................................................... 129 TÍTULO III: DE LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES ........................................................................... 130 Capítulo I: De la Defensa de los Bienes Públicos y Privados ................................................... 130 Capítulo II: De la Defensa del Patrimonio Cultural .................................................................. 137 TÍTULO IV: DE LA DEFENSA DE LA FE PÚBLICA ............................................................................ 139 Capítulo I: Del Uso de Uniformes o Credenciales.................................................................... 139 Capítulo II: De la Utilización de Menores o Discapacitados .................................................... 139 Capítulo III: De las Subastas Públicas ...................................................................................... 141 Capítulo IV: De los Medios Telefónicos e Informáticos ........................................................... 142 Capítulo V: De la Venta de Entradas ....................................................................................... 144 TÍTULO V: DEL RESPETO A LA TRANQUILIDAD PÚBLICA ............................................................. 145 Capítulo I: De los Desórdenes y Escándalos Públicos .............................................................. 145 Capítulo II: Del Consumo y Expendio de Bebidas Alcohólicas y Otras Sustancias .................. 147 TÍTULO VI: DE LA DEFENSA DE LA SEGURIDAD PÚBLICA ............................................................. 153 Capítulo I: De la Seguridad Pública .......................................................................................... 153 Capítulo II: Del Uso de Pirotecnia ............................................................................................ 167 Capítulo III: Del Uso de Armas ................................................................................................. 175 TÍTULO VII: DE LA DEFENSA DE LA SEGURIDAD VIAL .................................................................. 178 Capítulo Único: De la Seguridad en el Tránsito ....................................................................... 178 TÍTULO VIII: DE LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES ............................................................... 188 Capítulo I: De la Trazabilidad de la Mercadería ...................................................................... 188 Capítulo II: Faenamiento Clandestino ..................................................................................... 193 LIBRO III: PROCEDIMIENTO LIBRO III: PROCEDIMIENTO ................................................................. 197 Generalidades ............................................................................................................................. 198 TÍTULO I: DE LAS DISPOSICIONES GENERALES ............................................................................ 199 TÍTULO II: DE LOS ACTOS INICIALES ............................................................................................ 210 TÍTULO III: DEL JUZGAMIENTO .................................................................................................... 217 TÍTULO IV: DE LA REVISIÓN JUDICIAL .......................................................................................... 228 TÍTULO V: DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS ...................................................................... 232 Bibliografía ...................................................................................................................................... 234 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 4 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 5 Nota sobre los autores Francisco Di Santo. Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Adscripto de Ética. Ex-Becario de Pregrado del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Alina Dutto. Estudiante de Derecho la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Romina Frontalini Rekers. Profesora de Ética de la Facultad de Derecho y de Fundamentos de la Ciencia Política de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Becaria doctoral de CONICET. Maestranda en Derecho y Argumentación (FD UNC). Nadia Garayo. Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Maestranda en Derecho y Argumentación (FD UNC). Profesora Adscripta de Ética y Derecho Privado VIII. Guadalupe Lanzaco. Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Maestranda en Derecho y Argumentación (FD UNC). Profesora Adscripta de Derecho Penal y Procesal Penal. Matias Molina. Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Maestrando en Derecho y Argumentación (FD UNC). Profesor Adscripto de Sociedades. Nathalie Mousist. Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Diplomada en impugnaciones y argumentación jurídica. Maestranda en Derecho y Argumentación (FD UNC). Profesora Adscripta de Derecho Penal. María Luisa Renna. Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesora de Introducción al Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Tristán Reyna. Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 6 Prólogo I Con beneplácito acepté la propuesta de prologar este emprendimiento por varios motivos. En primer lugar, los autores son un conjunto de jóvenes estudiantes y egresados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, formados y comprometidos con una práctica del derecho desde la perspectiva de los derechos humanos. Este hecho se ve plasmado a través de toda la obra, que realiza un prolijo análisis sistemático de la legislación supranacional, nacional, provincial y de jurisprudencia en la temática. El análisis de cada disposición normativa del Código de Convivencia Ciudadana, es realizado dentro del marco de la estricta legalidad, respetando y privilegiando los principios que rigen el Estado Democrático de Derecho. En segundo lugar, la iniciativa de comentar esta normativa, es el producto de una praxis de investigación e intervención en la realidad. Durante años en nuestra provincia la aplicación y análisis del "Código de Faltas", ha sido menospreciada por la academia y solo ha sido objeto de discusión e intervenciones de organizaciones sociales y algunos espacios desde la Universidad. La constancia en visibilizar la problemática y la disputa continua en el territorio llevadas adelante por éstos últimos actores mencionados, ha confluido y preparado el terreno para poder recibir hoy esta nueva obra. El objetivo de la publicación de constituirse en una herramienta para operadores judiciales, legislativos y organizaciones, aparece como pertinente y necesario cuando se trata de normar una parte importante de la actividad de la agencia policial. Es que más allá de las modificaciones que intentan poner coto al poder punitivo del Estado, su constante expansión requiere de un ejercicio constante de control sobre la praxis de las distintas agencias involucradas. La obra se posiciona en la discusión entre contravención y el delito, entre concebir a estas regulaciones como parte del poder administrativo o como parte del poder penal, afirmando fundadamente que estamos frente a un ejercicio del poder penal, con todas sus implicancias. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 7 Recordemos que la policía es definida por la ley provincial N° 92351 como "... una institución civil armada, que tiene por misión el mantenimiento del orden y la tranquilidad pública en todo el territorio de la Provincia de Córdoba, ejerciendo las funciones que la legislación establezca para resguardar la vida, los bienes y los derechos de la población". Esta norma refleja "la imagen de la institución policial como aquel aparato del Estado que detenta junto con la administración de justicia el "monopolio de la coacción física legítima" con respecto a los "asuntos internos" – por oposición a la institución militar y de los "asuntos externos"y cuya misión se declina como la "prevención y detección de delitos" y el "mantenimiento del orden público"2.Por ello, la norma jurídica debe ser utilizada como un instrumento que posibilite la defensa de los habitantes de un territorio en contra de los actos de violencia ejecutados desde el Estado. Esta instrumentalización del derecho, solo puede ser realizada desde un marco teórico respetuoso de los derechos humanos de todos, como este trabajo lo hace. Es que no es posible obviar que "... la policía, como actor principal de selección en el proceso de criminalización sobre el que se asientan las agencias judiciales y penitenciarias, cuenta con una enorme y significativa capacidad discriminatoria sobre las personas que casi siempre se reduce a un conjunto de ciudadanos altamente vulnerable y sujeto a una criminalización estigmatizante. Sin embargo, el poder de control social de las agencias policiales no reside en los casos efectivamente conocidos y abordados, sino en el conjunto de acciones y procedimientos de controles paralelos, colaterales o puestos en práctica con el pretexto de la aplicación de la ley o de la "prevención". Las detenciones por contravenciones, el registro de personas detenidas, la vigilancia de espacios diversos, le brinda la posibilidad de un conjunto de atribuciones arbitrarias que 1 Ley provincial 9235/05 de Seguridad Pública para la Provincia de Córdoba, art. 15.2 SOZZO, MÁXIMO. "Usos de la violencia y construcción de la actividad policial en la Argentina". En Violencias, Delitos y Justicias en la Argentina. SANDRA GAYOL Y GABRIEL KESSLER (compiladores). Ed. Manantial. Universidad Nacional de General Sarmiento, Buenos Aires, 2002, pág. 226. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 8 caen fuera de toda forma de control o revisión institucional y le proporciona un poder mucho más relevante que el atribuido formalmente."3 La importancia del presente trabajo colectivo, radica en no desconocer la práctica cotidiana mediante la cual estas regulaciones del poder punitivo del Estado afectan los derechos de las personas. Por ello, la visión que adopta en el análisis del articulado del CCC es crítica y restrictiva de las facultades de la autoridad de aplicación. Ello no obsta a que los autores proporcionen al operador en cada caso criterios de interpretación para la resolución dentro del marco adoptado desde el inicio. Inmersos nuevamente en el discurso cíclico de "guerra contra el delito" para "combatir la inseguridad", con el que pretende legitimarse la existencia de estados de excepción que arrasan con las garantías que justificaron el surgimiento del Estado de Derecho, la presente obra aparece como absolutamente indispensable debido a su lectura en clave de vigencia de derechos. La prolija Introducción, contiene la génesis del trabajo, la metodología seguida y una descripción de la norma objeto de comentario, por lo que nada más habré de decir, sino más que invitar a utilizar este nuevo instrumento. Lyllan Silvana Luque4 Córdoba, septiembre de 2016 3 "Mirar tras los muros Situación de los Derechos Humanos de las personas privadas de libertad en Córdoba". Capítulo IV, Policía, seguridad y Código de Faltas, pág. 439. Ed. Universidad Nacional de Córdoba; Editorial de la Universidad Nacional de Rio IV, 2014. 4 Abogada, Especialista en Criminología, Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 9 Prólogo II El Derecho penal contravencional es uno de los ámbitos más sensibles para las libertades individuales. Esta afirmación tiene diversos factores explicativos; cuya intensidad, con el tiempo, ha tendido a variar; sin que por esto pueda considerarse superado el problema. Uno de ellos se vincula con el órgano de aplicación de los denominados Códigos de Faltas. Durante mucho tiempo, dicha atribución estuvo reservada a la policía administrativa; lo cual, indudablemente, permitía desbordes y arbitrariedades. Otro factor se vincula con quien se arroga la definición misma de la materia de la infracción. Diacrónicamente fueron, primero, los viejos edictos policiales los que lo hicieron. Cuando este estado de cosas se tornó constitucionalmente insoportable, lo que, sorprendentemente no sucedió tan rápido, las legislaturas se hicieron cargo de esta tarea; cumpliendo su cometido, con cierto desgano. Es curioso, y a modo casi anecdótico, que recién en 1937, cuando Sebastián Soler y Alfredo Vélez Mariconde proyectaron5 el que, luego, fuera promulgado por el gobernador Amadeo Sabattini, como Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, se previera, entre las competencias de la denominada Cámara en lo Correccional y Juez Correccional, respectivamente, el juzgamiento, en única instancia, de las faltas reprimidas con pena superior a un mes de arresto o doscientos pesos de multa y, también en única instancia, de aquellas faltas "que determinan el Código de Faltas, las leyes de la Provincia y las ordenanzas municipales, cuando la pena fijada para la falta no sea superior a un mes de arresto o doscientos pesos de multa". En la erudita exposición de motivos con que ambos juristas acompañaron el texto propuesto los proyectistas señalaban: "Motivos conocidos aconsejan que esas Cfr. Provincia de Córdoba, Código de procedimiento Penal. Ley 3831, Edición Oficial, 1941, pp. 42/43, 187 y 288. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 10 faltas, aunque leves, sean juzgados por magistrados que, nombrados de acuerdo con la Constitución, otorguen a la sociedad y a los individuos la garantía de justicia más elemental". Sin embargo, en el artículo 588, del texto finalmente sancionado, se estableció una norma derogatoria, en cuyo mérito, "hasta que no se sancione el código de faltas", no se aplicarían aquellas normas que discernían, en esta materia, la competencia jurisdiccional. ¿Por qué tanta desidia por parte de los otros poderes constitucionales para dictar este Código? ¿Por qué tanto protagonismo del Poder Ejecutivo en esta materia? No es fácil encontrar una respuesta a estos interrogantes. Tampoco es claro que aquélla pueda ser única. Diego Galeano, siguiendo el pensamiento de Walter Benjamin6, ha realizado una interpretación que, personalmente, nos parece persuasiva: "Las disposiciones de policía, las órdenes del día y los edictos policiales, son los ejemplos de ese espacio de la pura fuerza de ley en la que transcurre el poder de policía. Su lugar viene dado por la separación de la norma de su aplicación: cuando la ley se retira dejando lugar a la fuerza de ley aparece el componente paradigmático de la policía ante la política moderna. Ni dentro ni fuera de la ley sino en el territorio fantasmagórico del entre, espacio en el cual la legalidad y su aplicación se articulan radicalmente dentro de un estado de excepción devenido regla"7. Quizá por eso es tan importante ocuparse de estos espacios; territorio fértil para la arbitrariedad, para la ausencia de límites; en fin, para alejarse, sea cual fuese las intenciones que persigue el poder, de los principios y reglas que definen el Estado Constitucional de Derecho. Indudablemente, la academia debe cumplir aquí, quizá más que en otros ámbitos, una función activa; pedagógica; que muestre, con crudeza, los desbordes que puedan evidenciarse en estos ámbitos; los censure, buscando, cuando sea posible, interpretaciones racionales y, cuando tales inteligencias no sean posibles, 6 Benjamin, Walter, "Para una crítica a la violencia", en Iluminaciones IV.Para una crítica a la violencia y otros ensayos, Madrid, Taurus, 1998, 23-45. 7 Galeano, Diego, "En nombre de la seguridad. Lecturas sobre policía y formación estatal", Cuestiones de Sociología, no 4, La Plata, 2007, pp. 104/105. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 11 denunciando su inconstitucionalidad. En este contexto, el libro, que tengo el alto honor de presentar, merece la más calurosa bienvenida. Una bienvenida que no sólo se justifica por transitar por estos territorios tan sensibles; sino, además, por la forma en que los autores lo han construido. En efecto, el lector encontrará aquí un comentario a la Ley 10.326; que sanciona el Código de Convivencia Ciudadana de la Provincia de Córdoba. Sin embargo, la lectura del texto demuestra que no se trata de una simple glosa; sino de una verdadera reconstrucción dogmática de la teoría de la infracción contravencional (tanto en su parte general como especial) y de sus reglas procesales. Un análisis que no se limita a la fría lógica de las normas sino que, como debe realizarse con cualquier regla que traduzca el ejercicio del ius puniendi estatal, confronta los textos legales con los preceptos de la Constitución, notablemente enriquecidos, en el caso de Argentina, a partir de la reforma de 1994, merced a la constitucionalización de diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos (artículo 75, inciso 22, C.N.). Esta última actitud – convertida en verdadera premisa por los autores de este libro – resulta muy relevante; especialmente porque, como lo sostiene Ferrajoli, el sistema sobre producción de normas "no se compone sólo de normas formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formación de las leyes. Incluye también normas sustanciales, como el principio de igualdad y los derechos fundamentales, que de modo diverso limitan y vinculan al poder legislativo excluyendo e imponiéndole determinados contenidos"8. Qué la obra transita por este camino es fácilmente perceptible. Basta recordar el juego de principios (parsimonia, prohibición como una proposición metasistémica, etcétera) que trazan los autores en la "Introducción" de estos comentarios o en la crítica que realizan al artículo 17 del nuevo texto legal, regulatorio del concurso de infracciones, ante la indeterminación de las penas máximas. Éstos son simples ejemplos que, con sólo recorrer la obra, los lectores 8 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, pp. 20 y 21. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 12 podrán multiplicar; detectando otras tantas ponderaciones claramente imbuidas de aquel espíritu. Este libro aparece en un momento muy especial: el de la transición legislativa. Un viejo código se va, para dejar el lugar a otro. El momento es oportuno para efectuar un balance, que también los autores realizan. La ley 10.326 tiene aciertos. Negarlo sería una necedad. Sin embargo, perviven aspectos que aún resultan muy criticables. Me detendré un instante en este ejercicio. Existe un núcleo básico, un entramado de garantías mínimas, que debieran observarse al momento de diseñar un sistema contravencional; concretamente: 1.su adecuación a los principios de legalidad y proporcionalidad; para lo cual, las legislaturas provinciales tendrían que ser cuidadosas en "no ocupar zonas que el Derecho Penal, por sus reglas y su cláusula constitucional de cerramiento, ha dejado en la zona de libertad del individuo"9; 2.limitar la previsión de sanciones privativas de libertad; las cuáles debieran ser utilizadas como ultima ratio; 3.un irrestricto respeto al principio de culpabilidad; desterrando cualquier forma de Derecho contravencional de autor; 4.la prohibición o el mandato, que constituyan la infracción, sólo resultarían justificables en la medida en que se traduzcan en una afectación de un bien jurídico; lo que vincula la falta con el principio de lesividad; y 5.desde lo procesal, es imperioso que la aplicación de una sanción contravencional esté precedida de la actuación jurisdiccional. Quizá sea útil reparar, aquí, en las experiencias derivadas de una justicia de proximidad; expresión que unifica proyectos modernizadores "que presentan entre sí diferencias muy importantes, pero que comparten la convicción de que es bueno multiplicar los despachos de 9 Maier, Julio B. J., "El Derecho Contravencional como Derecho Administrativo Sancionatorio", Revista de Derecho Procesal: Bicentenario. 2010 N° Extraordinario p. 87 y ss. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 13 administración de justicia, así como suprimir las distancias entre jueces y usuarios"10. El nuevo Código resulta respetuoso de algunas de estas premisas. Especialmente, y los autores lo destacan muy bien en sus comentarios, la previsión de un nutrido elenco de penas principales, accesorias y sustitutivas, que deberían traer – a partir de tal diversidad – la reducción del uso del arresto. Sin embargo, hay aspectos que aún hoy siguen siendo deficitarios. Concretamente, y para no mencionar sólo uno (aunque, para mí, el más importante), considero que no se ha concretado, en plenitud, la intervención jurisdiccional para la aplicación de las faltas. Es indudable que, en este aspecto, se evidencia una mejora; por cuanto, con la intervención de los Ayudantes Fiscales, y donde no hubiese estos funcionarios, de los Jueces de Paz Legos de Campaña, se ha detraído aquella competencia que, en el Código anterior, estaba en manos de la autoridad policial. El avance, sin embargo, es tímido. El Ayudante Fiscal, obviamente, no es un juez y no ejerce, ciertamente, tal función. Que se trate de un funcionario judicial no es suficiente; sencillamente porque, rescatando de nuevo las palabras de Soler y Vélez Mariconde, no son jueces – ni tienen sus atributos (imparcialidad, independencia, etcétera) – aquellos funcionarios que no son "nombrados de acuerdo con la Constitución". Se ha perdido una oportunidad para mejorar un aspecto tan elemental y sensible como éste. Y en este punto, no hay que ser indulgentes. Si, como personalmente considero, delitos y contravenciones constituyen una manifestación del Derecho Penal objetivo del Estado, constitucionalmente no existe ninguna razón para escamotear o relajar tamaña garantía. Si lo hacemos, continuamos contribuyendo a alimentar este histórico fraude de etiquetas con que viene tratándose – rectius: maltratándose – esta materia. Dos cuestiones finales: Como valoración global, estimo que Francisco Di Santo, Alina Dutto, Romina Frontalini Rekers, Nadia Garayo, Guadalupe Lanzaco, Matias Molina, Nathalie 10 Barriera, Darío G., "Justicia de proximidad: pasado y presente, entre la historia y el derecho", PolHis, Año V, No 10, segundo semestre 2012, p. 51. Disponible en: http://archivo.polhis.com.ar/datos/PolHis%2010.pdf. Accedido: 2/1/2017. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 14 Mousist, María Luisa Renna y Tristán Reyna – autores de estos comentarios – han realizado una obra muy valiosa, en varios sentidos: por su aporte dogmático, de una dogmática abierta a las valoraciones constitucionales, lo que redunda en un elemento de gran utilidad para los operadores jurídicos; pero, además, porque estos comentarios llegan en un momento evolutivo de la legislación contravencional, que exige un balance, un fino espíritu crítico y un equilibrio en las ponderaciones; que los comentaristas han logrado acabadamente. No quiero detener más al lector. Solamente – y esta es la segunda cuestión que anticipé – una confesión personal: este libro debió ser prologado por el Profesor Doctor Fabián Ignacio Balcarce. Sin embargo, como diría el poeta11, "la muerte, opaca y sin sentidos, Extraña, como siempre, a toda ley", impidió, "Con sus dientes impúdicos", que dicha presentación se concretase. Si se me permite, creo que Fabián, cuya ausencia me duele, estaría orgulloso de los autores y de este libro. Recuerdo aquí unas palabras que escribió hace algunos años y que trasuntan un espíritu que supo trasmitir no sólo a las generaciones más jóvenes sino a todos los que aprendimos con sus textos: "No es de buen 'liberal' reducir garantías en un sector del derecho penal a fin de lograr una más eficiente (persecución) en el otro. En todo caso, un hombre de derecho debería afirmar la existencia de prerrogativas individuales y garantías en donde sea que aparezca la violencia organizada del Estado"12. La lección del Maestro, atesorada en estas palabras, queda, en muy buenas manos. Podemos estar tranquilos, mientras la sangre nueva se identifica con estos valores tan nobles y necesarios para el funcionamiento de la República. José Daniel Cesano13 Córdoba, 2 de enero de 2017 11 Ungaretti, Giuseppe, "Amargo acuerdo", en El Dolor, Alción Editora, Córdoba. 2009, p. 49. 12 Balcarce, Fabián I. Derecho Penal de los marginados. Líneas de Política Criminal Argentina, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2009, p. 65. 13 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba – República Argentina-). Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de las Universidad Nacional de Córdoba. Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina). Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 15 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 16 Introducción Este trabajo es un proyecto emprendido por los miembros de la Clínica Jurídica del Programa de Ética y Teoría Política de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Desde hace algunos años nos hemos dedicado al estudio de la legislación contravencional en la Provincia de Córdoba. Luego del relevamiento sobre la aplicación del antiguo Código de Faltas y del funcionamiento del Habeas Corpus como garantía de los ciudadanos frente a las detenciones arbitrarias presentamos nuestro primer caso. Presentamos un habeas corpus colectivo preventivo contra las razzias policiales del 2 y 3 de mayo de 2015. Como resultado de este primer litigio obtuvimos una sentencia que intimaba al estado a ajustar la aplicación del Código de Faltas a las exigencias constitucionales. En octubre de ese año presentamos un Amicus Curiae en el juicio contra el ex comisario Pablo Márquez acusado de coaccionar a sus empleados con el objetivo de cubrir cuotas de detenciones. En noviembre de 2015 comenzó el debate sobre la modificación del Código de Faltas de la Provincia de Córdoba. Con anterioridad, en diciembre de 2014 se había realizado en la Legislatura de la Provincia de Córdoba una Audiencia Pública sobre el proyecto de Código de Convivencia presentado por el legislador Sergio Busso. El proyecto presentaba algunos avances en relación al Código de Faltas, pero fue rechazado por las organizaciones, académicos y demás participantes de la audiencia. El rechazo se fundaba en que las modificaciones eran insuficientes para adecuar la legislación contravencional a los estándares constitucionales. En 2015 se presentó un nuevo proyecto de Código de Convivencia con el objetivo de sustituir el Código de Faltas. Este presentaba algunos avances en relación al Código de Faltas vigente y al proyecto de Código de Convivencia de 2014 pero retrocedía en otros aspectos. En esta oportunidad no se realizó audiencia pública, pero en el trabajo en comisión participaron diversos referentes sobre la temática. En esta oportunidad Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 17 participamos presentando las "Observaciones al proyecto de código de convivencia ciudadana de la provincia de córdoba 2015"14. Uno de los puntos mencionados en el informe hacía referencia a la falta de límite a las penas principales. La ausencia de una pena máxima podría comprometer el principio de humanidad de las penas en el caso de los concursos. Luego de la sanción del nuevo Código de Convivencia comenzamos a trabajar en uno de los aspectos más preocupantes de la nueva legislación, aunque no el único. Trabajamos en la inconstitucionalidad de la ausencia de una pena máxima para el caso de los concursos. Aunque el derecho a este máximo era reconocido por el artículo 17, desde que remitía a los máximos de cada una de las penas principales quedaba indeterminado. Esto pasaba como consecuencia de que no se establecieron límites máximos para cada una de las penas principales. Antes de la entrada en vigencia del nuevo Código de Convivencia presentamos una acción declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba. Sin embargo, este caso abarcaba sólo uno de los muchos aspectos que debían ser analizados en la nueva legislación. Este trabajo tiene un triple objetivo. Para quienes forman parte del mundo del derecho presenta un análisis jurídico del Código con el objetivo de facilitar y mejorar la tarea que llevan adelante como funcionarios, abogados, etc. Para quienes son ajenos al mundo del derecho y ven en el Código una política que debe ser analizada desde la sociología, la criminología, la filosofía política, etc; este trabajo se presenta como un intento de delimitar el objeto de estudio. Para quienes se interesan en esta legislación como miembros de partidos políticos u organizaciones sociales este trabajo se presenta como un estudio de las debilidades y fortalezas jurídicas del Código a partir de las que pueden pensarse nuevas estrategias políticas. La codificación como técnica legislativa presenta las diferentes normas como un sistema coherente y completo. El Código de Convivencia y su antecedente (Código 14 http://www.programadeetica.com.ar/observaciones-al-proyecto-de-codigo-de-convivenciaciudadana-de-la-provincia-de-cordoba/ Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 18 de Faltas, ley 8431) suplieron la falta de certeza que suponían los edictos policiales. Estos edictos eran dictados por el Jefe de Policía y tipificaban diferentes conductas. La dispersión de los edictos generaba incertidumbre en los ciudadanos y en los aplicadores dada la dificultad para conocer la totalidad de los edictos y resolver las contradicciones y lagunas normativas. Sin embargo, el legislador de 1994 y el del 2015 advirtieron los beneficios, en términos de certeza, de contar con un código que agrupe las figuras contravencionales. La existencia de un código promueve el mandato de certeza dado que sistematiza de modo coherente y completo las normas que rigen en el ámbito contravencional. Sin embargo, el actual Código de Convivencia presenta varios conflictos normativos y lagunas. Para resolver ambos problemas hemos utilizados estrategias que creemos arraigadas en nuestra historia institucional y que permiten reconstruir del mejor modo la legislación vigente. Un conflicto normativo se configura cuando un sistema, en este caso el CCC, asigna dos soluciones deónticas contradictorias a un mismo supuesto de hecho. Por ejemplo, cuando transitar está prohibido y permitido en un mismo caso. Para resolver los conflictos normativos que presenta el CCC utilizamos un principio de carácter político. Se trata del principio republicano de parsimonia de los sistemas punitivos. Conforme a este principio, cualquier acto de penalización, vigilancia, investigación o detención, cualquier procesamiento o castigo inflige un daño inmediato e incuestionable al dominio de alguien. En consecuencia, en estos supuestos, la carga de la prueba debe recaer sobre el modo de justificar cualquier medida restrictiva del dominio y no sobre el de justificar su ausencia o eliminación15. El legislador tiene la carga de justificar la asignación del operador deóntico prohibido a un supuesto de hecho. Cuando el legislador ha asignado a un mismo supuesto de hecho los operadores deónticos prohibido y permitido no ha cumplido con la carga de justificar la prohibición. Si con sólo asignar el operador deóntico 15BRAITHWAITE J. and PETIT P., No sólo su merecido: por una justicia penal que vaya más allá del castigo. Traducción de Elena Odriozola, Ed. Siglo XXI editores, 201, p.108. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 19 prohibido a un supuesto el legislador no cumple con la carga de justificar la interferencia al dominio, con más razón contradice el principio de parsimonia cuando asigna a un mismo supuesto el operador deóntico permitido. La prohibición no es suficiente para justificar la interferencia en el dominio, mientras que la permisión del mismo supuesto es una prueba en contra de la justificación requerida. El segundo principio utilizado es de carácter jurídico. Nos referimos aquí al principio de prohibición como una proposición metasistémica que implica que si p no está prohibido en el caso q en α, entonces p está permitido en el caso q en α16. Este principio se hace operativo a través de una regla de clausura. Una regla de clausura califica deónticamente todas aquellas acciones que no estuvieran calificadas ya por el sistema en cuestión17, en este caso por el CCC. La regla nullum crimen sine lege puede entenderse como una regla de clausura que permite todas las conductas no prohibidas por el sistema penal, es decir, autoriza a inferir la permisión de una conducta (en un caso dado), si del sistema no se infiere ninguna prohibición de esa conducta (en ese caso)18. Una laguna de conocimiento implica falta de información empírica sobre los hechos. Estas lagunas pueden ser subsanadas mediante la introducción de presunciones legales19. Ejemplos de estas presunciones son el principio de inocencia y el principio in dubio pro reo. Conforme a éstos si no se ha probado que el acusado ha cometido un delito, el juez debe absolverlo20. Este criterio ha sido receptado en la interpretación del artículo 140 del CCC. Las lagunas de reconocimiento se presentan como consecuencia de la falta de determinación semántica de los conceptos jurídicos. Estas lagunas son una consecuencia de la vaguedad de los conceptos jurídicos. La vaguedad puede ser 16ALCHUORRON C. y BULYGIN E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p.177. 17 Idem, p.190. 18 Idem, p.198. 19 Idem, p. 62. 20 Idem, p.197. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 20 reducida mediante la utilización de términos técnicos que introducen definiciones explícitas que estipulan sus reglas de aplicación21. Algunos términos empleados en el CCC se encuentran definidos en otra legislación de aplicación supletoria. Tal es el caso del Libro I del Código Penal y el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (artículo 21 y artículo 146 del CCC). En los casos donde la vaguedad no ha sido subsanada el principio de parsimonia puede darnos una solución práctica justificada. La vaguedad se origina en los problemas de penumbra. Un concepto tiene casos claros de aplicación y casos que se encuentran en una zona de penumbra, es decir, existen dudas acerca de si el concepto en cuestión se aplica o no en estos casos. El principio de parsimonia implica que en los casos ubicados en la zona de penumbra el estado no ha cumplido con la carga de justificar la interferencia dado que explicitar qué está prohibido es una condición necesaria para la justificación. En consecuencia los conceptos vagos deben interpretarse de manera restrictiva si no se quiere interferir de modo injustificado en el dominio de los ciudadanos. El principio de parsimonia en materia de interpretación se ve reflejado expresamente en el CCC cuando establece que la analogía no es admisible para crear infracciones ni para aplicar sanciones (artículo 12). Y también cuando el CCC reconoce que la privación de la libertad durante el proceso es de carácter excepcional y las normas que la autoricen son de interpretación restrictiva (artículo 121). Desde que la razón detrás de la interpretación restrictiva es la excepcionalidad de la interferencia estatal en el dominio de los particulares debe hacerse extensiva a los tres Libros. Por otro lado, las lagunas normativas suponen la falta de respuesta normativa a uno o más casos regulados por el sistema legal bajo análisis. Conforme al principio de parsimonia los silencios no pueden justificar una interferenciaprohibicióno una interferencia más intensamás penas o menos garantías-. Las lagunas 21 Idem. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 21 normativas han sido reducidas mediante la integración con el Libro I del Código Penal y el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (artículos 21 y 146 CCC). Finalmente, las lagunas axiológicas son aquellas en las que si bien existe una solución, la solución existente es axiológicamente inadecuada. No nos ocuparemos en este trabajo de este tipo de lagunas. Este tipo de análisis es una tarea que podría llevar adelante el derecho constitucional o la política criminal. En el caso de las garantías reconocidas en el CCC a los contraventores el principio de parsimonia funciona de otro modo. Aquí el principio de parsimonia se aplica a una barrera institucional que tiene por objetivo proteger el dominio de los ciudadanos frente a las interferencias del poder punitivo. En el caso de las medidas tendientes a resguardar el dominio, como es el caso de las garantías, la carga de la prueba debe recaer sobre la justificación de la ausencia o eliminación de alguna medida posible. De ello se sigue que en caso de conflicto debe interpretarse que es obligatorio respetar la barrera institucional. Para las lagunas de reconocimiento en caso de duda debe estarse a favor de la inclusión del caso dentro del ámbito de aplicación del concepto. El CCC se divide en tres libros. El Libro I presenta las pautas generales. En primer lugar define su objeto el que será de utilidad a la hora de interpretar el alcance de los tipos contravencionales. Entre estas pautas se destacan los principios jurídicos de igualdad y tolerancia. Estos principios también ocupan un papel importante en la interpretación de todo el código. El Libro I deja entrever la teoría del delito a la que ha adscripto el legislador. Además, el CCC ubica el dolo y la culpa en la culpabilidad como da cuenta el artículo 8. Esta estructura es propia del causalismo, podría decirse que también del neokantismo. Finalmente, el Libro I contiene numerosas remisiones al Libro I del Código Penal y en su artículo 21 establece la supletoriedad de este para integrar todas las lagunas normativas. En el Libro II se enumeran las contravenciones. Este se divide en títulos donde cada título se dispone para la protección de un bien jurídico. En algunos Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 22 títulos resulta difícil identificar el bien jurídico protegido como es el caso del "Título VIII De La Defensa De Los Consumidores". Otra característica de este Libro es la presencia de numerosos tipos en blanco donde se sanciona la mera violación a una norma general o particular. Esta característica entra en tensión con el principio de legalidad y el principio de lesividad. El análisis de cada tipo contravencional utilizando la teoría del tipo como herramienta analítica es central pues muchos supuestos de hechos subsumibles en tipos contravencionales también lo son en tipos penales. Este es el mayor desafío de los aplicadores del CCC en su tarea diaria de garantizar la correcta implementación de la nueva legislación. El Libro III regula el procedimiento. El procedimiento se divide en dos grades etapas, la administrativa y la judicial. Aunque presenta numerosas inconsistencias se ajusta al principio republicano de parsimonia en la regulación de la detención preventiva y cuando en el artículo 140 establece que en caso de duda debe estarse a lo que sea más favorable para el imputado. Tenemos la esperanza de que este trabajo sea de utilidad para los operadores jurídicos, pero sobre todo para los afectados por la arbitrariedad estatal a la que muchas veces quedan sujetos los ciudadanos más vulnerables. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 23 Derecho contravencional y derecho penal La distinción entre delitos y contravenciones (o más ampliamente entre derecho penal común y el derecho penal administrativo) plantea difíciles cuestiones. Ya desde la antigüedad, a la par de los delitos de homicidio, lesiones, hurto, etc., se castigaban hechos como la vagancia, el uso de armas prohibidas, la prostitución callejera, etc22. Un criterio diferenciador de ambas infracciones es el origen de ellas. Las provincias han delegado en el Congreso Nacional la facultad de dictar leyes penales (comunes y especiales); y las provincias han conservado la facultad de sancionar leyes de policía en la forma de contravenciones o de faltas. Conforme a este criterio las conductas antijurídicas que el congreso decide penar son delitos y las que deciden penar las provincias son contravenciones. De allí surge otra distinción, según la naturaleza del objeto jurídico cuya incolumidad resguarda la pena. Así, el castigo de los delitos resguarda la incolumidad de los derechos de las personas individuales o en su conjunto como miembros de la sociedad. Mientras que, el castigo de las contravenciones resguarda la incolumidad del cumplimiento de las leyes reguladoras de la actividad del gobierno como poder administrador del estado23. En este sentido, cuando la infracción castiga actos de no cooperación con la actividad administrativa del estado estamos en el plano del derecho contravencional o administrativo24. 22NUÑEZ R., La cuestión de los delitos y contravenciones. Su base constitucional, en "Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, n°6, Ed. Lerner, Córdoba, 1985, p. 9 23Idem, pp. 19-20 24DE LA RÚA J. y TARDITTI A., Derecho Penal, Parte General, tomo I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014. p. 43 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 24 De acuerdo al lugar de realización los delitos trasuntan un hecho de posible realización general en toda la República y las faltas o contravenciones, por principio, se relacionan con infracciones de tipo local, tienen en mira transgresiones relacionadas con el ambiente particular de cada localidad o provincia. No obstante ello, este no parece un criterio claro desde que hay leyes contravencionales que tienen contenido similar o común en muchas jurisdicciones provinciales. Frente a esto algunos autores proponen distinguir delitos y contravenciones según cual sea el órgano que aplica la pena. Si aplica la pena un órgano administrativo, se trata de una contravención, pero si aplica la pena un órgano judicial, se trata de un delito. Este es un criterio controvertido desde el momento en que la intervención como autoridad administrativa de la Policía ha sido desplazada en el actual CCC y existe una tendencia a la extensión de la actuación judicial también en la etapa inicial25. Algunos autores, entre ellos Soler, han denominado a las contravenciones como "pequeños delitos", ello debido a la dificultad de diferenciarlos de los delitos por sus consecuencias punitivas. Por lo general, el delito expresa mayor gravedad que la falta, pero la cuantía de la pena no resulta en muchos casos un indicador evidente. Este criterio clasificatorio tuvo recepción en nuestro Código Penal, pero se abandonó en el siglo XIX26. Cuando se analiza este criterio se advierte que, muchos de los hechos subsumibles tanto en el CCC y como en el CP tienen una pena más severa en el CCC. Tal es el caso de las contraveciones que concurren idealmente con los delitos de injurias y calumnias. El CCC prevé pena de arresto para estos casos en tanto que en el CP las injurias y calumnias están sancionadas con pena de multa. Otro criterio propuesto, y que actualmente sigue siendo motivo de debate, es la finalidad de la pena. El delito o la contravención tienen como consecuencia lógica una pena, y ésta una finalidad. En el ámbito del derecho penal y contravencional a lo largo de la historia han ido variando las asignaciones de finalidades de la pena, yendo 25DE LA RÚA J. y TARDITTI A., Derecho Penal, Parte General, tomo I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014. p. 47 26NUÑEZ R., La cuestión de los delitos y contravenciones. Su base constitucional, en "Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, n°6, Ed. Lerner, Córdoba, 1985, p. 12 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 25 desde la finalidad preventiva, retributiva, reparadora, hasta aquella que persigue la resocialización, a la que adscribe la ley 24.660 en su artículo 1 primer párrafo. Claro que cada para cada especie de pena el medio utilizado es distinto. Algunos autores defiende la tesis de que el derecho contravencional es derecho penal, en ese sentido, dice Zaffaroni "El derecho contravencional es derecho penal y debe respetar todas las garantías constitucionales referidas a éste (las que surgen de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos)" (...) "no existe otra diferencia entre delito y contravención que la puramente cuantitativa"27.Sin embargo, para hacer extensible las garantías constitucionales al ámbito del derecho contravencional no es necesario sostener que este es un derecho penal. Basta con identificar el derecho contravencional como una expresión del poder punitivo estatal. El derecho contravencional establece penas, es decir, restricciones a los derechos de los ciudadanos como un medio o fin determinado. En efecto, la legislación contravencional está sometida a los principios constitucionales reguladores del derecho penal y su aplicación exige la garantía jurisdiccional, aunque tenga una etapa administrativa previa28. Mucho de los hechos subsumibles en contravenciones del CCC son también subsumibles en algún tipo penal del CP. Esto plantea dos tipos de problemas. Un problema normativo y un problema pragmático. El problema normativo hace referencia a la sobre tipificación de un mismo hecho, la tipificación penal y contravencional, supone la doble sanción de una misma acción comprometiendo el principio penal liberal non bis in idem. Sin embargo, el mismo CCC establece una solución para evitar la doble punición en el artículo 18. Allí establece que cuando un hecho tipificado en el CCC también lo estuviera en el CP deberá intervenir únicamente el juez que entiende en lo penal. 27ZAFFARONI E., ALAGIA, A., SLOKAR, A., Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 177179 28DE LA RÚA J. y TARDITTI A., Derecho Penal, Parte General, tomo I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 47 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 26 Pero a pesar de la regla del artículo 18 subsiste un problema pragmático. El problema es que frente al primer contacto con el hecho es la policía administrativa que labra el acta la que tiene el poder de tratar tal hecho o como delito o como contravención. El problema aquí radicaba en que no es una facultad de la Policía de la Provincia, a través de sus agentes, decidir si un hecho debe ser tratado como delito o contravención. Determinar qué hechos deben ser tratados como delitos es competencia del congreso. Por otro lado, existe una tendencia a que los agentes identifiquen los hechos como contravenciones antes que como delitos. Tal probabilidad se derivaba del hecho de la existencia de una práctica de premiar a los agentes por el número de detenciones por contravenciones que alcanzan, práctica que luego quedó probada en el fallo de la Cámara Sexta del Crimen que condenó al ex comisario Márquez por coacciones y abuso de autoridad29. En consecuencia, este tipo de incentivos hacía que sea más probable que, frente a un hecho encuadrable en un tipo penal y en una contravención, el agente decidiera tratarlo como contravención. La consecuencia directa de este tipo decisiones fue y es la no persecución del delito, la impunidad penal del hecho y la promoción de la cifra negra del delito. Aunque ahora tal práctica no es posible en los mismos términos dadas las modificaciones introducidas por el CCC la tendencia persiste. Es más la capacitación brindada por el Ministerio Público no ha hecho hincapié en este problema. 29 "Márquez, Pablo Alejandro p.s.a. abuso de autoridadreiterado" - (SAC N° 1068483) Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación, Secretaría No 11, con fecha 19/11/15. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 27 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 28 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 29 LIBRO I: DISPOSICIONES GENERALES Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 30 LIBRO I: DISPOSICIONES GENERALES TÍTULO I: RÉGIMEN CONTRAVENCIONAL Capítulo Único. Definiciones Artículo 1o.Objeto. La presente Ley tiene como objeto el resguardo de las condiciones que aseguren la convivencia social y el respeto al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades consagrados en la Constitución y las leyes. El objeto de una ley es la parte dispositiva de la norma en la que se identifica la materia o asunto que se pretende regular. Es real, factico, viable y único. Aquello que constituye el objeto, a saber, la convivencia social, el respeto por derechos fundamentales y libertades básicas, es sobre lo que recaerán las acciones de protección y lo que tendrá en miras la legislación. Se halla íntimamente vinculado con el bien jurídico, ya que este luego representará de modo más específico aquellos valores colectivos o individuales que son objeto de protección por cada contravención en particular. Es decir que, cada bien jurídico se concreta en el objetivo de la norma. Los ordenamientos jurídicos caracterizados por su dinamismo, hacen que en el ámbito del derecho penal, mediante esta relativización del mandato de determinación que deriva de la constante dinámica, se permeabilice el bien jurídico frente al cambio. A través de cláusulas de remisión dinámicas y la construcción de nuevas normas provenientes del resto del ordenamiento jurídico, el bien jurídico se va actualizando de acuerdo con esos avances o retrogradaciones que produzca la específica sociedad en donde la legislación en particular debe aplicarse30. De este 30BALCARCE F., Derecho Penal, Parte Especial, tomo I,Ed. Advocatus, Córdoba, 2009, p.35 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 31 modo la reconstrucción del bien jurídico proveniente del ordenamiento jurídico se plasma también en la conformación del bien jurídico penal. A la escuela Toscana se le debe la división en la Parte Especial asentada sobre una base firme y susceptible de un desenvolviendo sistemático. A ella obedece la explicación del ente delictivo como instituto jurídico y la clasificación de los delitos de acuerdo con el derecho violado. Clasificación que como la mayoría de los códigos penales del mundo también fue adoptada por nuestro CP, y más concretamente por el CCC. De este modo, se parte de distintos bienes jurídicos preponderantemente protegidos por las distintas contravenciones. Es preciso distinguir el sustrato del bien jurídico del objeto material del delito. Ello en tanto se ha dicho que "Los bienes jurídicos no deben comprenderse como objetos accesibles a la percepción de los sentidos, sino que son valores espirituales del orden social sobre los que descansa la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de la comunidad. Por el contrario, el objeto real sobre el que se lleva a cabo la acción típica se denomina objeto material de la acción (o del ataque)"31. Este último, puede aparecer de diferentes formas, como valor social, como valor económico, etc., es el menoscabo sobre él que recae el injusto del resultado del hecho. Por el contrario, el bien jurídico como valor ideal, se encuentra sustraído a la intervención del autor, solo puede ser atacado a través del objeto de la acción pero, nunca puede ser "lesionado"32. En su rol sistematizador, el CCC parte de los distintos bienes jurídicos preponderantemente protegidos por las distintas figuras contravencionales, yendo de los más importantes a los menos. Así mismo, la mayoría de las figuras protegen además de un bien jurídico principal, uno o más bienes jurídicos complementarios. En nuestro Código se advierte de esta manera la protección y sistematización de los siguientes bienes jurídicos: Libro II Título I "Del respeto a las personas", Título 31BALCARCE F., Derecho Penal, Parte Especial, tomo I,Ed. Advocatus. Córdoba, 2009, p.37. 32BALCARCE F., Derecho Penal, Parte Especial, tomo I,Ed. Advocatus, Córdoba, 2009, p.35. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 32 II "Del respeto a las instituciones", Título III "De la protección de los bienes", Título IV "De la defensa de la fe pública", Título V "Del respeto a la tranquilidad pública", Título VI "De la defensa de la seguridad pública, Titulo VII "De la defensa de la seguridad vial", Título VIII "De la defensa de los consumidores"; luego, dentro de cada título encontramos diferentes capítulos, en los cuales se subclasifican las contravenciones que lesionan un mismo bien jurídico de acuerdo al modo de ataque o de acuerdo a la fragmentación del bien jurídico genérico. En esta sistematización es claro advertir cuales han sido los bienes jurídicos relevantes que la norma asigna protección y su correspondencia con el objeto de resguardo por la misma. Incluso si uno realizara el ejercicio de preguntarse en cada título cuál es el bien jurídico que allí se ha querido proteger la respuesta no tendría mayores complicaciones. Por ejemplo, en el Título I "Del respeto a las personas" es claro que el bien jurídico que ha tenido en miras el legislador para su protección ha sido la integridad física y moral de las personas. Sin embargo, luego cuando uno se pregunta acerca de cuál es el bien jurídico en el Título VIII "De la defensa de los consumidores", parece que la referencia a los consumidores como colectivo no deja en claro cuál es el bien jurídico tutelado o cuáles son los ámbitos que deben abarcar la protección, bien podría ser objeto de tutela la economía social del mercado, derechos públicos de incidencia colectiva, entre otros. Lo cierto es que el bien jurídico tutelado aquí será necesariamente supraindividual, ya que lo que se lesionara con la conducta prohibida es el orden público económico. No obstante, ello debe interpretarse de acuerdo a la ley 24.240 la cual tiene por objetivo el resguardo de los derechos de los consumidores. Cabe destacar, que además de su función sistematizadora el bien jurídico penal constituye un límite al iuspuniendi del Estado. Esto se debe a que el Derecho Penal debe una exclusiva protección a sus bienes jurídicos y castiga únicamente ataques a ellos. Claro, que dicho concepto no bastará para decidir cuándo es necesaria su protección por el Derecho Penal, ya que no todo bien jurídico requiere tutela penal, y no todo bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico-penal. Del Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 33 mismo modo que no todo ataque a un bien jurídico constituye un delito o contravención, dado que si bien es una condición necesaria, no es suficiente. A pesar de las discusiones doctrinarias acerca de esto último es importante destacar y atribuir función limitadora al concepto de bien jurídico-penal desde el momento que ello delimita los ámbitos propios de desenvolvimiento del Estado, contribuyendo así a un Estado social y democrático de Derecho33. Artículo 2o.Ámbito de aplicación. Este Código se aplica a las infracciones que en él se tipifican y que sean cometidas en el territorio de la Provincia de Córdoba, sin perjuicio de otras faltas previstas en leyes especiales. Los Estados provinciales, como Estados autónomos solo pueden legislar válidamente, es decir con eficacia jurídica, en el ámbito del territorio de su provincia. No imaginamos un lugar que se encuentre bajo la jurisdicción de la provincia pero que se localice físicamente por fuera de sus límites y al que consecuentemente no se le aplique las disposiciones de este Código. Esta disposición guarda coherencia con lo dispuesto por la Ley 9235 de Seguridad Pública que en artículo 17 dispone que "La Policía de la Provincia de Córdoba ejerce sus funciones en todo el territorio provincial...". Algo que debe quedar en claro, es que el CCC no rige en lugares sometidos a jurisdicción nacional que se encuentren situados dentro del territorio de la provincia, donde tiene facultades emanada del "poder de policía", más no para desplegar su poder punitivo. 33MIR PUIG S., Bien Jurídico y Bien Jurídico-Penal como Límites del Ius Puniendi, en Estudios penales y criminológicos, XIV, Universidad de Santiago de Compostela, 1991, pp. 205 y ss. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 34 Artículo 3o.Igualdad. Todas las personas recibirán de la autoridad la misma protección y trato, sin que puedan ser afectadas por distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias de carácter discriminatorio, debiéndosele brindar protección especial a las personas que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. Es un principio de raigambre constitucional, que se encuentra en el artículo 16 de la CN, como así también en múltiples Tratados Internacionales con jerarquía constitucional en nuestro país, como ser : Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948 donde los Estados reafirmaron su fe en los derechos humanos, en la dignidad inherente y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en los cuales se reconocen entre otras cosas el compromiso de garantizar a "hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que norma el compromiso de los Estados a adoptar medidas separadas o conjuntas con otros, para el ejercicio pleno de los derechos humanos ahí reconocidos, sin discriminación alguna para el desarrollo económico, social y cultural; además la ONU desde 1975 ha celebrado una serie de conferencias mundiales lo que ha facilitado una plataforma para formular y fomentar a escala mundial nuevos objetivos clave en materia de desarrollo, expresando claramente la necesidad de incorporar la igualdad entre mujeres y hombres; el sistema interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, emitida en la Organización de los Estados Americanos (OEA), instaura de forma correlativa los principios de igualdad y no discriminación al establecer que "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley". Todo ello con el fin de lograr el respeto de los derechos humanos, en especial, a través del reconocimiento de los principios de igualdad y no discriminación en las legislaciones internas. El objetivo es eliminar todo tipo de distinción en base a sexo, religión, raza, etc., ello como base a la libertad, la paz y la justicia. Reafirmar los Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 35 derechos fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. La interpretación de todo ello que ha derivarse es de la que se sigue el reconocimiento de los ámbitos de igualdad, y con ello la exigencia de castigo de todas las contravenciones por igual (sin distinciones). El contar con un criterio objetivo que permita evaluar cuales son las normas que deben dar igual tratamiento para todos hará que la exigencia de castigo reconozca la igualdad, ya que todo contraventor deberá ser castigado por la falta que cometió. Luego, al momento de concretar la consecuencia jurídica prevista por la norma habrá que diferenciar las distintas hipótesis dentro de las cuales puede hallarse un caso, de modo que haga que éste no sea igual a otros. Desde luego, que las distinciones que establezca el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional, en especial los derechos y deberes que el texto constitucional consagra. Si tomamos como ejemplo el art. 23 del CCC podemos decir que, si bien la infracción debe ser castigada ya que es la exigencia que se sigue es tratar a todos por igual, este articulo permite que al momento de individualizar la consecuencia jurídica se tengan en cuenta condiciones personales del infractor, como ser su situacióneconómica. Si un sistema jurídicootorgara privilegios injustificados, realizare discriminaciones arbitrarias entre igual, atribuyera iguales consecuencias a casos disimiles o desconociera la protección de los derechos de los más débiles, entonces sería un sistema que compromete la igualdad, un sistema desigual como consecuencia de un error o mala legislación. No necesariamente los casos desiguales son fruto de una práctica policial desigual o discriminatoria, sino que el tratamiento desigual puede deberse a un momento anterior, la desigualdad en la legislación. El libro II que contiene la parte especial tienen como objetivo facilitar la subsunción de los hechos concretos en los tipos contravencionales, para ello debe tener en cuenta criterios internos del código contravencional, entre ellos, los principios consagrados en el Libro I, de manera que ese apartado debe funcionar como garantía de la igualdad. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 36 Un ejemplo de una norma que compromete el principio de igualdad lo encontramos en la última parte del artículo 25 donde se establece que la autoridad de juzgamiento podrá, en los casos de perdón judicial, declarar extinguida la acción. Éste es un supuesto distinto de la eximición de pena. Ello porque la eximición de pena no obsta a la declaración de responsabilidad por parte del infractor. En tanto que la extinción de la acción clausura el proceso desde que es declarada y en consecuencia no es posible la declaración de responsabilidad. En consecuencia la extinción de la acción resulta mucho más beneficiosa que la extinción de la pena. Sin embargo, el CCC faculta a la autoridad para tratar de modo desigual caso similares lo que atenta contra el principio de igualdad. En consecuencia, en algunos, es decir, que comparten las mismas propiedades valoradas por el legislador, se podrá declarar la extinción de la acción mientras que en otros casos similares se podrá declarar la eximición de la pena. Artículo 4o.Tolerancia. La convivencia ciudadana pacífica exige -tanto de particulares como de autoridadesla aceptación y el respeto por la diferencia y la diversidad que es propia de toda sociedad democrática, pluralista y participativa. La tolerancia consiste en el respeto, la aceptación y el aprecio de la diversidad de las culturas de nuestro mundo, de nuestras formas de expresión y medios de ser humanos. La fomentan el conocimiento, la actitud de apertura, la comunicación y la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. No sólo es un deber moral, sino además una exigencia política y jurídica (UNESCO, Declaración de Principios sobre Tolerancia, Los Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura congregados en París con motivo de la 28a reunión de la Conferencia General, del 25 de octubre al 16 de noviembre de 1995, artículo 1). En el ámbito estatal, la tolerancia exige que las instituciones resguarden la diversidad en la legislación, en la aplicación de la ley y en el ejercicio de los poderes judicial y administrativo. La exclusión y la marginación pueden conducir a la frustración, la hostilidad y el fanatismo (UNESCO, Declaración de Principios sobre Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 37 Tolerancia, Los Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura congregados en París con motivo de la 28a reunión de la Conferencia General, del 25 de octubre al 16 de noviembre de 1995, artículo 2). En suma, busca como base de la convivencia pacífica, la tolerancia por la diversidad y la aceptación de la diferencia, tanto en las relaciones que se dan entre los particulares como de estos con el Estado. La exigencia de tolerancia es un importante principio limitador del derecho penal. El principio de tolerancia se dirige al estado y exige que las instituciones, entre ellas la legislación contravencional, promuevan el valor de la tolerancias. Este principio exige que es estado sea cauteloso a la hora de tipificar acciones que son expresiones de la diversidad de pensamientos y planes de vida de los ciudadanos- Este principio se ve comprometido cuando el estado se pregunta si debe o no tolerar conductas que se basan y promueven la intolerancia. El legislador ha tomado una postura en este aspecto y ha tipifico en el CCC en sus artículos 62 y 63. Artículo 5o.Extensión de las disposiciones generales. Las disposiciones generales de este Código serán aplicadas a todas las infracciones previstas por leyes provinciales y ordenanzas municipales, salvo que éstas dispusieran lo contrario. El CCC rige supletoriamente en aquellos casos en que la norma no prevea lo contrario de manera expresa. Artículo 6o.Terminología. Los términos "infracción", "contravención" o "falta" están usados indistintamente y con idéntica significación en este Código. La Real Academia Española define a estos términos de la siguiente manera: Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 38 Infracción: 1. f. Trasgresión, quebrantamiento de una ley, pacto o tratado, o de una norma moral, lógica o doctrina. Contravención: 1. f. Acción y efecto de contravenir. Contravenir: 1. tr. Obrar en contra de lo que está mandado. Falta: 13. f. Der. Infracción voluntaria o culposa de una norma, que puede ser castigada bien penal o administrativamente, bien por el empresario en las relaciones laborales. Advirtiendo los distintos significados de estos términos, el legislador con esta disposición ha querido eliminar o al menos reducir los problemas del lenguaje, como son la vaguedad o la ambigüedad de los términos. Así, ha procurado que cualquiera que sea el término que el Código emplee, siempre hará referencia, significará, que se ha cometido, o posiblemente se ha cometido, la conducta tipificada por la disposición que se trate. Artículo 7o.Participación. Todos los que intervinieren en la comisión de una infracción, sea como autores, cómplices o mediante cualquier otra forma de participación quedan sometidos a la misma escala penal, sin perjuicio que la sanción se gradúe con arreglo a la respectiva participación y a los antecedentes de cada imputado. La participación es el delito doloso de cooperación en el injusto doloso ajeno, consistente en un aporte al mismo, hecho en la forma de instigación o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partícipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor. La expresión participación, tiene dos sentidos diferentes: (a) en sentido amplio, participación es el fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas toma parle en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, como autores, cómplices o instigadores; (b) en sentido limitado, se entiende por participación el fenómeno por el que una o más personas toman parte en el delito Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 39 ajeno, siendo partícipes sólo los cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores34. El CCC establece la misma escala a todos los partícipes en sentido amplio a diferencia del CP donde se establece una escala diferenciada para los cómplices no necesarios. Sin embargo, dentro de la escala la pena aplicable debe determinarse considerando el grado de participación en el hecho y los antecedentes de cada imputado. Cabe destacar que la determinación de la pena contravencional sobre la base de antecedente contravencionales con que pueda contar el imputado, va en contra del principio non bis in idem que establece que no se puede castigar a nadie dos veces por el mismo hecho. Este principio está previsto en el artículo 33 de la Constitución Nacional, dentro de las garantías no enumeradas y a partir de la reforma del año 1994, el art. 75 inc. 22 incorpora a la Constitución la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 8 inc. 4 enuncia: "El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". Con lo cual esta garantía ha sido reconocida con carácter constitucional y por lo tanto, agravar la pena de una contravención posterior en razón de un contravención anterior ya juzgado es violatorio de este principio. Únicamente se tendría que tener en cuenta el grado de participación efectiva. Artículo 8o.Culpabilidad. Salvo disposición en contrario sólo es punible la intervención dolosa. El código establece, como regla general, que sólo será punible la acción dolosa, es decir la acción en la que existe una voluntad de realizar el tipo contravencional, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, necesarios para su configuración. El dolo tiene dos elementos: el cognitivo o intelectual que es el conocimiento efectivo de los elementos que configuran el tipo contravencional, y el 34ZAFFARONI E., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1999, p.799. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 40 elemento volitivo, la voluntad, que debe estar orientada en la configuración de ese tipo, es decir es querer realizar esa conducta típica. La culpa significa que el autor realiza el tipo sin quererlo, pero como consecuencia de su obrar descuidado, negligente. Cuando el código establece que la conducta será punible cuando sea dolosa, "salvo disposición en contrario" dicha afirmación debe ser interpretada de modo de que sólo será penada una acción culposa cuando así lo prevea expresamente la ley, de modo que, si bien es concebible una forma culposa junto a cada tipicidad dolosa, ésta deviene atípica en todos los casos no tipificados. La excepción está dada por el artículo 116 que castiga la comercialización de animales faenados ilegalmente. La Guía de Buenas Prácticas del Ministerio Público Fiscal para la aplicación del CCC ha establecido como única excepción al artículo 8 el artículo 82 que castiga la ebriedad o intoxicación escandalosa. Esto es falso por dos razones. En primer lugar porque como se explicita en el párrafo anterior el artículo 116 es una excepción a la punibilidad dolosa. En segundo lugar, la fórmula "por su culpa" debe interpretarse en el sentido de que la situación de embriaguez o intoxicación escandalosa le es imputable al agente. El tipo exige que el agente sea responsable por haberse colocado en tal situación. Se ampliará este punto en el análisis del artículo 82 en el Libro II. Artículo 9o.Causas de inimputabilidad y de justificación. Las infracciones no son punibles en los siguientes casos: a) En los previstos por el artículo 34 del Código Penal; b) En los casos de tentativa, salvo disposición en contrario, y c) Cuando sean cometidas por menores que no tuvieren dieciocho (18) años de edad cumplidos a la fecha de comisión del hecho. Las causas de inimputabilidad son aquellas en las que si bien la conducta es típica y antijurídica, el sujeto no puede ser declarado responsable o culpable del acto Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 41 por no haber podido comprender la criminalidad de los actos o no tener conciencia plena. El artículo 34 del código penal lo regula en su primer inciso, cuando establece que no serán punibles los sujetos que no haya podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Las causas de justificación son aquellas circunstancias establecidas por la ley que hacen desaparecer la antijuridicidad o la ilicitud de un acto típico. Si bien el hecho es típico, como se da en el ámbito de las causas de justificación desaparece la ilicitud. Estas causas de justificación están establecidas taxativamente en la ley y no pueden existir otras causales por sobre las que ya están determinadas. En el inciso a) remite al art. 34 del Código Penal el que, junto con las causas que excluyen la pena, la culpabilidad y la imputabilidad enumera las siguientes causas de justificación: 1. El cumplimiento de un deber jurídico se da cuando la persona actúa en función de un deber que le manda otra norma en función del cargo que ocupa. 2. El legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo; 3. El estado de necesidad justificante el medio lesivo se emplea para evitar un mal mayor. En este caso la conducta es antijurídica, pero sin que quepa formular el reproche de culpabilidad al agente porque no será posible exigirle razonablemente otra conducta. 4. La legítima defensa tiene lugar para evitar las consecuencias lesivas de una conducta antijurídica35 .La acción defensiva debe ser proporcional con el mal 35ZAFFARONI E., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 612. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 42 que trata de evitar, porque si causa una lesión de una intensidad excesiva, cesa la legitimidad de la acción defensiva por su falta de racionalidad. El inciso b) establece que la tentativa no será punible. Hay tentativa cuando el autor con el fin de cometer una contravención determinada comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad36.En estos casos la contravención no está completa, es decir que no llega a completarse toda la acción que termina configurando la contravención. Las contravenciones en grado de tentativa no son punibles porque al ser faltas o delitos menores, no se llega a ver amenazado el bien jurídico y por tal motivo sería difícil de justificar para el estado la criminalización ese tipo de conductas. La no punición de la tentativa rige salvo disposición expresa en contrario en el Libro II. Hasta el momento en la parte especial ninguna norma establece la punición de la tentativa de la infracción. El inciso c) establece que tampoco serán punibles las infracciones cometidas por menores de dieciocho años. En este punto remitimos a la parte de infracciones cometida por menores. El anterior CF establecía es su artículo 6 que los menores resultaban inimputables hasta los 16 años. De este modo el nuevo CCC ha limitado el poder punitivo estatal que antes era ejercido sobre los jóvenes de entre 16 y 18 años. Artículo 10.Infracciones cometidas por personas menores de 18 años. En el caso del inciso c) del artículo 9o de este Código la autoridad arbitrará los medios necesarios para hacer inmediata entrega del niño menor a sus padres, tutores o guardadores, a quienes se avisará y citará a ese fin, dando intervención a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia o el organismo que en el futuro la reemplace, como Autoridad 36BACIGALUPO, E., Derecho Penal, Parte General, 2o Edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 165 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 43 de Aplicación del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en la Provincia de Córdoba, según Ley No 9944. En ese caso, como en los que el niño o niña careciera de adultos responsables, este organismo tratará de hacer cesar la conducta contravencional, asegurando en todo tiempo la integridad psicofísica del mismo y determinará si existen o no derechos del niño o niña que se encuentren vulnerados, en cuyo caso aplicará las medidas de protección integral de derechos que corresponda según lo establecido en el artículo 42 de Ley No 9944. La Convención de los Derechos del Niño en su artículo 40 establece que "los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales". En consonancia con ello, el CCC tiene por objetivo en este artículo evitar la utilización de la coacción estatal que puedan menoscabar o dañar la integridad del menor, poniendo como eje central su protección. Este artículo regula los casos de contravenciones no punibles debido a que el infractor es un menor de edad y por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal antes las diversas situaciones que pueden presentarse. El artículo no distingue etapas intermedias, incorporando a todos los menores de 18 años en un mismo grupo. La norma le otorga un papel fundamental a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia o el organismo que en el futuro la reemplace, siendo ella la autoridad de aplicación de la ley provincial de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes en la Provincia de Córdoba. (No Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 44 9944). Este organismo no solo arbitrará los medios necesarios para hacer entrega del menor a sus padres, tutores o guardadores, sino que además es la única autorizada para hacer cesar la conducta contravencional. Dicho de otro modo, sólo ella está facultada por el presente artículo para intervenir cuando un menor de 18 años cometa una contravención, no pudiendo hacerlo, en su lugar, la fuerza policial. Para que la secretaría pueda llevar adelante las funciones que el Código de Convivencia Ciudadana le asigna a través de este artículo, es decir, entregar de forma inmediata al menor y hacer cesar la conducta contravencional, es fundamental que cuente con los recursos necesarios para ello. En este sentido, el artículo 8 de la ley citada n° 9.944 establece la responsabilidad gubernamental indelegable de garantizar el cumplimiento de las políticas públicas en la materia. Este artículo encuentra antecedente en una serie de pronunciamientos judiciales que advirtieron de la vulnerabilidad de los menores frente a la actuación policial. Aquí es oportuno citar el fallo dictado por el Juez Gustavo Reinaldi, en el caso habeas corspus Seleme a favor de los vecinos de los Barrios Arguello, Autódromo, Sol Naciente y Otros (Expte. no 2298821) en donde se establece que la Circular General número 39/15 de la Subjefatura de la Policía de la Provincia de Córdoba, de fecha 10 de marzo de 2015 dispone "En ningún caso podrá justificarse la presencia de menores en cualquier dependencia policial bajo la figura "a disposición padres". En caso que una persona, niña, niño o adolescente hasta los dieciocho años de edad sea trasladado hasta una dependencia policial para el resguardo de su integridad o por prevención –por cuanto su conducta no se encuentra subsumida en tipo penal algunoSIEMPRE DEBERA DARSE NOTICIA Y/O PARTICIPACIÓN –las negritas y el subrayado se corresponden con el texto originala la Secretaría de la Niñez, Adolescencia y Familia". Artículo 11.Infracciones cometidas valiéndose de personas menores de edad. En todos las infracciones tipificadas en el presente Código en las que para su comisión se valiere de personas menores de dieciocho (18) años de edad, la autoridad interviniente tratará de hacer cesar la Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 45 conducta contravencional y la situación de riesgo del menor, y arbitrará los medios necesarios para ponerlo a disposición de los padres, tutores o guardadores, dando intervención a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia o al organismo que en el futuro la sustituya, a los fines establecidos en el artículo 10 de este Código. Este artículo regula los casos en los menores son utilizados como medios para la comisión de una infracción. Aquí el menor es un instrumento utilizado por el mayor, quien es el autor mediato de la infracción. Distintos son los casos en que el menor es autor o partícipe de la infracción, supuesto regulado en el artículo anterior. En este supuesto, y a diferencia del anterior, la autoridad interviniente facultada para hacer cesar la conducta podrá ser la fuerza policial, quien luego le dará intervención a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia o al organismo que en el futuro la sustituya, a los mismos fines que establece el artículo 10. La razonabilidad de la autorización de intervención de la policía en ese momento se funda en que el menor está siendo instrumentalizado por un mayor a diferencia del artículo anterior donde el menor actúa por voluntad propia, que aunque no es suficiente para autorizar el reproche, es relevante para establecer un tratamiento diferenciado para esos casos. En lo demás, son aplicables las mismas consideraciones que en el artículo anterior. Artículo 12.Ley más benigna. Tipicidad. Si la ley vigente al tiempo de cometerse la infracción fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos los efectos de la ley operan de pleno derecho. La analogía no es admisible para crear infracciones ni para aplicar sanciones. La interpretación de la ley más benigna comprende a la ley que es posterior a la del momento de comisión de la infracción que resulta ser más favorable en tanto, Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 46 establece una pena menor, desincrimine una conducta que antes era considerada delictiva o prevea un régimen menos gravoso. La retroactividad de la ley más benigna es reconocida en el CN a partir del artículo 9 de la CADH. También se admite como una excepción a la irretroactividad de la ley cuando ésta es más favorable al condenado. Los efectos de la ley penal más benigna operan de pleno de derecho y no es necesario requerimiento del beneficiario. Desde que abundan los tipos contravencionales en blanco en la parte especial la utilización de este artículo será frecuente en la práctica. Ello porque la modificación de las regulaciones administrativas a las que remiten los tipos en blanco puede desincriminar el hecho que es objeto del proceso o por el que se ha recibido una condena que se está ejecutando. El último apartado del artículo 12 además consagra la prohibición de la analogía que se sigue del principio de máxima taxatividad. La analogía puede funcionar a través de la interpretación o la integración del derecho contravencional. Aunque existe un debate sobre el alcance de la prohibición el principio republicano de parsimonia exige que la prohibición alcance ambos tipos de operaciones. La analogía tiene lugar cuando las propiedades relevantes de un tipo se encuentran presentes en otros casos no abarcados por el tipo y por tal motivo se extiende la consecuencia jurídica aplicable al primero a los casos análogos. Distinta es la interpretación no restrictiva que hace aplicable un concepto a casos dudosos pero que están dentro del límite de máxima capacidad de la palabra. La prohibición comprende la analogía en perjuicio del reo, denominada analogía in malampartem. Por oposición a aquella que se realiza en beneficio del reo denominada in bonampartem, que se encuentra permitida37. A la prohibición de 37DE LA RÚA J. y TARDITTI A., Derecho Penal, Parte General, tomo I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 162. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 47 analogía se debilita cuando el tipo se integra por elementos normativos de otras áreas del derecho sensibles al derecho consuetudinario o la analogía38. Artículo 13.Personas jurídicas. Cuando la falta fuere cometida en nombre, al amparo o en beneficio de una persona jurídica, ésta será pasible de las penas establecidas en este Código que puedan serle aplicadas, sin perjuicio de la responsabilidad de las personas humanas intervinientes. Nuestro Código Civil y Comercial en su artículo 141 establece que, "son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación". La mayor parte de la doctrina considera que el poder punitivo no puede dirigirse contra una persona jurídica desde que esta es incapaz de acción. Otros fundan el societas delinquere non potest en la incapacidad de tipicidad o culpabilidad o aún de pena39. El impulso para dotar a las personas jurídicas de capacidad delictiva proviene de corrientes positivistas criminológicas y en general de las que son tributarias de la llamada defensa social, es decir concepciones de fondo organicista40. También se recurre a argumentos de dirigismo estatal, de derecho penal económico, defensa de la ecología y los consumidores41. El presente artículo será aplicable cuando la infracción fuera cometida en nombre, al amparo o en beneficio de una persona jurídica. La infracción es cometida en nombre de la persona jurídica cuando es ejecutada por quien está autorizada a actuar en nombre de ésta como su representante. La infracción es cometida al amparo de la persona jurídica cuando el infractor se vale del apoyo o protección de 38SANCINETTI M., Casos de Derecho Penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.89. 39ZAFFARONI E., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1999, p.427. 40Idem, p. 428. 41Idem. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 48 la persona jurídica. La infracción es cometida en beneficio de una persona jurídica cuando recibe una utilidad como consecuencia de la infracción. La norma deja a salvo que no sólo será sancionada la persona jurídica sino también los partícipes de la contravención sin importar si estos son o no miembros de la persona jurídica o están autorizados a actuar en nombre de ella. Aquí se presenta el problema del infractor que no es miembro de la persona jurídica o no está autorizado a actuar en nombre de ésta y comete una infracción que la beneficia. En este caso se vuelve aún más difícil justificar la imposición de una sanción a quien no puede imputársele la acción típica. El Código Penal prevé una sanción muy similar en su artículo 304, pero estableciendo allí mismo las sanciones de las cuales la persona jurídica puede ser pasible. El Código de Convivencia en cambio establece "en este será pasible de las penas establecidas Código que puedan serle aplicadas". Las penas que pueden aplicarse son, en el caso de las principales, la pena de multa, en el caso de las penas accesorias, la pena de clausura, inhabilitación, decomiso. Artículo 14.Funcionarios Públicos. Agravantes. El máximo de la sanción prevista para cada falta en el presente Código se duplicará cuando la contravención fuere cometida, autorizada, posibilitada o tolerada por un funcionario público o un miembro de las fuerzas de seguridad. Este artículo prevé una agravante genérica para los casos en que participen en una infracción funcionarios públicos o miembros de las fuerzas de seguridad. La norma pone a ambos en un pie de igualdad. Es necesario que el funcionario público o miembro de la fuerza de seguridad ejecute la contravención a título de autor, la autorice, posibilite, es decir, actúe como partícipe en la acción del autor, o tolere. El último supuesto es controvertido pues el verbo tolerar no puede ser descripto ni como ejecutar la acción ni ayudar a que ésta tenga lugar. Quien tolera una contravención no es autor ni cómplice ni instigador. De modo que o bien el legislador Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 49 ha establecido una contravención consistente en tolerar una contravención, lo que tendría el inconveniente de justificar la obligación de hacer que ha sido vulnerada, o bien está haciendo extensible la pena a quien no es responsable de la infracción atentando contra el principio de personalidad de las penas. El CCC no establece quién cuenta como funcionario público. Por lo que nos podemos integrar este vacío con lo establecido en el artículo 77 del CP (artículo 21 del CCC). Según el artículo 77 del CP, por los términos "funcionario público" y "empleado público", usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. En virtud del artículo 21 del CCC, y de no contar dicho Código con una norma similar al artículo 77 del CP, es aplicable aquí dicho significado. Las fuerzas de seguridad incluyen la policía provincial y federal, la gendarmería, servicio penitenciario y todas aquellas que actúen en el territorio de la provincia. La razón de la agravante es la especial posición de garantes que tienen los funcionarios y miembro de las fuerzas de las fuerzas de seguridad en relación a los bienes jurídicos protegidos en el Libro II. Artículo 15.Reincidencia. El condenado por una contravención que cometiere la misma infracción en el término de un (1) año a contar desde la condena, sufrirá la pena correspondiente a la nueva falta cometida aumentada en un tercio. En este artículo nuevamente estamos ante una agravante genérica. La reincidencia es un supuesto en el cual existe una reiteración de la contravención ya cometida. Algunos autores sostienen que el fundamento político-criminal que justifica la agravación de la pena por "reincidencia" consiste en la insuficiencia preventivo-especial de la pena anterior, que demostraría la necesidad de recurrir a una pena más severa para reforzar aquella incapacidad punitiva. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 50 Para que pueda aplicarse la agravante de la reincidencia, tanto en este artículo, como en el Código Penal, no basta con la comisión del nuevo hecho y que éste sea igual a uno ya cometido (la misma infracción), sino que además, el hecho cometido con anterioridad debe poseer condena. El instituto de la reincidencia en el Código Penal exige la existencia de una condena privativa de la libertad anterior y que el nuevo delito sea sancionado con la misma clase de pena (artículo 50 del CP). Sin embargo, en el CP la reincidencia no funciona como una agravante genérica. El CCC exige algo más que el CP, que se trate de la misma infracción, es decir, el mismo tipo contravencional, y algo menos, no exige que el hecho anterior y el nuevo sean sancionados con algún tipo específico de pena. Procede la agravante tanto en el caso de tipos contravencionales sancionados con arresto, multa o trabajo comunitario. En relación a esta figura, en el mes de Junio del año 2002, el Tribunal en lo Criminal N°1 de la ciudad de Necochea, en la causa "GIMENEZ, Miguel Ángel s/ TENENCIA DE ARMA DE GUERRA, ROBO CALIFICADO y DAÑO" (Expte. No 165989 y 2841432), declara por mayoría su inconstitucionalidad. En su voto, el Juez Mario Alberto Juliano manifestó: "En tren de definir mi postura al respecto, dejo sentado que por la vía de la aplicación del instituto de la reincidencia, principalmente se violenta el principio de culpabilidad, que como se dijese antes, constituye una garantía implícita consagrada en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.- ********En efecto, considero que la valoración de los antecedentes penales del imputado a los fines de agravar el monto de la pena a sufrir y el modo de su ejecución, resultan absolutamente extraños al tipo penal infringido (principio de legalidad y tipicidad), e independientemente que tal consideración haya sido incluida por el legislador en el catálogo punitivo, ello no empece a la existencia de una contradicción manifiesta con los principios generales del derecho, de la teoría del delito y de las garantías consagradas en la Constitución Nacional". En el mismo fallo, cita un artículo del Dr. Benjamín SAL LLARGUES -Juez de la Sala I del Tribunal de Casación Bonaerense publicado en el No4 de la Revista "GARANTIAS" de la Defensoría de Casación, en donde sostuvo "...Sin esfuerzo se Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 51 sigue que la declaración de reincidente es derivación necesaria de una condena anterior que, de este modo, es actualizada en la posterior para agravar la situación actual de esa persona. Así esa condena anterior es nuevamente puesta en la cuenta del sometido a la segunda... Es indiscutible que la declaración de reincidencia cobra nueva vigencia la condena anterior, con lo que es a causa de la primera conducta que fuera juzgada en ella que se agrava la situación actual". Este veredicto vuelve a repetirse en dicho Tribunal en el año 2004 en los autos caratulados: "NAVARRO, Zacarías Andrés s/ ROBO CALIFICADO" (Expte. No 3603-0296). Artículo 16.Registro de antecedentes contravencionales. La Policía de la Provincia de Córdoba llevará un registro personalizado de las condenas por las contravenciones previstas en el presente Código, las que se asentarán en los prontuarios que correspondan al momento de expedirse las respectivas planillas de antecedentes. A tal efecto, las autoridades administrativas y jurisdiccionales de aplicación de este Código oficiarán comunicando las diversas resoluciones para su anotación. Transcurridos dos (2) años de recaída la sentencia condenatoria sin que el infractor haya cometido otra falta, el registro de aquella caducará. En estos casos los registros caducos no podrán hacerse constar en los certificados de antecedentes. Este artículo establece que las condenas contravencionales generan antecedentes. Los antecedentes quedan registrados y estos datos son administrados por la Policía de la Provincia de Córdoba. Los antecedentes caducan a los dos años de dictada la sentencia sin que el infractor haya cometido una nueva falta por la que haya sido condenado. Los antecedentes caducados no deben hacerse constar en el certificado de antecedentes. El artículo no regula quién puede acceder a la información relativa a los antecedentes contravencionales de los ciudadanos. Dado que las disposiciones Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 52 generales del Libro I del Código Penal rigen de manera supletoria a este Código (artículo 21 CCC) se aplica lo establecido por el artículo 51 del Código Penal en cuanto al uso y acceso a los antecedentes. El artículo 51 del Código penal dispone que "En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial". Artículo 17.Concurso de infracciones. Agravantes. Si mediare concurso de varios hechos independientes de infracciones reprimidas con una misma especie de pena principal, la sanción a imponerse tendrá como máximo la suma resultante de la acumulación de los máximos de las sanciones correspondientes a las infracciones concurrentes. Sin embargo, esta suma no podrá exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate. Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas de diversa especie se aplicará la sanción más gravosa, de acuerdo al orden fijado en el artículo 22 de este Código, y ella podrá agravarse hasta en un cincuenta por ciento (50%). En ningún caso la acumulación obstará la imposición de las penas accesorias. Este artículo prevé el concurso real de infracción (dejando de lado la regulación para los concursos ideales) y establece dos supuestos distintos de concursos: por un lado el concurso de varios hechos independientes pero que todos son penados con una misma especie de pena, para los cuales la escala a aplicarse saldrá de la suma de los máximos de las sanciones correspondientes y por otro lado el concurso de varios hechos independientes reprimidos con penas de diversas especies, donde se sancionará con la pena más gravosa, pudiendo agravarse la pena en un 50% . Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 53 El problema que trae la redacción de este artículo es que difiere el establecimiento de la sanción máxima a los artículos específicos que regula las penas principales (arresto, multa y trabajo comunitario) contempladas en el Código de Convivencia poseen el límite máximo indeterminado, por lo tanto en ninguna parte del código queda fijada con exactitud cuál es la sanción máxima que se le puede fijar a una persona en caso de concurso de contravenciones. Si bien se puede observar que en la segunda parte del primer párrafo del artículo 17, cuando establece "Sin embargo, esta suma no podrá exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate", el legislador ha querido establecer un límite, en definitiva no ha quedado fijado con claridad. Este límite es un máximo que no puede superar la suma de los máximos de penas en los casos genéricos. Este límite no sólo debe estar determinado en la ley sino que además es una garantía frente a penas excesivas que comprometen los derechos a la vida, dignidad, integridad física y moral, y la propiedad. La regulación de los concursos de infracciones del artículo 17 es análoga a las reglas del concurso real de delitos que prevé el Código Penal, regulados en los artículos 55 y 56. El artículo 55, establece que "Cuando concurrieren varios hechos independientes, reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión". Pero mientras el Código Penal establece que la pena máxima es de 50 años de reclusión o prisión (límite que es objeto de desacuerdos jurídicos) el Código de Convivencia mantiene indeterminada cuál es la pena máxima para cada especie de pena. De este modo el legislador, probablemente como consecuencia de un error, dejó indeterminada la pena máxima que él mismo establece como límite a la suma de los máximos de las infracciones concurrentes. MULTA Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 54 La pena de multa ha sido regulada en el artículo 29 donde se establece que el valor de cada unidad de multa es equivalente al 10% del salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha de la imposición de la sanción. Sin embargo, esta disposición no da cuenta del límite de unidades de multas con las que puede ser sancionado un infractor. La ausencia de una pena máxima de multa para el caso de los concursos amenaza el derecho a la no confiscatoriedad del patrimonio y todos los derechos que podrían resultar afectados como consecuencia de la pérdida de un porcentaje desproporcionado del patrimonio. TRABAJO COMUNITARIO Esta especie de pena ha sido regulada en el artículo 28 donde se establece el límite diario de horas de trabajo comunitario. Aunque se establece que el día de trabajo comunitario no podrá superar las 4 horas, no se regula un límite de días de trabajo comunitario. A los fines de determinar la pena máxima a que se refiere el artículo 17 la limitación de la jornada de trabajo comunitario no aporta certidumbre desde que las penas de esta especie se encuentran estipuladas en horas y no existe una pena máxima de días de trabajo comunitario. En consecuencia, no se puede determinar con cuántos días de trabajo comunitario se podría sancionar en el caso de concurrencia de infracciones. ARRESTO Aquí hay una distinción respecto de las otras especies de penas. El artículo 33 que regula la pena de arresto establece que "el arresto no superará los 3 días". En principio podríamos identificar estos 3 días como el máximo legal de la especie de pena que limitaría la sanción a aplicarse en el caso de concurso de contravenciones. Sin embargo, la segunda parte del artículo 33 elimina ese límite cuando reza "salvo disposición en contrario del presente Código". Aunque la primera parte del artículo revela la intención del legislador de establecer una pena máxima de arresto, la segunda contradice este propósito y elimina la existencia de una pena máxima. Ello es así dado que la pena máxima debe constituir un límite absoluto a la potestad Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 55 coactiva del estado. La introducción en la segunda parte del segundo párrafo del artículo 33 de una fórmula legal que relativiza el límite deja al código sin una pena máxima de arresto para el caso de los concursos. Artículo 18.Concurso y conexidad entre contravención y delito. Cuando un hecho cayere bajo la sanción de este Código y del Código Penal será juzgado únicamente por el juez que entiende en el delito. Esta disposición regula el concurso ideal entre una contravención y un delito penal, es decir, cuando un mismo hecho queda comprendido tanto por un tipo contravencional como así también por un tipo penal. La solución que adopta esta norma es apartar la competencia de la autoridad de aplicación (Jueces de Faltas, de Paz y ayudantes fiscales según el caso) y hacerla ceder frente a la competencia de la Justicia Penal. El código no regula el concurso real entre contravención y delito. En sentido estricto no podemos hablar de un concurso real dado que se trata de dos o más hechos que serán juzgados en distintos ámbitos jurisdiccionales. Sin embargo, resulta importante que quien tome conocimiento de los hechos se asegure de remitir las actuaciones correspondientes a cada una de las autoridades de aplicación, a saber, los ayudantes fiscales con competencia en lo penal, para el juzgamiento de los hechos encuadrables en tipos penales, y los ayudantes con competencia contravencional o jueces de paz en el interior, para el juzgamiento de las contravenciones. Lo contrario supondrá una violación de los deberes de funcionario público. Artículo 19.Concurso y conexidad entre contravención y falta municipal. Cuando un hecho cayere bajo la sanción de este Código y de ordenanzas municipales será juzgado por la autoridad que previniera, salvo expresa disposición en contrario de este Código. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 56 Este artículo da solución al supuesto en que un mismo hecho quede comprendido en el ámbito de aplicación tanto del Código de Convivencia, como de ordenanzas municipales, en cuyo caso la autoridad que estará a cargo del conocimiento y juzgamiento del hecho será aquella que en primer lugar. Será competente quien desde un punto de vista estrictamente temporal realizare actos tendientes a la investigación del mismo. Si bien es cierto que el artículo no presenta dificultades en cuanto a su redacción, no por ello resulta intrascendente lo que el mismo prescribe, dado que recepta el principio constitucional non bis in idem, en virtud del cual nadie puede ser perseguido dos veces por el mismo hecho. Para que proceda el presente artículo debe darse una triple identidad de sujeto, objeto y causa. La supuesta infracción contravencional o municipal debe ser cometida por la misma persona (sujeto), ambos procedimientos deben tener por objetivo determinar la existencia de la infracción y la participación del sindicado como sujeto responsable (objeto), y por último, tal como reza el artículo el mismo hecho debe encuadrar en conductas tipificadas (causa) tanto por el código de convivencia como por reglamentaciones municipales. Artículo 20.Asistencia letrada. Al iniciarse el procedimiento se le hará saber al imputado que le asiste el derecho de designar abogado defensor de su confianza. Para el caso de carecer, la autoridad de juzgamiento le hará designar uno de oficio o, en su caso, un asesor ad-hoc. Uno de los aspectos más cuestionados al CF era la ausencia de defensa técnica obligatoria para aquellos sujetos que resultaban alcanzados por la aplicación de esta normativa. El CF disponía en su artículo 15 "la asistencia letrada del presunto contraventor no será necesaria en ninguna etapa del proceso". El proyecto Busso de CCC ampliaba la garantía pero no llegaba a tener el alcance del actual CCC. El artículo 19 del proyecto presentado en 2014 establecía que "la asistencia letrada solo será obligatoria cuando se proceda conforme lo dispuesto en el artículo 160 de este Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 57 Código y en la etapa de la revisión judicial del proceso donde, a falta de propuesta por parte del contraventor, la autoridad de juzgamiento le hará designar uno de oficio". Este disponía en su artículo Esto resultaba flagrantemente violatorio de la garantía constitucional consagrada en el artículo 18 de la CN., que reza: "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derecho". En él ámbito local, la CPCba recepta esta garantía en el artículo 40: "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Todo imputado tiene derecho a la defensa técnica, aún a cargo del Estado, desde el primer momento de la persecución penal...". Esta garantía también se encuentra plasmada en el Pacto San José de Costa Rica (CADH), en su artículo 8, prescribiendo lo siguiente: "Garantías Judiciales (...) inc. 2: Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley...". Nótese dos cosas, en primer lugar que la CADH considera la asistencia legal como una garantía mínima y en segundo lugar, que ésta debe ser garantizada por el propio estado. El nuevo CCC pretende en este aspecto adecuar el sistema contravencional al marco de derechos humanos impuesto por la CN y los tratados de DDHH, siendo estos la ley suprema de la nación a la que debe adecuarse el resto de la legislación(artículo 31 CN, artículo 75 inc. 22 CN). No debemos interpretar la garantía de asistencia técnica obligatoria de manera aislada al derecho de defensa en juicio, dado que coloca al imputado de una contravención en igualdad técnica con respecto a la acusación. La reforma también ha considerado lo dispuesto por el Juez Reinaldi en el habeas corpus Seleme. En el fallo se resolvió "Recomendar al Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba considere la previsión de mecanismos que aseguren la posibilidad de la defensa técnica de las personas privadas de su libertad en actuaciones contravencionales, desde el primer momento de las actuaciones, a fin Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 58 de hacer efectivas las garantías que resultan de los tratados internacionales a los que se refiere el inc. 22 del art. 75 de nuestra C.N; de la propia Constitución Nacional y de la Constitución de la Provincia de Córdoba". Con posterioridad el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba mediante sentencia n° 86, de fecha 16/03/2016, en la causa Puebla Cocco Valdemar – Orlando Tadeo Nicolás – P.SS.II Art. 69 Ley 8431 – APELACIÓN – CONTRAVENCIÓN CÓDIGO DE FALTAS – (Expte.: 2303984) -, se expidió en este sobre el alcance del derecho de defensa en el proceso contravencional. En el resolutorio sostuvo lo siguiente: "...resulta necesario destacar que esta Sala ha establecido que la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juico, tiene su base en el art. 18 de la Constitución Nacional toda vez que, en forma implícita y explícita establece que "nadie puede ser condenado sin ser oído". Este derecho a ser oído por un Tribunal competente, independiente e imparcial, en la sustanciación de cualquier acusación penal, como la que involucra una contravención, tiene reconocimiento expreso a través de los Pactos y Tratados Internacionales incorporados por la misma Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22 (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 10; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. XXVI, segundo párrafo; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, 1, 2, g) y 3); al igual que nuestra propia Constitución Provincial (art. 39 y 40)...". A los fines de dar cumplimiento a esta garantía, se firmaron convenios entre el Ministerio de Justicia de la Provincia de Córdoba y distintos Colegios de Abogados, en virtud de los cuales quienes cometan faltas y carezcan de asistencia legal podrán tener patrocinio de abogados provistos por estos Colegios. La operativización de este derecho a través de esta vía elimina la posibilidad del desarrollo de una política de defensa pública. Esta vía aparecía explícitamente en el artículo 19 del texto del proyecto que fue aprobado aunque luego se eliminó la parte que establecía que "Para el caso de carecer, la autoridad de juzgamiento le hará designar uno de oficio, del Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 59 listado que a tal fin debe proveer la delegación del Colegio de Abogados con sede más próxima al lugar del juzgamiento". Aunque este artículo no dispone explícitamente la consecuencia normativa de la violación de esta garantía se sigue que el procedimiento resultará nulo. La sanción de nulidad aparecía explícitamente en el CF frente a la falta de comunicación del derecho que le asistía al contraventor. Lo mismo hacía el artículo 19 del proyecto Busso. Artículo 21.Normas de aplicación supletoria. Las disposiciones generales del Libro 1 del Código Penal se aplicarán subsidiariamente en cuanto no fueran expresa o tácitamente incompatibles con las de este Código. En este caso el legislador optó por mantener intacta la anterior redacción del artículo 16 del CF. La aplicación supletoria del CP tiene como objetivo eliminar las lagunas normativas presentes en el CCC a través de la integración. Las lagunas normativas suponen la falta de respuesta normativa a uno o más casos regulados por el sistema legal bajo análisis. La aplicación subsidiaria queda excluida cuando existe una norma que regula de modo expresamente incompatible la cuestión. Ello como una consecuencia conceptual de lo que la subsidiariedad supone, a saber, que la aplicación del Libro 1 del CP está subordinada a la no aplicación del CCC. Ahora es controvertido a la luz del principio de legalidad el caso de incompatibilidad tácita en el contexto de una legislación punitiva. Esto supone acepta que el CCC regula algunos casos de manera tácita lo cual sería en principio inconstitucional y en consecuencia ese aspecto podría integrarse con lo dispuesto por el Libro 1 del CP. También podrá recurrirse al CP para la utilización de definiciones de conceptos allí explicitadas que ayuden a limitar la vaguedad del lenguaje empleado en el CCC. Sin embargo, no se puede aplicar supletoriamente el CP para solucionar conflictos entre normas internas del CCC. Dado que en los conflictos normativos la operación a realizar no es la de integración. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 60 El Libro I del Código Penal está compuesto de XIII Títulos, a saber, Título I: Aplicación de la ley penal (artículos 1 a 4); Título II: De las penas (artículo 5 a 25); Título III: Condenación condicional (artículos 26 a 29); Título IV: Reparación de perjuicios (artículos 30 a 33); Título V: Imputabilidad (artículos34 a 41); Título VI: Tentativa (artículos 42 a 44); Título VII: Participación criminal (artículos 45 a 49); Título VIII: Reincidencia (artículos 50 a 53); Título IX: Concurso de delitos (artículos 54 a 58); Título X: Extinción de las acciones y de panas (artículos 59 a 70); Título XI: Del ejercicio de las acciones (artículos 71 a 76); Título XII: De la suspensión del juicio a prueba (artículos 76 bis a 76 quater); Título XIII: Significación de conceptos empleados en el código (artículos 77 a 78 bis). Encontramos un ejemplo de aplicación supletoria del CP en lo relativo al acceso a los antecedentes contravencionales, circunstancia no regulada en el artículo 16 del CCC, por lo que debemos remitirnos al artículo 51 del CP que dispone "En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial". TÍTULO II: DE LAS PENAS Capítulo I: De los Tipos de Sanción Artículo 22.Penas principales, accesorias y sustitutivas. Las penas principales que se establecen en el presente Código son las siguientes: a) Trabajo comunitario; b) Multa, y c) Arresto. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 61 Se prevén como accesorias las penas de: 1) Inhabilitación; 2) Clausura; 3) Decomiso; 4) Prohibición de concurrencia; 5) Interdicción de cercanía, y 6) Instrucciones especiales. Se establece como pena sustitutiva la reparación del daño. La pena, en sentido estricto, ha sido definida como la "imposición de un mal proporcionado al hecho". Esto es, una privación de bienes jurídicos en la medida y con motivo del hecho cometido. De tal manera es una retribución por el mal causado42. Este enfoque retributivo no sólo atiende a la justificación o al fundamento de la imposición de penas (merecimiento de sanción penal), sino también funciona como límite. En este último sentido, se erige como una garantía individual frente al poder punitivo del Estado, ya que se trata de un límite superior para la aplicación de la pena, que no puede ser excedido por necesidades de prevención general o especial43. Si bien la pena privativa de libertad se encuentra todavía hoy en el centro de los sistemas de sanciones, entendemos que a través de distintos movimientos que la han cuestionado, principalmente en lo atinente a la posibilidad de que a través de la 42 MEZGER E., Derecho Penal, Libro de estudio, Parte General, Bibliográfica Argentina, Bueno Aires 1958, pp.353 y ss. 43 BALCARCE F., Derecho Penal, Parte General, tomo I, Advocatus, 2099, p.33. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 62 misma se obtengan efectivamente los fines que la justifican -su función resocializadora-, la misma ha llegado a su punto crítico. A raíz de ello, atendiendo a las distintas situaciones que pueden darse en la práctica y teniendo en consideración la especial circunstancia de los sujetos procesales -como ser por ejemplo, a más del imputado, la voluntad de la víctima del hecho-, los modernos sistemas penales han optado por incorporar, paulatinamente, a la par de las medidas privativas de libertad, consecuencias alternativas a la misma. Ello trae aparejado que, de la comisión de un hecho sancionado por el sistema, no se sigue necesariamente que deberá aplicarse una pena de prisión o arresto. Siguiendo estas nuevas corrientes, en el sistema contravencional que aquí analizamos, se incorporan distintas consecuencias jurídicas, que el legislador ha clasificado en principales, accesorias y sustitutivas. Las primeras son las que no dependen de la aplicación de ninguna otra sanción, y son impuestas por el juzgador por la comisión del hecho de que se trate. Las segundas, por el contrario, pueden o no sumarse a la sanción principal. La última de ellas, la pena sustitutiva, es la más novedosa e interesante: implica que su imposición traerá consigo la no aplicación de una de las sanciones principales, que originariamente fueron dispuestas por la ley para la contravención de que se trate. Como vemos en el artículo que comentamos aquí, la pena sustitutiva adoptada en el CCC de Córdoba ha sido la reparación del daño causado, siguiendo un modelo de consecuencias que tiene en cuenta también lo que el titular del bien jurídico protegido necesita, la posibilidad del infractor de enmendar su falta, y en última instancia la composición del conflicto de una manera no violenta. Son penas principales las que se aplican con independencia de la aplicación de otra pena cuando se verifican las demás condiciones necesarias legalmente requeridas. Son penas accesorias las que subordinan su aplicabilidad a la aplicación de una pena principal. Finalmente, una pena es sustitutiva cuando puede remplazar a otra. El CCC prevé en su artículo 45 la sustitución de las penas principales. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 63 En el artículo 17 el CCC reconoce que este artículo fija un orden de gravedad entre las diferentes especies de penas principales. Se enumeran de la menos gravosa a la más gravosa donde la pena menos gravosa es el trabajo comunitario y la más gravosa es la pena de arresto. La mayor gravedad del arresto no sólo se sigue de la naturaleza de éste sino que es reconocida en el CCC cuando en el artículo 136 establece que en los casos donde sea presumible su aplicación la causa se remitirá al juez de faltas. Artículo 23.Individualización y graduación de las penas. La sanción será individualizada y graduada en su especie, medida y modalidad según la naturaleza y gravedad de la falta, las circunstancias concretas del hecho y los antecedentes del autor. En los casos de multa se tendrán en cuenta, además, las condiciones económicas del infractor y su familia. La individualización y graduación de la pena es una operación realizada por el juzgador -es decir, quien tiene la facultad de imponerla-, consistente en la mensuración para su aplicación al caso en concreto, según las circunstancias del hecho, su gravedad, y la situación personal del autor. Este accionar se desarrolla en aquellas penas que se conminan en un número divisible, pero dentro de una escala que debe concretizarse. Lo que el legislador pretende de esta forma es, dentro de un mínimo de sanción, cuya base está determinada por la prevención general, su máximo lo fija la retribución por el mal ocasionado por la acción, y dentro de dicha escala la medida concreta deberá ser fijada en base a la culpabilidad, esto es: el juicio de reproche en el caso concreto. La sanción aplicable a cada infractor puede individualizarse en tres aspectos. En primer lugar, deberá individualizarse la especie de pena aplicable teniendo en cuenta el orden de gravedad establecido en el artículo 22. En segundo lugar, deberá individualizarse la medida, es decir, la cantidad de aquello de lo que la pena priva al contraventor. Por ejemplo días de libertad en el caso del arresto, unidades de multa Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 64 u horas de trabajo en el caso del trabajo comunitario. Finalmente, debe determinarse la modalidad, es decir, si el infractor cumplirá la pena de modo efectivo, condicional, arresto domiciliario, arresto o trabajo comunitario los fines de semana, feriados y días no laborables, etc. Para individualizar la pena en cada uno de estos tres aspectos deben considerarse tres variables. En primer lugar, la gravedad de la falta, es decir, la relevancia de bien jurídico afectado, el modo de afectación a ese bien jurídico (lesión, puesta en peligro concreto o abstracto) y la intencionalidad (culpa, dolo, elementos subjetivos distintos del dolo como el ánimo de lucro). En segundo lugar, a circunstancias concretas del hecho que permitan ubicar éste dentro del universo de casos comprendidos por la contravención entre los que lesionan o ponen en peligro más o menos el bien jurídico protegido. Estas dos primeras variables hacen referencia a los hechos en tanto que la tercera se predica del autor y por lo tanto resulta objetable a la luz de las garantías constitucionales. La tercera variable remite a los antecedentes del contraventor lo que sólo resulta de utilidad para evaluar la peligrosidad del infractor. Es importante destacar que la jurisprudencia y la doctrina pacíficamente sostienen que el juzgador deberá dar fundamento a la pena que aplique al caso concreto apoyado en las circunstancias del hecho y personales del autor que fueron detalladas precedentemente. De esta manera, un tribunal de jerarquía superior podrá revocar la imposición de una pena siempre y cuando el juzgador a quo lo haya hecho arbitrariamente, esto es, no dando cuenta de las condiciones en las que se basó y de la manera en la que las valoró, para llegar a la conclusión que finalmente planteó en la parte dispositiva de su sentencia. Esto se aplican también al procedimiento contravencional en el que el ciudadano tiene garantizada la interdicción de la arbitrariedad de quien debe le impone una sanción teniendo asimismo el derecho de que se le den razones por las cuales se lo obliga a cumplir con determinada consecuencia por el hecho que realizó. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 65 El último párrafo establece que para la individualización de la pena de multa se tendrá en cuenta las condiciones económicas del infractor y su familia. El principio de personalidad de las penas exige que la interpretación de esta última variable, a saber, las condiciones económicas de la familia, excluya la posibilidad de trasladar a la economía familiar la carga económica de la pena. Por el contrario las condiciones económicas de la familia deben considerarse para limitar la pena del infractor cuando su familia depende económicamente de éste. Artículo 24.Disminución de la pena por confesión. Cuando el contraventor, en la primera declaración formal que preste, reconociere su responsabilidad en la contravención que se le impute, la sanción correspondiente podrá reducirse a la mitad. En estos casos la autoridad interviniente dictará resolución sin más trámite. En ningún caso, bajo pena de nulidad, este reconocimiento se podrá realizar sin que el contraventor cuente con asistencia letrada. Aquí se consagra la facultad del estado de reducir la pena a la mitad del contraventor que reconociere su responsabilidad en la contravención. Cabe aclarar que la confesión no otorga al confesante el derecho a que se reduzca la pena, es decir, el juzgador no está obligado a realizar la reducción. En caso de que la autoridad decida hacer uso de esta facultad y disminuya la pena dictará la resolución sin más trámite. Finalmente se establece que, bajo pena de nulidad, el reconocimiento deberá realizarse cuando el contraventor cuente con asistencia letrada. Esta exigencia se funda en la necesidad de que la voluntad del que confiesa no se encuentre viciada. Sin embargo, no se exige que el reconocimiento tenga lugar en presencia del defensor. Esta sería la garantía adecuada para resguardo de la voluntad del infractor. Ello acorde al punto 3 del artículo 8 de la CADH conforme al cual la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 66 Artículo 25.Perdón judicial. Si el imputado de una contravención no hubiere sufrido una condena contravencional durante el año anterior a la comisión de aquélla, puede ser eximido de pena en los siguientes casos: a) Cuando por circunstancias especiales resulte evidente la levedad del hecho y lo excusable de los motivos determinantes de la acción revelaren la falta de toda peligrosidad en el imputado; b) Cuando el infractor ofreciere reparar el daño, o c) Cuando el particular ofendido pusiere de manifiesto su voluntad de perdonar al infractor. En estos casos la autoridad de juzgamiento puede declarar extinguida la acción contravencional respectiva. Este artículo establece que si el imputado no hubiere sufrido una condena contravencional, durante el año anterior a la comisión, podrá ser eximido de la pena. El perdón judicial es una facultad de la autoridad contravencional, no está obligada a otorgarlo. Tal facultad de la autoridad se habilita sólo en los casos enumerados. La eximición de la pena no implica la eximición de la responsabilidad por la contravención, la que dará lugar al respectivo antecedente e inhabilitará a la autoridad para conceder un nuevo perdón durante el próximo año. El perdón judicial está permitido cuando por las circunstancias especiales, es decir, particulares del caso, resulte evidente la levedad del hecho. Esta debe identificarse tomando en consideración el bien jurídico protegido cómo la conducta típica del infractor afectó a los sujetos pasivos y damnificados. También deben considerarse los motivos determinantes de la acción. Cuando estos motivos no revelen peligrosidad en el autor se verificará el requisito. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 67 El segundo supuesto hace referencia al ofrecimiento del infractor de reparar el daño provocado por la infracción. Finalmente, el tercer supuesto hace referencia al perdón del ofendido cuando haya sido manifestado en el procedimiento. El artículo no aclara si deben verificarse todos los supuestos o por lo menos uno para que proceda el perdón. La segunda interpretación es más adecuada a la luz del principio republicano de parsimonia. En consecuencia cada supuesto actúa como una condición suficiente para la procedencia del perdón judicial. Esta interpretación se apoya también en el hecho de que el legislador se refiere a los supuestos como "casos" no como condiciones. Aunque el artículo se denomina perdón judicial dos interpretaciones están disponibles acerca de qué autoridad puede otorgarlo. Conforme a una primera interpretación sólo tienen esta facultad los jueces de faltas y -donde no los hubierelos jueces de control o en su defecto los jueces letrados más próximos al lugar del hecho en la etapa de la revisión judicial (artículo119 inc. b CCC) o cuando estos intervengan de modo originario (artículo 136 CCC). De otra interpretación se desprende que por autoridad se entiende tanto a los ayudantes fiscales y jueces de paz (artículo 119 inc. a CCC) como a los jueces de faltas (artículos 119 inc. b y 136). Dado que el reconocimiento de la facultad de perdonar de la autoridad beneficia al imputado debe privilegiarse la interpretación amplia. En el último párrafo e artículo establece que la autoridad de juzgamiento podrá en estos casos declarar extinguida la acción. Este es un supuesto distinto de la eximición de pena. Ello porque la eximición de pena no obsta a la declaración de responsabilidad por parte del infractor. En tanto que la extinción de la acción clausura el proceso desde que es declarada y en consecuencia no es posible la declaración de responsabilidad. En consecuencia la extinción de la acción resulta mucho más beneficiosa que la extinción de la pena. Sin embargo, el código faculta a la autoridad para tratar de modo desigual caso similares lo que atenta contra el principio de igualdad reconocido en el artículo 3 del CCC. En consecuencia, en algunos casos se podrá declarar la extinción de la acción mientras que en otros casos Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 68 similares se podrá declarar la eximición de la pena lo que no excluye la responsabilidad y la existencia del antecedente contravencional. Artículo 26.Pena natural. Queda exento de pena quien como consecuencia de su conducta al cometer la contravención se infligiere graves daños en su persona o en sus bienes, o los produjere en la persona o bienes de otro con quien conviva o lo unan lazos de parentesco. En este artículo se establece como excusa absolutoria el padecimiento de una pena natural. El reconocimiento de la pena natural se deriva del principio de humanidad de las penas. Se llama poena naturalis al mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto o con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad44. La pena natural comprende el daño a la persona o bienes del infractor como a la persona o bienes de otro con quien el infractor conviva o tenga parentesco. Artículo 27.La condena puede dejarse en suspenso cuando el infractor ofreciere reparar el daño y no hubiere sufrido otra condena contravencional durante el año anterior a la comisión de la falta y la ejecución efectiva de la pena no fuere manifiestamente necesaria. Esta decisión debe ser fundada, bajo pena de nulidad, en la personalidad del condenado, su actitud posterior a la falta, la naturaleza del hecho y demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de ejecutar afectivamente la condena. 44ZAFFARONI E., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 996. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 69 En tal caso, si el contraventor no cometiere una nueva contravención en el curso del año siguiente al de la condena, ésta se tendrá por cumplida. Si por el contrario el contraventor cometiere una nueva contravención dentro de dicho lapso, debe cumplir efectivamente la condena pronunciada en suspenso, además de la que corresponda por la nueva contravención cometida. En términos generales, el CCC regula de manera análoga al CP el instituto de la ejecución condicional. El CCC establece que para habilitarse la facultad de suspender la ejecución de la pena deben darse conjuntamente las tres condiciones que enumera. Primero, cuando el infractor haya ofrecido reparar el daño. Segundo, cuando el contraventor no debe haber sido sancionado por la comisión de otra contravención por el plazo de un año anterior a la fecha de la comisión de la nueva contravención, que motiva la ejecución condicional. Tercero, cuando la ejecución de la pena no fuere manifiestamente necesaria. Hasta acá el instituto presenta dos problemas. Primero, como vimos en el artículo 25 la presencia de alguna de las dos primeras condiciones enumeradas en este artículo es suficiente para habilitar el perdón judicial a través de la extinción de la acción o de la pena. Sin embargo, para la suspensión de la pena tales condiciones no resultan suficientes. Por el contrario debe darse estas dos condiciones más la tercera de modo conjunto para que se habilite la opción de suspender la ejecución de la pena. En una escala de lo más a lo menos beneficioso, la medida más beneficiosa es la extinción de la acción, le sigue la extinción de la pena y, finalmente, la medida menos beneficiosa, la suspensión de la ejecución de la pena. Ello porque a diferencia de la extinción de la pena la suspensión implica el no cumplimiento bajo una condición, a saber, que en el año posterior a la condena el infractor no cometiere una nueva infractor. En tanto que la extinción es incondicional en el sentido que una vez declarada nada tiene capacidad de volver vigente la pena. Aunque la suspensión de la ejecución de la pena es entre estos el instituto menos beneficioso es el más exigente en términos de condiciones para su aplicación. Y dado que quien puede lo más puede Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 70 lo menos la racionalidad exige que la verificación de alguna de las dos primeras condiciones cuente como razón suficiente para que se habilite la aplicación de este instituto. El segundo problema hace referencia a la tercera condición. Para que resulte aplicable el instituto es necesario que la ejecución efectiva de la pena no fuere manifiestamente necesaria. Este requisito tiene un problema pues el código no establece cuál es la finalidad de la ejecución de la pena. Aunque el código declara la aplicación supletoria del Código Penal sólo comprende el Libro I. El Libro I no regula la finalidad de la pena. La finalidad de la pena se encuentra regulada en la la 24660 que establece en su artículo 1 que "La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad". Sin embargo, no existe un criterio en el código que no permita extender aquella finalidad a la finalidad de la pena contravencional. Si resulta aplicable al código lo establecido por la CN en su artículo 18 cuando establece que "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice". Cuando la CN introduce la fórmula "para seguridad" hace referencia a la finalidad preventiva de la pena privativa de la libertad. Sin embargo, aquí la CN sólo regula la ejecución de la pena privativa de la libertad. De ello se sigue que se verificará el requisito cuando la no ejecución de la pena de arresto no comprometa la seguridad. No queda establecido cuál es la finalidad de las otras penas principales, a saber, trabajo comunitario y multa. Por lo tanto no existe un criterio para determinar cuándo se verifica el requisito que habilita la aplicación del instituto analizado. Adicionalmente, en el caso de la pena de arresto dado que en la ejecución de esta no existe un objetivo resocializador se concluye que se trata de una medida de prevención especial negativa tendiente a incapacitar al infractor. Esta concepción acerca de la finalidad de la pena privativa de la libertad Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 71 encuentra tantos argumentos en contra que vuelve su justificación débil en especial en el derecho contravencional. Debe tenerse en cuenta que la suspensión de la ejecución de la pena es una facultad de la autoridad delegada por el CCC que no reconoce un derecho del infractor a acceder al instituto aun cuando se den todos los requisitos exigidos. La resolución por la que se decide excluir la aplicación de la ejecución condicional a un condenado, debe estar especial y debidamente motivada bajo pena de nulidad. Acá se presenta un problema adicional. Según el artículo la resolución debe motivarse en la personalidad del condenado, su actitud posterior a la falta, la naturaleza del hecho y demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de ejecutar afectivamente la condena. Todos estos motivos remiten a una evaluación de la peligrosidad del infractor con el objetivo de discernir si la pena resulta necesaria o no para resguardar la seguridad. Aquí resultan aplicables todas las objeciones a las concepciones de prevención especial negativa de la pena. El segundo párrafo dispone que si el contraventor no cometiera una nueva infracción en el año siguiente a la condena de ejecución condicional ésta se tiene por cumplida. Por el contrario, si el contraventor comente una nueva infracción cesarán los efectos de la ejecución condicional y deberá cumplir en forma efectiva dicha condena y la posterior, es decir, de la que motivó el cese de los efectos de la ejecución condicional. Es importante mencionar que la ejecución condicional procede cualquiera sea la condena que se aplique al infractor, ya que el artículo no hace distinción entre pena de multa, trabajo comunitario o arresto. Capítulo II: De las Penas Principales Artículo 28.Trabajo comunitario. El trabajo comunitario se cumplirá en dependencias oficiales -provinciales, municipales o comunalesu Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 72 otras instituciones de bien público estatales o privadas, y se aplicará a la conservación, funcionamiento o ampliación de establecimientos asistenciales, de enseñanza, parques y paseos, salvo juzgados y dependencias policiales. El día de trabajo será de cuatro (4) horas. La resolución sancionatoria fijará el lugar y el horario, atendiendo a las circunstancias personales del infractor y el modo de controlar su cumplimiento. Esta especie de pena establece un límite diario de 4 horas de trabajo comunitario, indica además el lugar y horario de cumplimiento de la actividad, y los mecanismos de control de su cumplimiento, todo lo cual deberá determinarse al momento de la sanción teniendo en cuenta las circunstancias personales del infractor y atendiendo a las debidas reglas procedimentales. Esta regulación deja abierta la cuestión acerca del lugar concreto donde deberá ser realizado el trabajo comunitario y a cargo de quien estará decidir esa cuestión. Uno de los primeros problemas prácticos que se advirtió con los primeros infractores condenados a trabajo comunitario desde la entrada en vigencia de este CCC, fue la falta de celebración de convenios entre el Gobierno y entidades públicas y privadas que estén dispuestas a contraventores. Además no surge de la norma si esto último –optar por el lugar de trabajopuede ser propuesto por el infractor o debe ser impuesto por la autoridad al momento de determinar la contravención. Una posible interpretación es hacer extensivo aquello que se exige para los casos de cumplimiento de la probation en el ámbito del derecho penal. En este instituto quien resulta condenado tiene facultad para proponer el lugar donde realizar tareas comunitarias en caso de existir alguna preferencia o interés particular, en caso que ello no suceda es el órgano judicial quien toma la decisión. Otra preocupación ha sido la falta de regulación en torno a la responsabilidad que asumen las instituciones/empleadores que reciben contraventores para realizar los trabajos comunitarios. Se ha omitido regular aquello bajo el riesgo de generar casos que no estén previstos en la norma. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 73 Se observa otro problema, la tensión que se generará con el artículo 17 a la hora de concursar este tipo de pena con las otras principales que se hayan previstas en el presente Código. Aunque se establece que el día de trabajo comunitario no podrá superar las 4 horas, no se regula un límite de días de trabajo comunitario. A los fines de determinar la pena máxima a que se refiere el artículo 17 la limitación de la jornada de trabajo comunitario no aporta certidumbre desde que las penas de esta especie se encuentran estipuladas en horas y no existe una pena máxima de días de trabajo comunitario. En consecuencia, no se puede determinar con cuántos días de trabajo comunitario podría ser sancionado un contraventor en el caso de concurrencia de infracciones. Artículo 29.Multa. Institúyase con la denominación de "Unidad de Multa" (UM) la unidad de referencia a los fines de la fijación de esta pena, la cual tiene un valor en pesos equivalente al diez por ciento (10%) del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente a la fecha de la imposición de la sanción. La pena de multa debe ser abonada mediante depósito bancario en la cuenta que al efecto habilite el Banco de Córdoba S.A., con entrega de comprobantes ante la autoridad administrativa o judicial que la impusiera, dentro de los tres (3) días de notificada y firme. La pena de multa generalmente aparece junto con la pena privativa de libertad, ya sea de modo optativo o complementario. Hay regulaciones donde está prevista de manera independiente de otras especies de sanción, aunque éste no sea el caso de nuestra regulación contravencional. Se establece que el valor de cada unidad de multa (UM) es equivalente al 10% del salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha de la imposición de la sanción, además se indican los medios y plazos para realizar el pago. Se podrá acceder a facilidades de pago de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular, pero este beneficio acordado caducará frente al incumplimiento, procediendo en esos casos la conversión de la multa con el arresto, de acuerdo a la previsto en el artículo 37. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 74 Un problema en esta disposición, similar al artículo 28 para el caso del trabajo comunitario, es que no da cuenta del límite de unidades de multas con las que puede ser sancionado un infractor. La ausencia de una pena máxima de multa para el caso de los concursos amenaza el derecho a la no confiscatoriedad del patrimonio y todos los derechos que podrían resultar afectados como consecuencia de la pérdida de un porcentaje desproporcionado del patrimonio del infractor. La amenaza a derechos constitucionalmente protegidos se evidencia si se tienen en cuenta aquellos casos en que el Código establece sanciones de multa que llegan a equivaler al 400% del salario mínimo vital y móvil. Este es el caso, por ejemplo, del artículo 105 segundo párrafo que sanciona la conducción peligrosa. Si, por ejemplo, esta infracción concurriera con otras de igual gravedad no puede dejar de concluirse que la indeterminación de una pena máxima habilita la aplicación de multas confiscatorias. Lo irrelevante aquí es la imposibilidad de conocer con anterioridad cuál será la pena de multa con la que podría ser sancionado un contraventor en caso de concurso. Artículo 30.Facilidades de pago. Cuando el monto de la multa y las condiciones económicas del infractor lo aconsejaran, la autoridad de juzgamiento puede autorizar su pago en cuotas, fijando el importe de las mismas -que en ningún caso pueden exceder del veinticinco por ciento (25%) de los ingresos mensuales del infractory las fechas de pago. El incumplimiento hará caducar el beneficio acordado, siendo en este caso de aplicación lo dispuesto para la conversión de la multa en arresto. Este artículo dispone que la autoridad de juzgamiento está facultada para establecer facilidades de pago de la multa consistente en el pago en cuotas. Para ello deberá considerar el monto de la multa y las condiciones económicas del infractor. De modo que aunque la multa sea de menor envergadura la posición económica del infractor puede aconsejar la implementación de un plan de pago en cuotas. En caso Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 75 de que el juez autorice el pago de la multa en cuotas deberá fijar el importe y las fechas de pago de las mismas. Para la fijación de ambos aspectos se deberá tener en cuenta las condiciones económicas del infractor. La fijación del importe de las cuotas tiene como límite el 25% de los ingresos mensuales del infractor. Este es un límite que otorga racionalidad a la sanción pero sólo resulta aplicable a las cuotas y no a la pena de multa la que carece de límite. El artículo no aclara si el infractor debe solicitar las facilidades de pago. Sin embargo, como establece el artículo nada obsta a que proceda de oficio o como consecuencia de la solicitud del condenado. Finalmente, el artículo establece que el incumplimiento del plan de pagos hace caducar el beneficio procediendo la conversión de la multa en días de arresto. La denominación beneficio conspira contra la idea de que las facilidades de pago de las multas son una garantía de racionalidad de la pena desde que nadie puede ser condenado a hacer algo que no puede. El incumplimiento del plan pago no se traduce en el resurgimiento de la pena de multa original. En su lugar el incumplimiento del plan de pagos da lugar a la conversión de la multa adeudada en arresto conforme al criterio establecido en el artículo 37, a saber, 1 día de arresto por unidad de multa adeudada. Artículo 31.Cobro judicial de las multas. Cuando proceda el cobro judicial de una multa la acción se promoverá por vía de apremio a través de los funcionarios que Fiscalía de Estado indique, sirviendo de título suficiente el testimonio de la sentencia condenatoria firme. Se regula el cobro judicial de multa ante la falta de pago del condenado. El incumplimiento se verifica en dos supuestos. Primero, ante la falta de depósito de la multa o la falta de entrega de los comprobantes ante la autoridad administrativa o judicial dentro de los tres días de notificada la condena. Segundo, ante la falta de pago de las cuotas del artículo 30. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 76 El testimonio de la sentencia condenatoria firme será título suficiente que habilita al estado al cobro judicial de la multa. La promoción del cobro judicial estará a cargo de los funcionarios que la Fiscalía de Estado indique a quienes deberá remitirse la documentación pertinente. Artículo 32.Destino de las multas. Los importes de las multas ingresarán al Ministerio de Desarrollo Social o al organismo que en el futuro lo reemplace en su competencia, con asignación específica a programas de protección de niñas, niños y adolescentes en riesgo. Aquí se regula el destino de las multas. Los importes de las multas se incorporarán al patrimonio del Ministerio de Desarrollo Social o del organismo en el futuro lo sustituya en sus funciones. Se establece una asignación específica a programas de protección de niñas, niños y adolescentes en riesgo. Artículo 33.Arresto. El arresto se cumplirá en establecimientos especiales o en dependencias adecuadas de las que existieren, asegurando la decencia e higiene de los detenidos, pero en ningún caso el contraventor será alojado con imputados o condenados por delitos comunes. El arresto no superará los tres (3) días, salvo disposición en contrario del presente Código. Es una de las penas privativas de libertad más leves dentro de los sistemas penales, pero la más severa en el régimen contravencional. Propia de las contravenciones y que por lo común no llevan consigo la imposición de trabajo. Es una pena que deberá cumplirse en establecimientos adecuados para tal fin, que aseguren y garanticen el cumplimiento de derechos de los detenidos, como son la higiene, seguridad, salubridad, decencia, etc. Además de cumplir con la prohibición expresa que indica que, en ningún caso el contraventor será alojado con imputados Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 77 o condenados por delitos comunes. Esto requiere que el lugar de cumplimiento del arresto sea exclusivo para tal fin, específico y diferenciado. Se establece un máximo de tiempo de cumplimiento de tres (3) días. Lo que podría identificarse como el máximo legal de la especie de pena que limitaría la sanción a aplicarse en el caso de concurso de contravenciones. Sin embargo, la segunda parte del artículo 33 elimina ese límite cuando reza "salvo disposición en contrario del presente Código". Aunque la primera parte del artículo revela una intención legislativa de establecer una pena máxima de arresto, la segunda contradice este propósito y elimina la existencia de una pena máxima. Ello es así dado que la pena máxima debe constituir un límite absoluto a la potestad coactiva del estado. La introducción en la segunda parte del segundo párrafo del artículo 33 de una fórmula legal que relativiza el límite deja al código sin una pena máxima de arresto para el caso de los concursos. Una posible interpretación es contar el límite de 3 días como un límite absoluto en virtud de lo requerido por el artículo 17. Esto implicaría que todas las infracciones sancionadas con escalas que superen este límite serían ilegales. Este límite no es menor si se considera que el CP prevé delitos que no son sancionados con pena de arresto y sólo se castigan con multa. Cada una de las tres penas principales que prevé el Código contiene sus respectivas particularidades de acuerdo a la especie de que se trate, sin embargo, todas presentan en común la falta de máximos legales que entra en conflicto con la previsión del artículo 17 para los concursos de infracciones. Como hemos visto, la indeterminación de la pena máxima en el caso de los concursos se presenta como consecuencia de la falta de determinación de la pena máxima para cada especie de pena. Esta problemática es de suma importancia desde que la existencia de penas máximas responde a principios constitucionales, como son el principio de legalidad y de certeza. Al principio de legalidad, ya que funciona como un límite al poder Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 78 punitivo del Estado, sin ese límite, en decir sin una pena máxima para el caso de concursos, la actividad del Estado sería arbitraria. La existencia de una pena máxima para el caso de los concursos constituye una barrera a la potestad punitiva estatal, por medio del cual se establece hasta dónde puede llegar la coacción estatal no arbitraria. En lo que respecta al principio/mandato de certeza, debemos saber que en un Estado de Derecho, al cual debe adecuarse la política de seguridad, la actuación del Estado debe ser previsible. Esta previsibilidad se logra con el acabado cumplimiento del mandato de certeza. La falta de un límite absoluto ha sido cuestionada judicialmente en "Omar Hugo Seleme c/la Provincia de Córdoba. Acción declarativa de inconstitucionalidad" acción presentada por la Clínica Jurídica del Programa de Ética y Teoría Política. Artículo 34.Arresto domiciliario. El arresto domiciliario debe disponerse cuando: a) No hubiere lugar en los establecimientos adecuados; b) Se tratare de mujeres en estado de gravidez o durante el período de lactancia; c) Se tratare de personas mayores de sesenta (60) años de edad o que padezcan alguna enfermedad o impedimento que hicieren desaconsejable su internación en los establecimientos mencionados en el artículo 33 de este Código, y d) Por las circunstancias especiales del caso el arresto en un establecimiento pudiere producir perjuicios graves o irreparables para el núcleo familiar. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 79 El contraventor debe permanecer en su domicilio tantos días como le hayan sido impuestos en la condena, bajo la inspección y vigilancia de la autoridad, que determinará los recaudos y mecanismos de control pertinentes para su cumplimiento efectivo. Si se ausentare sin previa autorización e injustificadamente, el juez dispondrá su inmediato alojamiento en un establecimiento por los días que faltaren cumplir. El arresto domiciliario es una modalidad de la pena de arresto donde esta se ejecuta en el domicilio del infractor condenado. Es una obligación de la autoridad disponer esta modalidad de ejecución del arresto cuando se presente alguna de las circunstancias mencionadas. Cada una de estas circunstancias opera como condición suficiente para la procedencia del arresto domiciliario. Para que el arresto pueda ejecutarse en su totalidad bajo esta modalidad es necesario que el infractor no se ausente del lugar sin previa autorización y sin justificación. Por lo que la ausencia autorizada o no autorizada pero justificada no excluyen el arresto domiciliario. En caso de quebrantamiento la pena de arresto se cumplirá en un establecimiento por los días que faltare cumplir. Artículo 35.Trabajo comunitario o arresto de fin de semana. En el caso de contraventores no reincidentes que tuvieren domicilio en la localidad, el trabajo comunitario o el arresto puede cumplirse durante los fines de semana, días feriados y no laborables, cuando se den algunos de los siguientes supuestos: a) Cuando el cumplimiento de la sanción en días hábiles afectare su actividad laboral, y b) En los casos en que la sanción no fuere superior a los tres (3) días. Si el contraventor no se presentare a cumplir el trabajo comunitario o el arresto el día que corresponda sin causa justificada, el juez dispondrá su Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 80 inmediato alojamiento en un establecimiento por tantos días como faltaren cumplir. Este artículo regula una modalidad especial para el cumplimiento de la pena de arresto y trabajo comunitario. Establece que estas penas pueden cumplirse los fines de semanas, feriados y días no laborables. El artículo le otorga esta opción al contraventor. No es una opción de la autoridad sino que cuando el contraventor elija esta opción y se den los requisitos exigidos por el artículo la autoridad está obligada a implementar esta modalidad. Las condiciones exigidas para el acceso a esta modalidad son: 1) Que el contraventor no sea reincidente conforme al concepto de reincidencia del artículo 15 del CCC. De modo que si el infractor fue condenado anteriormente por una infracción distinta a la que da lugar a la nueva condena puede acceder a esta modalidad de ejecución. 2) Que el contraventor tenga domicilio en la localidad. Por domicilio debe entenderse el lugar donde efectivamente habita. El CCC no específica en qué localidad, si se trata de la localidad donde cometió la infracción o donde debe ejecutar la pena. Procede en los siguientes casos: 1) Que el cumplimiento de la condena en días laborales afecte su actividad laboral. Sea que esta actividad sea formal o informal. 2) En los casos en que la sanción no fuere superior a 3 días. Los casos en que procede operan independientemente cada uno como una condición suficiente para el acceso a esta modalidad de ejecución. Esta interpretación es la más acorde al principio republicano de parsimonia y al análisis literal del artículo que los nombra como "supuestos" y no como requisitos. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 81 Artículo 36.Diferimiento del trabajo comunitario o el arresto. El cumplimiento del trabajo comunitario o el arresto pude diferirse o suspenderse en su ejecución cuando provoque al infractor un perjuicio grave e irreparable o así lo determinen razones humanitarias. Cesada la causal que motivó la decisión, la pena se ejecutará inmediatamente. Este artículo otorga a la autoridad de aplicación la facultad de diferir o suspender la ejecución de la pena de trabajo comunitario o arresto. El diferimiento o suspensión suponen aplazar el momento de cumplimiento de la pena para otra fecha. Las razones que habilitan la facultad de diferimiento o suspensión son el perjuicio grave o irreparable que la pena pueda ocasionar al infractor o razones humanitarias. Se entienden por razones humanitarias aquellas que hacen a las condiciones mínimas de vida digna. Finalmente, el artículo establece que el diferimiento o suspensión tiene como límite el momento en de desaparición de la causal que motivó la decisión. En ese momento la pena deberá ejecutarse de modo inmediato. Artículo 37.Conversión del trabajo comunitario en multa o en arresto. Si el trabajo comunitario no fuere cumplido en el tiempo y en la forma establecido en la resolución condenatoria, se producirá su conversión al máximo de la multa prevista para la falta o a su proporcionalidad. Asimismo, si la multa no fuera abonada en el plazo establecido en el artículo 29 de este Código se producirá su conversión en arresto a razón de un (1) día de arresto por cada Unidad de Multa (UM) impaga, siempre que no supere el máximo correspondiente a la falta de que se trate. La pena de arresto por conversión de una multa cesará por su pago total. En este caso se descontará la parte proporcional al tiempo de arresto sufrido. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 82 Se regula la conversión de la pena de trabajo comunitario en multa o arresto ante la falta de cumplimiento. El incumplimiento se configura cuando la pena no es ejecutada en tiempo o en la forma en que se estableció en la resolución condenatoria. La pena de trabajo comunitario se convertirá al máximo de la pena prevista para la falta de que se trate. En caso de que la falta en cuestión no prevea una pena de multa el trabajo comunitario debe convertirse a su proporcional. El articulado no establece ningún criterio de proporcionalidad para estos casos por lo que la autoridad deberá recurrir a otros criterios. Si la multa que sustituye la pena de trabajo comunitario no es abonada en el plazo de los tres (3) días de notificada y firme la sentencia se produce la conversión de esta en arresto. Cada unidad de multa impaga se convertirá en un día de arresto. La cantidad de días de arresto no podrá superar la cantidad de días de arresto previstos para la contravención en cuestión. Sin embargo, la pena de arresto producto de la conversión de la multa impaga cesará con el pago de la multa. Se descontará del monto adeudado los días de arrestos cumplidos. Capítulo III: De las Penas Accesorias Artículo 38.Inhabilitación. La inhabilitación importa la suspensión o cancelación -según el casodel permiso concedido para el ejercicio de la actividad en infracción. Puede imponerse, aunque no esté prevista expresamente para la contravención cometida, cuando ésta importare incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, de licencia o habilitación de poder público. La inhabilitación no puede superar los tres (3) meses, salvo los casos en que expresamente se disponga lo contrario. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 83 La pena de inhabilitación sólo será procedente cuando la actividad en infracción sea el tipo de actividad para la cual se requiere permiso estatal o algún organismo que cumpla tal función como por ejemplo los colegios profesionales. Resulta aplicable cuando la infracción importe incompetencia, es decir, falta de pericia, aptitud o idoneidad para hacer algo o intervenir en un asunto determinado, o abuso de profesión o actividad, es decir, un uso indebido de la posición de quien lleva adelante una actividad para la que se requiere autorización, licencia o habilitación del poder público. Esta pena resulta aplicable aun en los casos donde no ha sido prevista expresamente para la contravención particular y su aplicación resulta facultativa desde que el artículo establece que "puede" imponerse. Sin embargo, la aplicación de la pena accesoria en estos casos sólo puede imponerse cuando la infracción importe incompetencia, es decir, falta de pericia, aptitud o idoneidad para hacer algo o intervenir en un asunto determinado, o abuso de profesión o actividad, es decir, un uso indebido de la posición de quien lleva adelante una actividad para la que se requiere autorización, licencia o habilitación del poder público. De modo que si la inhabilitación no está prevista para la infracción particular y no ha habido incompetencia o abuso da la profesión o actividad no está permitida la aplicación de esta pena. La facultad de imponer la pena de inhabilitación en los casos analizados en el párrafo anterior puede dar lugar a una práctica estatal que entre en conflicto con el principio de igualdad reconocido en el artículo 3 desde que en dos casos iguales la autoridad tiene la facultad de aplicar la pena accesoria a un caso y no al otro. Se establece un límite de 3 meses de inhabilitación aunque no se trata de un límite absoluto sino supletorio que resulta aplicable cuando la infracción en particular no regule otro límite mayor o menor. En consecuencia debe interpretarse que por "disposición en contrario" debe interpretarse tanto a la que resulta más grave como a la más benigna. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 84 Artículo 39.Clausura. La clausura importa el cierre del establecimiento o local en infracción y el cese de las actividades por el tiempo que disponga la sentencia o, sin término, hasta que se subsanen las causas que la motivaron. Para que proceda la clausura basta que el propietario o encargado del comercio, establecimiento o local, sea responsable por la elección o la falta de vigilancia del autor de la contravención. Puede imponerse, aunque no esté prevista expresamente para la contravención cometida, cuando ésta importare un abuso en la explotación o atención de un establecimiento, comercio o local, cuyo funcionamiento dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. La clausura no puede superar los tres (3) meses, salvo los casos en que expresamente se disponga lo contrario. Este artículo regula la pena accesoria de clausura. Cuando el infractor es el propietario o encargado del comercio la pena de clausura funciona de modo accesorio a la pena aplicable por la contravención cometida. Pero aunque para la aplicación de una pena accesoria es condición necesaria la aplicación de una pena principal este artículo establece lo contrario al significado literal de accesorio en otro supuesto. El segundo supuesto hace referencia a los casos en que la clausura puede aplicarse como pena accesoria a quien no fue autor dela contravención pero es propietario o encargado del comercio en que se cometió la infracción. En estos casos la pena de clausura no es accesoria pues no hay pena principal aplicable al propietario o encargado responsable desde que no es responsable por la contravención o contravenciones en cuestión. Otra interpretación posible también excluye la aplicación del término accesorio en estos supuestos. Si este artículo establece una contravención culposa genérica la clausura seguiría sin poder calificarse de accesoria porque no se prevé pena principal para esta contravención. Al mismo tiempo un tipo contravencional culposo de esta clase comprometería el principio de legalidad y taxatividad. Desde que la aplicación de la penas exige un estricto escrutinio para su aplicación siempre que el ciudadano no sea autor o Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 85 partícipe de una infracción y sancionado con una pena principal no se podrá aplicar una pena accesoria. Ello desde la aplicación de una pena accesoria exige la aplicación a un mismo individuo de una pena principal como consecuencia de la responsabilidad por una infracción. La clausura aplicable a los dueños o responsables del comercio no sólo resulta inaplicable dado que no respeta la naturaleza accesoria que el legislador le otorga sino que vulnera el principio de personalidad de las penas. Según este principio las penas deben comprometer únicamente los bienes jurídicos que pertenecen al infractor responsable. Aquí se limita un bien jurídico, la libertad de comercio, cuyo titular no es quien cometió la infracción. Por otra parte dado que el dueño o encargado del comercio no es el autor de la infracción no forma parte del proceso contravencional y no puede ejercer su derecho de defensa en contra de la imputación de la elección o falta de vigilancia. Se han presentado hasta aquí tres razones en apoyo a la manifiesta inconstitucionalidad de imponer la pena de clausura a quien no es autor o partícipe de la contravención. La primera sobre la ausencia de una pena principal que habilite la aplicación de la pena accesoria, la segunda sobre la violación del principio de personalidad de las penas y la tercera sobre la violación del derecho de defensa. Al igual que en el artículo anterior se reconoce la facultad de la autoridad para aplicar la pena de clausura aun cuando no esté prevista expresamente para la infracción en particular y siempre que exista abuso en la explotación o atención del establecimiento. Esta facultad delegada por el legislador en la autoridad de aplicación puede generar una práctica que comprometa el principio de igualdad reconocido en el artículo 3 del CCC. Finalmente, se establece un plazo máximo de 3 meses de clausura salvo disposición en contrario. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 86 Artículo 40.Decomiso. La condena contravencional importa la pérdida de los bienes, enseres, efectos, objetos o automotores empleados para la comisión del hecho, salvo que: a) Pertenezcan a un tercero no responsable; b) Exista disposición expresa en contrario, o c) En la instancia judicial se lo determine, fundado en la necesidad que tenga el infractor de disponer de esos bienes para subvenir o atender necesidades básicas o elementales para él y su familia. Los bienes decomisados con motivo de las infracciones o contravenciones cometidas en el Departamento Capital se incorporarán al patrimonio del Ministerio de Desarrollo Social o al organismo que en el futuro lo sustituya. Los bienes decomisados con motivo de las infracciones o contravenciones cometidas en el resto de los departamentos de la Provincia se incorporarán al patrimonio de la municipalidad o comuna donde se cometió la contravención la que, previa aceptación de los mismos ante la Autoridad de Aplicación, podrá disponer de su uso o el producido de su enajenación en beneficio de instituciones de bien público estatales o privadas. Se trata de una pena accesoria que debe distinguirse de otras medidas de coacción administrativa directa de carácter preventivo como el secuestro de armas, etc, dado que tiene lugar siempre que haya condena45. Esta pena es de carácter pecuniario pero debe ser distinguida de la pena de confiscación prohibida por la CN. Sin embargo, el decomiso puede resultar contrario a la constitución si no respeta las reglas de la humanidad y la mínima irracionalidad y deviene confiscatoria46. 45ZAFFARONI E., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 987. 46Idem Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 87 A diferencia del artículo 23 del CP el CCC sólo comprende el decomiso de los bienes empleados para la comisión de la contravención. Queda excluido los efectos de la contravención, es decir, la mercadería obtenida como consecuencia de la comisión de la contravención. El decomiso no procede en tres casos. Primero, cuando los bienes pertenezcan a terceros no responsables. Es necesario que los bienes pertenezcan a los autores o partícipes (terceros responsables) de la contravención. Esta excepción se funda en el principio de personalidad de la pena conforme al cual no puede verse lesionado el patrimonio de quien no ha sido condenado a cumplir una de las penas principales previstas en este código. Segundo, cuando exista una disposición en contrario. Tercero, cuando en instancia judicial se determine que el infractor necesita de tales bienes para cubrir las necesidades básicas de él y/o su familia. El tercer supuesto presenta un problema. Dado que la presencia de la tercera excepción sólo puede determinarse en instancia judicial, es decir, en los casos de remisión dispuesta en el artículo 136 o en los casos de revisión judicial (artículo 144 CCC), no podrá aplicarse esta pena accesoria fuera de esa instancia. De ello se sigue que sólo resulta aplicable la pena de decomiso en los supuestos de remisión judicial del artículo 136 pues su aplicación requiere excluir la presencia de la tercera excepción. Esto quiere decir que no puede proceder el decomiso en la instancia administrativa (artículo 134 CCC). Por otro lado en los casos de revisión judicial no procedería la aplicación de la pena de decomiso dado que no puede agravarse la pena en la revisión en función del principio de prohibición de la reformation in peius. El tercer párrafo establece el destino de los bienes decomisados. A diferencia del decomiso penal la venta de los bienes decomisados no queda prohibida para el caso de las infracciones cometidas en los departamentos del interior de la provincia. El producido de la venta podrá destinarse a una institución pública o privada. No se excluye que lo producido por la venta de los bienes decomisados sea destinado a instituciones privadas con fines de lucro. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 88 Artículo 41.Prohibición de concurrencia. La prohibición de concurrencia consiste en la interdicción impuesta al contraventor para asistir, ingresar o permanecer en un lugar por el tiempo que la autoridad de juzgamiento determine, el que no podrá superar los noventa (90) días corridos a partir de la fecha de imposición de la sanción. En este artículo se regula la pena accesoria de prohibición de concurrencia. Ésta consiste en la prohibición de asistir, ingresar o permanecer en un lugar. La aplicación de esta pena debe estar justificada en la relación de la contravención con el lugar vedado. La prohibición no podrá extenderse más allá de los 90 días corridos a partir de la fecha de imposición de la sanción. Artículo 42.Interdicción de cercanía. La interdicción de cercanía consiste la prohibición impuesta al contraventor de acercarse a menos de determinada distancia de lugares o personas por el tiempo que la autoridad de juzgamiento determine, el que no podrá superar los noventa (90) días corridos a partir de la fecha de imposición de la sanción. La interdicción de cercanía consiste en la prohibición de acercarse determinadas personas o lugares durante el tiempo que se establezca en la condena. Los lugares o personas deben guardar relación con la contravención cometida. La pena de interdicción de cercanía no podrá superar los 90 días corridos a partir de la fecha de imposición de la sanción. Artículo 43.Instrucciones especiales. Cuando por las características del hecho y las condiciones personales del contraventor sea conveniente, la autoridad de juzgamiento dispondrá la aplicación de instrucciones especiales, que consisten en: a) Asistencia a un curso educativo, o Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 89 b) Cumplimiento del tratamiento terapéutico que se disponga previo informe médico. El curso educativo o el tratamiento terapéutico no pueden demandar más de cuatro (4) horas de sesiones semanales ni prolongarse por más de cuatro (4) meses, y pueden ser atendidos por instituciones públicas o privadas. La autoridad de juzgamiento establecerá en la resolución el modo de controlar su cumplimiento. Este artículo otorga a la autoridad de aplicación la facultad de disponer la aplicación de instrucciones especiales. Estas consisten en la asistencia a un curso educativo o el cumplimiento del tratamiento terapéutico que se disponga previo informe médico. Cualquiera de las instrucciones no puede comprometer más de cuatro horas semanales y no puede prolongarse más de cuatro meses. Como se trata de una pena accesoria la autoridad de aplicación deberá evaluar el tiempo que comprometen las instrucciones especiales y el trabajo comunitario simultáneos. Ello con el objetivo de adecuar la pena concreta a lo exigido por el principio de humanidad de las penas. Finalmente, el artículo establece que será la autoridad la encargada de establecer el modo de controlar el cumplimiento de las instrucciones. Artículo 44.Incumplimiento de instrucción especial. Si el condenado incumpliere la instrucción especial sin causa justificada, la Autoridad de Aplicación le impondrá la multa o el arresto teniendo en cuenta el tiempo de instrucción especial que se hubiere cumplido, a razón de una Unidad de Multa (1 UM) o un (1) día de arresto por cada día de instrucción especial no cumplida, excepto que las condiciones personales del contraventor hicieren desaconsejable su aplicación. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 90 Este artículo regula los supuestos de incumplimiento de las instrucciones especiales. Cuando el incumplimiento resulte injustificado la autoridad impondrá multa o arresto. Para la determinación del monto de la multa o el tiempo de arresto deberá computarse el tiempo cumplido de la instrucción especial. Se establece para la conversión 1 UM o 1 día de arresto por cada día de instrucción especial no cumplida. No procederá la conversión cuando las condiciones del contraventor hicieren desaconsejable su aplicación. Capítulo IV: De las Penas Sustitutivas Artículo 45.Reparación del daño causado. Las penas de trabajo comunitario, arresto o multa pueden ser sustituidas -total o parcialmentepor la reparación del daño causado cuando la contravención hubiere ocasionado un perjuicio a personas o bienes determinados. La autoridad de juzgamiento puede ordenar la reparación del daño a cargo del contraventor o de su responsable civil (padre, tutor o curador). La reparación impuesta por la autoridad de juzgamiento en modo alguno sustituye o reemplaza el derecho de la víctima a demandar la indemnización en el fuero civil competente. En este artículo se regula una pena sustitutiva, es decir, una pena que reemplaza a otra. En este caso se pueden sustituir las penas principales, a saber, arresto, trabajo comunitario y multa. Queda excluida la sustitución de penas accesorias. Esta pena tiene por objetivo la reparación del daño. Esta pena tiene por objetivo la reparación del daño. Es producto de posiciones intermedias que propician la reparación del daño como una "tercera vía"(frente a las penas y medidas de seguridad), considerada para los casos de pequeña o mediana criminalidad. En rigor, Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 91 constituye sólo una vía alternativa a la pena, no a las medidas de seguridad47. Esta alternativa es una manifestación de la atenuación del modelo punitivo hacia un modelo reparador. Es condición necesaria para la sustitución que la contravención hubiera causado un daño en las personas o bienes. En el caso del daño a las personas físicas éste puede ser moral o material. La sustitución no procede con el sólo ofrecimiento del contraventor. Es la autoridad quien puede ordenarla. Nada obsta a que el contraventor lo solicite. La reparación del daño puede estar a cargo del contraventor o el responsable civil. Sin embargo, los ejemplos de responsables civiles son incorrectos. Ello porque los supuestos de hecho en que los padres o tutores deben reparar el daño son igual a cero desde que los menores o incapaces no puede ser titulares de una pena principal desde que no son responsables por las contravenciones que cometieran. Por otro lado trasladar la pena a otra persona que no es la titular del bien jurídico que la pena limita es contrario al principio de personalidad de las penas. Finalmente, el artículo establece que la reparación del daño como pena sustitutiva no sustituye o reemplaza el derecho de la víctima a demandar la indemnización en el fuero civil competente. TÍTULO III: DE LAS ACCIONES Y PENAS Capítulo I: Del Ejercicio de la Acción 47DE LA RÚA J. y TARDITTI A., Derecho Penal, Parte General, tomo I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pp.32 y ss. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 92 Artículo 46.-Acciones de instancia privada. Deben iniciarse de oficio todas las acciones contravencionales contenidas en este Código, salvo las que dependieran de instancia privada. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de las siguientes infracciones: a) Molestias a personas en sitios públicos (artículo 51); b) Tocamientos indecorosos (artículo 53); c) Expresiones discriminatorias (artículo 63); d) Perjuicios a la propiedad pública o privada (artículo 68), y e) Escándalos y molestias a terceros (artículo 81). Al igual que en el ordenamiento penal, se prevé el deber imperativo de iniciar las acciones por contravenciones. Salvo las dependientes de instancia privada. El CCC excluye la acción privada como la regulada en el artículo 73 del CP. En cuanto a los supuestos de acciones que dependen de la remoción del obstáculo procesal para que el poder público pueda hacer uso de las facultades que surgen a partir de una acción, se destaca el hecho de que, a diferencia del artículo 72 del CP, no se enumeran aquellas personas facultadas para instar la acción. Sin embargo, dado que rige supletoriamente el Código Procesal Penal de Córdoba (artículo 146 CCC) podemos remitirnos al artículo 6 del CPPC en este aspecto. Éste establece que sólo podrá iniciarse si el ofendido por el delito o, en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador, formularen denuncia ante autoridad competente para recibirla. Será considerado guardador quien tuviera a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor. Cabe aclarar que en virtud de la aplicación supletoria del CP (Artículo 21 CCC), en el caso de que la víctima sea un menor de edad, serán sus representantes legales quienes deban remover el obstáculo procesal. Cuando el menor no tuviere Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 93 representantes legales o la ofensa fuera cometida por estos o existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor podrá actuarse de oficio (artículo 72 CP). Finalmente, debe tenerse en cuenta que los ofendidos legitimados para levantar el obstáculo procesal no siempre serán los titulares de los bienes jurídicos lesionados por las acciones típicas. Ello porque los bienes jurídicos tutelados por el CCC son en su mayoría colectivos y la titularidad de tales bienes corresponde a la sociedad en su conjunto. Serán los damnificados y no los sujetos pasivos de la acción típica quienes deben levantar el obstáculo. Capítulo II: De la Extinción de la Acción y de la Pena Artículo 47.-Extinción de la acción contravencional. La acción contravencional se extingue por: a) La muerte del infractor; b) La prescripción; c) El perdón judicial; d) El cumplimiento voluntario del máximo de tiempo de trabajo comunitario correspondiente a la falta, y e) La amnistía. Este artículo regula la extinción de la acción contravencional. La extinción de la acción puede ser declarada de oficio o presentada por el imputado como una excepción al ejercer su derecho de defensa en los momentos procesales acordados en el Libro III del CCC. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 94 Al comparar las causales enumeradas en este artículo con las enumeradas en el artículo 59 del CP se puede concluir que las primeras son más acotadas. Analizaremos primero las causales reguladas y luego las que no han sido incorporadas en este artículo. La primera causal de extinción de la acción es la muerte del infractor (inc. a). La acción se extingue en este supuesto dado el carácter personal de la responsabilidad y la pena a la que puede dar lugar la consecución del proceso. El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. No favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho48. La muerte natural debe probarse conforme a lo establecido en el Título I Capítulo 8 del CCCN. La presunción de fallecimiento regulada en el Capítulo 7 del Título I del CCCN no es suficiente dado que es un instituto con finalidad exclusivamente civil. El segundo supuesto hace referencia a la prescripción (inc. b). La prescripción es el instituto en virtud del cual el derecho de procesar y castigar del estado se extingue por el paso del tiempo. Los justificativos de este instituto son variados y controvertidos. Algunos lo justifica en el valor de la seguridad jurídica y otros en razones epistémicas vinculadas a la posibilidad de un juzgamiento adecuando cuando el tiempo ha deteriorado las pruebas. Otros justifican el instituto en razones preventivas argumentando que el potencial preventivo del proceso o la pena se debilitan con el paso del tiempo. El artículo 49 del CCC establece que la acción contravencional se extingue a los 6 meses si no se ha iniciado el proceso y al año si se ha iniciado el proceso. Puede considerarse que el proceso se inicia cuando el acta inicial es receptada por la autoridad competente quien imparte directivas para instruir el sumario (artículo 131 CCC). El CCC no regula a partir de qué momento comienza a contabilizarse el tiempo que da paso a la prescripción. En consecuencia rige de manera supletoria lo establecido por el artículo 63 del CP (artículo 21 CCC). El CP establece en este artículo que la prescripción de la acción empezará a correr 48 NUÑEZ R., Manual de derecho penal Parte General, Lerner, Córdoba, 1999, p. 206. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 95 desde la medianoche del día en que se cometió el delito (aquí contravención) o, si éste fuese continuo, en el que cesó de cometerse. El tercer supuesto de extinción de la acción es el perdón judicial regulado en el artículo 25 del CCC (inc. c). Resulta importante no olvidar que el perdón judicial puede extinguir tanto la pena o como la acción. El cuarto supuesto consiste en el cumplimiento voluntario del tiempo máximo de trabajo comunitario correspondiente a la falta (inc. d). En este punto el CCC no establece cómo debe acreditarse el cumplimiento. Pero para identificar qué cuenta como trabajo comunitario debemos remitirnos al artículo 28 del CCC que establece que el trabajo comunitario se cumplirá en dependencias oficiales -provinciales, municipales o comunalesu otras instituciones de bien público estatales o privadas, y se aplicará a la conservación, funcionamiento o ampliación de establecimientos asistenciales, de enseñanza, parques y paseos, salvo juzgados y dependencias policiales. Cualquier otro trabajo que no encuadre en esta definición no dará lugar a la extinción de la acción. El CCC no recepta el supuesto de extinción de la acción por pago voluntario de la multa como sí lo hace el artículo 64 del CP. Este artículo establece que la acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito. En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. Aunque el CCC no ha receptado este supuesto no resulta aplicable en virtud de la supletoriedad del artículo 21 del CCC desde que los supuestos aquí admitidos se presentan como una enumeración taxativa donde lo que no ha sido incluido se encuentra tácitamente prohibida como causal de extinción de la acción. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 96 Finalmente el artículo establece que la amnistía extinguirá la acción (inc. e). La amnistía es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la concordia social49. Es un acto de naturaleza política a través del cual el Poder Legislativo ejerce un poder de extinción de la responsabilidad. Tiene carácter general, es decir, debe referirse a uno o más especies de contravenciones. La amnistía es concedida a través de una ley. La CPCba establece en su artículo 104 que es competencia de la Legislatura Provincial conceder amnistías generales, aunque no regula las mayorías exigidas. En cuanto a los efectos de la amnistía desde que no se encuentran regulados en el CCC son de aplicación supletoria las disposiciones del CP este aspecto (artículo 21 CCC). El artículo 61 del CP establece que la amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares. Uno de los efectos de la condena que se extingue es el registro del antecedente contravencional. La no generación del antecedente contravencional es un efecto de la extinción de la acción en todos los supuestos. Ello porque la condena contravencional es una condición necesaria para el registro del antecedente (artículo 16 CCC). Entre los supuestos de extinción de la acción reconocidos en el artículo 59 del CP que no han sido considerados en el CCC el inc.4 refiere a la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada. La exclusión de este supuesto responde al hecho de que el CCC no regula contravenciones de acción privada como sí lo hace el CP. Tampoco fue considerado el supuesto del inc.5 que prevé la extinción de la acción por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. En el ámbito contravencional el proceso se encuentra regulado en el Libro III del mismo CCC y no se reconoce que la autoridad tenga faculta para aplicar algún criterio de oportunidad. El inc. 6 regula la extinción de la acción por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales 49 NUÑEZ R., Manual de derecho penal Parte General, Ed. Lerner, Córdoba, 1999, p.206. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 97 correspondientes. Esta causal queda comprendida en el inc. C del artículo bajo análisis que nos remite al instituto del perdón judicial regulado en el artículo 25 del CCC. Ello si entendemos la conciliación en un sentido amplio y que acompañada del ofrecimiento del contraventor de reparar los daños puede dar lugar al perdón judicial. El supuesto regulado por el inc. 7 del CP, a saber, el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes queda excluido desde que este instituto no es receptado por el CCC. El CCC regula la suspensión de la pena pero no la suspensión del proceso (artículo 27 CCC). Artículo 48.-Extinción de la pena contravencional. La pena contravencional se extingue: a) En los supuestos de los incisos a), b) y e) del artículo 47 de este Código, y b) Por indulto. La extinción de la pena procede en los supuestos del inc. a, b y e del artículo anterior. La inclusión de los supuestos del inc. a e inc. b parece razonable. Resulta irrazonable la exclusión del supuesto del inc. c. La exclusión del inc. c resulta irrazonable pues el perdón judicial es una causal de extinción de la pena conforme a lo establece el artículo 25 del CCC. De modo que aunque no aparezca en la enumeración de las causales de extinción de la pena funciona como una causal en virtud del artículo 25 del CCC. La inclusión del inc. e resulta de dudosa justificación pues para la doctrina la amnistía es un instituto que suprime la responsabilidad no la pena. Esta es la razón por la que la amnistía aparece como una causal de la extinción de la acción penal y no de la pena en el CP. Finalmente, el artículo incorpora el supuesto del indulto. El indulto es la facultad de perdonar la pena y no la acción. El indulto extingue la pena y sus efectos. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 98 En el ámbito del Derecho Penal el indulto sólo puede ser concedido por el Poder Ejecutivo en virtud del artículo 99 inc. 5 y en este ámbito tiene naturaleza particular. Sin embargo, en la CPCba regula el indulto para el caso de delitos no sujetos a jurisdicción federal. No regula el indulto para el caso de las contravenciones. En la Provincia de Córdoba pueden otorgar indultos con carácter general y es competencia del Poder Ejecutivo Provincial (artículo 144 inc. 8 CPCba). El indulto procede después de la sentencia firme y previo informe del tribunal correspondiente. Artículo 49.-Prescripción de la acción y de la pena. La acción para perseguir infracciones prescribe a los seis (6) meses si no se hubiere iniciado procedimiento y al año si se lo ha iniciado. La pena prescribe a los dos (2) años a contar desde la fecha en la cual la sentencia quedó firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiere empezado a cumplirse. Si bien se indica que la acción contravencional prescribe a los seis meses sin no se hubiere iniciado el procedimiento y un año si se lo ha iniciado, no se establece a partir de qué momento comienza a correr dicho plazo. Dado que el Libro I del CP es de aplicación supletoria debe considerarse que el plazo de la prescripción de la acción comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse (artículo 63 del CP). La prescripción de la pena ocurre a los dos años desde que la sentencia queda firme o desde el quebrantamiento de la condena. Conforme lo establece el artículo 143 del CCC se tendrán por firmes las resoluciones dictadas por la autoridad competente si los interesados -por sí o a través de su defensorno solicitaren dentro de los dos (2) días de su notificación la revisión judicial, o si ulteriormente y sin causa justificada no comparecieren a la citación para la revisión judicial o durante su trámite. Luego de la revisión judicial o en los casos de la remisión prevista en el artículo 136 queda firme la sentencia desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme conforme lo establece el artículo 66 del CP. Ello Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 99 porque en el Libro III del CCC no se establece cuando queda firme la sentencia dictada por el juez de faltas. El quebrantamiento de la condena se produce en el caso del arresto cuando el contraventor se libera del encierro o cuando habiendo comenzado a abonar la multa deja de hacerlo o cuando habiendo comenzado e trabajo comunitario deja de comparecer. Por otra parte, es destacable el comentario al artículo 41 del Código de Faltas (Ley 8431 y modificatorias) por M. A. Juliano y H. J. Etchichurry, que destaca el hecho de que el plazo de prescripción sea ampliamente mayor al plazo de los máximos de las penas previstas en sus distintas especies50. En el sistema del CP, la regla general es que las penas temporales prescriben al transcurrir igual tiempo que la condena. Planteada esta cuestión, es fácilmente advertible la violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad insertos en el bloque de constitucionalidad de nuestro país. Es objetable que en todos los supuestos contemplados se haya colocado igual plazo para los tres tipos de penas principales, los seis de penas accesorias y la pena sustitutiva. Resulta violatorio del principio de igualdad que un hecho sancionado con arresto y otro con multa tengan igual plazo de prescripción (artículo 3 del CCC). A demás, siendo el fundamento de la prescripción que la alarma social por el hecho acontecido se ha apagado después del transcurso de un tiempo, no puede decirse que para cualquier hecho de los considerados en el Código de Convivencia, dicha alarma se apague al mismo tiempo. Artículo 50.-Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción y de la pena se interrumpe por la comisión de una nueva contravención o delito doloso, así como por aquellos actos que impidan la ejecución de la pena impuesta o impulsen la prosecución del trámite 50 JULIANO M. A. y ETCHICHURRY H. J., Código de Faltas de la Provincia de Córdoba. Ley 8431 y modificatorias. Comentado, Lerner Editora, Córdoba, 2009, p. 54. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 100 de la causa o exterioricen la voluntad estatal de reprimir. La prescripción corre o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes o responsables de la infracción. El CCC regula las causales de interrupción de la acción y la pena mientras que no recepta causales de suspensión. La interrupción supone que verificada ésta comienza a correr el plazo nuevamente sin que contabilice el tiempo transcurrido. El primer supuesto de interrupción se refiere a la comisión de una contravención o delito doloso. Los demás supuestos hacen referencia a actos que exteriorizan la voluntad estatal de proseguir con el procedimiento o ejecutar la pena. Aunque en el CP los actos tendientes a la ejecución de la pena no interrumpen la prescripción de la pena aquí si procede. Finalmente, el artículo establece que la prescripción corre o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes o responsables de la infracción. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 101 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 102 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 103 LIBRO II: DE LAS INFRACCIONES Y SUS SANCIONES Subsunción y problemas interpretativos Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 104 En este apartado se presentan herramientas que tienen como objetivo facilitar la subsunción de los hechos concretos en los tipos contravencionales. El proceso de subsunción permite establecer qué hechos quedan comprendidos en la infracción contravencional y cuales quedan excluidos. En el proceso de subsunción deben considerarse algunos criterios internos del código contravencional como el bien jurídico protegido, los principios consagrados en el Libro I y la relación de este ordenamiento con los tipos penales. Para llevar adelante este proceso proponemos un método de dos niveles. Primer Nivel En este nivel presentamos pautas acerca de cómo delimitar el alcance de cada uno de los conceptos que luego debemos ubicar entre los elementos del tipo contravencional. El leguaje del código contravencional es un lenguaje natural y cómo tal presenta problemas de vaguedad. La vaguedad es la imposibilidad de delimitar los casos de aplicación de un concepto. Nos hemos referido a ésta al analizar las lagunas de reconocimiento en la introducción. Por ejemplo, el concepto "libidinoso" del artículo 53 tiene un núcleo de casos claros de aplicación pero los límites están indeterminados de modo que no podemos determinar con claridad si los casos ubicados en ese contorno cuentan como libidinosos o no. Para resolver estos problemas contamos con distintos criterios interpretativos que se apoyan en principios constitucionales y políticos. Para resolver los problemas de vaguedad podemos echar mano del principio de interpretación restrictiva. Este método interpretativo se ajusta de mejor modo a las exigencias del mandato de determinación, principio de reserva o de clausura o principio de prohibición y el principio político republicano de parsimonia. Por lo tanto en caso de duda sobre si el caso queda abarcado por el concepto en cuestión la respuesta debe ser negativa cuando favorezca al presunto infractor. Por ejemplo, cuando la duda recae sobre un elemento positivo del tipo, un elemento que debe estar presente para que la conducta sea típica, el principio exige que el caso quede excluido de los supuestos de aplicación del concepto. Pero cuando la duda recae sobre un elemento negativo del tipo, un Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 105 elemento que debe estar presente para que la conducta sea atípica, por ejemplo un error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación (art. 9), el principio exige que el caso dudoso quede incluido en el supuesto de aplicación del concepto. Los bienes jurídicos protegidos también funcionan como guías para resolver los problemas de vaguedad. En este punto debe delimitarse el alcance de cada tipo considerando el objeto del CCC, a saber, la protección de las condiciones que asegura la convivencia social, y cada bien jurídico particular protegido en cada título o capítulo. En este punto si existen dudas acerca del alcance de una conducta típica el alcance quedará definido por aquellas acciones que lesionan o ponen en peligro tales bienes jurídicos. De modo que las acciones que por sus características no lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos quedan excluidas del ámbito de aplicación del concepto. Segundo Nivel En este nivel debemos encuadrar los elementos del tipo contravencional, a saber, conducta típica, sujetos, objetos y situación típica. Por otra parte la conducta típica se analiza en tres partes, a saber, parte objetiva, subjetiva y normativa51. 1. Conducta Típica a) Parte Objetiva En primer lugar, deben aislarse el o los verbos típicos. En segundo lugar, deben identificarse si se trata de tipo de mera actividad o inactividad o por el contrario el tipo requiere un resultado independiente de la conducta para su consumación. La conducta típica puede lesionar o poner en peligro el bien jurídico colectivo "condiciones que aseguran la convivencia social" y los bienes jurídicos 51BALCARCE F., Derecho Penal, Parte Especial, tomo I, Ed. Advocatus, Córdoba, 2009, pp. 42 y ss. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 106 individuales. El estado debe probar la existencia de lesión o puesta en peligro de ambos tipos de bienes jurídicos. b) Parte Subjetiva La parte subjetiva comprende el conocimiento y la voluntad del sujeto activo. La intención y conocimiento se predican del resultado lesivo o de la conducta activa u omisiva cuando se trata de tipos contravencionales de mera actividad, es decir, cuando el tipo no prevé un resultado lesivo. El conocimiento también comprende otros elementos del tipo como los elementos normativos, la situación típica, etc. El artículo 8 establece que sólo será sancionada la intervención dolosa salvo disposición en contrario. La única excepción hasta el momento es la del artículo 116. En el resto de los casos para que se configure la contravención el estado deberá probar la presencia de dolo directo, indirecto o eventual. De lo contrario la conducta debe ser considerada atípica. Una conceptualización simple que nos permite distinguir ambas formas de intervención establece que un tipo es culposo cuando el sujeto activo no quiere el resultado lesivo y no advierte la probabilidad de que pueda realizarse, aunque su conducta ya es riesgosa. Por otra parte el dolo supone que el sujeto activo tiene intención de que el resultado lesivo acaezca (directo), o aunque no quiera el resultado sabe que esté acontecerá necesariamente (indirecto), o no quiere el resultado y no está unido necesariamente a su acción pero considera que es probable que acaezca (eventual). c) Parte Normativa En este estrato se ubican los elementos del tipo contravencional cuya conceptualizados nos remiten a otra parte del ordenamientos jurídico. Estos elementos se multiplican sobre todo como consecuencia de los numerosos tipos en blanco. La presencia de estos elementos nos remite al propio código contravencional, al código penal, civil y comercial, leyes especiales, etc. Es importante recurrir a la ley Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 107 que se remite para delimitar los casos que quedan comprendidos por cada contravención. 2. Sujetos En este estrato se analizan el sujeto activo y pasivo de cada contravención. El sujeto activo es quien lleva adelante la conducta típica como autor directo o indirecto. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido. Junto al sujeto pasivo pueden presentarse damnificados los que no son titulares del bien jurídico protegido pero han sido perjudicados por la acción típica. Estos casos serán frecuentes dado que para la mayoría de las contravenciones serán sujetos pasivos colectivos titulares de bienes jurídicos colectivos. La mayoría de las contravenciones son pluriofensivas porque lesionan o ponen en peligro un bien jurídico colectivo consistente en las "condiciones que aseguren la convivencia social y el respeto al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades consagrados en la Constitución y las leyes" (art. 1). Pero también lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos individuales como son los enumerados en cada título y capítulo del libro II. La técnica legislativa ha errado al referirse a los sujetos activos de cada contravención como "los que". Una interpretación literal de los tipos contravencionales llevaría a la conclusión absurda de que todas las contravenciones exigen para su configuración la participación de por lo menos dos autores como lo hacen los tipos penales plurisubjetivos (por ejemplo el homicidio o lesiones en riña del código penal). La interpretación restrictiva de los tipos contravencionales nos llevaría a la misma conclusión. En algunas contravenciones los sujetos activos son especiales, es decir, deben revestir ciertas características. Éste es el caso, por ejemplo, de las contravenciones que sólo son típicas cuando son cometidas por funcionarios públicos. En esto casos debe probarse que el individuo endilgado reviste esa calidad especial. Lo mismo ocurre con los sujetos pasivos o los damnificados. El código hace referencia en algunos de sus artículos a sujetos pasivos calificados como es el caso de Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 108 los menores. En consecuencia para que la conducta quede abarcada por la contravención debe probarse la calidad especial del sujeto pasivo. 3. Objetos El objeto se halla constituido por la unidad psico-corporal, valor social o económico o situación real sobre la que ha de recaer físicamente la acción52. El objeto del bien jurídico es una instancia en la que se conjugan el valor colectivo e individual protegido por cada contravención. La acción típica puede lesionar o poner en peligro el bien jurídico. El peligro es concreto cuando se exige una afectación efectiva a los bienes jurídicos. Es abstracto cuando no es necesaria la puesta en peligro concreta de los bienes jurídicos porque la acción en cuestión es suficiente para crear un peligro. En este último caso el peligro es de tipo estadístico, es decir, estadísticamente está probado que la acción prohibida pone en peligro los bienes jurídicos. En consecuencia su sólo realización es motivo de castigo. Tal es el caso de la conducción peligrosa (art 105). 4. Situación Típica Algunos tipos exigen determinadas circunstancias que deben rodear la acción típica. Estás circunstancias deben quedar abarcadas por el dolo, es decir, debe probarse que el sujeto activo conocía la presencia de tal circunstancia al momento de ejecutar la conducta típica. Por ejemplo, que la exigencia típica de que la acción sea ejecutada en la vía pública o un lugar de acceso público es un elemento de la situación típica de lugar. 52BALCARCE F., Derecho Penal, Parte Especial, tomo I, Ed. Advocatus, Córdoba, 2009, pp. 42 y ss. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 109 LIBRO II: DE LAS INFRACCIONES Y SUS SANCIONES TÍTULO I: DEL RESPETO A LAS PERSONAS Capítulo I: Del Respeto a la Integridad Física, Psíquica y Moral Artículo 51.-Molestias a personas en sitios públicos. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que molestaren a otra persona afectando su decoro personal mediante gestos, palabras o graficaciones en la vía pública, lugares de acceso público o desde un lugar privado con trascendencia a terceros. El máximo de la sanción prevista se duplicará si la víctima fuere mujer, menor de dieciocho (18) años de edad, mayor de setenta (70) años de edad o si el hecho se produjere en horario nocturno, cualquiera fuere su edad. En ningún caso configurarán contravención las expresiones referidas a asuntos de interés público. La conducta típica consiste en molestar, es decir, causar fastidio o malestar a alguien. Los medios típicos se encuentran determinados. La molestia debe producirse mediante gestos, palabras o graficaciones. La utilización de otro medio excluye la tipicidad de la conducta. El tipo exige una situación típica concreta, a saber, que la acción tenga lugar en "lugares de acceso público o desde un lugar privado con trascendencia a terceros". El dolo del sujeto activo debe abarca tal situación típica, es decir, el sujeto activo debe conocer que está ejecutando la acción molesta en uno de estos lugares de lo contrario estaremos frente a un error de tipo que excluye la tipicidad de la acción. Sujeto activo de la contravención podrá ser cualquier ciudadano. Sujeto pasivo es el individuo titular del bien jurídico decoro. Adicionalmente el estado debe probar que junto a la afectación de las "condiciones que aseguran la convivencia Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 110 social" se ha afectado el decoro de un ciudadano individualizado. La consumación se producirá en el momento en que tales expresiones lleguen a conocimiento del sujeto pasivo. La contravención prevé una agravante por la calidad de los sujetos pasivos. La pena se agrava cuando la víctima fuere una mujer, menor de 18 años o mayor de 70 años. El concepto mujer es un elemento normativo del tipo y su alcance se encuentra definido en la ley de identidad de género (ley 26743). La conducta se agrava también por un cambio de la situación típica, cuando el hecho se produjere en horario nocturno, sin importar la edad. El artículo establece que en ningún caso configurarán contravenciones las expresiones referidas a asuntos de interés público. Dado que la alegación de un interés público excluye la tipicidad de la acción ese concepto debe interpretarse de modo amplio. En caso de duda debe favorecerse la respuesta que afirma la existencia de interés público. De este modo el artículo reconoce la doctrina receptada en nuestro Código Penal a partir del caso Kimel v. Argentina. En el caso la C.I.D.H señaló que correspondía "...adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana sobre Derecho Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado (supra párrafos 18, 127 y 128) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión". Dado que esta figura prohíbe las expresiones que afecten el decoro de los individuos y dado que decoro significa honor sólo la acción consistente en realizar gestos será subsumible en la figura. No existe ningún supuesto de hecho consistente en expresar palabras o realizar graficaciones subsumible en este tipo contravencional que no sea subsumible en los tipos penales de injuria y calumni0 previstos en el CP (art. 109 y 110). En consecuencia, estos casos, en virtud del artículo 18 de este código, deben ser juzgados únicamente por el juez que entiende en el delito. Cabe recordar que la acción en esta contravención depende de instancia privada y por lo tanto el estado no podrá actuar oficiosamente exigiéndose la denuncia del particular titular del bien jurídico (art. 46 CCC). Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 111 Artículo 52.Actos contrarios a la decencia pública. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que en la vía pública, lugares abiertos al público o lugares públicos profirieren palabras o realizaren gestos o ademanes contrarios a la decencia pública. El máximo de la sanción prevista se duplicará si tales actos fueran ejecutados en ocasión de celebrarse festividades cívicas, religiosas o actos patrióticos. En ningún caso configurarán contravención las expresiones referidas a asuntos de interés público. Las conductas típicas son proferir palabras, es decir, expresarse de modo verbal, o realizar gestos o ademanes, es decir, movimientos del rostro, de las manos o de otras partes del cuerpo, con que se expresan afectos o se transmiten mensajes. El tipo prevé una situación típica de lugar. Las conductas típicas deben realizarse en la vía pública, lugares abiertos al público o lugares públicos. El dolo del sujeto activo debe abarcar la situación típica, es decir, el sujeto debe conocer que está ejecutando tales acciones en esos espacios. Un error sobre este elemento excluye el tipo. Las palabras, gestos o ademanes proferidos deben ser contrarios a la decencia pública. Qué es la decencia pública es algo difícil de determinar. Pero cualquier interpretación de este concepto debe ser compatible con la neutralidad estatal de modo que las razones en contra de tales actos deben ser públicas o compartidas por todos. Sujeto activo puede ser cualquier ciudadano. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico decencia pública, es decir, la sociedad. Sin embargo esta figura se ubica en el Título I del Libro II sobre "Del respeto a las personas". Una interpretación sistemática exige identificar una persona afectada por las acciones típicas. La pena se agrava por el cambio de la situación típica cuando la acción tiene lugar en festividades cívicas, religiosas o actos patrióticos. La consumación se Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 112 produce de manera instantánea cuando el sujeto activo ejecuta las acciones típicas. Respecto del tercer párrafo se aplican las consideraciones hechas en el artículo anterior. Un artículo similar al comentado fue objeto de controversia en enero de 2017 cuando un grupo de mujeres fueron acusadas por realizar toples en la playa en la Ciudad de Necochea. El juzgado correccional con competencia contravencional interviniente ordenó el archivo de la causa53 argumentando que los hechos que motivaron la denuncia carecían de relevancia contravencional. Afirmó que la norma en la que podría encuadrar la conducta es la del artículo 70 del Decreto Ley 8031/73 (Código Contravencional), sin embargo, consideró que tal norma es inconstitucional dada la imprecisión y vaguedad de los términos empleados por la ley (obscenidad y decencia pública), que imposibilita a las personas conocer los límites de lo punible y lo impune (artículos 18 y 19 C.N.). Además consideró que la lesividad de una conducta de esta índole (descubrirse el pecho) es ciertamente dudosa, y por imperio de lo establecido en el artículo 19 constitucional los actos que no perjudiquen a terceros se encuentran exentos de la autoridad de los magistrados. Artículo 53.Tocamientos indecorosos. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que valiéndose de las aglomeraciones de personas en lugares públicos, sitios privados de acceso público o unidades de transporte público de pasajeros realicen en forma deliberada roces, tocamientos o manoseos en evidente actitud libidinosa o de acoso, que pudiera afectar el honor o decoro de otra persona. Las conductas típicas consisten en realizar roces, tocamientos o manoseos. El sujeto activo puede realizar esas conductas sobre su cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero que consienta tales tocamientos. Si la acción se realiza sobre un tercero que 53 http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/02/fallos44820.pdf Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 113 no ha consentido tal acción constituirá un abuso sexual (art. 119 1er párrafo del CP) y deberá ser juzgado únicamente por el juez que entiende en el delito (art. 18 CCC) siempre que medie denuncia anterior de la víctima (art. 72 del CP). Pero si el sujeto activo realiza roces, tocamientos o manoseos de este tipo expuestos a ser vistas involuntariamente por terceros, dada la circunstancia típica de lugar exigida, la acción será subsumible en el tipo penal de exhibiciones obscenas (art. 129 del CP). La actitud libidinosa o de acoso queda abarcada por el concepto de obscenidad. Por lo tanto deberá ser juzgada únicamente por el juez que entiende en el delito. En consecuencia ningún hecho subsumible en esta figura puede ser juzgado como contravención. Una interpretación contraria podría afirmar que se trata de dos bienes jurídicos distintos. La sanción de las exhibiciones obscenas protege la autodeterminación sexual en tanto la sanción de los tocamientos indecorosos protege el honor o decoro. Sin embargo, la doctrina coincide en que los delitos son pluriofensivos y las exhibiciones obscenas lesionan principalmente la autodeterminación sexual pero también el honor. Por lo tanto no hay ningún aspecto de este tipo contravencional que no quede comprendido por la figura de las exhibiciones obscenas. Cabe recordar que la acción en esta contravención depende de instancia privada y por lo tanto el estado no podrá actuar oficiosamente exigiéndose la denuncia del particular titular del bien jurídico (art. 46 CCC). Capítulo II: De la Protección de las Niñas, Niños y Adolescentes Artículo 54.Admisión de niñas, niños y adolescentes en espectáculos públicos. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los propietarios, gerentes, empresarios, encargados, regentes o responsables de salas de espectáculos o lugares Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 114 de diversión pública que en contra de una prohibición legal dictada por autoridad competente permitieren la entrada o permanencia de niñas o niños menores de edad en esos locales. A los fines de este artículo rigen en la Provincia las prohibiciones, restricciones y calificaciones efectuadas en el orden nacional, sin perjuicio de las que en jurisdicción local se establecieren en ausencia de aquellas o agravándolas. En caso de reincidencia puede ordenarse, además, la clausura del negocio o local por un plazo de hasta treinta (30) días. Las conductas típicas consisten en permitir la entrada, es decir, allanar los obstáculos para el ingreso, o permanencia, es decir, no desalojar, a las niñas o niños menores de edad siempre que tales acciones sean contrarias a una prohibición legal. Sujeto activo de la contravención sólo pueden ser los propietarios, gerentes, empresarios, encargados, regentes o responsables de salas de espectáculos o lugares de diversión pública. El sujeto activo es cualificado sólo pueden ser menores de edad, es decir, menores de 18 años (art. 25 del CCCN). El análisis del tipo nos remite a las prohibiciones legales dictadas por la autoridad competente. Deberá darse cuenta de cómo la acción va en contra de alguna de tales prohibiciones. Algunos supuestos de hecho comprendidos por este tipo contravencional quedan también abarcados por el tipo penal previsto en el artículo 128 3er párrafo del Código Penal que sanciona a quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos a menores de 14 años. Este caso deberá ser juzgado únicamente por el juez que entiende en el delito (art. 18 CCC). El último párrafo establece que en caso de reincidencia se puede aplicar la pena accesoria de clausura. Artículo 55.Prohibición de expendio o consumo de bebidas alcohólicas a menores. Los propietarios o responsables del expendio de bebidas alcohólicas, cualquiera sea su graduación, como el que facilitare o Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 115 instigare su consumo a menores de dieciocho (18) años de edad serán pasibles de las siguientes sanciones, según corresponda: a) Clausura del local por treinta (30) días en la primera ocasión y arresto de hasta quince (15) días, y b) En caso de reincidencia clausura definitiva del local y arresto por treinta (30) días. En el caso de que se expendan bebidas alcohólicas o se facilite o instigue su consumo a menores de catorce (14) años de edad, los propietarios o responsables del lugar serán sancionados con arresto de treinta (30) días y la clausura definitiva del local. Iguales sanciones corresponderán cuando se tolerare el consumo de bebidas alcohólicas por parte de los menores aunque aduzcan haber ingresado a los locales con ellas en su poder. A este fin se exhibirán, en las puertas de acceso y dentro de los locales que comercialicen bebidas alcohólicas, carteles con la leyenda: "Código de Convivencia Ciudadana: Prohíbese el expendio y consumo de bebidas alcohólicas a menores de dieciocho (18) años". En el primer párrafo se sanciona a quienes expenda, faciliten o instiguen el consumo de bebidas alcohólicas a menores de 18 años. Expende quien vende al menudeo, facilita quien hace más fácil e instiga quien induce al menor a consumir bebidas alcohólicas. Sujeto activo de la contravención sólo pueden ser para el caso del expendio el propietario o responsable. Para el caso de la facilitación o instigación puede ser cualquier ciudadano. El sujeto pasivo es calificado. Sólo puede ser sujeto pasivo el menor de 18 años. Dado que la figura exige dolo un error sobre la edad del sujeto pasivo excluye la tipicidad de la acción. La pena se agrava cuando el sujeto pasivo es menor de 14 años. La sanción de 30 días de arresto parece injustificada a la luz de la interpretación propuesta para artículo 33 del CCC que fija como límite máximo la pena de 3 días de arresto. El tercer párrafo sanciona la tolerancia del consumo de bebidas alcohólicas por menores. Tolera quien permite. Aquí se pueden presentar dudas sobre si los Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 116 supuestos de hecho concretos encuadran en la conducta típica facilitar o tolerar. La diferencia entre ambos verbos típicos supone en el caso de la facilitación una actitud más activa que en el caso de la tolerancia. Sin embargo, la tolerancia se encuentra más severamente castigada. En el caso los legisladores "no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional"("ZABALA, Hilda del Sagrado Corazón de Jesús p.s.a. de Homicidio calificado -Recurso de Casación-"). Este error legislativo debe ser saldado por medio de una declaración judicial de inconstitucionalidad. Artículo 56.Vehículo con niños en su interior. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que dejaren en el interior de un automóvil, vehículo automotor o similares a niños de hasta ocho (8) años de edad, sin el cuidado de una persona responsable. El máximo de la sanción prevista se duplicará cuando el vehículo se encuentre estacionado: 1) En lugares no autorizados; 2) En lugares autorizados pero situados en una planta o nivel distinta a la que el responsable se ha dirigido; 3) Con el motor del vehículo encendido, o 4) Cuando las condiciones externas importen un mayor riesgo para la integridad física del menor. El personal policial interviniente puede disponer las medidas razonablemente necesarias para asegurar la protección integral del menor. La conducta típica consiste en dejar, es decir, abandonar en el interior de un vehículo sin el cuidado de una persona responsable. Sujeto activo puede ser Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 117 cualquier ciudadano. Sujeto pasivo sólo puede ser un menor de 8 años. Un error sobre la edad del menor excluye la tipicidad de la acción. La consumación del tipo es inmediata en el momento en que el menor es abandonado. A diferencia del abandono de persona sancionado en el art. 106 del CP, que exige peligro concreto, este tipo se configura con la sólo verificación de la conducta típica. Ello porque se trata de un tipo de peligro abstracto. En caso de verificarse que el abandono puso en peligro concreto la integridad física del niño el hecho deberá ser juzgado por el juez que intervenga en el delito (art. 18 CCC). Artículo 57.Suministro de objetos peligrosos a niñas o niños menores de edad. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que en cualquier lugar o por cualquier medio suministren, faciliten o permitan a un menor de dieciocho (18) años de edad el acceso a cualquier tipo de arma de fuego, aire o gas comprimido, arma blanca, objetos cortantes, punzantes, explosivos, venenosos, estupefacientes o material pornográfico, destinados de manera inequívoca a provocar daño para sí o para terceros. Las conductas típicas consisten en suministrar, facilitar o permitir el acceso a un menor a cualquiera de los objetos mencionados. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Pero sujeto pasivo sólo pueden ser los menores de 18 años. Los objetos a que hace referencia el artículo deben estar destinados de manera inequívoca a provocar daño. De tal modo que facilitar el acceso a un menor a una tijera para cortar papel es un ejemplo de conducta atípica. Este tipo contravencional se superpone parcialmente con el tipo penal del artículo 128 3er párrafo segunda parte cuando se suministrara material pornográfico a menores de catorce (14) años. Este caso deberá ser juzgado por el juez que intervenga en el delito (art. 18 CCC). Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 118 Capítulo III: Del Respeto a la Libertad Artículo 58.Derecho de admisión. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12UM) o arresto de hasta tres (3) días los que ingresaren o permanecieren en lugares públicos o privados de acceso público contra la voluntad de quien ejerza el derecho de admisión en los términos de la Ley Nacional No 26.370. Las conductas típicas consisten en ingresar o permanecer. Ingresar supone entrar en un lugar y permanecer supone mantenerse en el lugar. La conducta debe realizarse en contra de la voluntad de quien ejerce el derecho de admisión. Según el art. 4 de la ley 26370 el derecho de admisión es el derecho en virtud del cual, la persona titular del establecimiento y/o evento, se reserva la atribución de admitir o excluir a terceros de dichos lugares, siempre que la exclusión se fundamente en condiciones objetivas de admisión y permanencia, que no deben ser contrarias a los derechos reconocidos en la Constitución Nacional ni suponer un trato discriminatorio o arbitrario para las personas, así como tampoco colocarlas en situaciones de inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes o espectadores o agraviarlos. De modo que la voluntad de quien excluye que no se ajusta a los límites del derecho de admisión vuelva a la conducta contraria atípica. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo será el titular del derecho de admisión. La consumación se produce de modo instantáneo al momento del ingreso o cuando frente al requerimiento de quien es titular del derecho de admisión el sujeto activo no se retira del lugar. Artículo 59.Ejercicio abusivo del derecho de admisión. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que amparándose en el ejercicio del derecho de admisión prohibieren o Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 119 de cualquier manera impidieren el ingreso o la permanencia en un lugar público o privado de acceso público, en el que se realicen eventos y espectáculos musicales, artísticos, de entretenimiento en general, de esparcimiento, de consumición de bebidas y alimentos o similares, a una persona por sus condiciones subjetivas capaz de colocarla en una situación de discriminación, inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes. Igual sanción les será aplicada a los propietarios, gerentes, empresarios, encargados, regentes o responsables del comercio o establecimiento que dispongan, permitan o toleren la conducta tipificada como infracción en el primer párrafo de este artículo. El máximo de la sanción prevista se duplicará para el personal policial que, cumpliendo el servicio de adicional en el lugar, no impida la comisión de la infracción, sin perjuicio de las demás responsabilidades que le caben por su pertenencia a la fuerza de seguridad. Este tipo es la contracara del artículo anterior. Sujeto activo aquí es el titular del derecho de admisión que esgrime tal derecho en un supuesto no amparado. Las conductas típicas son prohibir o impedir el ingreso de una persona sin ajustarse a lo exigido por el art. 4 de la ley 26.370. El legislador hace referencia a las condiciones subjetivas de la persona. Pero el derecho de admisión resulta injustificado cuando los criterios o condiciones de admisión son subjetivos. La subjetividad se predica de quien ejerce la exclusión no del excluido. La subjetividad refiere a la discrecionalidad y arbitrariedad del criterio utilizado. Dos personas en iguales condiciones subjetivas pueden ser tratadas de modo distinto y una de ellas ser discriminada a partir de la aplicación de un criterio subjetivo, discrecional o arbitrario. Sujeto pasivo es quien ve impedido su ingreso o permanencia en alguno de los lugares establecidos. En este punto vale la pena mencionar que el personal de control, quien ejerce el derecho de admisión, debe cumplir con una serie de requisitos (art. 7 ley 26.370): a) Poseer dos (2) años de residencia efectiva en el país; Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 120 b) Ser mayor de dieciocho (18) años; e) Haber cumplido con la educación obligatoria; d) Presentar certificado de antecedentes penales y reincidencia carcelaria; e) Obtener un certificado de aptitud psicológica otorgado por la institución que la autoridad de aplicación de cada jurisdicción determine; f) Obtener certificado técnico habilitante a cada una de las categorías otorgadas por la autoridad de aplicación, según la jurisdicción que corresponda, de acuerdo a lo establecido por el artículo 12; g) Ser empleado bajo relación de dependencia laboral directa de la persona o empresa titular del lugar de entretenimiento o, en su caso, de una empresa prestadora de dicho servicio, siempre y cuando, en todos los casos, se cumpla con la legislación civil, laboral, impositiva, previsional y aquella que determina esta ley. No pueden llevar adelante esta tarea el personal por a) Haber sido condenado por delitos de lesa humanidad; b) Encontrarse revistando como personal en actividad de fuerzas armadas, de seguridad, policiales, del servicio penitenciario u organismos de inteligencia; c) Haber sido condenado por delitos cometidos en el desempeño de la actividad regulada por esta ley, o condenados con penas privativas de la libertad que superen los tres (3) años, en el país o en el extranjero; d) Quien esté inhabilitado por infracciones por la ley 26.370 e) Haber sido exonerado de alguna de las instituciones enumeradas en el inciso b). El segundo párrafo sanciona a quienes dispongan, permitan o toleren. Dispone quien da la orden de prohibir el ingreso o permanencia de alguien. Permite, quien allana los obstáculos que impiden el ejercicio abusivo del derecho de admisión. Tolera quien permite de modo pasivo el ejercicio del derecho abusivo de admisión. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 121 Los sujetos activos son cualificados. Sólo pueden ser propietarios, gerentes, empresarios, encargados, regentes o responsables del comercio o establecimiento. El tercer párrafo sanciona al personal policial que, cumpliendo el servicio de adicional en el lugar, no impida la comisión de la infracción. No impide quien no utiliza los medios legales establecidos para hacer cesar la acción típica. Artículo 60.Cuidado de vehículos sin autorización legal. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que sin acreditar habilitación de la autoridad competente exigieren retribución económica por permitir el estacionamiento o alegar el cuidado de vehículos en la vía pública. No resulta aplicable la sanción prevista en este artículo cuando la retribución sea efectuada de manera voluntaria por el propietario del vehículo. La conducta típica es exigir, es decir, pedir imperiosamente. Es necesario que el sujeto activo no tenga derecho a la exigencia por no contar con la habilitación de la autoridad competente y que el sujeto pasivo vea menoscabada su libertad. El objeto de la exigencia es una retribución económica, es decir, cualquier bien que posea valor económico ya sea dinero u otra cosa. La exigencia debe ser a cambio de permitir el estacionamiento o por alegar el cuidado de vehículos en la vía pública. Sujeto activo puede ser cualquier ciudadano y sujeto pasivo es el destinatario de la exigencia, es decir, el conductor del vehículo. La conducta será atípica cuando se solicita una contribución voluntaria por el cuidado o cuando se tenga habilitación para exigir el pago. La conducta también es atípica cuando está ausente el elemento de la situación típica "vía pública", es decir, cuando la exigencia tiene lugar fuera de la vía pública. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 122 Cuando el sujeto activo hiciere uso de amenazas para obtener la retribución por el cuidado su conducta encuadrará en el delito de coacción (art.149 bis 3ra parte CP) y el caso deberá ser juzgado por el juez que entienda en el delito (art.18 CCC). Capítulo IV: De la Protección contra la Trata de Personas Artículo 61.Violación a la prohibición de whiskerías, cabarets, clubes nocturnos, boites o establecimientos de alterne. Sin perjuicio de las penalidades previstas en otros ordenamientos normativos sobre la materia y la clausura total y definitiva del establecimiento, serán sancionados con arresto de hasta sesenta (60) días no redimible por multa, los que violen la prohibición dispuesta en todo el territorio de la Provincia de Córdoba de instalación, funcionamiento, regenteo, sostenimiento, promoción, publicidad, administración o explotación, bajo cualquier forma o modalidad, de manera ostensible o encubierta, de whiskerías, cabarets, clubes nocturnos, boîtes o establecimientos o locales de alterne. La conducta típica consiste en violar una prohibición, es decir, llevar adelante la conducta prohibida. En el caso las conductas prohibidas consisten en instalar (poner o colocar en el lugar), hacer funcionar (arbitrar los medios para que el establecimiento pueda ejecutar sus funciones), regentear (administrar), someter (subyugar), promover (impulsar el desarrollo), publicitar (promocionar algo mediante publicidad), administrar (dirigir una institución) o explotar (sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio). Las conductas típicas pueden llevarse a cabo bajo cualquier forma o modalidad lo que incluye que sea de modo ostensible, es decir, que puede manifestarse o mostrarse; o encubierta, es decir, de modo oculto o no manifiesto. Los objetos de la acción típica son whiskerías (establecimientos donde se sirve whisky y otras bebidas alcohólicas), Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 123 cabaret (local nocturno donde se bebe y se baila y en el que se ofrecen espectáculos de variedad), clubes nocturnos (lugar donde se desarrollan actividades recreativas nocturnas). Boîtes (establecimiento donde puede escucharse música, bailar o tomar bebidas alcohólicas) o establecimientos o locales de alterne (lugares en los que los asistentes a una fiesta son atendidos). Conforme a la prohibición de analogía en el ámbito de las medidas punitorias quedan excluidas las acciones típicas no enumeradas. Entre las acciones excluidas se encuentra el trabajo sexual. Incluso si el trabajo sexual se encuentra organizado en un establecimiento de manera colectiva la organización de ese espacio no viola la prohibición. Ello por dos motivos. En primer lugar las conductas típicas sancionadas coinciden en reconocer una posición de superioridad en quien ejecuta la acción, es decir, una relación jerárquica donde el sujeto activo se encuentra en la cima de la relación. En segundo lugar porque este tipo se ubica en el Capítulo IV de la Protección contra la Trata de Personas. De tal modo qué supuestos de hechos quedan comprendidos por las conductas típica depende de la interpretación que hagamos conforme al bien jurídico tutelado. El bien jurídico tutelado es la libertad individual frente a un especial mal consistente en la trata de persona. Conforme a la Ley 26.842 de Prevención y Sanción de la Trata De Personas y Asistencia a Sus Víctimas se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países (art. 2). De modo que un criterio para delimitar el alcance de las conductas típicas será la finalidad de explotación del sujeto pasivo por parte del sujeto activo. Así queda excluida la autoexplotación o el trabajo sexual. Este tipo contravencional presenta otra complejidad. El tipo establece que se sancionará a los autores de las conductas típicas aun cuando tal conducta se encuentre sancionada en otro ordenamiento y sin perjuicio del castigo que le corresponda por violar ese otro ordenamiento. Esto quiere decir que el sujeto debe responder por la contravención al mismo tiempo que debe responder por la violación de otros ordenamientos jurídicos. Pero cuando el otro ordenamiento es el penal se genera un conflicto entre lo dispuesto en este artículo y lo dispuesto por el art. 18 del Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 124 CCC. El artículo analizado establece que si el hecho es subsumible en él y en el delito de trata del art. 145 Bis del CP el sujeto activo debe ser castigado por la contravención sin perjuicio de que pueda ser castigado por el delito. Sin embargo, el art. 18 del CCC establece que el hecho debería ser juzgado únicamente por el juez que entiende en el delito. La pregunta ahora es cómo resolver este conflicto normativo entre dos normas contradictorias del CCC. Un modo de resolver el conflicto es hacer prevalecer el art.18 del CCC que establece la prelación del juzgamiento penal sobre el contravencional acudiendo al hecho de que el castigo de los delitos ha sido una competencia delegada de las provincias a la nación. Por lo tanto cuando un hecho encuadre en el delito de trata y en la contravención bajo análisis el caso deberá ser juzgado únicamente por el juez que entiende en el delito. Capítulo V: De la Protección ante Actos Discriminatorios Artículo 62.Actos discriminatorios. Serán sancionados con hasta quince (15) días de trabajo comunitario, multa de hasta treinta Unidades de Multa (30 UM) o arresto de hasta quince (15) días los que en lugares públicos, sitios públicos o de acceso público exhiban o hicieren exhibir simbologías, emblemas, carteles, imágenes o escritos que tengan contenido discriminatorio basado en una idea o teoría de superioridad de una raza o de un grupo de personas, en razones de nacionalidad, origen étnico o racial, color, religión, ideología, edad, sexo, orientación sexual, caracteres físicos, capacidades diferentes o condiciones sociales, laborales o económicas. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 125 Las conductas típicas consisten en exhibir o hacer exhibir, es decir, manifestar, mostrar en público o hacer que otro lo haga. El tipo exige una especial situación típica. La conducta típica debe ejecutarse en lugares públicos, sitios públicos o de acceso público. Los objetos de las conductas típicas son simbologías, emblemas, carteles, imágenes o escritos. Es necesario que tales escritos tengas un contenido discriminatorio basado en una idea o teoría de superioridad de una raza o de un grupo de personas, en razones de nacionalidad, origen étnico o racial, color, religión, ideología, edad, sexo, orientación sexual, caracteres físicos, capacidades diferentes o condiciones sociales, laborales o económicas. Esté artículo puede entrar en conflicto con la libertad de expresión sobre todo porque la antijuridicidad establecida se basa en el contenido y no en la forma del acto expresivo. Sujeto activo de la contravención puede ser cualquier persona. Cuando la conducta típica sea hacer exhibir y quien ejecute la acción de exhibir sea inimputable, es decir, un mero instrumento, sólo responderá el primero. Si quien hace exhibir y quien exhibe no son inimputables responderán ambos a título de autores cada uno por una acción típica diferente. Esta contravención puede concurrir realmente con el delito de atentado contra el orden público sancionado en el CP. El art. 213 bis del CP sanciona al que organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin constituir una asociación ilícita, tuvieren por objeto principal o accesorios imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación. El CCC de faltas contiene una regla, establecida en el art.18, para resolver los concursos ideales entre contravención y delito, es decir para aquellos casos en que un mismo hecho es descripto por dos normas diferentes. Pero en el caso del concurso real, es decir cuando dos hechos son descriptos cada uno por una norma diferente, el CCC no establece un modo de proceder. De tal modo que en este caso debe iniciarse tanto el procedimiento penal como contravencional. Artículo 63.Expresiones discriminatorias. Serán sancionados con hasta quince (15) días de trabajo comunitario, multa de hasta treinta Unidades de Multa (30 UM) o arresto de hasta quince (15) días los que Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 126 en lugares públicos, sitios públicos o de acceso al público profieran o hicieren proferir frases, cánticos o cualquier otro tipo de manifestación verbal que tenga contenido discriminatorio basado en una idea o teoría de superioridad de una raza o de un grupo de personas en razones de nacionalidad, origen étnico o racial, color, religión, ideología, edad, sexo, orientación sexual, caracteres físicos, capacidades diferentes o condiciones sociales, laborales o económicas, que constituyan un menoscabo a la persona humana o una afrenta u ofensa a los sentimientos, honor, decoro o dignidad de las personas. Este artículo está relacionado con el anterior pero aquí las conductas típicas son proferir o hacer proferir, es decir, pronunciar frases, cánticos o cualquier otro tipo de manifestación verbal. En consecuencia aquí se castigan las expresiones verbales discriminatorias. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo será el titular del bien jurídico menoscabado, a saber, el honor. Sin embargo, todas las expresiones discriminatorias que lesiones el honor de un sujeto quedan comprendidas en el delito de injuria sancionado en el art. 110 del CP. Es difícil encontrar un supuesto de hecho encuadrable en esta contravención y que no sea encuadrable también en el delito de injuria. En estos casos debe intervenir únicamente el juez que entiende en el delito (art.18). Cabe recordar que la acción en esta contravención depende de instancia privada y por lo tanto el estado no podrá actuar oficiosamente exigiéndose la denuncia del particular titular del bien jurídico (art. 46 CCC). Artículo 64.Agravante. El máximo de las sanciones previstas en este Capítulo se duplicarán cuando quienes cometan las infracciones lo hagan por intermedio de personas inimputables. En este artículo se prevé una agravante para la pena de quien hace exhibir o proferir expresiones discriminatorias utilizando como un instrumento para ejecutar Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 127 la acción típica a un inimputable. Dentro de los casos de inimputabilidad se encuentra el menor de 18 años, el loco o demente, quien está privado transitoriamente de la conciencia y quien es coaccionado de tal modo que no puede dirigir libremente su acción. Capítulo VI: De la Protección contra la Violencia de Género Artículo 65.Hostigamiento. Maltrato. Intimidación. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta treinta (30) días los que intimiden, hostiguen o maltraten física, psíquica o económicamente a otro, siempre que el hecho no constituya delito. Las conductas típicas son intimidar, es decir, causar o infundir miedo, u hostigar, es decir, molestar a alguien o burlarse de él insistentemente, o maltratar, es decir, menoscabar física, psíquica o económicamente a otro. El tipo subjetivo exige en el autor de la contravención la intención de menoscabar al sujeto pasivo en razón de su género. Sujeto activo puede ser cualquier ciudadano. Pero la determinación del sujeto pasivo requiere una aclaración. La violencia de género puede interpretarse como violencia contra la mujer. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal (art.4 Ley 26.485). Conforme a esta interpretación sólo puede ser sujeto pasivo de la acción típica una mujer. Una interpretación amplia del concepto de violencia de género es toda situación donde el motivo sea la identidad sexo-genérica. Conforme esta interpretación no es un requisito necesario que el sujeto pasivo sea una mujer. Sin Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 128 embargo, dado que estamos en el ámbito de un ordenamiento jurídico punitivo debe prevalecer la interpretación restrictiva. Cuando la intimidación consista en el anuncio de un mal con el fin de alarmar o amedrentar o con el propósito de obligar a la víctima a hacer, no hacer o tolerar algo, tales acciones constituirán el delito de amenaza o coacción respectivamente (art. 149 bis del CP). Cuando el maltrato físico produzca un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima tal acción constituirá el delito de lesión (arts. 89, 90 y 91 del CP). Cuando el maltrato económico consista en la explotación económica del sujeto activo tal acción podría encuadrar en los delitos de rufianería o reducción a la esclavitud o servidumbre (arts. 127, 140 del CP). En tales casos debe intervenir únicamente el juez que entiende en el delito (art. 18 CCC). Artículo 66.Agravante. El máximo de las sanciones previstas en el artículo 65 de este Código se duplicarán cuando: a) El autor o instigador sea la persona sostén de familia; b) La víctima sea persona menor de dieciocho (18) años de edad, mayor de setenta (70) o con necesidades especiales; c) Se cometa por razones de género, o d) El hecho se produjere con el concurso de dos (2) o más personas. La agravante del inc. a se basa en la calidad del sujeto activo. La pena se agrava cuando el sujeto activo es sostén de familia, es decir, quien aporta el sustento económico necesario para todos los integrantes de la familia. La agravante del inc. b se basa en la especial vulnerabilidad del sujeto activo o bien por ser menor de edad o bien por ser mayor de 70 años o por tener necesidades especiales. Este último caso sería el de quien necesita atención constante por sufrir algún tipo de discapacidad o enfermedad. El inc. c es problemático porque hace referencia a la existencia de razones de género como móvil para la acción. Pero este elemento subjetivo ya debe estar presente en la figura básica del art.65. Ello debido a que la figura básica se ubica en el Capítulo VI de protección contra la violencia de género. Si la presencia de este Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 129 elemento subjetivo ya es parte de la figura básica agravar la pena por el mismo motivo sería contrario al principio non bis in ídem. Por lo tanto corresponde concluir que el inc. 6 es inaplicable y la sanción que corresponde en este caso es la establecida por la figura básica. La última agravante se funda en la menor capacidad de defensa del sujeto pasivo cuando en la comisión de la contravención intervienen dos o más personas. La agravante exige que por lo menos dos personas intervengan como autores de propia mano en la ejecución de la acción típica. TÍTULO II: DEL RESPETO A LAS INSTITUCIONES Capítulo Único: Del Respeto a la Función Pública Artículo 67.Agravio al personal de centros educativos y de salud. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que en la vía pública, lugar público o de acceso público profirieren gritos, insultos o realizaren señas o ademanes capaces de turbar, intimidar, menoscabar psicológicamente o inferir agravio a la investidura, condición sexual, buen nombre u honor del personal docente o no docente, médicos o integrantes de los equipos de salud, con motivo o en ocasión de los servicios que prestan en cualquier centro educativo o nosocomio de la Provincia de Córdoba. El máximo de las sanciones previstas se duplicará si se hubiere puesto en riesgo la integridad física de la persona afectada, cuando el hecho se hubiere producido dentro de un establecimiento educativo o de salud o en ocasión de la celebración de un acto público. Las conductas típicas consisten en proferir, es decir, pronunciar gritos, insultos, o realizar, es decir, ejecutar, señas o ademanes. Esas conductas típicas Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 130 deben ser ejecutadas en un lugar público o de acceso público. Esta exigencia constituye un elemento de la situación típica que debe quedar comprendido por el dolo del autor. Un error sobre la presencia de esta situación excluye el tipo. Las acciones típicas deben ser idóneas para menoscabar psicológicamente o inferir agravio a la investidura, condición sexual, buen nombre u honor del sujeto pasivo. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo se encuentra cualificado y sólo podrá ser el personal docente o no docente de los centros educativos de la ciudad o médicos o integrantes de los equipos de salud de los nosocomios de la Provincia de Córdoba. Cuando los gritos o insultos expresados afecten el honor del sujeto pasivo el caso queda abarcado por los delitos de injurias o calumnias (arts. 109 y 110 del CP). En estos casos debe entender únicamente el juez que intervengan en el delito (art.18 CCC). La pena se agrava si la acción típica crea un riesgo para la integridad física del sujeto activo. Este riesgo no debe quedar encuadrado en la tentativa de algún delito contra la integridad física porque de lo contrario en el hecho debe entender únicamente el juez que intervenga en el delito (art.18 CCC). La acción básica se agrava cuando la acción que pone en riesgo la integridad física tiene lugar dentro de un establecimiento educativo o nosocomio o en ocasión de celebrarse un acto público. Pero cuando el acto público no tiene lugar en un establecimiento educativo o en un nosocomio no puede aplicarse la agravante porque tal acción no queda comprendida por la figura básica que no hace referencia a este elemento de la situación típica. TÍTULO III: DE LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES Capítulo I: De la Defensa de los Bienes Públicos y Privados Artículo 68.Perjuicios a la propiedad pública o privada. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 131 que sin incurrir en delito contra la propiedad deterioren o de alguna manera afecten bienes de uso público o privado. La conducta típica consiste en deteriorar o afectar, es decir, dañar, bienes de uso público o privado. Los bienes de uso público o privado pueden ser al mismo tiempo de propiedad del estado o de particulares. Aunque el artículo establece que la sanción se aplicará siempre que la acción no encuadre en un delito contra la propiedad no hay ningún supuesto de hecho abarcado por los verbos típicos que quede fuera del delito de daño del art. 183 del CP. En todos estos casos debe entender únicamente el juez que intervenga en el juzgamiento del delito (art.18 CCC). Cabe recordar que la acción en esta contravención depende de instancia privada y por lo tanto el estado no podrá actuar oficiosamente exigiéndose la denuncia del particular titular del bien jurídico (art. 46 CCC). Resulta de difícil justificación la inclusión de los perjuicios a los bienes de uso público entre las acciones dependientes de instancia privada. Artículo 69.Posesión injustificada de llaves alteradas o de ganzúas. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que sin causa justificada llevaren consigo ganzúas u otros instrumentos exclusivamente destinados a abrir o forzar cerraduras, o llaves que no correspondieran a cerraduras que el tenedor pueda abrir legítimamente. En todos los casos tales efectos serán decomisados. La conducta típica consiste en llevar, es decir, tener o poseer, ganzúas u otros instrumentos exclusivamente destinados a abrir o forzar cerraduras, o llaves que no correspondieran a cerraduras que el tenedor pueda abrir legítimamente. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es la sociedad interesada en la preservación de las condiciones que garantizan el derecho de propiedad. La acción típica no lesiona a un bien jurídico individual y determinado sino la defensa de los Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 132 bienes públicos y privados. Resta por evaluar si la posesión justificada de los elementos descriptos constituye una defensa legítima de tales bienes. Está es una carga requerida por el principio de parsimonia que ha sido incumplida por el legislador. De ello se sigue la dudosa constitucionalidad del artículo a la luz del artículo 19 de la Constitución Nacional. La sanción queda excluida ante la presencia de una causa de justificación del artículo 43 del CP (art. 9 CCC). Por ejemplo si el poseedor obra en ejercicio de sus derechos tal sería el caso del derecho a trabajar de quien lleva consigo llaves de cerraduras que no puede legítimamente abrir pero posee como tenedor por un trabajo de cerrajero. Es difícil determinar en los tipos de tenencia el momento de la consumación. En este caso coincidirá con el momento en que las llaves o instrumentos son encontrados en posesión del sujeto activo. En este punto cabe determinar qué prácticas policiales resultan ilegales en este contexto. Cómo podría la autoridad entrar en conocimiento de la posesión injustificada cuando ésta no es ostensible. Desde que el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba rige de modo supletorio (art. 146 CCC) cabe remitirse a él para identificar cómo puede el estado entrar en contacto con los objetos que son poseídos. La policía sólo puede requisar a los ciudadanos cuando exista decreto fundado del ayudante fiscal o juez de paz y siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con la contravención. De lo contrario el procedimiento será nulo. Antes de proceder a la medida, podrá invitárse a exhibir el objeto de que se trate (art.208 CPPP). Adicionalmente, las requisas se practicarán separadamente, respetando en lo posible el pudor de las personas. Si se hicieren sobre una mujer, serán efectuadas por otra, salvo que esto importe demora perjudicial a la investigación. La operación se hará constar en acta que firmará el requisado; si no la suscribiere se indicará la causa (art. 209 CPPP). Artículo 70.Conducta sospechosa. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que evidenciaren una Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 133 conducta sospechosa por encontrarse en inmediaciones de edificios o vehículos -con o sin moradores u ocupanteso de personas: a) Escalando cercas, verjas, tapias o techos o mostrando signos de haberlo hecho o intentando hacerlo; b) Manipulando o violentando picaportes, cerraduras, puertas, ventanas o ventanillas; c) Portando herramientas o elementos capaces de ser utilizados para violentar cerraduras, puertas, ventanas o ventanillas; d) Circulando en vehículos o motovehículos sin la identificación correspondiente, y e) Persiguiendo de una manera persistente y ostensible a un transeúnte sin una razón atendible. La conducta típica consiste en evidenciar, es decir, manifestar una conducta sospechosa. Una conducta es sospechosa cuando manifiesta indicios de aquello sobre lo que no se tiene certeza. En este caso la conducta genera la sospecha de la existencia de un plan delictivo. Pero esta sospecha es demasiado débil para justificar la actuación estatal. A través de esta clase de tipos contravencionales se busca sancionar conductas que constituyen actos preparatorios de delitos. Pero el análisis de cada una nos llevará a la conclusión de que muchas de estas acciones encuadran en la tentativa o consumación de un tipo penal y por ende no resulta aplicable este código. Lo que debe evidenciar el sujeto activo es una conducta sospechosa y por lo tanto el estado no puede fundar su acusación en las características personales del presunto infractor. Todas las razones a favor de la aplicación de esta figura deben remitirse a hechos. El tipo exige una determinada situación típica. Para que la acción sea típica es necesario que la conducta sospechosa se evidencie en inmediaciones de edificios o vehículos -con o sin ocupanteso de personas. La amplitud de la situación típica supone que cualquier supuesto de hecho encuadre en ella. Podrán presentarse dudas Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 134 sobre el alcance del concepto "inmediaciones". Por inmediaciones se entiende proximidad en torno a un lugar o persona. Cuál es la proximidad necesaria para que resulte aplicable el concepto "inmediaciones" es dudoso. Habrá casos claros. Pero en caso de duda la respuesta siempre debe favorecer al ciudadano y en consecuencia debe interpretarse que no se da la proximidad necesaria para la aplicación del concepto. Por otro lado esa inmediación supone un propósito en el sujeto activo. En consecuencia si el sujeto activo se encuentra en las inmediaciones de un lugar por razones amparadas por el derecho esto excluirá la aplicación del tipo contravencional. Por ejemplo si el sujeto activo se encuentra en las inmediaciones de su hogar, trabajo, escuela portando las herramientas del inc. c el tipo no resultará aplicable pues esa acción en esa situación típica no evidencia una conducta que pueda ser sospechada de contraria al ordenamiento jurídico. Los medios a través de los cuales el sujeto activo puede evidenciar una conducta sospechosa son los enumerados del inciso a) a e). Cuando el sujeto activo se encontrare escalando cercas, verjas, tapias o techos o mostrando signos de haberlo hecho o intentando hacerlo. Sin embargo, cuando un sujeto es encontrado en esta situación tal hecho podrá encuadrarse en tentativa de violación de domicilio o robo (art. 150 y 164 del CP). En los supuesto en que no concurran idealmente la contravención con el delito pero la conducta sea un indicio de la comisión de un tipo penal deberá darse lugar a la investigación penal. El segundo medio para evidenciar conducta sospechosa consiste en encontrarse manipulando o violentando picaportes, cerraduras, puertas, ventanas o ventanillas. En todos los supuestos de hechos descriptos por este inciso concurre idealmente el tipo contravencional con tipos penales, como el tipo de tentativa de violación de domicilio o robo (arts. 150 y 164 del CP). En estos casos deberá intervenir únicamente el juez que entienda en el delito (art.18 del CCC). El tercer medio a través del cual podría evidenciarse una conducta sospechosa es encontrarse portando herramientas o elementos capaces de ser utilizados para violentar cerraduras, puertas, ventanas o ventanillas en las inmediaciones de los lugares o personas descriptos. Sin embargo, la portación de estos elementos en las inmediaciones de los lugares y personas no es suficiente para evidenciar una Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 135 conducta sospechosa como se dijo arriba. Se requerirán elementos adicionales. El estado tendrá la carga de probar que en el caso concreto tales elementos tenían un destino ilícito. El cuarto medio exige que el sujeto activo se encuentre circulando en vehículos o motovehículos sin la identificación correspondiente. Recordemos que el código ya castiga en el art. 111 a los conductores de motovehículos que transiten sin identificación. Qué diferencia existe entre aquella conducta y esta. En este supuesto la circulación sin identificación debe hacerse en las inmediaciones de los lugares y personas mencionadas de modo que ese hecho evidencie una conducta sospechosa. Sin embargo, aunque la conducta sospechosa resulta una acción más grave que la mera circulación sin identificación esta última se encuentra más severamente castigada. Esto es claramente otro error legislativo contrario al principio de proporcionalidad de las penas. Finalmente evidencia conducta sospechosa quienes se encuentran persiguiendo de una manera persistente y ostensible a un transeúnte sin una razón atendible. Acá se podrán presentar duda sobre el alcance del concepto persistente y ostensible. En caso de dudas deberá privilegiarse la respuesta que excluye la aplicación del concepto y en consecuencia del tipo contravencional. Este tipo contravencional vino a sustituir la figura del merodeo del antiguo Código de Faltas. Aunque se propuso limitar la discrecionalidad de los aplicadores existe un sentido en el que eliminó una barrera al castigo estatal. La conducta típica merodear exigía vagar en las inmediaciones de un lugar con malos fines. La acción típica contenía un elemento subjetivo que debía ser probado por el estado. Esto no ocurre con la figura analizada, pues evidenciar una conducta sospechosa por encontrarse realizando cualquiera de las acciones descriptas en las inmediaciones de un lugar o persona es compatible con la inexistencia de malos fines. La nueva figura no exige que el estado pruebe la existencia de este componente subjetivo de la acción típica. Artículo 71.Merodeo en zona rural. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 136 (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que merodearen establecimientos agrícolas, ganaderos, forestales o mineros, o permanecieran en las inmediaciones de ellos en actitud sospechosa, sin una razón atendible, según las circunstancias del caso, o provocando intranquilidad entre sus propietarios, moradores, transeúntes o vecinos. La primera conducta típica consiste en merodear, es decir, vagar en las inmediaciones de un lugar con malos fines. La segunda conducta típica es permanecer en las inmediaciones de los lugares enunciados. Permanecer supone mantenerse en un lugar. Adicionalmente el sujeto activo debe mantenerse en las inmediaciones de tales sitios o con actitud sospechosa o sin razón atendible o provocando intranquilidad entre sus propietarios moradores, transeúntes o vecinos. Este artículo castiga la permanencia más la presencia de condiciones subjetivas del sujeto activo o los damnificados. La permanencia en un espacio físico no lesiona ni pone en peligro ningún bien jurídico y se encuentra protegida constitucionalmente por el art. 14 de la CN. Sólo se prohíbe la permanencia cuando lesiona el derecho de un tercero, por ejemplo lesiona la libertad que protege el tipo penal de violación de domicilio o cuando por razones atendibles se prohíbe la permanencia de un ciudadano en un espacio público. En consecuencia prohibir la permanencia de un ciudadano en un espacio físico es contrario a la constitución salvo que se den razones que pesen más en contra. La pregunta es si la actitud sospechosa, que no supone ningún hecho sino una condición subjetiva del sujeto activo, es suficiente para que derecho constitucionalmente protegido sea limitado. La respuesta será no. Permanecer en un lugar sin razón, por otro lado, comprende supuestos de hecho protegidos constitucionalmente. El derecho constitucional a permanecer en cualquier territorio de la nación no exige que para hacerlo los ciudadanos debamos presentar una razón atendible. Finalmente, cuando la permanencia en las inmediaciones de un lugar provoca intranquilidad en los moradores esta parece una condición muy débil para justificar una limitación al derecho de permanencia. La intranquilidad puede Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 137 deberse a condiciones subjetivas de los moradores o puede ser provocada por razones que el ordenamiento jurídico no puede admitir. Tal sería el caso de la intranquilidad que provoca a los xenófobos los extranjeros, a los homofóbicos los homosexuales, etc. Este tipo de miedo no puede ser una razón para limitar el derecho de permanencia. El tipo incluye una particular situación típica del lugar. El sujeto activo debe merodear en las inmediaciones de establecimientos agrícolas, ganaderos, forestales o mineros. Según el art. 77 del CP el término "establecimiento rural" comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante. La falta de conocimiento acerca de que se está en las inmediaciones de estos sitios constituye un error de tipo que excluye la tipicidad de la acción. Capítulo II: De la Defensa del Patrimonio Cultural Artículo 72.Protección de obras de arte y monumentos históricos. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20UM) o arresto de hasta tres (3) días los que de cualquier modo alteraren la forma, color u otro atributo de un inmueble, construcción, obra de arte o monumento de características históricas, científicas o artísticas, sujeto a la confianza pública, sin estar debidamente autorizado para ello, y no se tratare de una conducta prevista como delito en el Código Penal. La conducta típica consiste en alterar, es decir, estropear o dañar. La alteración debe recaer en la forma, color u otro atributo de alguno de los objetos de la acción típica. Tales objetos son inmuebles (arts. 225 y 226 del CCCN), construcción, obra de arte o monumento. Estos objetos deben poseer características Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 138 históricas, científicas o artísticas destinatarias de confianza pública. Es necesario que el sujeto activo lleve adelante la conducta típica sin estar autorizado a realizar tal alteración. Aunque el tipo establece que se aplicará siempre que la conducta típica con encuadre en un tipo penal no existe ningún supuesto de hecho descripto que no encuadren en el tipo penal de daño (arts. 183 y 184 del CP). Todos los casos deberán ser juzgados únicamente por el juez que entiende en el delito (art. 18 CCC). Artículo 73.Protección de bienes con valor arqueológico. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) arresto de hasta tres (3) días y decomiso de los bienes, los que sin permiso de autoridad competente remuevan, extraigan, retiren o transporten elementos que se encuentren en yacimientos arqueológicos o paleontológicos, o formen parte de ellos. Las conductas típicas son remover, es decir cambiar de lugar, extraer, es decir, poner algo fuera de donde estaba, retirar, es decir, apartar o separar la cosa del lugar donde estaba, o trasportar, llevar de un lugar a otro. Para que el tipo aplicable el sujeto activo no debe trasladar los objetos fuera del ámbito de custodia con el fin de apoderarse de ellos. De lo contrario tal conducta encuadraría en el tipo penal de hurto (art.162 del CP). Este caso debería ser juzgado únicamente por el juez que interviene en el delito (art. 18 CCC). Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo será la sociedad titular del bien jurídico patrimonio cultural. La consumación se produce de manera inmediata en el momento en que se verifica alguna de las acciones típicas. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 139 TÍTULO IV: DE LA DEFENSA DE LA FE PÚBLICA Capítulo I: Del Uso de Uniformes o Credenciales Artículo 74.Falsa apariencia. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que simularen o aparentaren falsamente el desempeño de un trabajo o función, de un estado de necesidad, accidente o vínculo, con el propósito de ingresar a edificios, domicilios o lugares de uso privado. Las conductas típicas son simular, es decir, fingir algo, aparentar, es decir dar a entender lo que no es, el desempeño de un trabajo o función, de un estado de necesidad, accidente o vinculo. El tipo subjetivo exige que estas acciones se lleven adelante con la intensión de ingresar a edificios, domicilios o lugares de uso privado. La consumación se produce de modo inmediato cuando el sujeto activo realiza cualquiera de las acciones típicas con tal propósito. El cumplimiento del propósito, es decir, el ingreso a los sitios enunciados no hace a la consumación del tipo sino al agotamiento de tipo contravención. Sin embargo, si las acciones típicas son emprendidas con el propósito de ingresar a un domicilio al que no se tiene derecho a ingresar tales conductas quedarán comprendidas en el tipo tentado de violación de domicilio (art. 150). Por lo tanto este tipo penal no tiene ningún supuesto de aplicación que no deba ser juzgado únicamente por el juez que interviene en el juzgamiento del delito (art.18 CCC). Capítulo II: De la Utilización de Menores o Discapacitados Artículo 75.Exposición de menores o incapaces. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 140 de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que en lugar público o privado de acceso público expongan a un menor de catorce (14) años de edad a la mendicidad o venta ambulante de mercaderías y los que se valieren de menores de dieciséis (16) años de edad o de persona incapaz o con discapacidad para obtener dádivas o beneficios. En el caso de los niños menores de edad debe darse intervención inmediata a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia o al organismo que en el futuro la reemplace, a los fines de que la misma determine las medidas de protección integral de derechos, según lo previsto en la Ley No 9944. En la primer parte el artículo sanciona a quien exponga, es decir, coloque a un menor de 14 años de edad a mendigar o vender de modo ambulante mercaderías. Sujeto activo de esta contravención puede ser cualquier persona no es necesario que tenga un vínculo especial con la víctima. Sujeto pasivo será el menor de 14 años. El error sobre la edad de la víctima excluye la aplicación del tipo contravencional. En la segunda parte el artículo sanciona a quien se valga, es decir, utilice como medio a un menor de 16 años de edad o persona incapaz o discapacitada para obtener a través de estos beneficios económicos. Sujeto activo puede ser cualquier ciudadano no es necesario que tenga un vínculo especial con el menor. Sujeto pasivo será el menor de 16 años. El error sobre la edad de la víctima excluye la aplicación del tipo contravencional. Ambos tipos contravencionales incluyen un elemento de la situación típica de lugar. La conducta típica debe tener lugar en un sitio público o privado de acceso público. Muchos de los supuestos de hecho encuadrables en este tipo contravencional también constituirán el delito de explotación de menores del artículo 148 bis del CP. Este tipo penal establece que "Será reprimido con prisión de 1 (uno) a (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave. Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente. No será punible el padre, madre, Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 141 tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta". Podría pensarse que el tipo contravencional se aplica en de los sujetos abarcados por la excusa absolutoria de la 3er parte. Sin embargo, la excusa absolutoria excluye el castigo y no la existencia del delito (y en este caso de la contravención). Por lo tanto el padre, madre, tutor o guardador que incurre en la conducta típica descripta comete el delito y debe ser juzgado, como en el resto de los casos del artículo 148 bis, únicamente por el juez que interviene en el juzgamiento del delito (artículo 18 del CCC) aunque luego proceda la absolución por la existencia de una excusa absolutoria. Capítulo III: De las Subastas Públicas Artículo 76.Irregularidades en subasta pública. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que sin incurrir en delitos contra la propiedad perturbaren, confundieren, desalentaren o incitaren las propuestas, o de cualquier otro modo contribuyeren a frustrar en todo o en parteel normal desarrollo o el resultado de una subasta pública. El máximo de la sanción prevista se duplicará cuando la perturbación se tradujera en el ofrecimiento de condicionar su prescindencia en la puja, por sí o por otro, formulada a otro concurrente o futuro concurrente a ella, a cambio de un pago dinerario u otra dádiva. La conducta típica consiste en frustrar, es decir malograr un intento, en todo en parte el normal desarrollo o el resultado de una subasta pública. Los medios típicos enumerados son perturbar, confundir, desalentar o incitar las propuestas. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 142 Pero los medios quedan indeterminados a través de la fórmula "de cualquier otro modo". Esta indeterminación no es absoluta pues tanto en los medios enumerados como en los no enumerados debe probarse que el medio era idóneo para producir el resultado frustración total o parcial. El objeto del tipo son las subastas públicas, es decir, venta pública de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y regularmente por mandato y con intervención de un juez u otra autoridad. Sujeto activo puede ser cualquier persona y sujeto pasivo será la sociedad quien es destinataria de la fe pública que dan este tipo de actos. En cuanto al tipo subjetivo es necesario que las acciones emprendidas por el sujeto activo tenga como finalidad la frustración total o parcial de la subasta pública. La consumación se produce de manera instantánea cuando se verifica el resultado frustración total o parcial de la subasta. Capítulo IV: De los Medios Telefónicos e Informáticos Artículo 77.Falsos avisos o alarmas. Uso indebido de comunicaciones de seguridad o emergencia. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que alerten falsamente o realizaran llamados telefónicos al solo efecto de causar molestias a los servicios de emergencia, de policía, bomberos, maltrato de menores y todo otro servicio de emergencia pública. Las conductas típicas son alertar falsamente, es decir, poner en alerta cuando no acontecen circunstancias que merezcan ser alertadas, o realizar llamados, es decir, comunicaciones telefónicas. Tales acciones deben realizarse con la finalidad de causar molestias a los servicios de emergencia pública. Si se alerta o se llama en virtud de un error no se dará el elemento subjetivo requerido por el tipo contravencional. Sujeto activo puede ser cualquier persona y sujeto activo será la Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 143 sociedad destinataria de la fe pública que dan estos actos de aviso. La consumación se produce de manera instantánea cuando el alerta o llamada llega a oídos de algún tercero. Algunos supuestos de hecho encuadrables en esta figura también quedarán comprendidos por el tipo penal del artículo 211 del CP que sanciona al que "para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma". En estos casos deberá intervenir únicamente el juez que entienda en el juzgamiento del delito (artículo 18 del CCC). Artículo 78.Uso indebido de teléfonos. Responsabilidad del propietario. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días los propietarios u ocupantes por cualquier título del inmueble o dependencia donde se encuentre el teléfono desde el que se realizaren las llamadas sancionadas por el artículo 77 de este Código, salvo que se demuestre que al momento de cursarse la llamada les fue absolutamente imposible adoptar los recaudos necesarios para evitar su uso indebido. La conducta típica no puede ser descripta como tal dado que se sanciona la calidad de propietario u ocupante del inmueble o dependencia donde se encuentre el teléfono desde el que se realizaron las llamadas del artículo anterior. Para salvar a este tipo de la tacha de inconstitucionalidad podría interpretarse que el legislador quiso establecer un castigo para quienes como responsables del teléfono no hayan adoptado las medidas que impidieran la comisión de esta contravención. Este podría haber sido el caso de un tipo culposo impropio. Esta interpretación sería más restrictiva pero entraría en conflicto con el principio numero clausus de tipos culposos (artículo 8 del CCC). Se trata de una figura que carece de elemento subjetivo pues no exige del sujeto activo ni dolo ni culpa en relación a la contravención base del artículo 77. Por lo tanto resulta injustificado a la luz del principio de culpabilidad. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 144 Otro problema de esta figura es que prevé una sanción más severa que la establecida en el artículo precedente. Se trata de un error legislativo que atenta contra el principio de proporcionalidad dado que castiga menos severamente a quien ejecuta el tipo doloso que a quien es el titular del inmueble donde se encuentra el instrumento utilizado para la comisión de la contravención. Capítulo V: De la Venta de Entradas Artículo 79.Reventa prohibida de entradas. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que durante la venta de entradas a un espectáculo público: a) No ofrecieren manifiestamente la totalidad de las localidades disponibles; b) Las vendieren en condiciones diferentes a las dadas a conocer por el organizador del espectáculo; c) Las revendieren con lucro indebido, o d) Facilitaren la contravención de lo previsto en el presente artículo por su condición de dirigentes de las instituciones intervinientes. La primera conducta típica es no ofrecer manifiestamente la totalidad de localidades. La punición de esta acción entra en conflicto con el derecho al libre comercio consagrado en el artículo 14 de la CN. Para que esta omisión pueda ser sancionada debe existir una obligación legal razonablemente fundada de ofrecer manifiestamente la totalidad de las localidades. Tal obligación no encuentra sustento en nuestro ordenamiento jurídico. La segunda conducta típica es vender las entradas en condiciones diferentes a las dadas a conocer por el organizador. El cambio de las condiciones debe hacerse Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 145 sin engaño al comprador de lo contrario tal acción resultará encuadrable en el delito de estafa del artículo 172 del CP y deberá entender en él únicamente el juez que interviene en el delito (artículo 18 del CCC). La tercera conducta es revender las entradas a un precio que genere lucro para el vendedor cuando tal lucro es superior al recibido por el vendedor oficial. El cuarto tipo consiste en facilitar, es decir, allanar los obstáculos que dificultan la comisión de cualquiera de las acciones anteriores. Sujeto activo puede ser cualquier persona y sujeto pasivo será la sociedad destinataria de la fe pública que da el sistema público de ventas de entradas a espectáculos públicos. TÍTULO V: DEL RESPETO A LA TRANQUILIDAD PÚBLICA Capítulo I: De los Desórdenes y Escándalos Públicos Artículo 80.Desórdenes públicos. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que pelearen o riñeran o incitaren a hacerlo en la vía o parajes públicos o en lugares expuestos al público, en forma peligrosa para su integridad o para terceros. Las conductas típicas son pelear o reñir, es decir, contender, o incitar, es decir, inducir con fuerza a alguien a la acción. La figura incluye un elemento de la situación típica de lugar. Las conductas típicas deben ejecutarse en la vía o parajes públicos o en lugares expuestos al público. Es necesario que la conducta típica cree un peligro para la integridad física de quien la ejecuta o para terceros. Se trata en consecuencia de un tipo de peligro concreto. Si la ejecución de alguna de las acciones no crea un peligro concreto tales acciones serán atípicas. Sujeto activo puede ser cualquier persona y sujeto pasivo será la sociedad titular del bien jurídico tranquilidad pública. La consumación del tipo se produce cuando las acciones típicas engendran el Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 146 resultado peligro concreto. Si como resultado de las acciones típicas se producen lesiones graves o gravísimas la conducta deberá encuadrarse en el delito de lesiones en riña del art. 95 del CP y en consecuencia deberá intervenir la justicia penal (art.18 CCC). Artículo 81.Escándalos y molestias a terceros. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que profirieren gritos, ofensas, hicieren ruidos o utilizaren otros medios capaces conforme a las circunstanciasde causar escándalos públicos o molestias a terceros. El máximo de la sanción prevista se duplicará si tales actos fueran ejecutados en ocasión de reuniones, justas deportivas o espectáculos públicos de cualquier naturaleza. Las conductas típicas consisten en causar escándalos públicos o molestias a terceros. Por escándalo público debe entenderse un alboroto, tumulto, ruido que tiene lugar en un espacio público o de acceso público. Por molestias debe entenderse cualquier atentado contra la tranquilidad que afecta a terceros. La molestia tiene que ser de una entidad que afecte la tranquilidad pública aun cuando no tenga lugar en un espacio público o de acceso público. Los medios típicos son proferir gritos, ofensas o hacer ruidos o utilizar otros medios idóneos para producir el resultado escándalo o molestia. Sujeto activo puede ser cualquier ciudadano. Sujeto pasivo será la sociedad titular del bien jurídico tranquilidad pública. La consumación se produce de manera instantánea cuando se verifican las acciones típicas. Si la conducta típica encuadra en algún tipo penal contra el orden público deberá intervenir únicamente el juez que entienda en el delito (artículo 18 del CCC). El artículo prevé un tipo agravado por la situación típica de lugar. La pena se agrava cuando las conductas típicas fueran ejecutadas en ocasión de reuniones, justas deportivas o espectáculos públicos de cualquier naturaleza. La razón de la Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 147 agravante se funda en que en estas ocasiones las acciones típicas tienen mayor potencial lesivo del bien jurídico tranquilidad pública. Cabe recordar que la acción en esta contravención depende de instancia privada y por lo tanto el estado no podrá actuar oficiosamente. Se exige la denuncia del particular damnificado (artículo 46 del CCC). Capítulo II: Del Consumo y Expendio de Bebidas Alcohólicas y Otras Sustancias Artículo 82.Ebriedad o intoxicación escandalosa. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario o multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) y aplicación de instrucciones especiales los que por su culpa se encontraren o transitaren la vía pública o lugares públicos o abiertos al público en estado de ebriedad o bajo acción o efectos de estupefacientes, psicofármacos o cualquier otra sustancia, en forma escandalosa. El máximo de la sanción prevista se duplicará si en la infracción intervinieren dos (2) o más personas. En estos casos y en aquellos en que no se dé la condición de escándalo, la autoridad policial adoptará las medidas necesarias o convenientes para el mejor resguardo de la integridad física de los afectados y para hacer cesar la infracción o evitar que se incurra en ella. Las conductas típicas consisten en encontrarse, es decir, permanecer, o transitar, es decir, pasear, por lugares públicos o abiertos al público. Es necesario que las acciones típicas sean ejecutadas cuando el agente se encuentra en estado de ebriedad o bajo acción o efectos de estupefacientes, psicofármacos o cualquier otra sustancia en forma escandalosa. La embriaguez o intoxicación será escandalosa Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 148 cuando provoque alboroto, tumulto, ruido. La aplicación del concepto escandalo tendrá problemas de delimitación de los casos a los que resulta aplicable. Debe excluirse la interpretación de la fórmula "por su culpa" como haciendo referencia a la intervención culposa por varias razones. Primero, no resulta racional interpretar que el legislador castiga la intervención culposa y deja sin castigar la intervención dolosa. Por lo que la fórmula "por su culpa" debe interpretarse como comprendiendo la intervención dolosa. De ello se sigue que la palabra "culpa" allí utilizada hace referencia a reprochabilidad y no a intervención culposa. Segundo, la forma dolosa de este tipo tampoco está tipificada en el Código Penal, lo que podría funcionar como una explicación acerca de por qué el CCC sólo sanciona la intervención culposa. Tercero, la técnica legislativa para los tipos culposos se manifiesta en la expresión de las formulas imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo o expresiones como la del artículo 116 "debiendo conocer". Ello porque los tipos culposos son tipos abiertos que nos remiten a la violación de una norma de cuidado. Si la intención del legislador hubiera sido castigar la intervención culposa de este tipo habría utilizado una de estas fórmulas. Al agente que se encuentra o transita de manera escandalosa en la vía pública en estado de ebriedad o intoxicación en principio no se le puede reprochar tales hechos. Sólo son reprochables tales hechos cuando el agente se ha colocado "por su culpa", por causas que le son imputables, en tal situación. Ha sido el mismo agente quien en un momento anterior a las acciones típicas (llamaremos a este T1), encontrarse o transitar de manera escandalosa (llamaremos a este T2), se ha colocado en la situación de embriaguez o intoxicación. En T2 el agente no es reprochable porque se encuentra ebrio o intoxicado. Pero la causa de la situación en la que se encuentra en T2 le es imputable por lo que ha hecho en T1, es decir, embriagarse o intoxicarse. La intervención dolosa o culposa no puede analizarse en T2 sino en T1. Cuando el CCC utiliza la formula "por su culpa" nos dice que el agente se encuentra Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 149 en T2 por lo que ha hecho en T1. Ahora la pregunta sobre la intervención dolosa o culposa se traslada a T1. Acá debemos preguntarnos si el agente se embriagó o intoxicó dolosa o culposamente y si lo hizo con la intención o debiendo saber que en ese estado ejecutaría las conductas típicas, es decir, que se encontraría en la vía pública haciendo un escándalo dado su estado. Desde que el CCC establece en el artículo 8 que sólo será punible la intervención dolosa debemos responder a ambas preguntas exigiendo dolo. Primero, es necesario que en T1 el agente se haya embriagado o intoxicado con la intención de hacerlo. Quedan excluidos los supuestos en que se embriaga o intoxica por violar una norma de cuidado o por error o coacción. Segundo, es necesario que en T1 el agente se embriague o intoxique con la intensión de encontrarse o transitar por la vía pública de manera escandalosa. Quedan excluidos los supuestos en que aunque el agente se embriagó o intoxicó intencionalmente lo hizo sin la intensión de provocar escándalo en la vía pública. Ello aunque luego provoqué el escándalo por haber violado la norma de cuidado que aconseja no embriagarse o intoxicarse para evitar hacer escándalos en la vía pública. En consecuencia los casos a los que alcanza la norma son muy acotados en comparación con la errónea interpretación propuesta por la Guía del Ministerio Público. La introducción de la fórmula "por su culpa" nos remite a la teoría de la actio libera in causa. La actio libera in causa no es libre en ese momento, pero es libre en su causa, por lo que la culpabilidad se traslada al momento previo, esto es, a la conducta que se realiza para colocarse en el estado o situación de inculpabilidad para cometer el delito (en este caso la contravención). Para sus partidarios, el alcance de esta teoría se precisaría con la esencia de la autoría mediata, pues en lugar de ser un tercero, es el propio cuerpo el que desempeña el papel de instrumento54. La teoría de la a.l.i.c no sólo extiende la culpabilidad a una conducta anterior a la conducta típica, sino que extiende la tipicidad misma a la conducta de procurarse la inculpabilidad55. Esta extensión es contraria al principio de legalidad. 54ZAFFARONI E., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 704. 55Idem. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 150 Artículo 83.Expendio prohibido de bebidas. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días los dueños, gerentes o encargados de negocios abiertos al público que omitieren usar los medios necesarios, con arreglo a las circunstancias –entre ellos requerir el auxilio de la autoridad policialpara evitar la permanencia en sus locales de personas en estado de ebriedad. El máximo de la sanción prevista se duplicará en el caso de que las personas referidas expendieran bebidas a quienes se encontraren en estado de ebriedad. Esta disposición se aplicará a los miembros de las comisiones directivas, gerentes o administradores de sociedades y asociaciones en cuyos locales se cometan las infracciones a que se refiere este artículo, cuando omitieren realizar la vigilancia necesaria para evitar que estos hechos se produzcan. En caso de reincidencia podrá ordenarse, además, la clausura del negocio o local por el término de hasta treinta (30) días. La conducta típica consiste en omitir usar los medios necesarios para evitar la permanencia en locales de personas en estado de ebriedad. Se trata de una mera omisión que debería fundarse en la obligación de los sujetos activos de evitar la permanencia en sus locales de personas en estado de ebriedad. Esto conlleva tres problemas. El más simple, la falta de apoyo de ese deber en el ordenamiento jurídico. No existe tal obligación. Segundo, el que se ajusta a la norma y evita la permanencia del sujeto ebrio expulsándolo a la calle podrá llegar a ser instigador del tipo de ebriedad escandalosa (artículo 82 del CCC) y por lo tanto quedará sometido a una pena dentro de la escala penal aplicable al ebrio escandaloso (artículo 7 del CCC). Finalmente, y este es el conflicto normativo más grande, si el ebrio se encuentra en Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 151 una situación por la que no puede valerse por sí mismo la expulsión del local configurará el delito de abandono de persona siempre que se verifique el peligro concreto (artículo 106 del CP). Sujetos activos sólo podrán ser los dueños, gerentes o encargados de negocios abiertos al público. Sujeto pasivo será la sociedad titular del bien jurídico tranquilidad pública. Dado que se trata de una omisión simple la consumación se produce de manera instantánea cuando, dada la situación típica de permanecer ebrio en el lugar, omitieren utilizar los medios para evitar la prolongación en el tiempo de tal situación. Se agrava la pena si el sujeto activo expende, es decir, vender al menudeo, bebidas alcohólicas a quienes se encuentren en estado de ebriedad. Acá como en la figura básica puede presentarse un error de tipo consistente en que el sujeto activo no conoce que su cliente se encuentra en estado de ebriedad. Ello es así dado que el estado de ebriedad necesita ser definido y corroborado. Aunque por ebriedad se entiende perturbación pasajera producida por la ingestión excesiva de bebidas alcohólicas. Sin embargo, no todo supuesto de hecho comprendido en este concepto compromete la tranquilidad pública. En este caso la remisión al bien jurídico funcionará como una guía interpretativa. El tercer párrafo castiga a los miembros de las comisiones directivas, gerentes o administradores de sociedades y asociaciones en cuyos locales se cometan las infracciones a que se refiere este artículo, cuando omitieren realizar la vigilancia necesaria para evitar que estos hechos se produzcan. No queda claro si la pena aplicable es la del primer párrafo o la agravada del segundo. En ambos casos la pena sería desproporcional en relación con la gravedad del hecho dado que castiga igual o más severamente a quien omite vigilar para evitar la comisión de las contravenciones. En razón del principio in dubio pro reo debe privilegiarse la interpretación que hace aplicable la pena del primer párrafo pero esta interpretación sigue atentando contra el principio de proporcionalidad de las penas. El último párrafo prevé la pena accesoria de clausura del local para los supuestos de reincidencia. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 152 Artículo 84.Organizar o promover juegos o competencias de consumo de alcohol. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días y clausura de hasta treinta (30) días los que organicen o promuevan, en lugares públicos o privados, juegos o competencias consistentes en el consumo de bebidas alcohólicas. El máximo de la sanción prevista se duplicará cuando en el juego o competencia intervengan personas menores de dieciocho (18) años de edad. Las conductas típicas consisten en organizar, es decir, disponer los medios necesarios, o promover, es decir, impulsar el desarrollo de juegos o competencias consistentes en el consumo de bebidas alcohólicas. El tipo incluye una particular situación típica de lugar redundante en tanto comprende el universo de lugares posibles. Las conductas típicas deben ejecutarse en lugares públicos o privados. El máximo de la sanción se duplica si en el juego o competencia intervienen menores de 18 años. La pena se agrava para los mayores desde que los menores resultarán inimputables. Sujeto activo puede ser cualquier ciudadano. La consumación se produce de manera instantánea cuando se verifica una de las conductas típicas. Artículo 85.Protección de niñas, niños y adolescentes. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que faciliten, distribuyan, vendan o suministren a menores de dieciocho (18) años de edad productos industriales o farmacéuticos de los que emanen gases o vapores tóxicos que al ser inhalados o ingeridos sean susceptibles de producir trastornos en la conducta y daños en la salud. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 153 El máximo de la sanción prevista se duplicará cuando la víctima sea menor de dieciséis (16) años de edad. Las conductas típicas consisten en facilitar, es decir, hacer fácil o posible, distribuir, entregar mercadería, vender, es decir, traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad de lo que se posee, suministrar, es decir, proveer productos industriales o farmacéuticos. Es necesario que estos productos, objetos de la acción típica, emanen gases o vapores tóxicos que al ser inhalados o ingeridos sean susceptibles de producir trastornos en la conducta y daños en la salud. Sin embargo no es necesario que los trastornos o daño se produzcan efectivamente para la configuración del tipo. Sujeto activo de la contravención puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo será la sociedad en su conjunto titular del bien jurídico tranquilidad pública. Mientras que el damnificado será un menor de 18 años. El artículo prevé una agravante por la calidad del sujeto pasivo. La pena se agrava cuando el sujeto pasivo es menor de 16 años. La razón de la agravante consiste en la menor capacidad de estos menores para adoptar medidas que les permitan resguardarse de los peligros causados por el accionar del sujeto activo. TÍTULO VI: DE LA DEFENSA DE LA SEGURIDAD PÚBLICA Capítulo I: De la Seguridad Pública Este capítulo regula las contravenciones que comprometen la seguridad pública. En primer lugar cabe considerar que se trata de un concepto vago cuya definición es pasible de amplios debates. A los fines prácticos debe interpretarse este bien jurídico a la luz de los principios consagrados por este CCC tales como el principio de tolerancia e igualdad. También rigen como límites al alcance de este bien la CN y los tratados de DDHH con jerarquía constitucional. En el plano dogmático este capítulo plantea un desafío que no ha sido superado de modo satisfactorio pero que se espera los aplicadores puedan superar con mayor Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 154 facilidad. En función de la vinculación entre la conducta típica y la modificación del mundo exterior los tipos contravencionales pueden clasificarse, al igual que los tipos penales, en tipos simple actividad (acción), de mera inactividad (omisión simple) o de resultado (acción más resultado o comisión por omisión). Muchas de las conductas típicas reguladas en este capítulo sólo podrían ser descritas como propias de los tipos de simple actividad u omisión simple. Sin embargo, dada la naturaleza del bien jurídico en cuestión tales conductas suponen el resultado lesión a la seguridad pública. La clasificación nos lleva a una contradicción que podría ser resuelta abandonando la clasificación o indagando sobre las razones normativas en contra de un bien jurídico tan amplio que conlleva que la mera actividad o inactividad pueda ser traducida en la producción de un resultado lesivo. Artículo 86.Falsa denuncia contravencional. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que denunciaren o acusaren ante la autoridad competente como autor de una contravención administrativa o reprimida por la legislación de infracciones en general, a una persona que sabe inocente, o simulare contra ella la existencia de pruebas materiales con el fin de inducir el proceso contravencional pertinente a su investigación. Este artículo comprende dos tipos contravencionales. Por un lado, aquél que reprocha la denuncia o acusación falsa, y por el otro la simulación de prueba material en un proceso contravencional. Las acciones típicas en la falsa denuncia consisten en denunciar o acusar. Denunciar implica dar aviso o noticia de algo, en tanto que acusar quiere decir señalar a alguien atribuyéndole la responsabilidad de una falta. Para ser típicas dichas acciones deberán ser realizadas ante autoridad competente, entendiéndose tal a las enunciadas en el artículo 119 (ayudantes fiscales o jueces de paz y jueces de faltas o de control). Se trata de un tipo doloso, se exige el dolo directo que comprende la voluntad y el conocimiento de que se está denunciando o acusando a Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 155 alguien por un hecho que no cometió. El hecho denunciado puede o no haber acontecido en realidad. La consumación de la contravención se produce de manera instantánea al realizar la denuncia o presentar las pruebas. La simulación de pruebas materiales exige que el sujeto activo finja la existencia de aquellas. La simulación debe tener como finalidad inducir un proceso contravencional en contra del víctima. Se trata de un tipo que exige dolo directo y un elemento subjetivo específico consistente en la finalidad antes mencionada. Sin embargo, para la consumación del tipo no se requiere la apertura de un proceso contravencional aspecto reservado para la faz subjetiva del tipo. Por el contrario, para la consumación es suficiente la simulación aun cuando de hecho está no provoque la apertura de un proceso contravencional. En ambos tipos sujeto activo puede ser cualquier persona y sujeto pasivo es la sociedad titular del bien jurídico seguridad pública. El ciudadano a quien se endilga mediante las acciones típicas la o las infracciones resultará el damnificado por las acciones típicas. Artículo 87.Inobservancia de medidas de seguridad. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que no observaren las disposiciones de orden o seguridad para las personas o bienes dictadas por autoridad competente en ocasión de cualquier festividad o celebración pública o religiosa. Se trata de un tipo contravencional en blanco dado que la conducta típica se delimita fuera del código de convivencia. El conducta típica consiste en no observar las disposiciones de orden o seguridad dictadas por autoridad competente, en las ocasiones que refieren la norma -cualquier festividad o celebración, pública o religiosa-. Nos encontramos ante un tipo de peligro abstracto, porque el tipo no exige un resultado de peligro concreto. La acción típica en este caso consiste en no observar, es decir, no seguir o no respetar determinadas reglamentaciones. La no Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 156 observación supone una omisión de cumplimiento del deber de observancia de la normativa pero de hecho puede implicar una acción u omisión por parte del sujeto activo. Las disposiciones dictadas por autoridad competente son un elemento normativo del tipo que nos remite a las normas dictadas por la autoridad competente que regulen las condiciones en que debe desenvolverse los espectáculos en cuestión. La situación típica exige que el incumplimiento tenga lugar en ocasión de cualquier festividad o celebración, es decir, mientras se desarrolla o con causa o motivo de las mismas. Sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo será la comunidad titular del bien jurídico seguridad pública. El tipo subjetivo exige dolo directo que abarca el conocimiento de que se está actuando en infracción de la regulación. La consumación es instantánea, al momento de la acción u omisión con inobservancia de la disposición de que se trate. Artículo 88.Negativa u omisión a identificarse. Informe falso. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que en lugar público o abierto al público, existiendo motivos razonables por los que un funcionario público o miembro de las fuerzas de seguridad -en ejercicio legítimo de sus atribucionesles solicite que manifiesten o brinden la información suficiente que haga a su identidad, omitieren hacerlo, se negaren a dar los informes necesarios o los dieren falsamente, sin causa justificada. En todos los casos, bajo pena de nulidad, el procedimiento debe efectuarse con la participación de dos (2) testigos civiles de actuación. El artículo regula la negativa u omisión de identificarse. Las acciones típicas que engloba son las de omitir información que haga a su identificación -es decir, callar determinados datos que sean relevantes a dichos fines-, negarse a darla -o sea, oponerse activamente a cumplir con el requerimiento de la autoridado darla Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 157 falsamente -lo que implica brindar datos que no son correctos, lo que obstaculiza la identificación-. Es decir, puede tratarse de una acción u omisión. Para la configuración del tipo es necesario que la información sea requerida por un funcionario público o miembro de las fuerzas de seguridad cuando existan motivos razonables y el requerimiento encuadre en ejercicio legítimo de sus atribuciones. Ambas condiciones son necesarias y ninguna de ellas es suficiente, de modo tal que ante la existencia de motivos razonables cuando el requerimiento no se encuentra dentro de las atribuciones del funcionario no procede la configuración del tipo. Un elemento que no queda delimitado claramente es qué debe contar como información suficiente. Para ello deberá evaluarse en cada caso los motivos que motivan al funcionario a requerir la información y la razonabilidad de la información requerida en función de aquellos. La determinación de quien puede ser considerado funcionario público, miembro de la fuerza de seguridad y si es atribución del funcionario requerir información sobre la identidad nos remite al resto del ordenamiento jurídico. En este punto nos encontramos ante elementos normativos del tipo requeridos del presupuesto lógico de una norma. Así por ejemplo la definición de funcionario público se encuentra establecida en el artículo 77 del CP. Asimismo, hay que tener en cuenta que la acción típica será sólo antijurídica siempre que no exista una causa de justificada para actuar como lo describe el tipo. Esta salvedad, dispuesta en la norma comentada, es trivial dado que las cusas de justificación previstas en el artículo 34 del (artículo 9 CCC) excluyen la antijuridicidad en todas las contravenciones y, adicionalmente, no se establece en este artículo alguna causa de justificación específica. El tipo exige la presencia de un elemento de la situación típica. Se requiere que la solicitud de información tenga lugar en un sitio público o abierto al público, es decir, espacios a los que puede acceder cualquier persona. El tipo subjetivo requiere dolo el que debe englobar el conocimiento del requerimiento y en el caso de la identificación falsa el conocimiento de la falta de veracidad de esta. Puede presentarse un error de tipo cuando el sujeto crea que está aportando información verdadera sobre su identidad. También puede presentarse un error sobre los Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 158 presupuestos fácticos de una causa de justificación cuando el sujeto activo crea equivocadamente estar actuando justificadamente al ejecutar alguna de las acciones típicas. Sujeto activo puede ser cualquier persona a quien la autoridad a la que nos referimos previamente le requiera identificarse. Sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto, entendida como la destinataria de la protección representada en la atribución legítima del funcionario público o miembro de la fuerza de seguridad, que los avala a requerirle a un sujeto que se identifique. La consumación de la contravención tiene lugar al negarse el sujeto activo a brindar la información solicitada, al omitirla o al darla falsamente, conociendo que no existen causas de justificación que avalen su conducta. La consumación se produce instantáneamente. Al final del artículo, se establece un requisito para la validez del procedimiento. El procedimiento deberá llevarse a cabo ante la presencia de dos testigos civiles. Testigo es aquélla persona que ha tomado conocimiento del acaecimiento de una circunstancia o de un dato de la realidad por sus sentidos. Al referir la norma a testigos de actuación, deberá tratarse de sujetos que hayan tomado conocimiento del procedimiento en primera persona, y que deberán suscribir el acta correspondiente. La inserción de la condición de que el testigo sea un civil, implica establecer una diferencia frente al funcionario público el miembro de las fuerzas de seguridad, a fin de garantizar la imparcialidad del dato sobre el que el testigo declara. Artículo 89.Tenencia o circulación de animales potencialmente peligrosos. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que en sitios públicos o privados enclavados en zona urbana tuvieren o circularen con animales cuya peligrosidad ponga en evidente riesgo potencial la seguridad de las personas o cosas. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 159 En todos los casos se procederá al secuestro de los animales potencialmente peligrosos a fin de hacer cesar el riesgo. El tipo contravencional consiste en tener o circular con los animales mencionados en el artículo. Tener implica poseer en su poder mientras que circular significa andar o moverse en derredor. Como situación típica se requiere que la conducta se realice en sitios públicos o privados enclavados en zona urbana, es decir que excluye otro tipo de zona que no encuadre en la urbana. Un espacio cuenta como zona urbana cuando está habitado de manera permanente por un número de personas, el cual varía según la localidad desde donde se defina a la misma. Se trata de un tipo de peligro concreto pues se requiere que como resultado de la conducta típica se ponga en riesgo la seguridad de las personas o cosas. Si las conductas típicas no conducen a este resultado en el caso concreto serán atípicas. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la peligrosidad es predicada de los animales. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo quien se vea afectado en su persona o bienes por la conducta desplegada. El dolo se manifiesta en el conocimiento por parte del sujeto activo se tener o circular con un animal peligroso. La contravención se consuma instantáneamente al tener o circular con el animal descripto en la norma. En cuanto a la transgresión requerida, esta se despliega sobre una prohibición, siendo un tipo de tenencia (tuviere) o de acción (transportare) de acuerdo al caso, y cuya consumación es instantánea ya que basta el comienzo de ejecución de la conducta típica para consumar la contravención. Desde la óptica de la cantidad de conductas, se está frente a un tipo mixto alternativo, ya que basta la realización de una de las dos conductas previstas para la consumación de la contravención. Subjetivamente, la utilización de verbos causales "tuvieren o circularen" denota que nos encontramos frente a un tipo doloso. Se trata de dolo de primer grado, o dolo directo; de manera que sólo se podrá sancionar al que cometa estas Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 160 conductas, cuando tenga conocimiento de la realización de todas las circunstancias del hecho típico, y quiera hacerlas. Desde el punto de vista del objeto material del tipo, nos encontramos ante una conducta de peligro hipotético. Deberá el aplicador de la norma hacer un juicio valorativo ex ante sobre el peligro para las personas o cosas, que el animal implica. Sólo en el caso de resultar de dicho análisis que el animal reviste un "evidente riesgo potencial" para el bien jurídico protegido por la norma (seguridad de las personas o cosas) podrá ser aplicada la consecuencia prevista en este artículo. Ahora bien, deberá valorar el juzgador la evidencia del riesgo conforme a los conocimientos y modos de vida de la sociedad cordobesa al momento de comisión del hecho. Finalmente, el artículo establece que la autoridad debe proceder al secuestro del animal con el objetivo de hacer cesar la conducta contravencional. De ser condenado el contraventor podrá procederse al decomiso del animal salvo en las causales previstas en el artículo 40 del CCC. En caso de no resultar condenado se deberá proceder a la devolución del animal excepto en aquellos casos en el la absolución no sea una consecuencia de la ausencia del tipo objetivo. Por ejemplo, si el imputado ha sido absuelto por ausencia de dolo pero el animal sigue siendo peligroso. Artículo 90.Juegos en ocasión de fiestas populares o religiosas. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que en ocasión de la celebración de fiestas populares, religiosas o juegos: a) Utilizaren sustancias u otros elementos capaces de producir peligro para la integridad de terceros; b) Arrojaren elementos líquidos desde vehículos en movimiento o desde edificios, o c) Arrojaren o utilizaren otros elementos capaces -conforme a las circunstanciasde causar molestias a terceros que no participan de los eventos. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 161 Este artículo sanciona tres tipos contravencionales. El primero consiste en utilizar sustancias u otros elementos capaces de producir peligro para la integridad de terceros. Se trata de un tipo de peligro abstracto y mera actividad que supone el uso de tales objetos sin requerir la producción de un resultado de peligro o lesión. Las sustancias o elementos utilizados deben ser de los que normalmente tienen potencial para lesionar la integridad física de las personas. Sustancia significa materia caracterizada por un conjunto específico y estable de propiedades; elemento es toda parte constitutiva o integrante de algo, por lo que hay que analizar las circunstancias que se presentan en cada caso para determinar si ese elemento causa peligro o molestia a un tercero. El segundo consiste en arrojar, es decir, impeler con violencia, de modo que recorra una distancia, movido por el impulso que ha recibido elementos líquidos desde vehículos en movimiento o desde edificio. Aquí no se requiere que tales elementos sean capaces por su naturaleza de producir peligro. De lo que se sigue que la acción tipificada lesiona la seguridad por la modalidad de la misma. Finalmente, se sanciona a quienes arrojen o utilicen otros elementos que conforme a la circunstancias sean capaces de generar molestia a terceros que no participan de los eventos. En las dos primeras figuras no se aclara si el afectado puede o no ser un participante en el evento. La segunda interpretación parece más adecuada conforme a los criterios de imputación objetiva. Subjetivamente, se trata de tipos dolosos. Se trata de dolo de primer grado, o dolo directo; de manera que sólo se podrá sancionar al que cometa estas conductas, cuando tenga conocimiento sobre la realización de todas las circunstancias del hecho típico, y quiera hacerlas. El tipo queda excluido en el primer supuesto y en el tercero ante el error sobre la naturaleza de los elementos empleados. Se trata de tipos comunes desde el punto de vista del sujeto activo. Vale decir, lo puede realizar cualquier persona. El sujeto pasivo será la sociedad titular del bien jurídico seguridad mientras que el damnificado varía de acuerdo al caso. Será la persona cuya integridad corre riesgo en el inciso a; la persona que se le causen molestias en el inciso c. En caso del inciso b podrá ser damnificado cualquiera que vea afectada su seguridad como consecuencia de la acción típica. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 162 Por último, la situación típica se prevé que las conductas deben ser realizadas en una ocasión específica, a saber, fiestas populares o religiosas. Artículo 91.Peligro de incendio. Serán sancionados con multa de hasta cincuenta Unidades de Multa (50 UM) o arresto de hasta cincuenta (50) días los que sin causar incendios prendieren fuego en predios urbanos o rurales, en los caminos y en zonas de esparcimiento -públicas o privadas-, sin observar las precauciones necesarias para evitar su propagación. La sanción será de hasta ciento veinte (120) días de arresto, no redimible por multa, cuando el fuego se prendiere durante los períodos en que el Poder Ejecutivo Provincial haya declarado la emergencia ambiental por riesgo de incendio. La acción típica consiste en prender fuego, lo que implica encender, es decir, iniciar la combustión de algo. Se trata de un tipo de mera actividad y peligro abstracto. Por lo que no se requiere la producción de un resultado consistente en la puesta en peligro concreto o lesión de un bien jurídico. Desde el punto de vista objetivo, estamos ante un tipo de acción ya que requiere una conducta positiva por parte del sujeto activo. Para que la conducta resulte típica es necesario que se lleve adelante sin observar las precauciones necesarias para evitar su propagación. De modo que si se han adoptado las precauciones la conducta resultará atípica. La tipicidad queda excluida dado que la iniciación de fuego con las precauciones elimina el peligro estadístico. La dirección de Defensa Civil de la provincia ha publicado una serie de consejos para prevenir incendios que deberán ser considerados al valorar si en cada caso se adoptaron las precauciones necesarias. Subjetivamente, la conducta requiere dolo directo o de primer grado, lo cual es denotado por la utilización de verbos causales. Por lo tanto, la voluntad del sujeto activo debe alcanzar tanto el prender fuego, como el hacerlo en el lugar o tiempo Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 163 requerido por la norma. También se exige que el sujeto activo sepa que está prendiendo fuego sin las precauciones necesarias. La consumación del tipo es instantánea, bastando la iniciación del fuego con para configurar la conducta típica.El ámbito normativo del tipo se desarrolla en base al principio de elevación del riesgo por encima de lo permitido. En el segundo párrafo se prevé una agravante para el caso del cambio de la situación típica. Cuando el fuego se encienda durante los períodos de emergencia la pena será mayor. Se trata de un tipo en blanco ya que será necesario recurrir a los decretos del poder ejecutivo provincial que indiquen cuál es la época que abarca la emergencia ambiental. Asimismo, será necesario también recurrir a la ley provincial N° 8751 de Manejo del Fuego y su decreto reglamentario para conocer cuáles son las precauciones necesarias para tener en cuenta al iniciar el fuego. Esto torna imprevisible el momento en el cual se aplica la agravante, desde que depende de una decisión del Poder Ejecutivo Provincial La sanción prevista en la agravante asciende a ciento veinte (120) días de arresto, lo cual excede ampliamente el máximo establecido por el mismo código en su artículo 33 que establece un arresto máximo de tres (3) días. El sujeto activo de la contravención puede ser cualquier persona, por lo que estamos ante un tipo "común"; y el sujeto pasivo es la comunidad en general en cuanto resulta afectada en su seguridad. La situación típica de lugar es descripta en forma amplia y abarca de casi cualquier espacio posible. Sin embargo, en el tipo agravado se prevé una modalidad de tiempo de la acción al requerir que la conducta sea realizada en una época determinada. Cuando se habla de predios se hace referencia a una heredad, hacienda, tierra o posesión de inmueble, si es urbano, está sito en un poblado, si es rural está fuera de la población, destinado a ganadería o uso forestal. Camino es la tierra por donde se transita habitualmente. Zona es una parte de terreno o de superficie encuadrada entre ciertos límites, en el caso del articulo tiene que ser de esparcimiento, es decir, destinado a que se desarrollen un conjunto de actividades para llenar el tiempo libre. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 164 Artículo 92.Presencia de animales en predios ajenos. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que permitan a su ganado mayor o menor pastar o pasar a predios ajenos sin el consentimiento de su propietario, administrador o tenedor. La acción típica consiste en permitir que el ganado propio pase o paste en predios ajenos sin consentimiento del administrador o tenedor del mismo. La consumación del tipo es inmediata en el momento en que el sujeto activo deja pasar o pastar a sus animales en el predio ajeno. Objetivamente, el tipo es de comisión por omisión ya que el dueño de los animales se encuentra en posición de garante respecto al comportamiento de los mismos. En este punto se sigue el criterio del código civil y comercial de la nación que hace responsable al dueño de los animales por los daños causados. Desde el aspecto subjetivo es requerido el dolo directo. El verbo típico denota el necesario conocimiento del autor sobre el comportamiento del animal, y la voluntad de éste de no evitar dicha conducta. Asimismo, se advierte la existencia de un elemento normativo requerido del presupuesto lógico de una norma, cual es la ajenidad del predio donde se encuentran los animales. Este elemento también deberá ser alcanzado por el dolo del sujeto activo. El ámbito normativo del tipo se desarrolla en base al principio de elevación del riesgo por encima de lo permitido; ya que es voluntad del legislador que los propietarios de los animales controlen el comportamiento de los mismos. El sujeto activo será cualquier persona que tenga ganado (tipo común); y el sujeto pasivo será la sociedad titular del bien jurídico seguridad. El tenedor o dueño del predio al cual se pasan los animales o en el cual estos pastan ocupará el lugar de damnificado por la conducta contravencional. Propietario es quien tiene derecho de propiedad sobre algo, especialmente sobre inmuebles; administrador es quien administra bienes ajenos; y tenedor es quien tiene o posee algo. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 165 Artículo 93.Deambulación de animales. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los propietarios o tenedores de animales que los dejen deambular por la vía pública o por lugares de uso público, con riesgo potencial de producir daños a terceros o a sus bienes. Esta norma prevé la prohibición de una conducta bastante similar a la anterior, con algunas pocas diferencias. La conducta típica consiste en dejar deambular, es decir, dejar en libertad sin las medidas de contención y seguridad necesarias. A diferencia del artículo 89 la circulación del animal puede tener lugar en ausencia de su dueño o tenedor y puede encontrarse en esta situación por su propio impulso. Se trata de un tipo contravencional de peligro hipotético caracterizado por la presencia de elementos típicos normativos sobre la potencialidad lesiva de la acción del agente, cuya concurrencia habrá de ser constatada por la autoridad de aplicación56. Tales elementos normativos se corresponden con la referencia en el artículo al riesgo potencial de producir daños a terceros o a sus bienes. Se trata de un tipo contravencional especial pues requiere que el sujeto activo revista la calidad de propietario o tenedor del animal. Finalmente, sujeto pasivo en esta contravención será la sociedad titular del bien jurídico seguridad pública. El tipo objetivo prevé un elemento de la situación típica de lugar, a saber, que el animal deambule en la vía pública o por lugares de uso público. Se trata de una contravención dolosa que exige del sujeto activo la intensión de relajar los controles que impiden al animal deambular. En caso de concretarse el daño como consecuencia de la deambulación del animal el infractor deberá ser juzgado únicamente por el juez que entiende en el 56 BALCARCE F., Derecho Penal, Parte Especial, tomo I, Advocatus, Córdoba, 2009, p.65. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 166 delito (artículo 18 CCC; artículo 183 CP). La consumación es inmediata y se produce en el momento en que el animal queda liberado para deambular. Artículo 94.Construcciones ruinosas. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que intimados por la autoridad competente no cumplan con la reparación o demolición de construcciones que pongan en peligro la seguridad de personas o cosas. Cuando el propietario hiciere caso omiso a la intimación de demolición, la autoridad de juzgamiento puede ordenarla con cargo a cuenta del responsable. La conducta típica en este supuesto consiste en no reparar o demoler construcciones peligrosas, cuando haya mediado intimación de autoridad competente. Objetivamente es un tipo de omisión que se configura cuando el sujeto activo es intimidado a reparar o demoler construcciones peligrosas y no lo hace. Se trata de un tipo de omisión simple que se configura con el sólo incumplimiento de los deberes que surgen de la intimidación. El peligro se predica de las construcciones en tanto que no es necesario que del incumplimiento se siga el resultado peligro por lo que califica como un tipo de mera inactividad. Es necesario que el sujeto activo haya sido intimidado por la autoridad competente, siendo éste un elemento de la situación típica que genera el deber cuyo cumplimiento omite quien ejecuta la acción típica. Desde el aspecto subjetivo es requerido el dolo directo. El verbo típico denota el necesario conocimiento del autor sobre la intimación de la autoridad competente, y la voluntad de éste de no acatarla. Asimismo, se advierte la existencia de un elemento normativo requerido del presupuesto lógico de una norma, cual es el conocimiento de que se está ante una intimación realizada por autoridad competente. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 167 El sujeto activo será el destinatario de la intimidación; y el sujeto pasivo será el cualquier persona que resulte afectada en su seguridad. Este artículo concurre idealmente con el artículo 239 del Código Penal, el cual indica que "el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal", por lo que siguiendo el artículo 18 este caso deberá ser juzgado únicamente por el juez que entiende en el delito. El último párrafo prevé una medida administrativa tendiente a prevenir los peligros derivados del incumplimiento de la orden de reparación o demolición. Los costos que conlleva la reparación o demolición podrán ser requeridos al intimidado conforme en un procedimiento distinto al contravencional. Capítulo II: Del Uso de Pirotecnia Artículo 95.Artículos pirotécnicos. Fabricación. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días, decomiso y, en su caso, clausura de hasta noventa (90) días los que fabricaren artículos pirotécnicos sin autorización correspondiente de la autoridad competente. Igual sanción le será impuesta a quienes comercializaren, almacenaren, transportaren o distribuyeren esos elementos producidos sin autorización. Las conductas típicas en este supuesto consisten en fabricar, comercializar, almacenar, transportar o distribuir artículos pirotécnicos sin autorización. Fabricar significa producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos. Comercializar implica dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta. Almacenar reunir, guardar o registrar en cantidad algo. Transportar hace referencia a llevar a alguien o algo de un lugar a otro. Por último, distribuir implica entregar una mercancía a los vendedores y consumidores. Desde la óptica de la Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 168 cantidad de conductas, se trata de un tipo mixto alternativo, ya que basta la realización de una de las conductas previstas para la consumación de la contravención. En cuanto a su consumación, se trata de contravenciones instantáneas en todos sus casos. Se trata de un tipo de acción en el que la ausencia de la autorización requerida constituye un elemente normativo del tipo. La autoridad competente hace referencia a la que en el lugar sea designada para realizar la tarea correspondiente a autorizar esta actividad. Desde el aspecto subjetivo es requerido el dolo directo. El verbo típico, de carácter causal, denota el necesario conocimiento del autor de estar fabricando, comercializando, almacenando, transportando o distribuyendo artículos pirotécnicos sin autorización. La tipicidad quedará excluida ante la presencia de un error de tipo el que puede consistir en la creencia de que se está actuando con la autorización requerida. Artículo 96.Artículos pirotécnicos. Comercialización y uso. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta diez (10) días, decomiso y, en su caso, clausura de hasta ciento veinte (120) días los que comercializaren o utilizaren artículos pirotécnicos con riesgo de explosión en masa y los de trayectoria impredecible en tierra o por aire, a menos que esté expresamente autorizada su venta y uso por la autoridad competente. Este tipo contravencional sanciona la comercialización y utilización de artículos pirotécnicos. Comercializar supone dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta, en tanto que utilizar significa aprovechar algo. La conducta debe ser desplegada sin autorización expresa, por parte de autoridad competente, para la venta y uso del artículo pirotécnico, habiendo autorización expresa no se configura el la conducta típica. El objeto del tipo son los artículos Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 169 pirotécnicos con riesgo de explosión en masa y los de trayectoria impredecible en tierra o por aire. Sujeto activo es quien comercializa o usa el artículo pirotécnico sin autorización para hacerlo. Se trata de un tipo común desde que cualquier persona podría calificar como sujeto activo. Sujeto pasivo es quien ve afectado el bien jurídico seguridad pública, es decir la sociedad en su conjunto. Se trata de una contravención dolosa que se configura a condición de que el sujeto activo tenga conocimiento de estar actuando sin la debida autorización por autoridad competente, es decir, aquella autoridad designada a los efectos de emitir las correspondientes autorizaciones. También debe conocer que los artículos que comercializa o utiliza son del tipo descripto en el artículo de lo contrario se configurará un error de tipo que excluye la aplicación de la contravención. La consumación se produce de modo inmediato al comercializar o usar los artículos descriptos en el artículo. Artículo 97.Artículos pirotécnicos. Venta a menores. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días, decomiso y, en su caso, clausura o prohibición de funcionamiento por hasta ciento veinte (120) días los propietarios o responsables de quioscos, negocios fijos o ambulantes, comercios o actividades afines que vendieren o cedieren artículos de pirotecnia a menores de dieciséis (16) años de edad. Idéntica sanción se impondrá a los mayores de edad que, unidos o no por vínculos parentales, provean de pirotecnia a menores de dieciséis (16) años. El primer tipo contravencional consiste en vender, ceder o proveer artículos de pirotecnia. Vender implica exponer u ofrecer al público los géneros o mercancías para quien las quiera comprar. Ceder es dar, transferir o traspasar a alguien una cosa. Sujeto activo sólo puede ser la persona propietaria o responsable de quiscos, negocios fijos o ambulantes, comercios o actividades afines. Se trata de un tipo Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 170 contravencional especial. Ante la ausencia de tales calidades en quien ejecuta alguna de las acciones típicas no se configurará el tipo. Sujeto pasivo es la sociedad titular del bien jurídico seguridad pública. El menor de 16 años será en cada caso el damnificado por la acción. El segundo párrafo sanciona a los mayores de edad que provean, es decir, suministren o faciliten artículos de pirotecnia a los menores de 16 años. Sujeto activo de la contravención sólo puede ser un mayor unido o no por un vínculo parental con el menor. Esta descripción del sujeto activo es redundante pues la mayoría de edad es una condición necesaria para la responsabilidad contravencional (artículo 9 inc. c CCC). Sujeto pasivo será la sociedad titular del bien jurídico seguridad pública. El menor de 16 años será el damnificado por la acción típica. Se trata tipos dolosos en tanto requieren el conocimiento de estar vendiendo o cediendo o proveyendo artículos pirotécnicos a un menor de 16 años. Un error sobre la naturaleza de los artículos o la edad del menor excluye la tipicidad de la acción. Se trata de tipos de consumación inmediata que se configura al realizarse la venta o cesión o proveído. Artículo 98.Prohibición de uso de pirotecnia. Espectáculos públicos. Prohíbase el uso de cualquier tipo de material de pirotecnia o artificio de pirotecnia en espectáculos públicos, se desarrollen éstos en espacios abiertos o cerrados, alcanzando la prohibición a los lugares adyacentes a su realización, tanto en forma inmediata a su inicio, durante su desarrollo como a su finalización. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta diez (10) días y prohibición de concurrencia a espectáculos públicos por hasta dos (2) meses si de eso se tratare y, en su caso, clausura los que: a) Pretendieran introducir, por cualquier medio, elementos de pirotecnia, como artificios pirotécnicos del tipo que fuere, al ámbito espacial en donde se desarrolla un espectáculo público; Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 171 b) Ingresaren o facilitaren el ingreso de elementos de pirotecnia, como artificios pirotécnicos de cualquier tipo, dentro del ámbito espacial en que se desarrolla un espectáculo público, y c) Utilizaren o facilitaren el uso de elementos de pirotecnia, como artificios pirotécnicos de cualquier tipo, dentro del ámbito espacial en que se desarrolla un espectáculo público y en las zonas circundantes, inmediaciones al lugar de su realización en una distancia no menor de cien metros (100 m) cuando aquel se desarrolle en espacios abiertos, ya sea inmediatamente antes de su iniciación, durante su desarrollo o finalizado el mismo. En todos los supuestos procede el decomiso respectivo de los elementos de pirotecnia y su posterior destrucción por parte de la autoridad competente. El máximo de la sanción prevista se duplicará en caso de reincidencia. Quedan exceptuados los espectáculos de artificios que cuenten con la autorización respectiva de la autoridad competente. El primer párrafo del artículo comienza estableciendo la prohibición expresa del uso de cualquier tipo de material pirotécnico o artificio de pirotecnia, exigiendo como situación típica que la conducta sea despegada en lugares donde se desarrollen espectáculos públicos, como así también en lugares adyacentes a la realización del mismo, tanto en el inicio del espectáculo, como durante el mismo y a su finalización. Comprende tanto a los espectáculos realizados tanto en lugares abiertos como cerrados. Se trata de una prohibición redundante dado que luego es receptada en la segunda parte del artículo donde además se establece la sanción en caso de violación de la prohibición. Por otro lado no se trata de una prohibición absoluta dado que el último párrafo establece los casos que quedan exceptuados. La segunda parte del artículo prevé tres tipos contravencionales. El primero consiste en pretender introducir artículos de pirotecnia (inc. a). Pretender aquí hace referencia a hacer diligencias para conseguir algo. Es necesario que la conducta típica Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 172 se verifiqué en hechos objetivos que suponga la clara finalidad de introducir. De lo contrario se estaría sancionando la mera intencionalidad lo que resulta contrario al principio de culpabilidad. Los medios para llevar adelante la conducta típica quedan indeterminados. En consecuencia abarca cualquier medio que el sujeto activo utilice para ejecutar la acción típica. El tipo exige la presencia de una especial situación típica. Es necesario que el sujeto activo pretenda introducir los artículos pirotécnicos al ámbito espacial donde se desarrolla el espectáculo público. El segundo tipo sanciona a quien ingrese o facilite el ingreso de los artículos pirotécnicos (inc. b). Ingresa quien entra en un lugar todo su cuerpo lleva consigo los artículos pirotécnicos. La tentativa de esta acción típica queda abarcada por el tipo anterior. Facilita quien allana los obstáculos para que otro ingrese los artículos pirotécnicos. El tipo exige un elemento de la situación típica de lugar consistente en el ámbito espacial en que se desarrolla un espectáculo público. El tercer tipo sanciona a quien utilice o facilite la utilización de los artículos pirotécnicos. Aquí cambia la situación típica pues comprende tanto el ámbito espacial en que se desarrolla el espectáculo como sus zonas circundantes. También comprende una distancia no menor a 100 metros cuando el espectáculo se realiza en un lugar abierto. Acá queda indeterminado el radio que puede comprender la situación típica porque podría abarcar cualquier distancia que sea mayor a 100 metros. Por lo tanto la situación típica, y en consecuencia el tipo, se configura a partir de los 100 metros en adelante sin límite alguno. Esta conclusión parece implausible por lo que debemos presuponer que el legislador ha cometido un error cuando escribió "no menor a 100 metros" en lugar de "no mayor a 100 metros". El tipo además hace referencia a la situación típica de tiempo la que abarca tanto la iniciación como el desarrollo y finalización del espectáculo público. Se prevé el decomiso y posterior destrucción de los artículos pirotécnicos. También se establece que el máximo de la escala se duplica en caso de reincidencia. En relación al instituto de la reincidencia nos remitimos al análisis del artículo 15 del CCC. Finalmente, el artículo exceptúa a los espectáculos de fuegos de artificios autorizados por la autoridad competente. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 173 Artículo 99.Falta de cumplimiento de normas de seguridad. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días, decomiso y clausura o prohibición de funcionamiento por hasta diez (10) días a quienes no cumplieren las normas de seguridad dictadas por la autoridad competente para el depósito y exhibición para la venta de productos pirotécnicos de bajo riesgo y venta libre. La conducta típica consiste en no cumplir, lo cual, por contraposición a cumplir, implica no hacer aquello a lo que se está obligado o se debe hacer. Se trata de un tipo contravencional en blanco pues las conductas típicas quedarán definidas por las normas de seguridad dictadas por la autoridad competente. Las normas se refieren a la forma de depósito y exhibición para la venta de productos pirotécnicos de bajo riesgo y venta libre. Sujeto activo es quien no cumple con las normas de seguridad en el depósito o exhibición de los productos descriptos. Sujeto pasivo es la sociedad titular del bien jurídico seguridad pública. Es una contravención dolosa que exige en el sujeto activo la intención de violar las normas de seguridad y el conocimiento de no estar cumpliendo con la normativa de seguridad. Desde que se trata de un tipo contravencional en blanco que remite a otra normativa la que no se especifica se debilita el principio de legalidad y los errores de prohibición serán frecuentes. Se trata de un tipo de consumación instantánea que se configura al violar la normativa de seguridad. Artículo 100.Artículos pirotécnicos de bajo riesgo. Serán sancionados con hasta tres (3) días de trabajo comunitario, multa de hasta seis Unidades de Multa (6 UM) o arresto de hasta tres (3) días, decomiso y clausura o prohibición de funcionamiento por hasta diez (10) días a quienes vendieren artículos pirotécnicos de bajo riesgo y venta libre, que Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 174 no llevaren -como mínimoinscripciones y etiquetas anexas con las instrucciones para su utilización y la leyenda "elemento de riesgo". La conducta típica implica vender, es decir, exponer u ofrecer al público los artículos pirotécnicos para quien las quiera comprar. Para que la venta cuente como una contravención debe tratarse de artículos pirotécnicos de bajo riesgo y venta libre. La venta es punible cuando los artículos no llevares inscripciones y etiquetas anexas con las instrucciones para su utilización y la leyenda "elemento de riesgo". Sujeto activo es quien vende esos artículos pirotécnicos. Sujeto pasivo la sociedad titular del bien jurídico seguridad pública. Es una contravención dolosa dado que el sujeto activo conoce que está vendiendo un producto sin las instrucciones correspondientes o con la leyenda "elemento de riesgo". Damnificado será aquel que como consecuencia de la acción típica sufra alguna lesión al bien jurídico integridad física. Se trata de un tipo de consumación instantánea que se configura al venderse el artículo descripto en la norma. Artículo 101.Reincidencia. El máximo de las sanciones previstas en el presente Capítulo se duplicarán en caso de reincidencia. Se establece un agravante para todas las sanciones descriptas en el presente capitulo, la cual opera en caso de reincidencia, es decir, que el sujeto activo haya desplegado con anterioridad la misma contravención que se le está imputando. En este punto nos remitimos al análisis del artículo 15 del CCC. Observación al Capítulo II del uso de pirotecnia Los tipos contravencionales analizados pueden concurrir realmente con delitos contra la integridad física o seguridad pública. Por ejemplo con lesiones culposas cuando el damnificado por algunas de las contravenciones que remiten a normas de cuidado (artículo 99 y 100 del CCC) sufra una lesión leve grave o gravísima como consecuencia de la violación de tales normas (artículo 94 del CP). Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 175 Por otro lado cuando la utilización de artículos pirotécnicos en un espectáculo público derive en un incendio (artículo 98 inc. c del CCC) la contravención concurrirá realmente con el tipo de incendio del artículo 186 del CP. El código no regula el concurso real entre contravención y delito. En sentido estricto se puede hablar de un concurso real dado que se trata de dos o más hechos que serán juzgados en distintos ámbitos jurisdiccionales. Sin embargo, resulta importante que quien tome conocimiento de los hechos se asegure de remitir las actuaciones correspondientes a cada una de las autoridades de aplicación, a saber, los ayudantes fiscales con competencia en lo penal y los ayudantes con competencia contravencional o jueces de paz en el interior. Lo contrario supondrá una violación de los deberes de funcionario público. Capítulo III: Del Uso de Armas Artículo 102.Portación ilegal de armas. Agravantes. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días y decomiso los que en la vía pública o sitios públicos portaren armas a disparo, impulsadas por gases o aire comprimido, cortantes o contundentes, o llevaren elementos destinados a producir explosiones o daños en reuniones públicas, sitios públicos o abiertos al público. La sanción de arresto se duplicará cuando la portación sea realizada por personal directivo o dependiente de empresas privadas de vigilancia sin estar autorizados para hacerlo. El tipo contravencional sanciona la portación de armas a disparo o de elementos destinados a producir explosiones o daños. Portar significa tener algo consigo o sobre sí. Llevar implica conducir algo desde un lugar a otro alejado de aquel en que se habla o se sitúa. Se establece una situación típica, conducta típica debe Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 176 desarrollarse en reuniones públicas, sitios públicos o abiertos al público. Sujeto activo es la persona que porta el arma o lleva los elementos destinados a producir explosiones. Sujeto pasivo es quien ve afectado el bien jurídico seguridad pública, es decir la sociedad en su conjunto, abarcando la definición de seguridad publica detallada supra en el artículo 88. Es un tipo doloso ya que el sujeto activo debe conocer que porta el arma o lleva los explosivos. De lo contrario estaremos ante un error de tipo que excluye la aplicación de la figura. Es un tipo de consumación instantánea al portar el arma o llevar los elementos descriptos. El articulo prevé un agravante para el caso en que el sujeto activo sea una persona con una calidad especial, la de ser personal directivo o dependiente de empresas privadas de vigilancia que ejecuta las conductas típicas sin estar autorizado para hacerlo. Cuando la portación fuera de un arma de fuego sin autorización legal tal supuesto de hecho quedará comprendido por el tipo penal del artículo 189 bis del 4to a 6to párrafo del CP según el caso. Si el portador de cualquiera de los elementos mencionados portare tales objetos con la finalidad de cometer un delito contra la seguridad común se aplicará el artículo 189 bis 1er párrafo del CP. En estos casos deberá intervenir únicamente el juez que juzgue el delito (artículo 18 del CCC). Artículo 103.Disparo de armas y encendido de fuego en sitios públicos. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta cinco (5) días los que sin incurrir en delitos contra las personas dispararen armas, lanzaren proyectiles, hicieren fuego o explosiones peligrosas en sitios públicos o abiertos al público, en lugares habitados o en reuniones públicas. Las conductas típicas consisten en disparar armas, lanzar proyectiles, hacer fuego o explosiones peligrosas. Disparar implica hacer que un arma despida su carga. Aquí quedan comprendidas todo tipo de armas de disparo sean de fuego, aire comprimido u otro mecanismo. Lanzar, es decir, arrojar proyectiles, es decir, cuerpo arrojadizo capaz de comprometer la seguridad pública. Hacer fuego o explosiones Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 177 peligrosas. Se entiende por fuego la emisión de calor y de luz, generalmente con llama y por explosión la liberación brusca de energía que produce un incremento rápido de la presión, con desprendimiento de calor, luz y gases, y va acompañada de estruendo y rotura violenta del cuerpo que la contiene. Aquí el fuego debe generar un peligro concreto a diferencia del artículo 91 donde el peligro es abstracto. Sin embargo, en contra del principio de proporcionalidad, el CCC castiga más severamente el tipo de peligro abstracto del art. 91 que este tipo de peligro concreto. Se trata claramente de un error legislativo que compromete la constitucionalidad del artículo 91. El tipo exige una situación típica de lugar. Las conductas típicas deben ejecutarse en lugares públicos o abiertos al público, en lugares habitados o reuniones públicas. Sujeto activo es quien dispara el arma u ocasiona el fuego o explosión peligrosa. Sujeto pasivo es la sociedad titular del bien jurídico seguridad pública. Es un tipo de consumación instantánea la que se verifica al disparar el arma, lanzar el proyectil o hacer el fuego o explosión peligrosa. Las conductas típicas no deben encuadrar dentro de delitos contra las personas. El disparo de un arma de fuego o la agresión con todo tipo de arma a una persona sin herirla quedaría subsumido dentro de alguno de los tipos penales del artículo 104 del Código Penal. Tales hechos deberán ser juzgados únicamente por el juez que entiende en el delito (artículo 18 del CCC). Cuando el fuego derive en un incendio tal hecho encuadrará en el tipo penal del artículo 186 del CP. De ello cabe concluir que del fuego a que se refiere el artículo bajo análisis debe derivar el peligro incendio. Si se concreta el peligro, es decir, se genera el incendio, tal hecho debe dejar de ser tratado como una contravención y pasa a ser subsumible en el tipo penal del artículo 186 del CP. En los casos en que la explosión conllevara el resultado peligro concreto para los bienes de terceras personas se beberá aplicar el artículo 186 del CP. En ambos casos deberá intervenir únicamente la justicia penal (artículo 18 del CCC). Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 178 TÍTULO VII: DE LA DEFENSA DE LA SEGURIDAD VIAL Capítulo Único: De la Seguridad en el Tránsito Artículo 104.Conductor menor de edad. Serán sancionados con hasta seis (6) días de trabajo comunitario, multa de hasta doce Unidades de Multa (12 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que confiaren la conducción de un vehículo a un menor de edad no autorizado para ello por autoridad competente. El tipo contravencional sanciona la acción de confiar la conducción de un vehículo a un menor de edad no autorizado por autoridad competente. Confiar implica delegaren alguien. Sujeto activo es quien delega en menor no autorizado por autoridad competente la conducción del vehículo. Sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto, que ve afectada la seguridad vial como consecuencia de que un sujeto no autorizado conduzca un vehículo. Es doloso, dado que quien confía la conducción del vehículo al menor lo hace con conocimiento de que el mismo no cuenta con la autorización debida. Si el sujeto activo desconoce que se trata de un menor o cree que está autorizado legalmente incurre en un error de tipo que excluye la aplicación de la figura. Se trata de un tipo de consumación instantánea, se configura al confiar la conducción al menor. Artículo 105.Conducción peligrosa. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta diez (10) días e inhabilitación de hasta ciento veinte (120) días los que en calles, caminos o rutas públicas condujeren vehículos de manera peligrosa para su propia seguridad o la de terceros. El máximo de la sanción prevista se duplicará si se hubiere causado un accidente y, sin incurrir en el delito de abandono de Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 179 personas previsto en el Código Penal, fugaren o intentaren eludir la autoridad interviniente. En caso de reincidencia la inhabilitación puede extenderse hasta trescientos sesenta (360) días. La inhabilitación se comunicará a las autoridades competentes. La conducta típica consiste en conducir vehículos. Conducir significa transportar a alguien o algo de una parte a otra. Se establece como situación típica que se desarrolle la conducta en calles, caminos o rutas públicas. La conducción debe ser peligrosa. La acción conducir debe general un peligro concreto para la seguridad física del conductor o de terceros. El artículo indica que se duplicara la pena si se hubiere causado un accidente y se fugaren o intentaren eludir la autoridad interviniente, siempre que no se configure el delito de abandono de persona. Para que se aplique la agravante deben darse los tres requisitos 1) causar un accidente, 2) fugarse o intentar eludir la autoridad, 3) que no resulte aplicable el delito de abandono de persona. El delito de abandono de persona del art. 108 del CP implica que el autor del accidente se aleja de la persona necesitada de auxilio. El sujeto activo se encuentra en posición de garante en relación a la persona necesitada de auxilio porque su acción anterior la ha colocado en tal situación. Con lo cual no hay muchos supuestos de hecho en los cuales este párrafo del artículo devenga aplicable. Cuando el sujeto activo intenta eludir la autoridad interviniente su conducta configura el delito de desobediencia a la autoridad tipificada en el artículo 239 del CP. Este hecho deberá ser juzgado únicamente por el juez que entiende en el delito (artículo 18 del CCC). Sujeto activo es quien conduce el vehículo. Sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto titular del bien jurídico seguridad vial. Para el caso de producirse un accidente la persona que se ve afectada será la damnificada. Se trata de un tipo de consumación instantánea que se configura en el momento en que el sujeto activo viola las normas de tránsito y genera un peligro concreto para él o terceros. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 180 Cabe hacer una advertencia también sobre la agravante que establece el artículo para el caso de reincidencia. La inhabilitación se aumenta a 360 días siendo totalmente desproporcionado ese agravante dado que triplica la sanción de inhabilitación inicial. Artículo 106.Carreras en la vía pública. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta diez (10) días los conductores que disputaren en la vía pública carreras de velocidad, regularidad o destreza con vehículos automotores, motocicletas o bicicletas, sin que mediare permiso previo de autoridad competente. El tipo contravencional sanciona la disputa de carreras. Disputar implica contender, competir o rivalizar. Carreras significa competición de velocidad entre personas. También se incluyen competencias de regularidad, es decir, es un tipo de competición de automovilismo (y con menor frecuencia de motociclismo) en la cual los participantes deben realizar un recorrido en un tiempo lo más cercano posible al establecido por los organizadores, o destreza, es decir, aquellas donde se ponen a prueba otras cualidades del conductor. La conducta debe desarrollarse sin la debida autorización previa por parte de la autoridad competente designada al efecto para otorgar este tipo de autorizaciones. En la carrera pueden intervenir tanto automotores como motocicletas o bicicletas. Sujeto activo es quien disputa la carrera. Sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto al ver quebrantado el bien jurídico seguridad vial. Se trata de una contravención dolosa que exige el conocimiento del conductor del vehículo acerca de que está disputando una carrera sin la debida autorización para hacerlo. Es de consumación instantánea, al disputar la carrera el sujeto activo. Cuando el accionar del conductor de un vehículo automotor creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas la conducta quedará subsumida en el artículo 193 bis del CP y tal hecho deberá ser juzgado únicamente por el juez que entiende en el delito (artículo18 del CCC). Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 181 Artículo 107.Obstrucción de señales viales o de interés público. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que removieren, hicieren ilegible, obstaculizaren o tergiversaren el significado de cualquier tipo de señal vial que hubiese colocado o mandado fijar una autoridad pública, o los que colocaren una de dichas señales que sea falsa. Las conductas típicas consisten en remover, hacer ilegible, obstaculizar o tergiversar una señal vial, además, colocar una señal falsa. Remover implica pasar o mudar algo de un lugar a otro. Hacer ilegible significa hacer que algo que puede leerse no pueda ser leído. Obstaculizar implica impedir o dificultar la consecución de un propósito. Tergiversar es dar una interpretación forzada o errónea. El objeto de la acción es una señal vial que haya sido colocada o mandada a colocar por la autoridad pública correspondiente. Colocar, supone poner algo en un lugar, en este caso lo colocado es una señal falsa. Los primeros supuestos de hecho, es decir, la remoción de la señal, la alteración u obstaculización de la señal que la vuelve ilegible, la tergiversación del significado de la señal concurren idealmente con el tipo penal descripto en los artículos 183 y 184 inc. 5 del CP, que tipifican el daño. Conforme lo dispuesto en el artículo 18 del CCC tales hechos deberán ser juzgado únicamente por el juez que entiende en el delito. Sólo resultará aplicable el código de convivencia cuando la acción típica consiste en colocar una señal falsa. Sujeto activo del tipo es quien remueve, hace ilegible, obstaculiza o tergiversa su significado; también quien coloca la señal falsa. Sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto titular del bien jurídico seguridad vial. Se trata de una contravención dolosa y en consecuencia el sujeto activo debe conocer y tener la intención de alterar la señal de modo que no resulte concordante con la original. Se presentará un error de tipo cuando el sujeto activo desconozca que la señal que Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 182 está colocando es falsa o que la modificación es sobre la señal verdadera. El tipo es de consumación instantánea. Artículo 108.Omisión de señalamiento de peligro. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que omitieren el señalamiento necesario para evitar un peligro proveniente de obras o tareas de cualquier índole que se efectuaren en caminos, calles u otros parajes de tránsito público. Igual pena se le impondrá a la persona humana o jurídica que actúe como comitente, representante o ejecutor de la obra o tarea. La conducta típica consiste en omitir, es decir, abstenerse de hacer algo, en este caso de señalar los peligros derivados de una tarea u obra. Se trata de un tipo de omisión simple pues no requiere que de la omisión se siga algún resultado como la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Se establece como situación típica la existencia de una obra o tarea que sea desarrollada en caminos, calles o parajes de transito público. La ocurrencia de la situación típica hace surgir el deber de señalar la existencia de un peligro. Sujeto activo es quien está realizando la obra o tarea, es decir, quien se encuentra en la situación típica, y además, el código extiende la responsabilidad a la persona humana o jurídica que actúa como comitente, representante o ejecutor de la misma. Sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto ya que ve afectado el bien jurídico seguridad vial. La consumación se verifica de modo instantáneo cuando quien se encuentra en la situación típica no colocar el señalamiento necesario. Artículo 109.Conducción en estado de ebriedad o bajo acción de estupefacientes o psicofármacos. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta diez (10) días e inhabilitación de hasta dos (2) años los que condujeran vehículos en calles, caminos o rutas públicas Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 183 en estado de ebriedad o bajo acción o efectos de estupefacientes, psicofármacos o cualquier otra sustancia. En caso de reincidencia la inhabilitación podrá extenderse hasta cuatro (4) años. La inhabilitación se comunicará a las autoridades competentes. La conducta típica consiste en conducir, es decir, guiar un vehículo en calles, caminos o rutas públicas. El sujeto activo debe conducir en estado de ebriedad o bajo acción o efectos de estupefacientes, psicofármacos o cualquier otra sustancia. La amplitud de los supuestos requiere de un criterio interpretativo para limitar la el alcance del tipo. Los efectos de las sustancias deben comprometer la seguridad vial. La ley provincial 10181, Programa Alcoholemia Cero, estable la prohibición de circular al conductor de vehículos que haya ingerido estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas. Si el sujeto activo se encuentra bajo el efecto de alguna sustancia que no compromete la seguridad vial tal conducta será atípica pues los tipos sólo comprenden las acciones que estadísticamente puedan lesionar la seguridad vial. Tal podría ser el caso de un sujeto que consumió algún medicamento que no inhabilita para conducir. La ley provincial 10181 establece la prohibición absoluta de circular el conductor de vehículos con tasa de alcoholemia superior a cero (0) gramos por un mil (1.000) centímetros cúbicos de sangre (artículo 41). Sin embargo, la aplicación del artículo bajo análisis exige más. Este tipo exige que el conductor se encuentre en estado de ebriedad. Aunque es difícil delimitar qué tasa de alcoholemia requiere la ebriedad es seguro que será mayor que cero. Por lo que los supuestos de hechos sancionados por la ley provincial 10181 no serán sancionados por el código de convivencia cuando el conductor no se encuentre en estado de ebriedad. En caso de duda sobre si el estado del conductor queda comprendido en el concepto ebriedad la respuesta debe ser negativa en virtud del principio in dubio pro reo. Sujeto activo es quien conduce el vehículo. Sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto titular del bien jurídico seguridad vial. Se trata de una contravención dolosa Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 184 y en consecuencia el sujeto activo debe encontrarse en los estados descriptos de modo intencional y conocer que conduce en ese estado. Si el conductor llegó a ese estado de modo involuntario la conducta resultará atípica. Por ejemplo si fue intoxicado por otra persona. Si el conducto desconocía que el consumo de determinada sustancia lo colocaría en tal situación tal conducta resultará atípica. Por ejemplo si consumió alguna sustancia creyendo por error. La falta de conciencia al momento de la conducción no puede ser alegada para excluir la existencia de la contravención por falta de culpabilidad en virtud del principio actio libera causa. Conforme a este principio el agente es responsable de aquellos supuestos en los que el agente no es libre en el momento del hecho, pero sí en su causa, por lo que la culpabilidad debe ser evaluada en el momento anterior. El tipo requiere que la conducción sea de un vehículo. Sin embargo, el alcance del concepto no es claro. Vehículo significa Medio de transporte de personas o cosas. Por lo tanto pueden quedar comprendidas las bicicletas, patines, monopatines, etc. El alcance del concepto vehículo fue objeto de controversia en el caso Viches ("Vilchez, Carlos Abelardo s/recurso de casación") se resolvió que "Un valioso aporte para esclarecer el alcance de las normas, cuando su interpretación se torna polémica, lo son la exposición de motivos que acompañó al Proyecto legislativo o el debate Parlamentario que precede su votación". Como la exposición de motivos del CCC no hace referencia especial a esta norma en virtud del principio in dubio pro reo debe interpretarse el alcance del concepto de modo restrictivo. Un análisis sistemático del código también permite concluir que cuando el legislador utiliza el concepto vehículo se refiere a los automóviles en la mayoría de los casos. En cuanto a la consumación se trata de un tipo contravencional de consumación instantánea. La consumación se verifica al conducir el sujeto activo en los estados descriptos. Artículo 110.Agravantes. En los casos de los artículos 104, 105, 106 y 109 de este Código el máximo de la sanción se duplicará cuando el autor de tales infracciones condujere vehículos destinados al transporte de pasajeros o de cargas, o cuando los transportare de forma tal que Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 185 constituya un peligro para el tránsito. En caso de reincidencia corresponderá la inhabilitación para conducir cualquier tipo de automotores por el término de dos (2) años. El artículo establece agravantes para el caso en el que el sujeto activo descripto en los artículos 104, 105, 106 y 109 conduzca un determinado vehículo o lo haga de forma tal que sea un peligro para el tránsito. En esos casos de duplica la sanción en razón de la mayor peligrosidad de la conducta típica. En el primer supuesto la conducta es más peligrosa dado que el vehículo transporta un grupo de pasajeros. De ello se sigue que la agravante se aplica cuando el vehículo destinado al transporte de pasajero se encuentra transportando por lo menos un pasajero. El segundo supuesto hace referencia al trasporte de carga. La mayor peligrosidad de la acción en estos casos se sigue del peligro que supone la falta de control de un trasporte de grandes dimensiones y cargado. Es necesario que el trasporte se encuentre cargado conforme a una interpretación restrictiva de la agravante. El tercer supuesto comprende el resultado peligro concreto para el tránsito. Desde que los tipos agravado son tipos de peligro abstracto, es decir, tipos de mera actividad o mera inactividad, tales tipos se agravan cuando se verifica el resultado peligro concreto para el tránsito. El artículo prevé además una pena accesoria de inhabilitación para conducir cualquier tipo de automotores en el caso de reincidencia. Artículo 111.Prohibición de transitar sin documentación, sin casco o sin placa identificatoria en motovehículos. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que condujeren motocicletas y ciclomotores sin la documentación correspondiente, sin la placa identificatoria del dominio colocada en debida forma o sin el casco normalizado. Igual sanción le corresponderá a quienes se trasladaren como acompañantes sin el casco normalizado. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 186 En todos los casos se procederá al secuestro de la motocicleta o ciclomotor, la que será restituida a su legítimo propietario cuando se hubieren subsanado los requisitos para circular. La autoridad policial, con comunicación al Registro Nacional de la Propiedad Automotor y Créditos Prendarios para su baja registral, ordenará la desnaturalización de toda motocicleta o ciclomotor que no hubiere sido retirada por su propietario dentro del año a contar desde la fecha en que se produjo el secuestro, en un todo de acuerdo al procedimiento que por vía reglamentaria se establezca. Es artículo prevé dos tipos contravencionales. El primero consiste en conducir, es decir, guiar una motocicleta o ciclomotor sin la documentación correspondiente, sin la placa identificadora del dominio colocada en debida forma o sin el casco normalizado. Cuando los medios empleados por el infractor son los dos primeros se sancionan acciones que pueden comprometer la seguridad de tercero. Pero en el tercer supuesto se sanciona una acción que sólo pone en peligro al infractor. En consecuencia se trata de una norma paternalista. El segundo tipo castiga a quienes se trasladan como acompañantes en uno de los vehículos descriptos sin el casco normalizado. También se trata de un tipo paternalista pues castiga una acción que sólo pone en peligro al propio infractor. Este tipo de normas deben superar el test del artículo 19 de la CN que establece que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". Conforme al principio de parsimonia suscripto en el análisis de este código y lo establecido por la CN el legislador tiene la carga de probar que la prohibición de esta acción se funda en que lesiona o pone en peligro algún bien jurídico de terceros. Debe probar como el transito sin casco lesiona o pone en peligro la seguridad vial. Sujeto activo es quien conduce la motocicleta o ciclomotor, como también su acompañante en caso de no llevar casco. Sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 187 titular del bien jurídico seguridad vial. Debemos aclarar, como se ha efectuado en el comentario al artículo 70 en su quinto apartado, que aquí se establece una sanción más gravosa que la del citado artículo, violentándose el principio de proporcionalidad de las penas, ya que en aquel, se requiere que exista una conducta sospechosa por parte del sujeto activo, siendo más grave esa conducta que la mera circulación sin documentación o placa identificatoria. No puede dejarse pasar este error legislativo evidentemente violatorio de uno de los principios rectores en materia de penas. Se trata de un contravención doloso por lo que el sujeto activo debe tener la intensión de circular en tales condiciones y el conocimiento de haber violado las exigencias para la circulación. Se trata de un tipo de consumación instantánea que se verifica al circular sin la documentación o placa descripta o casco normalizado. Finalmente el artículo autoriza al secuestro de los vehículos hasta la subsanación de los requisitos para circular. Si los vehículos no son restituidos en el término de un año desde el secuestro la autoridad podrá solicitar la desnaturalización de los mismos a través de un procedimiento que se reglamentará a tales efectos. ¿Cuáles son los requisitos para motocicletas en la ciudad de Córdoba?  Documento o Cédula Nacional de Identidad (o tirilla, en caso de no tener el DNI)  Licencia de conducir (de acuerdo a la cilindrada del motovehículo y en vigencia)  Tarjeta verde o rosa (verde si es titular del rodado, rosa si no es dueño de la moto pero está autorizado por el titular)  Usar casco de manera obligatoria (y que el mismo tenga la visera o usar antiparras en caso de no tener parabrisa el vehículo)  Que la motocicleta tenga seguro obligatorio en vigencia (contra terceros)  ITV vigente en caso que corresponda (luego de pasado el año de antigüedad)  Patente expuesta y sin adhesivos o modificaciones Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 188  Espejos retrovisores a los costados Cabe aclarar que conforme a la ley provincial de tránsito, ley 9169, está prohibido transportar menores de diez (10) años en motocicletas y ciclomotores. (Incorporación dada por el Artículo 10° de la Ley 9688). Sin embargo, esto no constituye una contravención desde que el supuesto no quedó previsto. TÍTULO VIII: DE LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Capítulo I: De la Trazabilidad de la Mercadería Artículo 112.Omisión de enviar listas o llevar registros. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días: a) Los propietarios o encargados de negocios de compraventa de cosas muebles usadas que no llevaren el Registro General de los bienes adquiridos y Registros Especiales, cuando se tratare de metales y piedras preciosas, joyas, autopartes, aparatos de electrónica, electrodomésticos y cualquier otro que disponga el Poder Ejecutivo. Idéntica sanción se aplicará a quienes omitieren, falsearen o adulteraren los datos que deban consignar en los registros previstos en el párrafo anterior. Los registros deben ser rubricados y foliados por la autoridad policial correspondiente al lugar donde se encuentre emplazado el comercio, y contendrán: 1) Nombre y apellido del vendedor; 2) Número de documento; 3) Domicilio; 4) Descripción pormenorizada del bien adquirido; 5) Precio pagado, y 6) Firma o impresión digital del enajenante. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 189 El comerciante debe conservar fotocopia de la primera y segunda página del documento de identidad del vendedor. b) Los propietarios o encargados de negocios de compraventa de cosas muebles usadas que dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la fecha de compra, fundieren, desmontaren, transformaren o enajenaren los bienes a que se refieren los incisos precedentes, o no presentaren los objetos comprados o recibidos en consignación a requerimiento de la autoridad competente, y c) Los propietarios o encargados de comercios de automotores usados, de talleres mecánicos, de mantenimiento, de chapa y pintura y de locales guardacoches, excluidas las simples playas de estacionamiento que, en violación de disposiciones dictadas por la autoridad competente, omitieren efectuar el Registro de Automotores que reciban así como el de la identidad de las personas que lo llevan a dichos lugares. Los registros a que hacen referencia los incisos a) y c) del presente artículo deben ser exhibidos toda vez que lo requiera la autoridad policial. En caso de reincidencia por las infracciones previstas en este artículo puede imponerse, además, la clausura del negocio por hasta sesenta (60) días. Este artículo prevé cuatro tipos contravencionales. El primer tipo consiste en no llevar, es decir, omitir llevar el Registro General de Bienes y Registro Especial cuando corresponda. Sujeto activo de esta contravención sólo pueden ser los propietarios o encargados de negocios de compraventa de cosas muebles usadas. También sanciona a quienes omitieren, es decir, no consignaren, falsearen, es decir, consignen un dato no verdadero, o adulteraren los datos, es decir, modificaren los datos verdaderos que constan en los registros. En este segundo tipo contravencional sujeto activo puede ser cualquier persona. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 190 El tercer tipo prevé como acciones típicas fundir, es decir, derretir y licuar los metales, los minerales u otros cuerpos sólidos, desmontar es decir, deshacer una cosa, transformaren, cambiar la forma de algo, o enajenar, es decir, transferir el dominio, o no presentaren los objetos comprados o recibidos cuando la autoridad lo requiera, es decir omitir poner en presencia de la autoridad. Estas acciones deben tener los objetos a que se refiere el artículo anterior. Sujeto activo sólo pueden ser los propietarios o encargados de negocios de compraventa de cosas muebles usadas. Este tipo prevé una condición objetiva de punibilidad que exige que la realización de las conductas típicas tengan lugar dentro de los 5 días de realizada la compra del bien mueble. El cuarto tipo sanciona a quienes omitieren efectuar el Registro de Automotores que reciban así como el de la identidad de las personas. Esa omisión implica el incumplimiento de una disposición dictada por la autoridad competente sobre este tipo de registro. Sujeto activo de este contravención sólo podrán ser Los propietarios o encargados de comercios de automotores usados, de talleres mecánicos, de mantenimiento, de chapa y pintura y de locales guardacoches, excluidas las simples playas de estacionamiento. Sujeto pasivo de los tipos analizados son los consumidores como colectivo pero no queda claro cuál es el bien jurídico tutelado. Aquí es preciso hacer una aclaración sobre el bien jurídico afectado, para establecer qué abarca la protección. Debe buscarse en los fundamentos del derecho penal económico, el cual tiene como objeto de tutela la economía social de mercado, que debe armonizar el correcto y libre funcionamiento del mercado competitivo y las actividades productivas de bienes y servicios con un adecuado contralor estatal que garantice la efectividad de derechos públicos subjetivos de incidencia colectiva, como la racional explotación de los recursos naturales y el respeto al ambiente sano y equilibrado, al igual que la salud, seguridad, intereses económicos, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno de los consumidores y usuarios de aquellos bienes y servicios. El bien jurídico tutelado es necesariamente supraindividual, ya que lo que se lesionará con la conducta prohibida es el orden público económico. Este tipo de figura tiene como antecedente la ley 24.240 de Defensa del Consumidor que establece en sus Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 191 artículos 41 a 51, "... un régimen contravencional con infracciones de peligro abstracto, que buscan sancionar conductas abusivas porque no es legítimo que el libre mercado impere per se dejando de lado los intereses de la inmensa mayoría de los habitantes. Los tipos analizados tienen como objetivo resguardar los derechos de los consumidores garantizando las condiciones para que las trasferencias de la propiedad no se encuentren viciadas. Sin embargo, el ordenamiento civil y comercial junto a la ley de defensa del consumidor prevén mecanismos de tutela de los derechos de propiedad de los bienes que adquieren los consumidores. Los tipos analizados son de consumación instantánea. Finalmente el artículo prevé para el caso de reincidencia la sanción de clausura por 60 días. Cuando los bienes no registrados fueran de origen delictivo deberá intervenir la justicia penal a los fines de determinar si corresponde la aplicación de alguna de las figuras penales como abigeato o encubrimiento (artículos 167 ter y 277 del CP). Artículo 113.Omisión de llevar registro de pasajeros. Serán sancionados con hasta cinco (5) días de trabajo comunitario, multa de hasta diez Unidades de Multa (10 UM) o arresto de hasta tres (3) días los propietarios, administradores, gerentes o encargados de hoteles u hospedajes que omitieren registrar el ingreso o egreso de los pasajeros que alojen o consignar datos referentes a su identificación y lugar de procedencia. La misma sanción será aplicable a las personas mencionadas en el primer párrafo de este artículo que negaren u omitieren la exhibición del Registro de Pasajeros a la autoridad policial cuando ésta lo requiera. Quedan exceptuados de la disposición precedente los hoteles habilitados por autoridades municipales para dar alojamiento por horas. Este artículo prevé dos tipos contravencionales. El primero consiste en omitir, es decir, abstenerse llevar los registros de ingresos y egreso de pasajeros en los hoteles u hospedaje. El segundo consiste en negarse, es decir, oponerse a un Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 192 requerimiento, u omitir, es decir no presentar los registros frente al pedido de la autoridad competente. Sujetos activos son los propietarios, administradores, gerentes o encargados de hoteles o hospedajes. Sujeto pasivo los consumidores titulares del bien jurídico orden público económico. Sin embargo, no queda claro cómo las acciones típicas podrían lesionar o poner en peligro el bien jurídico en cuestión. Tampoco es claro si el requerimiento de la autoridad está autorizado por el ordenamiento jurídico dado que puede comprometer la libertad de comercio y el derecho a la privacidad de los consumidores. Se trata de tipos contravencionales de consumación instantánea al momento de no hacerse el registro descripto. El artículo excluye de su ámbito de aplicación del tipo a los hoteles habilitados por autoridad municipal para dar alojamiento por horas, quedando fuera de la contravención citada. Artículo 114.Omisión de llevar documentación para el transporte de carga. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa equivalente hasta el veinte por ciento (20%) del valor de la carga transportada o arresto de hasta tres (3) días los propietarios o transportistas que trasladaren cargas en general, cualquiera sea su género, forma o especie sin la documentación requerida por las disposiciones legales y la reglamentación respectiva. El verbo típico consiste en trasladar cargas en general sin la documentación requerida. Trasladar implica llevar algo de un lugar a otro. En este caso se refiere al traslado es de cargas en general, cualquiera sea su género, forma o especie. Sujeto activo sólo pueden ser los propietarios o transportistas. Sujeto pasivo son los consumidores dado que la documentación requerida hace referencia a la protección de los productos. Por ello debemos interpretar que la documentación requerida a que se refiere el tipo es toda aquella destinada a garantizar los derechos de los consumidores quedando excluida toda otra documentación, por ejemplo la Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 193 destinada a la protección de la seguridad vial o la impositiva. Se trata de un tipo de consumación instantánea. Capítulo II: Faenamiento Clandestino Artículo 115.Faenamiento y transporte ilegal de animales. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que faenen, faciliten muebles o inmuebles o de cualquier manera colaboren a esos fines, o transporten animales faenados o sus distintas partes con ánimo de lucro, sin la autorización legal y el control sanitario correspondiente. Las conductas típicas consisten en faenar, colaborar o transportar. Faenar implica matar reses y descuartizarlas o prepararlas para el consumo. Colaborar significa hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin. La colaboración puede tener lugar a través de la facilitación de muebles o inmuebles o de cualquier otra manera por lo que los medios típicos quedan indeterminados. Transportar es llevar los animales faenados o sus distintas partes. El artículo indica que debe existir ánimo de lucro, es decir, la realización de un acto o de una actividad o de un emprendimiento buscando una ganancia individual, un provecho, una ventaja, por lo cual se excluye otro tipo de ánimo por parte del sujeto activo. Para la consumación del tipo contravencional no es necesario que el lucro se efectivice pues este es un elemento subjetivo que acompaña las acciones típicas. Sujeto activo es quien faena, facilita muebles o inmuebles o colaboren con los fines descriptos, o transporten animales faenados o sus partes. Sujeto pasivo son los consumidores que destinatarios de la carne faenada que es comercializada sin la autorización para faenar y los controles sanitarios. La consumación se verifica de manera instantánea en el momento en que tiene lugar la faena, la colaboración y el transporte. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 194 Los supuestos de hecho subsumibles en el primer y tercer verbo típico, es decir, faenar y transportar violan las leyes de policía sanitaria animal. En consecuencia tales conductas quedan comprendidas en el tipo penal tipificado en el artículo 206 del Código Penal. En tales casos debe entender únicamente el juez que intervenga en el juzgamiento del delito (artículo 18 CCC). Si los animales faenados tienen un origen delictivo el conocimiento de alguna de las conductas típicas aquí analizadas requiere la apertura de una investigación penal por abigeato o encubrimiento. Artículo 116.Comercialización de animales faenados ilegalmente. Serán sancionados con hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta tres (3) días los que adquirieren, recibieren u ocultaren o de cualquier manera comercializaren animales faenados o sus distintas partes, conociendo o debiendo conocer que los mismos fueron faenados o transportados en las condiciones enunciadas en el artículo 115 de este Código. La conducta típica sancionada consiste en comercializar, es decir, ingresar al comercio animales faenados o sus distintas partes. Los medios típicos enumerados son la adquisición, es decir la compra, la recepción, es decir, la entrada en posesión, el ocultamiento, es decir, el encubrimiento a la vista. Pero los medios típicos quedan indeterminados cuando se introduce la fórmula "o de cualquier manera". El tipo castiga tanto a los sujetos comercializan los animales ilegalmente faenados conociendo el origen ilegal, forma dolosa, como a los sujetos que desconocen el origen ilegal de los animales faenados o sus partes pero debían adoptar medidas de cuidado para conocer y no lo hicieron, forma culposa. Esta última forma típica es una de las excepciones al artículo 8 del CCC que establece una regla de numerus clausus de contravenciones culposas. Sujeto activo puede ser cualquier persona que comercialice los animales faenados ilegalmente. Sujeto pasivo son los consumidores como titulares del bien Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 195 jurídico orden público económico. La consumación del tipo se produce de manera instantánea cuando tiene lugar algún acto de comercialización. Este artículo, al igual que el anteriormente analizado, puede quedar encuadrado dentro del tipo penal del artículo 206 del referido Código Penal, si la comercialización de dichos animales, está encuadrada dentro de la regulación de normas de policía sanitaria animal, dado lo cual, debe aplicarse el artículo 18 del CCC debiendo entender únicamente el juez que intervenga en el juzgamiento del delito. Artículo 117.Agravante por reiteración. Las sanciones previstas en el presente Capítulo se duplicarán cuando el autor se dedicare en forma reiterada o con habitualidad, o cuando en su comisión intervengan más de dos (2) personas. Este artículo refiere a agravantes de los artículos del capítulo en análisis, estableciendo una duplicación de las sanciones previstas cuando los sujetos pasivos se dediquen en forma habitual o reiterada a realizar la conducta típica establecida en los artículos. La agravante no sanciona la mera reiteración del hecho sino la existencia de una práctica caracterizada por la reiteración cotidiana de las conductas típicas. La habitualidad requiere más que la mera reiteración. La habitualidad exige que se haga con continuidad o por hábito. La segunda agravante, aunque no ha sido contemplada en el título del artículo, hace referencia a la intervención de más de dos personas en la consumación de cualquiera de los tipos. Artículo 118.Secuestro y decomiso. La comisión de cualquiera de los hechos a que alude el presente Capítulo determinará siempre el secuestro y decomiso de la mercadería involucrada. Este artículo refiere a todas las situaciones contempladas en los artículos del capítulo analizado, agregando además de las sanciones previstas, que se procederá al secuestro y decomiso de la mercadería involucrada en la contravención, ambas penas accesorias reconocidas por este CCC. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 196 Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 197 LIBRO III: PROCEDIMIENTO Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 198 LIBRO III: PROCEDIMIENTO Generalidades El ejercicio del poder de policía administrativo requiere, en todos los casos, de un procedimiento por el cual la administración mediante organismos especialmente dispuestos a tales efectos, procurará conocer, acreditar, juzgar y eventualmente castigar, las violaciones a la normativa contravencional. En este sentido, el proceso contravencional es el medio por el cual se establecerá la existencia concreta de una falta y en consecuencia, si correspondiere, impondrá una sanción con arreglo a las disposiciones de forma y fondo en la materia. En el ámbito de la Provincia de Córdoba, a diferencia de otras jurisdicciones, la Ley 10.326 que estipula la creación del CCC, regula en un mismo cuerpo tanto el catálogo de faltas, los principios dogmáticos que las informan, el régimen de penas y el procedimiento de juzgamiento de eventuales contraventores. Históricamente, el procedimiento contravencional emerge dentro del orden jurídico argentino como la forma administrativa de realización del ejercicio del poder de policía en el marco de las jurisdicciones provinciales. Adopta una naturaleza jurídica híbrida, la cual le otorga una serie de rasgos y características propias que convienen analizar de modo preliminar al tratamiento específico de la normativa de la Provincia de Córdoba. Dicha particularidad importa una confluencia de normas y principios tanto del derecho administrativo, del derecho penal y del derecho procesal penal. Los procesos contravencionales presentan una naturaleza jurídica particularmente administrativa, la cual deviene, entre otras cosas del ejercicio del poder de policía administrativo de las provincias, como facultad no delegada al Gobierno Federal, por el cual se procura instar a los ciudadanos a cooperar con el orden y el bienestar común57. Sin embargo, por su carácter eminentemente 57 A diferencia de los delitos que, como indica Maier, procuran resguardar los derechos individuales y sociales de los miembros de la sociedad. En forma más tangible, el delito lesiona lo que es nuestro; la contravención, lo que es del gobierno (Maier, 2011, p. 4). Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 199 sancionatorio no puede prescindirse de la lógica y los principios del derecho penal y procesal penal. En este sentido, la estructura de la norma contravencional y la posibilidad concreta de aplicación coactiva de una pena como consecuencia de la conducta antijurídica de un individuo genera la necesidad de rodear de garantías al proceso. Así las cosas, el procedimiento contravencional no escapa a la aplicación rigurosa de las garantías del debido proceso contenidas en el artículo 18 de la Constitución Nacional ni a las disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional (Artículo 72 inc. 22), sus interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias. Sin estas garantías la aplicación las condenas y sanciones contravencionales resultarían arbitrarias. Es por esto que, a los fines de garantizar el cumplimiento del debido proceso adjetivo, del cual depende la legalidad y racionalidad de los actos de poder estatales que restringen los derechos fundamentales de las personas, es necesario integrar el plafón normativo del derecho administrativo con las garantías y mecánica propia requerida para la aplicación de la sanción penal. Corresponde ahora adentrarnos en el articulado procesal que ofrece la legislación cordobesa, expresamente regulado en el Libro III del CCC, el cual regula un procedimiento específico, diferente al previsto para todos los actos de administración. TÍTULO I: DE LAS DISPOSICIONES GENERALES Artículo 119.Autoridad competente. Para conocer y juzgar las infracciones cometidas en el territorio de la Provincia de Córdoba son competentes: a) Para el juzgamiento de las infracciones previstas en el Libro II de este Código los ayudantes fiscales -que no cuenten con competencia material específicay -donde no los hubierelos Jueces de Paz Legos de Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 200 Campaña con competencia en el lugar donde se cometió la infracción o con asiento más próximo al lugar del hecho, y b) Para entender en la revisión judicial los jueces de faltas y -donde no los hubierelos jueces de control o en su defecto los jueces letrados más próximos al lugar del hecho. La primera parte del artículo 119 del CCC tiene por fin establecer qué funcionarios públicos serán los titulares de la potestad de investigación y juzgamiento administrativo de las infracciones contravencionales. Para esta tarea el legislador ha escogido primordialmente a los ayudantes fiscales que no cuenten con competencia material específica. Para ello, la Legislatura de la Provincia de Córdoba dispuso mediante Ley N° 10.327 modificar la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal, incorporando un quinto inciso al artículo 64 mediante el cual se dispone: "Incorpórase como inciso 5) del artículo 64 de la Ley No 7826 -Orgánica del Ministerio Público Fiscal-, el siguiente: "5) Conocer y juzgar administrativamente las faltas cuya competencia le atribuye el Código de Convivencia Ciudadana de la Provincia de Córdoba." Los ayudantes fiscales son funcionarios integrantes del Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Córdoba, tienen como función principalmente informar a los fiscales de instrucción la comisión de delitos y llevar adelante los actos de investigación que los fiscales de instrucción indiquen. Además, la norma en cuestión prevé que, donde no hubiere ayudantes fiscales con competencia contravencional, el juzgamiento de las faltas corresponderá a los Jueces de Paz Legos de Campaña con asiento más cercano al lugar del hecho. Los Jueces de Paz legos son funcionarios pertenecientes al Poder Judicial de la Provincia, a quienes no se les requiere el título de abogado para desempeñar su tarea, dependiendo en su organización directamente del Tribunal Superior de Justicia. Los dos supuestos contemplados en el inc. a) de este artículo suponen la actuación de un órgano jurisdiccional. Hay que destacar que, aun cuando no sea un juez quien lleve adelante el juzgamiento de la falta, esto no excluye el deber del Estado de garantizar el debido proceso. En tal sentido, cualquier autoridad pública administrativa o judicial que esté facultada para imponer sanciones que Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 201 comprometan la libertad de los ciudadanos, está sometida al requerimiento de imparcialidad e independencia que imponen tanto la Constitución Nacional como los Tratados de Derechos Humanos contemplados en el artículo 75 inc. 22 CN. Desde esta perspectiva, el diseño de competencias que la ley contravencional prevé sufre de irregularidades lógicas y legales que despojan al justiciable de estas dos garantías elementales del debido proceso. Primero, la garantía de independencia queda desechada del esquema contravencional toda vez que no se prevé en el ordenamiento mecanismos de reaseguro tales como procedimiento de nombramiento, inamovilidad en el cargo y remoción. Segundo, la imparcialidad no se encuentra garantizada ante la ausencia en el CCC del instituto procesal de la recusación, aunque si incorporó la inhibición meramente facultativa, tal como se analiza en el comentario al artículo siguiente. En conclusión, la ley sí puede disponer qué autoridades distintas a los jueces dispongan sanciones, pero lo que no puede hacer es despojar al proceso de las exigencias mínimas y necesarias para la salvaguarda del derecho al debido proceso que requiere las garantías del juez natural, la independencia y la imparcialidad. Por otro lado, este artículo dispone la competencia de los jueces que entienden en la revisión judicial de las penas dispuestas por los ayudantes fiscales o los jueces de paz, facultando, a los jueces de falta y –donde no los hubierea los jueces de control o a los jueces letrados más próximos al lugar del hecho. El inc. b del artículo 119 se encuentra relacionado con lo dispuesto en el Título IV sobre la revisión judicial. Como se ha dicho en las observaciones al proyecto de Código de Convivencia Ciudadana de la Provincia de Córdoba, elaborado por el Programa de Ética y Teoría Política58, esta disposición presenta problemas en las jurisdicciones del interior toda vez que allí los jueces tienen competencia multifuero, es decir, reúnen en una misma persona la competencia como jueces de control y como jueces de falta. La complejidad de ello deviene en que según el Acuerdo reglamentario número setecientos sesenta y tres serie "a", 27/04/2005 del TSJ, los jueces de control son 58 Disponible en https://deepolitica.wordpress.com/2015/11/30/observaciones-al-proyecto-decodigo-de-convivencia-ciudadana-de-la-provincia-de-cordoba-2015/. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 202 quienes tienen competencia para resolver los habeas corpus presentados, lo que genera que en las circunscripciones del interior el habeas corpus sea una herramienta de control ineficaz, habida cuenta de que la organización judicial reúne en una sola persona la función de controlador y controlado. Artículo 120.Recusación y Excusación. La autoridad competente no es recusable pero puede excusarse cuando existan motivos fundados que la inhiban de juzgar por su relación con el imputado o con el hecho que motiva la causa. Por su parte el artículo 120 establece que la autoridad competente no es recusable aunque ésta puede excusarse cuando existan motivos fundados. Recordemos que la recusación es el instituto procesal mediante el cual un ciudadano se encuentra habilitado para impugnar la actuación de un funcionario público, toda vez que existan motivos suficientes para creer que su imparcialidad está puesta en duda en razón de una causa preexistente (amistad, enemistad, parentesco, relaciones económicas, entre otras); en tanto la excusación es el acto procesal mediante el cual el propio juzgador se aparta de seguir interviniendo por entender fundadamente que su imparcialidad está viciada. Así las cosas, el artículo comentado es reputado de inconstitucional debido a que la imposibilidad de recusar con causa al funcionario interviniente y la mera facultad de excusarse de éste, afectan de modo categórico la garantía procesal de imparcialidad del juzgador, la cual es fundamental en cualquier Estado de derecho. Dicho esto, cabe aclarar que cuando concurran los supuestos previstos por el artículo 60 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba59 (Ley N° 8.123), 59 CPPCba Artículo 60.MOTIVOS DE INHIBICIÓN. El juez deberá inhibirse de conocer en la causa: 1) Cuando en el mismo proceso hubiera pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia; hubiera intervenido como Juez de Instrucción resolviendo la situación legal del imputado o como funcionario del Ministerio Público, defensor, mandatario, denunciante o querellante; o hubiera actuado como perito o conociera el hecho investigado como testigo. 2) Si fuere pariente, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, de algún interesado. 3) Cuando él o alguno de sus parientes en los grados preindicados tengan interés en el proceso. 4) Si fuera o hubiera sido tutor o curador; o hubiera estado bajo tutela o curatela de alguno de los interesados. 5) Cuando él o sus parientes, dentro Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 203 corresponderá solicitar la inconstitucionalidad del artículo 120 y desplazar de su competencia al funcionario interviniente, restaurando la garantía constitucional de imparcialidad. Con igual criterio estarán viciadas de nulidad todas las actuaciones realizadas por el funcionario sobre el que concurran los supuestos del artículo 60 del CPPC. Artículo 121.Estado de libertad. La privación de la libertad durante el proceso tiene carácter excepcional y las normas que la autoricen son de interpretación restrictiva. Este artículo persigue una doble finalidad, por un lado establece el principio general a seguir en materia de detención preventiva y por otro acuerda un criterio interpretativo que deberá seguir el juzgador en el caso concreto. De esta manera, el legislador apunta a que la detención preventiva de los contraventores no debe ser regla general, ello en razón de regir en la materia contravencional el principio de inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En igual sentido, el juez Reinaldi, al resolver en "HABEAS CORPUS presentado por el Dr. Hugo Omar SELEME a favor de los vecinos de los Barrios Arguello, Autódromo, Sol Naciente y Otros" (Expte. Sac. no 2298821) sostuvo que es necesario destacar que resulta arbitraria una detención que sea imprevisible o desproporcionada o irrazonable. Que de los grados referidos, tengan juicio pendiente iniciado con anterioridad, o sociedad o comunidad con alguno de los interesados, salvo la sociedad anónima. 6) Si él, su esposa, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, fueren acreedores, deudores o fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare de Bancos Oficiales o constituidos por sociedades anónimas. 7) Cuando antes de comenzar el proceso hubiera sido denunciante, querellante o acusador de alguno de los interesados, o denunciado, querellado o acusado por ellos, salvo que circunstancias posteriores demostraren armonía entre ambos.8) Si hubiera dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso. 9) Cuando tenga amistad íntima o enemistad manifiesta con alguno de los interesados. 10) Si él, su esposa, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, hubieran recibido o recibieran beneficios de importancia de alguno de los interesados, o si después de iniciado el proceso, él hubiera recibido presentes o dádivas, aunque fueran de poco valor. 11) Cuando en la causa hubiera intervenido o interviniere como Juez algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 12) Cuando mediaren otras circunstancias que, por su gravedad, afectaren su imparcialidad. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 204 aún ante la constatación de una infracción de naturaleza contravencional no siempre resulta indispensable la privación de la libertad, pues ésta ha de tener el carácter de excepcional. Se concluye que existe la obligación consiguiente del funcionario de fundamentar acabadamente cualquier disposición que restringa la libertad ambulatoria de los ciudadanos. Por último, en razón del artículo121 in fine, cualquier fundamentación que disponga una detención debe anclarse en la interpretación más favorable para el justiciable, exponiendo elementos de convicción suficientes para dar por cumplimentado alguno de los supuestos previstos por el artículo122. Artículo 122.Detención preventiva. La detención preventiva no puede exceder las ocho (8) horas de duración, contadas a partir del momento de su aprehensión, y procede en los siguientes casos: a) Cuando fuere sorprendido en flagrancia; b) Si tuviere objetos o presentare rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en la comisión de una contravención, y c) Cuando se negare a manifestar o brindar la información suficiente que haga a su identidad, omitiere hacerlo, se negare a dar los informes necesarios o los diere falsamente, sin causa justificada. En todos los casos, bajo pena de nulidad, el procedimiento debe efectuarse con la participación de dos (2) testigos civiles de actuación. Toda detención preventiva debe ser comunicada de inmediato a la autoridad competente quien se impondrá de la situación y ordenará las medidas a seguir. Las circunstancias que motiven la detención preventiva y su prolongación en el tiempo deben hacerse constar, bajo pena de nulidad, en el acta a que hace referencia el artículo 130 de este Código. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 205 La primera disposición de este artículo viene a subsanar el vacío normativo que dejaba el artículo 123 del anterior Código de Faltas de la Provincia de Córdoba (Ley N° 9.444), por el cual la detención preventiva que comenzaba con la aprehensión policial del eventual contraventor no tenía establecido límite temporal alguno, generando como consecuencia detenciones superiores a las 72hs. En este sentido, el CCC impone un límite infranqueable de ocho horas de duración que comenzarán a contarse desde el momento en que el ciudadano es detenido por las fuerzas de seguridad policiales de la Provincia. A los efectos, es importante tener en cuenta que en razón de que esta ley no dispone una forma especial de contar los intervalos de tiempo, el funcionario actuante deberá ceñirse a los dispuesto por el artículo 6° del Código Civil y Comercial, el cual dispone que en los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, empezando a contar desde la hora siguiente. El control sobre el límite de ocho horas para la detención preventiva queda reforzado por el último párrafo del artículo 122 el cual dispone que la prolongación de la detención, las circunstancias y las causas deben constar en el acta inicial del proceso contravencional. El incumplimiento de esta disposición genera la nulidad del sumario labrado por el agente policial que prevé el artículo 130 del CCC. Por otro lado, si la detención preventiva supera las ocho horas, la privación de la libertad ambulatoria pierde el paraguas legal y pasa a ser una imposición no justificada y abusiva prohibida por la ley, en cuyo caso podría quedar configurado el delito de privación ilegítima de la libertad previsto por los artículos. 141, 142 y 144 del Código Penal. La ley no solo ha previsto un límite temporal para la detención ilegítima si no que, además, ha establecido taxativamente tres supuestos en los que el agente policial puede proceder a la detención. El primero de ello tiene que ver con el estado de flagrancia, el cual se configura cuando una persona es sorprendida en el momento de perpetración de la falta, es decir cuando el sujeto ya ha comenzado a realizar actos contravencionales y se encuentra en el desarrollo de la misma. Como se ha sostenido, al existir un principio de interpretación restrictiva, la flagrancia debe ser notoria y no una mera presunción en base a indicios elaborada por el agente policial. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 206 El segundo supuesto por el cual puede detenerse preventivamente a una persona se configura cuando el pretenso contraventor tuviera en su poder objetos o presentare rastros que hagan presumir vehemente que acaba de participar en la comisión de una contravención. Resulta de importancia especificar dos cuestiones sobre el tema: la primera de ellas tiene que ver con la extrema vaguedad de este supuesto, vaguedad que debe ser limitada a fuerza de aplicar los parámetros interpretativos del articulo 121; la segunda, y de importante aplicación práctica, se vincula con que este supuesto no puede ser usado para detener con antelación a la comisión de la falta, toda vez que del análisis exegético de la propia ley surge manifiesto que los "objetos o rastros" deben indicar vehemente que el infractor ya ha cometido la falta en cuestión. Dicho esto, y de la sistematización de los inc. a) y b) de este artículo, surge, sin ningún lugar a dudas, que la detención policial no puede ocurrir hasta tanto el presunto contraventor no haya comenzado a desplegar actos contravencionales, supuesto donde concurre el inc. a), o bien una vez ocurrida la falta, cuando se lo encontrare con objetos o rastros que de forma vehemente presupongan que se ha cometido la misma. En ningún caso y bajo de pena de nulidad absoluta podrá detenerse a una persona por sospechar que, en un momento futuro, cometerá una falta o contravención. El tercer inciso prevé el supuesto de la negativa a identificarse frente a la autoridad. Este inciso pone en cabeza de los ciudadanos la carga de probar su identidad cuando le fuera requerida por autoridad competente, sin que la norma especifique qué acto o instrumento legal es suficiente para probar tal estado. La garantía que exige la participación de dos testigos civiles al momento de la detención preventiva resulta aplicable a todos los casos, donde por todos los caso se entiende los incisos a, b y c. En primer lugar, la garantía se refiere a "todos los casos". Frente a la pregunta acerca de cuáles son todos los casos el mismo artículo en el encabezado del artículo establece "en los siguientes casos" para referirse a los incisos a, b y c. La inclusión de la garantía en el párrafo del inciso c se explica mejor como un equivocación del legislador que da lugar a interpretaciones contradictorias Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 207 entre las cuales, según indica el principio de parsimonia, debe prevalecer la que aquí se ha propuesto. En segundo lugar, una interpretación restrictiva que limite la garantía al último inciso es incompatible con el principio de igualdad consagrado en el artículo 3. Ello porque los tres casos pueden ser descriptos como casos de flagrancia. Esto resulta de una interpretación integradora con el CPPC. El CPPC define a la flagrancia en el artículo 276 del siguiente modo: "Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito". En tercer lugar, si los tres casos no pueden ser tratados como iguales, debe considerarse que las garantías deben reforzarse en aquellos casos en los cuales la justificación para privar preventivamente de la libertad es más débil. De los tres supuestos en que el código permite la detención preventiva la justificación es gradualmente mayor en el último inciso. La justificación es mayor dado que en el tercer inciso a la contravención que da lugar a la detención preventiva se suma la verificación del requisito descripto en el inciso que es en sí mismo antijurídico. Ello porque el requisito encuadra en la contravención del artículo 88 del CCC (negativa u omisión de identificarse). En los dos primeros incisos la justificación de la legitimidad de la detención preventiva resulta más débil. Si la garantía resulta aplicable al caso que denota mayor antijuricidad (inciso c), y en el que la detención preventiva se encuentra gradualmente más justificada, con mayor razón resulta aplicable a los dos primeros incisos. Por último, el artículo 122 dispone que cualquier detención preventiva deberá ser comunicada de inmediato a la autoridad competente, esto es a los mencionados por el artículo 119 analizado ut supra. Es importante destacar que la norma exige inmediatez, lo cual significa que no debe mediar más que el plazo mínimo necesario entre la aprehensión y la notificación al ayudante fiscal o al juez de paz lego de campaña. A partir de la notificación, la situación procesal del detenido y el curso de la investigación quedarán en manos del funcionario notificado. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 208 En conclusión, la concurrencia de alguno de los tres supuestos indicados en este artículo, la obligación de notificar inmediatamente a la autoridad competente y el límite temporal de ocho horas a contar desde el momento de la aprehensión policial constituyen valladares mínimos e infranqueables que las fuerzas de seguridad deben respetar para que su actuación sea ajustada al régimen constitucional y a las disposiciones normativas del Código. Artículo 123.Incomunicación. En ningún caso procederá la incomunicación del presunto infractor bajo pena de nulidad del procedimiento. En consonancia con el artículo 43 de la CPCba, el CCC prohíbe de modo terminante que aquellos que se encuentran detenidos sean incomunicados. La situación de incomunicación es una limitación al derecho de defensa reconocido como una de las garantías procesales más importante de nuestro orden jurídico, ello así en virtud que el privado de su libertad, no podrá comunicarse con su abogado defensor o familiares a fines de que se lo provean. La prohibición de incomunicar al detenido queda satisfecha cuando éste pueda ejercer libremente los derechos que le acuerdan los incisos c) y e) del artículo 133 del CCC, esto es, el derecho de designar asistencia letrada y el derecho de efectuar una llamada telefónica a un familiar para informar de la situación. Planteado así, la incomunicación genera como sanción procesal la nulidad de todas las actuaciones. Agregamos también que al tomar conocimiento de una detención en la que opere una situación de incomunicación, el abogado o el familiar podrá interponer acción de habeas corpus correctivo a fin que un juez haga cesar de forma inmediata el agraviamiento injustificado en las condiciones de detención. Finalmente, agregamos que el funcionario público que incomunique a un detenido incurre en el delito previsto por el artículo 143 inc. 3° del CP. Artículo 124.Menor bajo el efecto del alcohol, estupefaciente, psicofármacos u otras sustancias. Cuando en la vía o paseos públicos se Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 209 encontrare a menores de dieciocho (18) años de edad en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes, psicofármacos o cualquier otra sustancia que altere o limite su capacidad de obrar, la autoridad policial procederá a trasladarlos al establecimiento sanitario o terapéutico que corresponda, dando inmediata intervención a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia o al organismo que en el futuro la reemplace, para su posterior entrega a los padres, tutores o guardadores a quienes se avisará y citará a ese fin. En caso de no ser retirados por adultos responsables dentro de las doce (12) horas de notificados, la Secretaría mencionada precedentemente, aplicará las medidas de protección integral de derechos que corresponda, de conformidad con la Ley No 9944. Este artículo representa un cambio de paradigma respecto al antiguo Código de Faltas de la Provincia de Córdoba. En aquel instrumento legal, los menores de dieciocho años que eran encontrados en la vía pública en estado de ebriedad debían ser detenidos por la Policía de la Provincia y ser conducidos a la Seccional o Comisaría más próxima y demorados hasta que sus padres o tutores concurran a retirarlos. El nuevo texto, en cambio, obliga a la autoridad policial a trasladar al menor a un establecimiento sanitario o terapéutico según corresponda, dando inmediata intervención a autoridades civiles (Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia) para su posterior entrega a los padres. Esto implica que el menor no quedará bajo el cuidado de agentes de seguridad bajo el paraguas legal de instrumento netamente punitivista, como lo era el CF, sino que, durante este tiempo, quedará sujeto a las disposiciones de la Ley de Promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de la Provincia de Córdoba. Esta ley dispone como principio de orden público, irrenunciable e intransigible el interés superior de la niña, niño o adolescente, el cual deberá corroborarse en todo momento en el que actúe un funcionario público, sea de las fuerzas de seguridad o civil. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 210 Aclaramos que este artículo 124 no representa en sí una falta, si no que regula el procedimiento que deberá seguir el oficial de policía en protección de la salud y el bienestar del propio menor que se encuentra bajo el efecto de alcohol, estupefacientes o psicofármaco. Como lo que aquí se persigue es en beneficio del propio menor, las facultades policiales son más amplias que las previstas por el artículo 10 del CCC. En suma, el texto de la ley dispone cuál es el procedimiento a seguir en caso de la detención de un menor, y como se trata de una intervención punitiva del Estado, debe ser interpretado de modo restrictivo e imperativo: solo podrán alojarse a los menores en los centros médicos y terapéuticos dispuestos a tal fin y no en comisarios o unidades judiciales como acontecía con la redacción anterior. TÍTULO II: DE LOS ACTOS INICIALES Artículo 125.Promoción de la acción. Toda falta da lugar a una acción pública que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia verbal o escrita ante la policía o autoridad competente, salvo las establecidas en el artículo 46 del presente Código. En este artículo el Código de Convivencia regula la reacción que el Estado debe tener frente a la noticia de la comisión de un hecho regulado en el presente cuerpo normativo. Se presentan dos posibilidades, siempre dentro de la acción pública, que implica que la prosecución de la investigación de los hechos que se traigan a conocimiento de la autoridad estará en manos del órgano Estatal y nunca de un particular. Dicha acción pública puede ser promovida de oficio, ya sea porque la autoridad entra en conocimiento del hecho de cualquier manera o porque un particular la pone en dicha situación -denuncia verbal o escrita ante la policía o autoridad competente-. A su vez, se establece una categoría de hechos en los que la promoción no puede ser de oficio, sino que la parte interesada debe remover o Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 211 allanar el obstáculo procesal dispuesto para que las infracciones sean investigadas. Las infracciones que dan lugar a este tipo de acción, es decir acción pública dependiente de instancia privada, son las que están previstas en el artículo 46 del CCC, esto es: Molestias a personas en sitios públicos (artículo 51), Tocamientos indecorosos (artículo 53), Expresiones discriminatorias (artículo 63), Perjuicios a la propiedad pública o privada (artículo 68), y Escándalos y molestias a terceros (artículo 81). Artículo 126.Emplazamiento del imputado. El funcionario que compruebe una infracción emplazará al imputado en el mismo acto para que comparezca ante la autoridad competente cuando ésta lo cite, salvo el caso en que sea procedente la detención preventiva. Este acto consiste en hacerle conocer al imputado la situación en la que se encuentra y la conducta que deberá observar cuando la autoridad competente lo cite, debiendo presentarse ante la misma para la continuación del procedimiento. El artículo establece también la distinción respecto de aquellos casos en los que procede la detención preventiva del ciudadano, quien será aprehendido en ese mismo momento. Conforme el cuerpo normativo, esas situaciones están establecidas en el artículo 122, disponiendo que la detención preventiva solo podrá efectivizarse cuando el sujeto sea sorprendido en flagrancia, si tuviere objetos o presentare rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en la comisión de una contravención –cuasi flagrancia-, o cuando de alguna manera no se identificare injustificadamente (negándose a brindar información, omitiendo alguna o dándola incorrectamente). Artículo 127.Sustanciación del sumario. Corresponde instruir el sumario contravencional a la policía administrativa con inmediato conocimiento y siguiendo las directivas que le imparta la autoridad competente, si éste no creyere conveniente avocarse directamente a la instrucción. Dicho sumario debe quedar terminado en un plazo de cinco Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 212 (5) días, prorrogables por un término igual mediante decreto fundado de la autoridad competente. En caso que hubiere detenidos el sumario debe sustanciarse en un plazo improrrogable de dos (2) días desde el momento de la detención. El sumario será el cuerpo escrito en el que constarán todos los actos que se lleven a cabo durante la sustanciación del procedimiento contravencional, esto es, desde el acta, denuncia o instancia inicial, dependiendo del caso -mediante la cual se comienza la investigación-, hasta el último acto que se lleve a cabo, del que deberá dejarse también constancia. Desde el primer momento de iniciado el procedimiento, se debe dar noticia del mismo al ayudante fiscal (donde hubiere Unidades Judiciales) o Juez de Paz, quien deberá impartir las directivas de investigación que correspondan, sea que se trate de hora y día hábil o no. Cada comunicación y directiva impartida se debe certificar en el sumario que se estuviere labrando. Para el cómputo de los plazos referidos y ya que el Código de Convivencia no establece ninguna regulación al respecto, por imperio del artículo 146 de ese cuerpo normativo deberemos remitirnos a lo dispuesto por los artículos 180 a 183 de la Ley provincial Na 8123 -Código Procesal Penal de Córdoba-. Allí se establece que los plazos son en días continuos, dejándose a salvo el receso de los Tribunales o aquél que disponga el Tribunal superior en casos de fuerza mayor (artículo 181). Es discutible asimismo que los plazos a los que se refiere la norma comentada, sean ambos perentorios y fatales. Al haberse dispuesto para las causas sin detenidos que el plazo de cinco días sólo se podrá prorrogar por decreto fundado por igual término, podría entenderse que nos encontramos ante un plazo de tales características. Sin embargo, el legislador omitió establecer que dicha prórroga podrá hacerse por única vez, por lo que nos inclinamos por interpretar que, en el caso de las causas sin personas privadas de su libertad, el plazo dispuesto es meramente ordenatorio. Sin embargo, respecto del sumario en el que hubiere aprehendidos, al estipularse que el plazo no puede ser prorrogado, entendemos que Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 213 el mismo es perentorio y fatal, y que vence de pleno derecho (dado el particular interés que se encuentra en juego). Artículo 128.Habilitación. La autoridad de juzgamiento y policial deben habilitar los días y horas necesarios para el estricto cumplimiento de los términos y plazos fijados en este Código. Lo dispuesto en este artículo implica que deberá haber autoridades que estén siempre disponibles (las 24hs del día, todos los días) para dar cumplimiento a las funciones que este Código les asigna. Por ello es que deberán organizarse los turnos de manera tal que, por más que haya determinados actos que deban cumplimentarse en días y horarios inhábiles, siempre esté disponible un funcionario policial y de juzgamiento. Artículo 129.Secuestro y medidas precautorias. La autoridad policial interviniente puede proceder al secuestro de todos los instrumentos, objetos, cosas, valores o dinero con que se haya cometido la infracción o que sirvieren para su comprobación. Puede, además, ejecutar toda otra medida precautoria -incluida la clausuradebiendo comunicar de inmediato lo actuado a la autoridad competente quien podrá decidir sobre la procedencia de la medida. En este artículo se confieren facultades a la autoridad policial para que pueda realizar secuestros y preservar elementos que constituyan evidencia necesaria en la investigación de la infracción que se trate. Asimismo, al referirse a medidas precautorias, el CCC establece qué poder tiene la policía para proceder al resguardo de elementos, cosas y lugares que pudieren servir a la causa. Todo lo actuado entendiendo al secuestro también como una medida precautoria, ya que no es un acto que tiene un fin en sí mismo sino que tutela el del proceso contravencionaldebe comunicarse de inmediato a la autoridad correspondiente -Ayudante Fiscal o Juez de Pazpara que ésta imparta las directivas del caso (pudiendo hacer cesar, Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 214 mantener o modificar la medida que en razón de la urgencia fue decidida por el efectivo policial). En este punto vemos una diferencia sustancial en la regulación que para estos casos hace el Código Procesal Penal de la Provincia, ya que éste habilita a actuar a la Policía Judicial sin que cuente con una directiva previa de la autoridad judicial a cargo de la investigación, sólo en casos de urgencia (artículo 326 CPPC). En el artículo que analizamos del Código de Convivencia Ciudadana no se establece dicha salvedad, disponiendo como único requisito la inmediata comunicación al Ayudante Fiscal o Juez de Paz luego de realizado el acto. Al tratarse de medidas de suma relevancia -como por ejemplo la clausuradeberá ser aplicada de manera restrictiva por parte la fuerza policial. En todo lo que no esté regulado en el Código de Convivencia Ciudadana, y a los fines de la instrumentación, modalidades, limitaciones y resguardos que deben tenerse en cuenta en la implementación de cualquier medida precautoria, deberá estarse a lo dispuesto por el CPPC. Con respecto a ello, el artículo 324, incisos 1 y 2, establece entre las atribuciones de la Policía Judicial, cuidar que el cuerpo, instrumento, efectos y rastros del hecho bajo investigación sean conservados mediante el resguardo correspondiente; y en el caso de peligro de que por cualquier demora se comprometan los fines de la investigación, hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones pertinentes y útiles. Asimismo, el inciso 5 del mismo artículo establece que para el caso de la clausura la misma será ordenada en el local en el que se suponga, por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave. Por último, es también de aplicación la norma que dispone las prohibiciones al accionar de la policía judicial, policía administrativa y fuerza antinarcotráfico (artículos 322 y 325 del CPPC), y demás disposiciones concordantes. Artículo 130.Acta inicial. La autoridad policial iniciará el sumario contravencional confeccionando un acta que contendrá los elementos necesarios para determinar claramente: a) El lugar, fecha y hora de comisión de la falta; Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 215 b) La naturaleza y circunstancias de la misma y las características de los elementos, instrumentos o vehículos empleados para cometer la falta; c) El nombre y domicilio del imputado, si hubiere sido posible su individualización; d) El nombre y domicilio de los testigos, si los hubiere; e) La disposición legal presuntamente infringida; f) El nombre, cargo y firma del funcionario interviniente; g) El detalle de los bienes secuestrados, y h) Si actúa de oficio o por denuncia. La norma establece los requisitos que deberá contener el acta que se labre ante el acaecimiento de una posible contravención. En este artículo se enumeran los puntos con claridad, e incorpora elementos importantes como la identificación precisa del funcionario que la labra, todos estos elementos deben estar consignados en su totalidad en el acta inicial, bajo apercibimiento de declararse la nulidad de la misma. Artículo 131.Remisión del acta. La copia del acta cabeza de sumario será elevada a la autoridad competente inmediatamente de confeccionada, quien impartirá las directivas a cumplimentar para instruir el sumario. Confeccionada el acta a la que se refiere el artículo 130, ésta deberá ser remitida a la autoridad competente. De esta manera se da a conocer al funcionario que debe decidir, las circunstancias que conllevaron a la confección del sumario contravencional. Una vez en contacto con dicha acta, el funcionario dispondrá las medidas de investigación, precautorias o de coerción que estime pertinentes a los fines de cumplimentarse el sumario, siempre teniendo en cuenta los plazos ya analizados diferenciando las causas en las que haya un sujeto aprehendido de los casos en los que no lo haya. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 216 Artículo 132.Carácter del acta inicial. El acta tiene carácter de declaración testimonial para el funcionario interviniente. En este artículo, el CCC determina que el acta valdrá como declaración testimonial con relación al funcionario que labre la misma, y como tal el funcionario se encuentra alcanzado por el juramento al momento de declarar, bajo la penalidad de incurrir en el delito de falso testimonio. Si bien el artículo no hace expresa mención a ello, se sigue del carácter que le asigna al acta inicial. Artículo 133.Información. A todo imputado -detenido o nose le hará saber de inmediato y por escrito, bajo pena de nulidad: a) El nombre de la autoridad competente a cuya disposición se encuentra; b) La contravención que se le atribuye; c) El derecho de designar asistencia letrada; d) La facultad de requerir copia del acta que debe serle entregada de inmediato, dejando constancia en el sumario, y e) El derecho de efectuar una llamada telefónica para informar a un familiar directo acerca de su situación. Este artículo tiene por objeto garantizar el conocimiento al sindicado como autor de una contravención cuáles son sus derechos y garantías. Respecto del primero de los requisitos enunciados, entendemos que deberá tratarse de la autoridad que imparte directivas en el sumario contravencional, que es la que a fin de cuentas dispondrá de la situación del imputado; en relación al segundo, la locución alude a la figura del Código de Convivencia Ciudadana que la autoridad entiende vulnerada; respecto del tercero, hemos dicho precedentemente que todo imputado tiene derecho desde el primer momento luego que se le informa su situación, de designar a un abogado defensor de su confianza, o de lo contrario el Estado le brindará uno sin costo para él; el cuarto establece el derecho del imputado de conservar para sí una constancia de lo acontecido; y por último el quinto establece Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 217 un derecho de vital importancia para quien ha sido aprehendido, pudiendo realizar a costa del Estado una llamada telefónica para hacerle saber a un allegado el lugar en el que se encuentra, los motivos de su aprehensión, y cualquier otra circunstancia que respecto de su situación el sujeto quiera informar. A los fines de este último elemento debemos tener en claro que para que el mismo sea satisfecho el detenido debe lograr el objetivo que establece la norma, esto es: informar a un allegado acerca de su situación. TÍTULO III: DEL JUZGAMIENTO Artículo 134.Carácter del juzgamiento. El juzgamiento será oral, sumario, gratuito, de características arbitrales y de instancia única. El artículo 134 establece cinco caracteres fundamentales del juzgamiento contravencional, a saber: oral, sumario, gratuito, arbitral y de instancia única. La oralidad implica que durante la audiencia dispuesta por el artículo 137, el debate sobre la prueba y su valoración, así como el dictado de la resolución se realizará a viva voz. La incorporación de esta característica en el proceso contravencional es coherente con lo propugnado por una gran cantidad de juristas acerca de las virtudes de la oralidad en los procesos de tipo penal, entre otras, el menor formalismo, el derecho a ser oído por el juzgador, la inmediatez y el contacto directo entre las partes. Por otra lado, el carácter sumario que la ley acuerda al procedimiento contravencional tiene que ver, principalmente, con la obligación de llevar adelante una tramitación rápida del proceso. Tal estipulación tiene sentido a la luz de lo dispuesto por el artículo 1 del CCC, en donde se establece que el objetivo principal de esta norma es salvaguardar las condiciones que aseguren la convivencia social y el ejercicio de los derechos fundamentales. Destacamos que la velocidad del proceso nunca puede afectar el derecho de defensa en juicio, siendo este un valladar Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 218 infranqueable a la hora de administrar los tiempos procesales, en caso contrario, el procedimiento administrativo resultará arbitrario y en consecuencia nulo. La gratuidad que la ley establece implica que la sustanciación del sumario se encuentra exenta de costas procesales, esto significa que las partes involucradas no deberán incurrir en gastos para posibilitar la tramitación del juicio administrativo sumario. Tal principio es coherente con la obligación que la propia ley dispone en cabeza del Estado de otorgar asistencia jurídica gratuita a los fines del proceso cuando el imputado carezca de un abogado de su confianza. Sin embargo, es importante tener presente que esta disposición consagrada por ley queda desvirtuada en la práctica por lo dispuesto mediante el Acuerdo Reglamentario No 153, serie "C"60 del Tribunal Superior de Justicia. Éste dispone el pago de una gabela judicial del 2% del valor de la multa fijada, o bien cuando la sanción carezca de contenido patrimonial propio, el equivalente en pesos a 1,50 jus, que deberá ser satisfecho por quien resulta condenado. Además esta acordada dispone que no corresponderá exigir el pago de la Tasa de Justicia cuando el contribuyente acredite encontrarse dentro de los presupuestos previstos por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita art. 27, Ley 7982, en los términos y alcances que fija dicha ley. La característica arbitral que el artículo 134 dispone carece de mayor sentido toda vez que no existe en el procedimiento estipulado por ley una controversia entre partes, sino un juicio ordinario de conocimiento de rasgo fuertemente inquisitivo llevado adelante por un funcionario público, todo lo que resulta antagónico con los principios propios de los procesos arbitrales, tales como la voluntariedad, la contradicción y la igualdad entre las partes. Finalmente la ley establece que el juzgamiento es de instancia única. Esto significa que contra lo resuelto por el funcionario competente no existirá recurso que permita plantear una revisión completa de lo decidido. Sin embargo, como se analizará en profundidad oportunamente, la propia ley en el artículo 145 dispone que 60Disponible en http://www.justiciacordoba.gob.ar/justiciacordoba/indexDetalle.aspx?enc=rI1MEptBk/dfGF60pvt aBg== Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 219 durante la revisión jurisdiccional el juez no se encuentra limitado por lo valorado y dispuesto en resoluciones anteriores. Artículo 135.Recepción del sumario. Recibido el sumario por la autoridad competente, cuando el hecho no configure contravención o no se pudiera proceder, éste ordenará su archivo sin más trámite. En caso contrario la autoridad competente citará inmediatamente al imputado si estuviere detenido, o dentro del término de diez (10) días si estuviere en libertad. El artículo 135 de la ley, primera parte, prevé el supuesto en el que una vez recibido el sumario inicial, la autoridad competente, entiende que el hecho allí descripto no configura contravención alguna. En este caso ordenará in limine el archivo de las actuaciones, esto es desistirá del impulso de la acción sin más ponderación de los hechos y elementos incorporados en el sumario. Se destaca que el archivo de las actuaciones no es una opción que la autoridad competente tenga, sino una obligación legal que se genera en el preciso momento en que se constate que el hecho no configura contravención o no se pueda proceder. En caso contrario, es decir, cuando la autoridad competente entienda que el hecho configura una contravención, la ley en su última parte del artículo, dispone que se cite al imputado inmediatamente si estuviera detenido o en un plazo no mayor a diez días si éste se encuentra en libertad a los efectos de llevar adelante la audiencia prevista en el artículo 137 de ley. Artículo 136.-Remisión al ámbito jurisdiccional. Cuando la tipicidad de la infracción que se le imputa, las condiciones personales del infractor o la gravedad del hecho cometido hagan presumir que la sanción aplicable será de arresto, la autoridad de juzgamiento elevará de inmediato las actuaciones al juez competente conforme lo dispuesto en el inciso b) del artículo 119 de este Código, poniendo el infractor a disposición de éste si aún permaneciere detenido. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 220 El artículo 136 establece ciertos supuestos en los cuales la competencia originalmente atribuida a los ayudantes fiscales es desplazada por las autoridades previstas por el artículo 119 inc. b), esto es, los jueces de falta o de control según corresponda. Esta hipótesis queda configurada cuando las contravenciones en las que incurriera un ciudadano se encuentren reprimidas con penas de arresto (V. Gr. artículos 55, 61, 91 del CCC), o bien cuando la autoridad competente considere que corresponde imponer pena de arresto. Además si el ayudante ve como probable la conversión de la pena de trabajo comunitario o multa debe tratar el caso como si se presumiera el arresto y en consecuencia remitir las actuaciones al Juez. La resolución mediante la cual se disponga el pase de las actuaciones al ámbito judicial, por tratarse de un régimen de excepción, deberá estar debidamente motivada teniendo especial consideración las condiciones personales del infractor, la descripción de la infracción y su encuadramiento legal y si la pena de arresto deviene de la conversión de una multa por incumplimiento. Cuando se ordene la remisión de las actuaciones a sede judicial corresponderá seguir el procedimiento dispuesto por los artículos 144 y ss. del ordenamiento. Artículo 137.Comparecencia del imputado. En el día y hora fijados la autoridad competente intimará al imputado dando lectura del acta y procediendo a su identificación. Acto seguido escuchará al imputado -en presencia de su defensorinvitándolo a formular el descargo, a ofrecer y producir pruebas si lo estima conveniente y, seguidamente si no hubiera pruebas para diligenciar, dictará resolución sin más trámite. Si el imputado no compareciera, se le reiterará la citación bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública, luego de lo cual y previa constancia en el sumario, se dictará resolución sin más trámite. Una vez citado en los términos del artículo 135 in fine, el imputado deberá comparecer en el día y hora fijados por ante la autoridad competente, momento en el que se dará lectura del acta inicial (artículo 130). Durante esta audiencia la Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 221 asistencia letrada es obligatoria bajo pena de nulidad, toda vez que es el momento procesal oportuno para interponer todas las defensas que le asisten en su calidad de imputado. Luego de verificada la identidad del compareciente, la autoridad competente procederá a dar lectura a viva voz de la acusación en su contra, de tal modo que se pondrá en su conocimiento el hecho que se le atribuye, las pruebas que existen en su contra y las razones en las que se basó el funcionario para dar impulso a la acción. Con este acto quedará configurada la base fáctica que se debatirá en la audiencia, haciéndose materialmente posible el derecho de defensa en juicio. Destacamos que conforme al artículo 8 inc. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acusación debe realizarse de modo previo y detallado, en aras de hacer posible materialmente el derecho de defensa. Pese a lo expresamente dispuesto por el artículo 137 de ley, la obligación de realizar la acusación se torna exigible en el preciso momento en que "se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible" a fines de que esta pueda ejercer su derecho de defensa61. A tales efectos, resulta elocuente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar que "impedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investigada". Además de la tempestividad, se agrega que la acusación debe contener razones fácticas y legales que le permitan al imputado conocer precisamente los hechos que eventualmente deberá controvertir para su defensa. Finalizada la lectura de la acusación, el imputado tendrá la posibilidad de formular descargo oral y ejercer su defensa material, pudiendo abstenerse de hacerlo si así lo considera sin que esto implique presunción alguna en su contra. Luego de esta instancia la defensa del imputado podrá ofrecer o producir prueba si lo estima conveniente. Un enorme problema que se presenta aquí es que la ley no habilita 61SALMON E. y BLANCO C., El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 268 y 269. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 222 plazo temporal alguno entre la lectura de la acusación y la oportunidad de ofrecer prueba, hecho que violenta la garantía de defensa en juico, toda vez que el tiempo es un elemento indispensable para poder elaborar cualquier estrategia defensiva adecuada. La ley no prevé ningún supuesto en el cual el órgano competente pueda rechazar la prueba ofrecida, debiendo sustanciarla sumariamente antes del dictado de la sentencia. A tales efectos rige el principio de la libertad probatoria por aplicación subsidiaria del artículo 192 del CPPC, esto significa que todos los métodos de prueba se encuentran disponibles para probar la posición jurídica esgrimida en la defensa. Si no existiere ofrecimiento de pruebas, medidas para mejor proveer o bien, al terminar de sustanciarse las mismas, la autoridad competente dictará resolución en los términos del artículo 142 y 143 del CCC. Por otro lado, se destaca que si el imputado no compareciere por segunda vez consecutiva, la autoridad competente se encuentra facultada para conducir a la persona por la fuerza pública y dictar resolución sin más trámite. Si bien este apartado establece que frente a la incomparecencia del imputado la autoridad debe dictar resolución sin más trámite, debe tenerse presente que el artículo 20 del propio Código establece la participación obligatoria de un defensor letrado previo a realizar cualquier acto, norma que debe primar en virtud del principio in dubio pro reo, el cual rige en materia de interpretación de la ley penal y se encuentra expresamente receptado por el artículo 140 in fine del presente Código. En síntesis, entendemos que en ningún caso, bajo pena de nulidad, podrá llegarse a una resolución conclusiva del proceso administrativo en ausencia del imputado y de su defensor, máxime teniendo en cuenta que la autoridad competente tiene expresa facultad de hacer uso de la Fuerza Pública a los fines de conducir al imputado frente a los estrados administrativos o judiciales según corresponda. A idéntica conclusión llega el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia al resolver en autos "PUEBLA COCCO VALDEMAR ORLANDO TADEO NICOLAS P.SS.II. ART. 69 LEY 8431 APELACION- CONTRAVENCIÓN CÓDIGO DE FALTAS EXPEDIENTE: 2303984", donde sostiene que "la inviolabilidad de la Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 223 defensa en juicio, tiene su base en el artículo 18 de la Constitución Nacional toda vez que, en forma implícita y explícita establece que "nadie puede ser condenado sin ser oído". Este derecho a ser oído por un Tribunal competente, independiente e imparcial, en la sustanciación de cualquier acusación penal, como la que involucra una contravención, tiene reconocimiento expreso a través de los Pactos y Tratados Internacionales incorporados por la misma Constitución." Artículo 138.Pruebas. La autoridad competente, de oficio o a pedido de parte, puede interrogar personalmente a los testigos u ordenar las pruebas o medidas para mejor proveer que considere indispensables, a cuyo fin está facultado para suspender la audiencia por un término no mayor de diez (10) días. En coherencia con el artículo anterior, la ley establece que la prueba ofrecida por el imputado, o bien la que sea ordenada para mejor proveer, deberá ser diligenciada en un plazo no mayor de diez (10) días, momento hasta el cual se difiere el dictado de la resolución a la que refiere el artículo 143. Para la recepción de la prueba, la autoridad competente se encuentra facultada para citar e interrogar personalmente a los testigos así como también, cuando considere necesario, solicitar nuevas pruebas que resulten útiles para esclarecer el hecho en cuestión. Para el diligenciamiento de las mismas se deberá integrar el cuadro normativo con lo dispuesto a tales efectos por el Capítulo 9 del CPPC. De la lectura armónica de los artículos precedentes se aprecia la falta de disposición sobre las cargas probatorias que pesan sobre el Estado a fines de acreditar los extremos sostenidos en la acusación, motivo por el cual corresponde integrar por aplicación analógica y subsidiaria con las disposiciones del CPPC. A tales efectos, la existencia de la presunción de inocencia que rige en materia contravencional, excluye al imputado de la carga u obligación legal de probar la legalidad de su conducta, dejando tal tarea en manos exclusivas del órgano acusador. Esto es, será el propio ayudante fiscal el que deberá ordenar los medios de prueba Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 224 que funden con grado de certeza los cargos objetos de acusación. La negligencia probatoria del Estado solo opera en contra de su propio interés, la ausencia de certidumbre por falta de prueba se interpreta solo a favor de la inocencia del imputado en todos los caso, todo conforme a las reglas de la carga de la prueba que estipula el ordenamiento ritual en materia penal. Así las cosas, pesa sobre los órganos competentes el cumplimiento diligente de lo dispuesto por el artículo 303 del Código de Procedimiento, la autoridad competente, por sí, o por medio de las fuerzas de seguridad deberá instar todas las diligencias conducentes a probar: la existencia del hecho contravencional; las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven o lo atenúan, justifiquen o influyan en la punibilidad; individualizar los partícipes, así como también los motivos y circunstancias que los hubieran llevado a cometer la falta; el nivel de daño o perjuicio que la comisión de la contravención generó. En consecuencia, del razonamiento elaborado se concluye que se encuentra vedada la posibilidad de aplicar legalmente una condena cuando no existan pruebas suficientes de la participación de una persona en la comisión de la falta, siempre y en todos los casos recayendo la carga probatoria en el órgano encargado de la acusación y juzgamiento. Finalmente, inmediatamente se haya individualizado a quien cometió la falta, la proceso la autoridad competente deberá intimarlo a fines de que designe abogado defensor y en caso de no hacerlo disponerse la intervención de un asesor letrado a fines de garantizar el derecho de las de asistir a los registros, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones que se ordenen (artículos 305 y 308 CPPC). La inobservancia de este precepto producirá la nulidad de los actos que menciona el artículo. Artículo 139.Confesión de culpabilidad. Si el imputado confesara circunstanciada y llanamente su culpabilidad se dictará -sin más trámitela resolución que corresponda, atendiendo lo preceptuado en los artículos 24, 25, 26, 27 y 41 del presente Código, en tanto resultaren aplicables. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 225 La confesión de culpabilidad a la que refiere el artículo 139 es el acto mediante el cual espontáneamente la persona imputada por la comisión de una falta reconoce ser partícipe en la comisión de una contravención, admitiendo su culpabilidad. En orden preservar lo especificado por el artículo 20 del CCC, la confesión de culpabilidad solo podrá realizarse en presencia del abogado defensor del imputado, bajo pena de nulidad. Cuando se configure este supuesto, la autoridad competente debe dictar la resolución final de la causa modulando su decisión, de manera fundada, con lo acordado por el artículo 24 que regula la disminución de la pena por confesión, artículo 25 en lo que atañe al perdón judicial, artículo 26 sobre pena natural, artículo 27 sobre ejecución condicional de la condena y la pena accesoria dispuesta por el artículo 41. Artículo 140.Criterios generales. La autoridad competente valorará las pruebas con arreglo a la sana crítica racional y dictará resolución, absolviendo o condenando. En caso de duda debe estarse a lo que sea más favorable para el imputado. El artículo 140 establece los criterios generales que la autoridad competente debe seguir al momento del dictado de la resolución que pone fin al procedimiento contravencional. Esta disposición funciona como un límite jurídico a las facultades de juzgamiento de la autoridad administrativa. Dice el artículo bajo comentario que la valoración de las pruebas debe hacerse con arreglo a la sana crítica racional, esto importa la exigencia de la elaboración de un razonamiento lógico mediante el cual se expresan los motivos por los que se arriba a determinado mérito conclusivo. Mediante este método, la autoridad competente aplicará las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia a la valoración de las evidencias probatorias reunidas en la causa. La sana crítica racional permite conocer que motivos fueron considerados por el juzgador para arribar a la decisión que se tome, permitiendo individualizar los argumentos y las normas que se aplican. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 226 En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que son "arbitrarias las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos, tal como el derecho a la libertad personal, que no se encuentren debidamente fundamentadas" (Caso Palamara Iribarne vs. Chile). En tal sentido, la construcción lógica y racional del argumento en el cual se funda la decisión de privar de un bien jurídico a un ciudadano es un requisito ineludible para las autoridades, ya que conforme el esquema derechos básicos sobre los que se asienta el debido proceso adjetivo. Por último esta norma recepta expresamente el principio constitucional in dubio pro reo, el cual establece que en caso de duda sobre situaciones fácticas o interpretaciones jurídicas deberá estarse a la que sea más favorable al imputado. En otras palabras, la recepción de este principio rector implica que solo podrá arribarse a un mérito conclusivo condenatorio cuando se alcance una convicción en grado de certeza sobre la participación del imputado en la comisión de la falta. Artículo 141.Notificación. La resolución se tendrá por notificada en el mismo acto de ser dictada oralmente por la autoridad competente. Este artículo establece la forma de notificación de la resolución que pone fin al proceso contravencional. La importancia del mismo reside en que a partir de este momento corre el plazo fatal para la interposición del recurso de revisión judicial previsto en el artículo 143. Agregamos que la ley no prevé la forma en que se deberán notificar otros actos procesales diferentes a la resolución que pone fin a la etapa administrativa, motivo por el cual corresponde aplicar subsidiariamente lo dispuesto por el Capítulo VI del CPPC. Artículo 142.Acta de Juzgamiento. De lo actuado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 137 de este Código se labrará un acta, que debe contener: a) Lugar y fecha de realización; Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 227 b) Nombre y apellido de la autoridad competente, del imputado y del defensor, y c) Una relación de los hechos que se imputan, resumen de las pruebas incorporadas y valoradas, descargo del imputado y del defensor y la resolución. El artículo 142 regula los requisitos formales del acta de juzgamiento, a saber: lugar y fecha de realización, nombre de las partes intervinientes y una relación valorada de los hechos y pruebas. Aunque no surge de la propia ley, la ausencia de alguno de estos elementos generará de manera inevitable la nulidad del juzgamiento, conclusión lógica si se admite que, por ejemplo, no puede existir una resolución que aplique una sanción a una persona que no se encuentra individualizada, o bien cuando falte la fecha del acto. En síntesis, de la lectura armónica del artículo 139 y 142 del C.C.C. surgen los límites al poder punitivo de la autoridad competente: el primero dispone la necesaria motivación lógica racional de la resolución, el segundo los límites formales que debe contener para ser considerado un acto jurídico válido. Artículo 143.Resolución. Efectos. Se tendrán por firmes las resoluciones dictadas por la autoridad competente si los interesados por sí o a través de su defensorno solicitaren dentro de los dos (2) días de su notificación la revisión judicial, o si ulteriormente y sin causa justificada no comparecieren a la citación para la revisión judicial o durante su trámite. Finalmente, esta norma estipula que luego de notificada la resolución condenatoria en los términos del artículo 141, es decir, por su lectura al finalizar la audiencia, ésta causará estado teniéndose por firme si no fuera recurrida dentro de los dos días de su notificación. Los plazos para la interposición recursiva deben contarse en días corridos. Asimismo se prevé el supuesto en el que una vez impugnada la resolución el recurrente no compareciera a la citación para la revisión Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 228 judicial, caso en el que las actuaciones deberán bajar a la autoridad competente con carácter de cosa juzgada. TÍTULO IV: DE LA REVISIÓN JUDICIAL Artículo 144.Revisión judicial. Dispuesta la remisión de la causa, conforme lo previsto en el artículo 136 de este Código, o pedida la revisión judicial la autoridad competente debe elevar de inmediato el sumario con los detenidos que hubiere al juez que corresponda, de acuerdo a lo establecido en el inciso b) del artículo 119 de este Código, sin hacerse efectiva la condena. Dentro del plazo de veinte (20) días a contar desde la recepción del sumario en caso de hallarse en libertad, o inmediatamente si estuviera detenido, el juez citará al imputado para imponerlo de las actuaciones y fijar la fecha de audiencia del juicio. El imputado puede presentar luego de la citación a juicio y hasta el comienzo de la audiencia, las pruebas que hagan a su defensa que no hubiere ofrecido y producido en oportunidad del artículo 137 del presente Código. Este artículo regula el trámite que se seguirá frente a los estrados judiciales sea que estos actúen como órgano de alzada en los términos del artículo 143, o bien entendiendo en primera instancia, tal como lo prevé el artículo 136 del Código. Para ello, la autoridad competente será la dispuesta por el artículo 119 inc. b , es decir, los jueces de faltas y -donde no los hubierelos jueces de control o en su defecto los jueces letrados más próximos al lugar del hecho. Se aclara que en el caso de la primera circunscripción judicial existe un juzgado con exclusiva competencia en materia contravencional, en tanto en el interior provincial se encuentran facultados Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 229 a intervenir los jueces de control, los cuales poseen una atribución de competencia multifuero. Para su análisis resulta conveniente tratar los dos supuestos de modo separado en razón que la aplicación del artículo 144 en uno u otro caso presenta aspectos problemáticos que deben tratarse. Cuando la revisión judicial sea como consecuencia de la interposición del recurso previsto en el artículo 143, el efecto será suspensivo, disponiéndose en tal caso diferir el cumplimiento de la resolución impugnada una vez que quede firme, siempre y cuando no sea revocada o anulada por el órgano ad quem. Por otra parte, se dispone que el imputado podrá presentar pruebas en su defensa, siempre que estas no se hubieren producido en oportunidad de la audiencia realizada en la instancia administrativa, desde la citación al juicio hasta el comienzo de la audiencia. Para la realización de esta audiencia se establece un plazo de 20 días desde la recepción del sumario administrativo, en el que el juez interviniente deberá convocar a la audiencia oral prevista en el artículo 145 y posteriormente dictar una resolución definitiva. En caso de que el imputado se encuentre detenido el juez deberá hacerlo de modo inmediato. Por otro lado, esta norma tendrá aplicación cuando concurra alguno de los presupuestos previstos en el artículo 136, esto es, cuando la sanción que fuera aplicarse presumiblemente sea la de arresto. Con esta norma el legislador ha querido darle una mayor protección a quien recibe la privación de un bien jurídico tan importante como lo es la libertad ambulatoria. Sin embargo tan pronto ingresamos al análisis sistemático da la normativa se puede apreciar que la mala técnica legislativa trae aparejado como consecuencia que en este supuesto, las garantías con las que cuenta el imputado son inferiores a las que se disponen mediante el procedimiento del artículo 137. A esta conclusión se llega luego de comparar las disposiciones de los artículos 137 y 144. En el primero caso, cuando la audiencia se sustancia frente a las autoridades del inc. a del artículo 119, el imputado puede presentar prueba una vez leída la acusación, en cambio, cuando la pena sea de arresto y corresponda la intervención judicial, el imputado podrá ofrecer prueba hasta la audiencia en donde Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 230 escuchará por primera vez la acusación en su contra. Esta falta de razonabilidad producida por el legislador debe saldarse estipulando a fuerza de interpretación con la aplicación directa del artículo 137, en donde si está previsto el supuesto en el que el imputado comparece por primera vez a notificarse de la investigación iniciada en su contra. El segundo problema que genera la remisión prevista en el artículo 136 deviene de que en este supuesto, el juez de faltas o de control –según corresponda-, que en principio actúa como órgano de contralor de las disposiciones de las autoridades del inc. a del artículo 119, actuará como primera y única instancia, agotando de esta manera el camino recursivo al que tiene derecho cualquier condenado. El derecho que le asiste al imputado de recurrir una decisión en su contra ha tenido expresa recepción jurisprudencial por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C. 1757. XL, Casal, 2005), luego de interpretar extensivamente el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de lo cual se concluye la necesaria obligación del Estado provincial de arbitrar los medios necesarios para satisfacer tal recaudo constitucional y en consecuencia habilitar una vía recursiva mediante la cual puede verificarse de modo integral y eficaz la sanción puesta por la autoridad competente. Artículo 145.Audiencia de revisión judicial. Resolución. Actas. Abierta la audiencia el juez intimará el hecho de acuerdo a las constancias del sumario y a lo actuado por la autoridad competente, y recibirá declaración al imputado quien podrá abstenerse de hacerlo. Acto seguido, se examinarán los elementos de prueba. Excepcionalmente el juez -de oficio o a pedido del imputadopuede ordenar nuevas pruebas indispensables a cuyo fin está facultado para suspender la audiencia por un término no mayor de seis (6) días. Concluida la recepción de la prueba, el juez concederá la palabra al defensor y en último término preguntará al imputado si tiene algo que manifestar. A continuación el juez dictará, en forma sumaria y oral, resolución absolutoria o condenatoria. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 231 En la instancia jurisdiccional las autoridades comprendidas en el inciso b) del artículo 119 de este Código juzgarán sin encontrarse limitadas por lo valorado y dispuesto en la resolución dictada por la autoridad competente, pudiendo imponer sanciones más gravosas. El secretario labrará un acta sumaria de lo actuado que será firmada por el juez, el imputado si supiere y quisiere hacerlo -dejándose constancia en caso contrario-, el defensor y el actuario. El artículo 145 regula todo lo concerniente a la audiencia de revisión judicial y al dictado de la resolución final. Su estructura y contenido guarda analogía con lo dispuesto para la audiencia del artículo 137 y concordantes, por lo que para mayor abundamiento se sugiere remitirse a lo allí expresado. Abierta la audiencia, el juez interviniente deberá informar al imputado de los cargos que se le adjudican y acto seguido lo invitará a realizar una declaración de descargo. Posteriormente se analizará la prueba recolectada durante la etapa administrativa y eventualmente, a pedido de parte o como medida para mejor proveer, el juez podrá ordenar el diligenciamiento de nuevas pruebas. A estos fines podrá suspender la audiencia por un plazo no mayor de 6 días. Una vez receptada y analizada la prueba, previo ofrecimiento al imputado para que haga uso de la palabra, el juez de manera oral dictará resolución absolutoria o condenatoria. Finalmente este artículo establece que el juez no se encuentra limitado en forma alguna por lo actuado por los funcionarios pre-intervinientes, inclusive pudiendo imponer sanciones más graves. Esta disposición vulnera la prohibición constitucional conocida como reformatio in pejus, la cual representa un valladar constitucional infranqueable dentro del debido proceso adjetivo que establece que en ningún caso podrá aplicarse una pena mayor a la que se recurre. El fundamento de este principio pacíficamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia se sostiene en la idea de evitar que de modo directo o indirecto se afecte de modo alguno la decisión del imputado de optar por un camino recursivo cuando se enfrena a una decisión, a su opinión, arbitraria. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 232 Esta garantía procesal se encuentra expresamente receptada por el último párrafo del artículo 456 del CPPC el cual dispone que "Cuando hubiere sido recurrida solamente por el imputado o a su favor, la resolución no podrá ser modificada en su perjuicio, en cuanto a la especie o cantidad de la pena ni a los beneficios acordados. Así las cosas, la disposición analizada debe ser tachada de inconstitucional, planteo que deberá deducirse tempestivamente por el defensor en su primera intervención frente al órgano de alzada. Artículo 146.Ley supletoria. Las disposiciones de la Ley No 8123 -Código Procesal Penal de la Provincia de Córdobase aplicarán supletoriamente en cuanto no fueran expresa o tácitamente incompatibles con las de este Código y la naturaleza de su procedimiento. Finalmente, el artículo 146 hace reconocimiento expreso del CPPC como fuente normativa subsidiaria de esta ley. La subsidiariedad de un ordenamiento respecto a otro consiste en un proceso de integración de normas en pos de salvar una omisión o laguna que presente la legislación principal. Como se sostuvo anteriormente, el CPPC es el ordenamiento más importante de aplicación supletoria, habida cuenta la naturaleza híbrida del proceso contravencional, hecho por el cual comparten principios y bases en la mayor parte de los institutos procesales tratados. TÍTULO V: DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS Artículo 147.Vigencia. La presente Ley entrará en vigencia el día 1 de abril de 2016. Durante dicho lapso de tiempo se deben articular todos los mecanismos referidos a instrumentación, capacitación y readecuación del nuevo procedimiento en materia de contravenciones establecido en el presente Código. Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 233 Artículo 148.Derogación. Derógase, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, la Ley No 8431 -Código de Faltas de la Provincia de CórdobaTexto Ordenado 2007 y sus modificatorias, a excepción de: a) Los artículos 54 al 60 del Capítulo Segundo -Alteraciones al orden en justas deportivasdel Título II del Libro II; b) Los artículos 105 al 108 del Capítulo Primero -Violación a normas reglamentarias de la caza y la pesca deportivadel Título III del Libro II, y c) El inciso 2) del artículo 114 del Capítulo Primero del Título I del Libro III. Artículo 149.De forma. Comuníquese al Poder Ejecutivo Provincial Texto bajo proceso editorial. Por favor, no citar ni distribuir. Ante cualquier inquietud, contactarse con rominarekers@gmail.com 234 Bibliografía ALCHUORRON C. y BULYGIN E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 2002. BACIGALUPO E., Derecho Penal, Parte General, 2o Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999. 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