EDITORIAL DUNKEN LUIS ALBERTO MARCHILI CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA EL ARTE DE LEGISLAR RECONSTRUIDO A PARTIR DE LA TRADICIÓN RETÓRICA

CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA

CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA El Arte de Legislar Reconstruido a Partir de la Tradición Retórica LUIS ALBERTO MARCHILI EDITORIAL DUNKEN Buenos Aires 2009 Hecho el depósito que prevé la ley 11.723 Impreso en la Argentina © 2009 Luis Alberto Marchili e-mail: luis4@fi bertel.com.ar ISBN 978-987-02-4047-1 Impreso por Editorial Dunken Ayacucho 357 (C1025AAG) Capital Federal Tel/fax: 4954-7700 / 4954-7300 E-mail: info@dunken.com.ar Página web: www.dunken.com.ar Marchili, Luis Alberto Cómo legislar con sabiduría y elocuencia. 1a ed. Buenos Aires: Dunken, 2009. 496 p. 16x23 cm. ISBN 978-987-02-4047-1 1. Derecho. I. Título CDD 340 "[...] el orador que nosotros buscamos, y al cual nosotros queremos hacer el jefe del consejo de Estado, [será] el autor de las resoluciones por tomar para el gobierno, y aquel que, en el senado como en las asambleas, hará prevalecer siempre sus opiniones a fuerza de sabiduría y elocuencia". Cicerón (106-43 a. C.)1 1 "Entre celles-ci, la secte qui combat pour la volupté, quand même ses principes auraient quelque apparence de vérité, ne peut convenir en rien à l'orateur que nous cherchons, et dont nous voulons faire le chef du conseil de l'État, l'auteur des résolutions à prendre pour le gouvernement, et celui qui, dans le sénat comme dans les assemblées, fera toujours prévaloir ses avis à force de sagesse et d'éloquence". "Ex illis autem, quae remanent, ea philosophia, quae suscepit patrocinium voluptatis, etsi cui vera videatur, procul abest tamen ab eo viro quem quaerimus, et quem auctorem publici consilii, et regendae civitatis ducem, et sententiae atque eloquentiae principem in senatu, in populo, in causis publicis esse volumus". Cicerón, De Oratore, III, XVII. Cicéron, De l'Orateur, III, XVII; dans Oeuvres Complètes de Cicéron, Traduction de S. Andrieux, Revue avec le Plus Grand Soin par M. Charpentier, Garnier Frères, Libraires Éditeurs, Tome Troisème, Paris, 1906, p. 346.

A la memoria del Dr. Alfredo Colmo, jurisconsulto argentino de fama internacional (1876-1934)2 2 Fue bautizado como "Juan Alfredo Colmo", según consta en su correspondiente partida, del 21/08/1876, pero no usó su primer nombre de pila.

"[...] la ley tiene fuerza obligatoria, y es la expresión de cierta prudencia o inteligencia". ARISTÓTELES (384-322 A. C.)3 "Además, aunque [el derecho] es gobernante y señor de todas las cosas, ejerce su autoridad sin el uso de las armas y la fuerza; por el contrario, el derecho en sí mismo evita [el uso de] la fuerza; más aun, gobierna con la persuasión y regula a sujetos que poseen voluntad propia. Porque primero persuade a los hombres y se asegura su aprobación, es que el derecho surge y adquiere su propio poder". DION CRISÓSTOMO (C 40-C 120)4 3 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro X, 9, 1180 a 20. Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro X, 9, 1180 a 20, Edición Bilingüe y Traducción por María Araujo y Julián Marías, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, p. 171, transcripto arriba. Se acompaña también el texto de dos versiones en inglés: "[...] the law has compulsive power, while it is at the same time an account proceeding from a sort of practical wisdom and intellect". Aristotle, Nicomachean Ethics, Book X, 9, 1180 a 20, in The Complete Works of Aristotle, The Revised Oxford Translation, Edited by Jonathan Barnes, Princeton University Press, Second Printing 1985, Volume II, p. 1865. "[...] law does have the power to compel, and law is reasoned speech that proceeds from prudence and intellect of some sort". Aristotle, Nicomachean Ethics, 10.9, 1180 a 20, The Politics of Aristotle, Translated with Introduction Analysis and Notes by Peter L. Phillips Simpson, The University of North Carolina Press, Chapel Hill and London, 1997, p. 3. 4 "Besides, though ruler and master of all things, it exercises its authority without the use of arms and force −on the contrary, law itself does away with force; nay, it rules by persuasión and governs willing subjects. For it is because it fi rst persuades men and secures their approval that law comes into being and acquires its own power". Dio Chrysostom, The Seventy-fi fth Discourse: On Law, 4; in Dio Chrysostom, with an English Translation by H. Lamar Crosby, in Five Volumes, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, William Heinemann Ltd, London, 1985, Volume V, pp. 242-245. 'FÓRMULA PARA LA DESIGNACIÓN EN LA CUESTURA. [...] 3. '[...] Piensa en el honor y la responsabilidad que tienes en igual medida. Si tengo cualquier duda, le pregunto al Cuestor, quien es un tesoro de la reputación pública, una proveeduría del derecho, siempre listo para lo inesperado; pues tal como dijo Tullio [Cicerón], el maestro de la elocuencia, nada "parece más extraordinario que la habilidad, por el discurso, de poseer las mentes humanas, atraer sus inclinaciones, compelerlas a la debilidad, o conducirlas donde él quiera" [De Oratore, I.30]. Si la función propia del orador es hablar con la gravedad y el estilo que pueda mover las mentes de los jueces, cuanto más elocuente debe ser quien es conocido por amonestar al pueblo con la boca de su príncipe, de modo tal, que ellos deberían amar el bien y odiar al mal, elogiar a los hombres buenos sin cesar y denunciar a los malos con celo. Así, donde la elocuencia prevalece, puede dársele feriado al castigo. Él debe imitar a los antiguos con inteligencia; él debe corregir la moral de otros y preservar la suya con la debida integridad'. FLAVIO MAGNO AURELIO SENATOR CASIODORO (C 490-C 585)5 5 El Cuestor (Quaestor) tenía entonces dos funciones: redactar leyes y responder peticiones. Se ha hecho la traducción sobre la siguiente versión: 'VI.5 FORMULA OF APPOINTMENT TO THE QUAESTORSHIP. [...] 3. [...] Think of the honour and responsibility you have in equal measure. If I am in any doubt, I ask the Qaestor, who is a treasure of public reputation, a store-room of the laws, ever ready for the unexpected; and as Tully [Cicero], the master of eloquence puts it, nothing "seems more remarkable than the ability, by speech, to hold men's minds, to attract their inclinations, to drive them whither, or to lead them whence he wills" [De Oratore I.30]. For, if it is the proper part of the orator to speak with gravity and style that he may move the minds of the judges, how much more eloquent must be who is known to admonish the people with their prince's mouth that they should love the right, hate the wrong, praise good men without ceasing, and zealously denounce the evil. So, punishment may be given holiday where the power of eloquence prevails. He must imitate the ancients with intelligence; he must correct the morals of others, and preserve his own with due integrity'. The Variae of Magnus Aurelius Cassiodorus Senator, Book VI. 5, 3. The Right Honourable and Illustrious Ex-Quaestor of the Palace, Ex-Ordinary Consul, Ex-Master of the Offi ces, Praetorian Prefect and Patrician, Being Documents of the Kingdom of the Ostrogoths in Italy, Chosen to Illustrate the Life of the Author and the History of his Family and Translated with Notes and Introduction by S. J. B. Barnish, Liverpool University Press, 1992, p. 96. Se acompaña también el texto en el idioma original: "FORMULA QUA [E] STURA V [...] "Qual deve ser el arte de fazer las leyes Nos que devemos dar ayuda de salud por el fazemiento de las leyes, apareiamos nos de fazer buena huevra, cuemo fi zieron los antigos, é queremos ensennar en qual manera se debe fazer la ley, y en qual manera el qui la faze deve aver ensennamiento ó arte de la fazer." [Ayuda de salud: auxilio, ayuda saludable. Apareiar: disponerse, preparar; aparejarse, prepararse. Huevra: obra.]6 FUERO JUZGO (649 Ó 653)7 Considerate quid ponderis habeatis pariter & decoris. Quaestore Si quid dubitamus, a Quaestore requerimos: qui est offi cium. thesaurus famae pubilicae, armarium legum, paratus semper ad subitum, & (ut ait Tullius magister eloquentiae) Nihil praestabilius videtur, quam posse dicendo tenere hominum mentes, allicere voluntates, impellere quo velit, unde autem velit deducere. Nam orator. si oratoris est proprium, grauiter & ornare dicere, ut possit animos iudicu commouere: quanto facundior debet esse, qui ore principis populos noscitur admonere? ut recta diligant, peruersa contemnant, bonus sine fi ne laudent pessimos vehementer accusent. Ut pene feriata sit distinctio, vbi praeualet eloquentiae fortitudo. Sit imitator prudentissimus Antiquorum, mores alienos corrigat, & suos debita integritate custodiat". Magni Aurelii Cassiodori Senatoris V. C., Variarum libri XII, Apud Sebastianum Niuellium, sub Ciconis, via Iacobae, Parisiis, 1589, pp. 129-130. 6 Víctor Fernández Llera, Gramática y Vocabulario del Fuero Juzgo, Real Academia Española, Madrid, 1929, pp. 118, 107 y 201, respectivamente. 7 Fuero Juzgo, Libro Primero, Título I, Del Facedor de la Ley; en Los Códigos Españoles Concordados y Anotados, Imprenta de la Publicidad, a cargo de M. Rivadeneyra, Tomo Primero, Madrid, 1847, p. 105.

ADVERTENCIAS AL LECTOR El gran número de notas con citas ha sido introducido para invitar a beber en las mejores fuentes, lejos de toda pedantería, por lo cual no siempre hay una completa identidad entre la opinión sustentada por el autor de esta obra y la de los autores citados en cada nota,8 ni la hay entre la opinión sustentada por los autores citados y las citas que de sus obras aquí se hacen. Las obras, más que como testimonios de oráculos arcanos e infalibles, pueden ser leídas como depósitos de la tradición, pues algunas veces las opiniones ajenas expuestas o citadas por los autores para criticarlas, son tan o, quizás, más importantes que las propias, ya que pueden despertar en sus lectores opiniones e inquietudes distintas y valiosas. Platón se opuso a la retórica en su diálogo Gorgias,9 pero lue8 Tal como se aclara al comienzo de las Notas del Código Civil de Chile, que como es sabido fueron redactadas por el eminente gramático, legislador y humanista Andrés Bello, autor del proyecto: "Debe advertirse que no siempre hai una completa identidad entre la disposición del Código i la lei o doctrina que se cita; adaptándose a veces éstas con alguna ampliación, restricción o esplicación, o alegándose por vía de semejanza o de analojía". Código Civil de la República de Chile, Edición autorizada por el Supremo Gobierno, Imprenta Chilena, Santiago de Chile, julio de 1858, p. 359. 9 Diógenes Laercio, Vida, Doctrinas y Sentencias de Filósofos Ilustres, Libro III, Platón. Diógenes Laercio cita la obra como "Gorgias o de la Retórica", e incluye entre paréntesis la califi cación del tipo de diálogo al cual pertenece: anatréptico, que es sinónimo de refutativo. Diogène Laërce, Vie, Doctrines et Sentences des Philosophes Illustres, Traduction, Notice et Notes par Robert Genaille, Garnier-Flammarion, Tome I, Livre III, Platon, Paris, 1965, p. 181 y n. 303, Platón, Gorgias, 464d-465a. Platón negó que la retórica fuera un arte, porque no puede dar razón de la naturaleza de las cosas e indicar la causa de cada una, y la rebajó a un empirismo, como una especie de adulación, la cual procura lo placentero sin preocuparse por lo bueno. Platón, Gorgias, 464d-465a, Traducción, Introducción y Notas de Ángel Cappelletti, Eudeba, Buenos Aires, 1967, p. 143. Plato, Gorgias, 464d-465a, Translated with Notes by Terence Irwin, Clarendon Press, Oxford, 1979, p. 33. Platon, Gorgias, 464d-465a, Texte Établi par Alfred Croiset avec la Collaboration de Louis Bodin, dans Platon, Oeuvres Completes (sic), Tome III, 2e Partie, Gorgias-Ménon, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Paris, 1923, pp. 133-134. 16 ADVERTENCIAS AL LECTOR go, en el Fedro, aceptó una retórica fi losófi ca,10 para educar o conducir a las almas por medio del discurso (psicagogia11). Las opiniones contrarias a las suyas, que expuso o citó para criticarlas, en lugar de desaparecer, se perpetuaron, pues sus textos se convirtieron en documentos preciosos para reconstruir la historia de la retórica griega, que además han inspirado, inspiran e inspirarán a muchos, inclusive a quienes asumieron, asumen y asumirán posiciones distintas a las sustentadas por el gran fi lósofo griego. Platon, Gorgias, 464d-465a; dans Oeuvres Complètes de Platon, Traduction Nouvelle et Notes par Léon Robin, Librairie Gallimard, Tome I, Paris, 1950, p. 400. Platone, Gorgia, XIX, 464d-465a, A Cura di N. Sabbatucci, Editore Laterza, Bari, 1956, p. 60. 10 Platón, Fedro, 277b. La retórica fi losófi ca requiere: a) el conocimiento de la verdad acerca de las cosas sobre las cuales se habla o escribe; b) la defi nición y división de las cosas hasta la especie indivisible; c) la defi nición y división del alma hasta la especie indivisible; d) el descubrimiento de cuál es la especie de discurso que se adapta a cada especie de alma. Platón, Fedro, 277b, Edición Bilingüe, Traducción, Notas y Estudio Preliminar por Luis Gil Fernández, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pp. 79-80. Platon, Phédre, 277b, Texte Traduit par Léon Robin; dans Platon, Oeuvres Complètes, Tome IV, 3e Partie, Phédre, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Paris, 1933, p. 92. Platon, Phédre, 277b; dans Oeuvres Complètes de Platon, Traduction Nouvelle et Notes par Léon Robin avec la Collaboration de M. J. Moreau, Éditions de la Nouvelle Revue Française, Tome II, Paris, 1942, p. 63. Platone, Fedro, 277b, Testo Critico, Introduzione e Commento di Giuseppe Ammendola, Casa Editrice Carlo Signorelli S. p. a., Milano, pp. 261-262. 11 Platón, Fedro, 261a. Platón, Fedro, 261a, Edición Bilingüe, Traducción, Notas y Estudio Preliminar por Luis Gil Fernández, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 54. Platon, Phédre, 261a, Texte Traduit par Léon Robin; dans Platon, Oeuvres Complètes, Tome IV, 3e Partie, Phédre, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Paris, 1933, p. 63. Platon, Phédre, 261a; dans Oeuvres Complètes de Platon, Traduction Nouvelle et Notes par Léon Robin avec la Collaboration de M. J. Moreau, Éditions de la Nouvelle Revue Française, Tome II, Paris, 1942, p. 55. Platone, Fedro, 261a, Testo Critico, Introduzione e Commento di Giuseppe Ammendola, Casa Editrice Carlo Signorelli S. p. a., Milano, pp. 185-186. PRÓLOGO Ocupado lector: cualquier actividad humana de cierta trascendencia social es objeto de un arte específi co, fundado en un método cierto, que consagra un sistema de observaciones, principios, reglas y ejemplos para realizarla. Sin embargo, la actividad legislativa, pese a su importancia, no cuenta con un modelo que la explique con la dignidad de una genuina fuente del derecho,12 y ha quedado librada al azar o al empirismo de la mera práctica, dado que el arte de legislar ahora no existe como un verdadero cuerpo de doctrina,13 pues no ha sido incorporado a un sistema fundamental, a una base metódica reconocida sobre la cual se pudiera erigir una construcción bien ensamblada.14 La actividad legislativa presenta una multiplicidad que el azar exagera, una práctica rutinaria que falsea la unidad, o una mezcla de ambas, sin que un arte específi co haya logrado reducirla a la unidad verdadera, por medio de una teoría que haga más comprensibles sus problemas y más comprensibles y realizables sus soluciones.15 El verdadero arte de legislar, que se había perdido, renace aquí a partir de la tradición clásica, que concibe a las leyes como discursos cívicos sabios y elocuentes, y a la retórica, arte de persuadir con discursos cívicos sabios y elocuentes, como su base metódica reconocida durante casi dos mil quinientos años. Dicha hipótesis teorética y su respectiva base metódica enriquecen el arte de bien decir (ars bene dicere) y fundan el arte de bien legislar (ars bene legislandi), como se verifi cará 12 Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, Cambridge, 1999, p. 1. 13 Renaud Denoix de Saint Marc, vice-president du Conseil d'État, Préface, dans Catherine Bergeal, Rédiger un texte Normatif, Berger-Levrault, 5e Édition, Paris, 2004, p. 9. 14 Robert Walter, "Die Lehre von der Gesetztechnik", Österreischische Juristen-Zeitung, 18 Jahrgang, Heft Nr. 4, 26 Februar 1963, II, p. 84. 15 Sobre la realización del derecho, ver: R. Von Ihering, L'Esprit du Droit Romain dans les Diverses Phases de son Développement, Traduit sur la 3e. Édition avec l'Autorisation de l'Auteur par O. de Meulenaere, A. Maresq Ainé, Éditeur, Tome III, Paris, 1877, pp. 15 y sgtes. 18 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA en este libro, de manera tal, que el retorno a la antigua retórica será un progreso para el arte de legislar.16 El arte de legislar reconstruido como un sistema de observaciones, principios, reglas17 y ejemplos,18 fundado en la retórica, permite superar las etapas de las meras prácticas sin dar razones y de las respuestas aisladas alrededor de problemas amontonados. Se puede aplicar tanto en el ámbito anglosajón como en el continental europeo, con vocación para incluir a cualquier otro derecho positivo, histórico, actual o futuro, previa adaptación a la multiplicidad de idiomas y ordenamientos jurídicos, cuyos conocimientos se presuponen, como en la retórica. También puede aprenderse sin la ayuda de maestros, según se probará en el desarrollo de esta obra y lo probarán las que sigan el mismo modelo, como lo han probado la gran cantidad de publicaciones que mantuvieron viva a la tradición retórica. Este libro posee utilidad inmediata para los lectores que, por su formación jurídica o su carácter de especialistas en otras disciplinas, cuando tuvieren que opinar o fueren llamados a colaborar en tareas legislativas, podrán obtener en breve tiempo, conocimientos que consumieron al autor más de treinta años de estudio y siete de experiencia 16 Giuseppe Verdi, Carta desde Génova, del 5/1/1871, a Francesco Florimo, bibliotecario del R. Collegio di Musica de Nápoles, a quien le habían ofrecido la dirección de dicho Colegio; allí le recomienda, acerca de la educación artística de los jóvenes alumnos: "Tornate all'antico e sará un progresso", según Giuseppe Fumagalli, Chi l'Ha Detto?, Tesoro di Citazioni, Ulrico Hoepli, Editore-Libraio della Real Casa, Milano, 1934, Ristampa Anastatica, 1951, pp. 117-118. 17 También se incluyen reglas sobre el arte de legislar en las dos obras siguientes: Jérémie Bentham, Vue Générale d'un Corps Complet de Législation, dans Oeuvres de Jérémie Bentham, par Ét. Dumont, Société Belge de Librairie, Troisième Édition, Tome Premier, Bruxelles, 1840, p. 341. Jeremy Bentham, Nomography or the Art of Inditing Laws; in The Works of Jeremy Bentham, Published under the Superintendence of his Executor, John Bowring, Simpkin, Marshall & Co., Volume III, London, 1848, pp. 230-295. Hace interesantes comentarios sobre la obra Nomography arriba citada: Courtenay Ilbert, The Mechanics of Law Making, Columbia University Press, New York, 1914, pp. 91-122. 18 Para consultar numerosas reglas y ejemplos, ver: G. C. Thorton, Legislative Drafting, Butterworths, First Edition, London, 1970; Second Edition, 1979; Third Edition, 1989; Fourth Edition, 1994; Fourth Edition Reprinted by Tottel Publishing Ltd., West Sussex, 2005, Reprinted 2006 (Twice), 2008 (Twice), xxi + 448 pp. 19PRÓLOGO como asesor legislativo. También posee utilidad inmediata para el Estado, dado que, al mejorar la calidad de las leyes, disminuirán el número y la complejidad de los procesos judiciales y de los trámites administrativos, y se fomentará la realización espontánea del derecho, que es la conducta normal, ya que la ejecución forzada es una terapia para curar el incumplimiento, que es una conducta patológica. El autor no puede concluir este prólogo sin confesar que si hubiera elegido un asunto proporcionado a sus fuerzas y hubiese meditado sobre el peso que sus espaldas podían soportar,19 no tendría que haber intentado escribir este libro. Pero, como escogió un tema elevado y alzó vuelo con él,20 después de mucho tiempo y esfuerzo, logró plasmarlo. Ahora, temeroso, lo publica con la esperanza de que, si fuere leído con fervor y lealtad21 reiterados, será luz del alma22 contra el azar y el empirismo, 19 Horacio, Arte Poética, 38. Horacio, Arte Poética, 38; en Quinto Horacio Flaco, Arte Poética, Introducción, versión rítmica y notas de Tarsicio Herrera Zapién, Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana, Universidad Autónoma de México, México, 1970, p. 2. Horace, Art Poétique, 38; Traduit et Annoté par E. Taillefert, Librairie Hachette, Paris, 1920, p. 6. Horace, Ars Poetica, 38; Satires, Epistles and Ars Poetica, with an English Translation by H. Rushton Fairclough, The Loeb Classical Library, Harvard University-William Heinemann Ltd., Cambridge, Massachusetts, London, 1961, pp. 452-453. 20 Montesquieu, Pensées, pensée 1450; dans Pensées [et] Le Spicilège, Édition Établie par Louis Desgraves, Ed. Robert Laffont, Paris, 1991, p. 477. 21 Jorge Luis Borges, Sobre los Clásicos, en Otras Inquisiciones, en Obras Completas, Tomo I, Volumen II, 1952-1972, Emecé Editores, 20 edición, Buenos Aires, 1994, p. 469. 22 Miguel de Cervantes Saavedra, El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha, Parte Segunda, Cap. LXXIV, "[...] que no me dexa tiempo para hazer alguna recompensa, leyendo otros que sean luz del alma.", en Obras Completas de Miguel de Cervantes Saavedra, Edición Publicada por Rodolfo Schevill y Adolfo Bonilla, Gráfi cas Reunidas S.A., Tomo IV, Madrid, 1941, p. 398, líneas 7-9. Miguel de Cervantes Saavedra, El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha, Parte Segunda, Cap. LXXIV, "[...] que no me deja tiempo para hacer alguna recompensa, leyendo otros que sean luz del alma.", Nueva Edición Crítica por Francisco Rodríguez Marín, Ediciones Atlas, Tomo VIII, Madrid, 1948, p. 253, líneas 4-6. Miguel de Cervantes, Don Quijote de la Mancha, Segunda Parte, Cap. LXXIIII, "[...] que no me deja tiempo para hacer alguna recompensa leyendo otros que sean luz del alma.", Edición del Instituto Cervantes, 1605-2005, Dirigida por Francisco Rico, con la Colaboración de Joaquín Forradellas, Galaxia Gutenberg, Círculo de Lectores, Centro para la Edición de los Clásicos Españoles, Navarra, 2004, p. 1330, líneas 10-12 20 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA para quienes buscaren la iniciación o el perfeccionamiento en los secretos del verdadero arte de legislar. Luis Alberto Marchili La fuente de la cita del Quijote que antecede, en distintas ediciones, fue el libro '["Luz del alma cristiana contra la ceguedad é ignorancia", por Fr. Felipe de Meneses, dominico, Catedrático de Alcalá, y Rector del Colegio de S. Gregorio de Valladolid, Salamanca, 1556, Medina del Campo 1567, y otras tres ediciones, la última en Valencia 1594.]', según Julio Cejador y Frauca, La Lengua de Cervantes, Gramática y Diccionario de la Lengua Castellana en El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha, Tomo II, Diccionario y Comentario, Establecimiento Gráfi co de Jaime Ratés, Madrid, 1905, p. 671, columna 2. CAPÍTULO I PRENOCIONES En el presente Capítulo se tratarán ciertas nociones previas al desarrollo del arte de legislar: objeto, método, denominaciones, defi nición y plan expositivo. 1. Objeto A todo arte se le exige, por lo menos, que muestre cuál es su objeto y con qué método podemos hacerlo nuestro.23 La ley es un "decreto de hombres prudentes" (decretum vero prudentiam hominum), según el Digesto de Justiniano (I.3.2), cuya fuente es Marciano, quien tomó la fórmula del Primer Discurso contra Aristogitón de Demóstenes.24 Dichos antecedentes permiten remitirse a otro 23 Longino, Sobre lo Sublime, I.1. 'Longino', Sobre lo Sublime, 1, Introducción, Traducción y Notas de José García López, en Demetrio, Sobre el Estilo [y] 'Longino', Sobre lo Sublime, Editorial Gredos, Madrid, 1979, pp. 147-148. Dyonisius or Longinus, The Sublime, I.1, With an English Translation by W. Hamilton Fyfe; in Aristotle, The Poetics, "Longinus", On the Sublime, [and] Demetrius, On Style, The Loeb Classical Library, First Published 1927, Revised and Reprinted 1932, Reprinted 1939, William Heinemann Ltd., London, [and] Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1939, pp. 122-123. [Anonyme] Du Sublime, I.1, Texte Établi et Traduit par Henri Lebègue, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Paris, 1939, p. 2. Pseudo-Longino, Del Sublime, I.1, Traduzione, Introduzione e Note a Cura di Giuseppe Martano, Casa Editrice Gius. Laterza & Figli, Bari, 1965, p. 1. 24 Digesto, I.3.2. El Digesto del Emperador Justiniano, I.3.2, Traducido y Publicado por el Licenciado Don Agustín Rodriguez de Fonseca, Nueva Edición Aumentada con la Traducción de los Proemios, Completada y Revisada con Arreglo a los Textos más Autorizados de las Ediciones Modernas, Imprenta de Ramón Vicente, Madrid, 1872, Tomo I, p. 41. Digesta, I.3.2, in Corpus Iuris Civilis, Editio Stereotipa Octava, Volumen Primum, Institutiones, Recognovit Paulus Krueger, [et] Digesta, Recognovit Theodorus Mommsen, Apud Weidemanos, Berolini, 1899, n. 19, p. 5. Demóstenes, Contra Aristogitón, I.16. 22 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA de los discursos del "Consejero del Pueblo", como solía llamarse al gran orador, para comprender mejor el signifi cado de "hombres prudentes": eran los capaces de "dar mejores consejos que los demás en las deliberaciones".25 En Atenas se requería la opinión previa del Consejo sobre cualquier asunto, incluso para la legislación, antes del debate en la Asamblea del Pueblo.26 En Roma, durante la República, también se acostumbraba consultar al Senado antes de la presentación de los proyectos de ley ante el pueblo reunido en asambleas (Comitia centuriata, Comitia tributa y, "[...] toda ley es una invención y regalo de los dioses, una decisión de hombres sabios [...]": Demóstenes, Contra Aristogitón, I.16; en Demóstenes, Discursos Políticos, Introducción, Traducción y Notas de A. López Eire, Editorial Gredos, Tomo III, Madrid, 1985, p. 232. El Primer Discurso Contra Aristogitón, a diferencia del Segundo, considerado falso, es tenido generalmente por auténtico. López Eire sostiene su autenticidad y recuerda que no dudaron el Pseudo Longino, Plutarco, Hermógenes ni Libanio, pp. 221-222. "[...] every law is an invention and gift of the gods, a tenet of wise men [...]": Demosthenes, Against Aristogiton, I.16; in Demosthenes, With an English Translation by J. H. Vince, The Loeb Classical Library, William Heineman Ltd., London, [and] Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1935, p. 525. Vince cree que este discurso es falso, p. 515. 25 Demóstenes, Acerca de las Agrupaciones, 8. Demóstenes, Acerca de Las Agrupaciones, 8; en Demóstenes, Manuel Fernández Galiano, Nueva Versión Directa, Editorial Labor S.A., Barcelona, 1947, p. 46. De aquí proviene la traducción que fi gura entre comillas en el texto principal. Demóstenes, Sobre Las Sinmorías, 8, en Demóstenes, Discursos Políticos, Introducción, Traduccción y Notas de A. López Eire, Madrid, Tomo I, Gredos, 1980, p. 306. Demosthenes, Navyboards, 8; in Demosthenes, Minor Public Speeches, With an English Translation by J. H. Vince, Loeb Classical Library, William Heinemann, London, [and] G. Putnam Sons, New York, 1930, pp. 386-87. 26 Aristóteles, La Constitución de Atenas, 45.4. Aristóteles, La Constitución de Atenas, 45.4, Edición, Traducción y Notas, con un Estudio Preliminar por Antonio Tovar, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1948, pp. 160-161. Aristotle, Constitution of Athens, 45.4; in Aristotle's Constitution of Athens and Related Texts, Translated with an Introduction and Notes by Kurt von Fritz and Ernst Kapp, Hafner Publishing Company, New York, 1950, p. 119. Aristote, Constitution d'Athénes, XLV.4, Texte Traduit par Georges Mathieu et Bernard Haussoullier, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Paris, 1922, p. 48. 23CAPÍTULO I PRENOCIONES después de la ley Hortensia, Concilia Plebis), pero los romanistas discuten si era una obligación legal.27 La ley es la solución recomendada en la consulta, lo aconsejado, la respuesta de los "hombres prudentes" a los problemas que suelen ocurrirles en determinadas circunstancias a sus múltiples destinatarios. El énfasis puesto en la decisión política de quienes ejercen el poder al aprobar esas respuestas −ya que se trata del acto de gobierno más importante en tiempos de paz−28 ha oscurecido al consejo sabio y elocuente que la ley instrumenta. Los cónsules de la República Romana recibieron esa denominación por tratarse de "aquellos que toman consejo".29 El senadoconsulto (senatusconsultum) era el resultado de un proceso de naturaleza consultiva, como su propio nombre lo transparentaba. El cónsul que había solicitado la reunión del Alto Cuerpo, en la sesión respectiva preguntaba: "¿Qué conviene decidir sobre este asunto?", tanto para requerir opiniones como para que se votara directamente. En este último supuesto, los senadores podían exigir que se le pidiera consejo a cada uno de ellos, empleando la fórmula: "Cónsul, consulte" (Consul, consule). El texto del senadoconsulto se redactaba después de la votación, en el lenguaje propio de una consulta, no en forma imperativa, puesto que no era una orden.30 Los senadoconsultos, durante la República, no tenían fuerza obligatoria en 27 Sostiene que no era una obligación legal y, en la nota 4, cita a su favor a Mommsen y Lange, y en contra a Peter, Marquardt y Schwegler: P. Willems, Le Droit Public Romain, depuis l'Origine de Rome jusqu'à Constantin Le Grand, ou Les Antiquités Romaines Envisagées au Point de vue des Institutions Politiques, Seconde Édition, Louvain, 1872, p. 179. 28 Bacon, History of King Henry VII; in The Works of Francis Bacon, Popular Edition, Based on the Complete Edition of Spedding, Ellis and Heath, [Tome] II, Literary and Religious Works, Houghton, Miffl in, and Company, The University Press, Cambridge, Boston, s. d., pp. 147-148. Bacon, History of the Reign of Henry VII; in The Works of Francis Bacon, Collected and Edited by James Spedding, Robert Leslie Ellis, and Douglas Denon Heath, Vol. VI, Literary and Professional Works, Vol. I, Longmans & Co. [etc.], London, 1861, p. 97, The Works of Francis Bacon, Faksimile-Neudruck, Der Ausgabe von Spedding, Ellis, und Heath, London, 1857-1874; in Vierzehn Bänden, Sechster Band, Friedrich Fromman, Verlag Günther Holzbooc, Stuttgart-Bad Constatt, 1963. 29 H. Stuart Jones, "Administration"; in The Legacy of Rome, Edited by Cyril Bailey, Oxford University Press, Oxford, 1923, reprinted 1936, p. 96. 30 J. B. Mispoulet, La Vie Parlementaire à Rome sous la République, Essai de Reconstruction des Séances Historiques du Sénat Romain, Albert Fontemoig, Éditeur, Paris, 1899; 24 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA teoría, pero gozaban de tal autoridad en la práctica que, excepto cuando eran vetados, siempre se cumplían, adquiriendo entonces fuerza jurídica. En tiempos del Imperio eran obligatorios por su inclusión en una cláusula del edicto del pretor; después de Adriano, ciertos senadoconsultos tenían fuerza jurídica inmediata.31 Las leyes suelen comprender dos discursos: uno que persuade a tomar la decisión aconsejada y otro que prescribe lo aconsejado.32 A veces se omite considerar el discurso persuasivo, pues no todas las leyes son publicadas con sus exposiciones de motivos, debates y otros antecedentes que llevaron a tomar las decisiones adoptadas. El discurso prescriptivo, en el cual sólo consta la instrumentación de lo aconsejado, sin estar acompañado por el persuasivo, quizás haya facilitado la concepción positivista del derecho como un mero conjunto de imperativos o normas coercitivas, dejando de lado la elocuencia que persuade a comportarse con sabiduría, olvidándose que las leyes son "el criterio racional del hombre prudente", como dijo Cicerón.33 Chapitre II (De la Forme des Déliberations), Chapitre III (La Rédaction des Sénatus-Consultes), pp. 67-68; p. 88. 31 Arnoldo Momigliano, Tim J. Cornell, senatus consultum; in The Oxford Classical Dictionary, Third Edition, Edited by Simon Hornblower and Antony Spawforth, Oxford University Press, Oxford, New York, 1996, p. 1388. 32 Platón, Las Leyes, 723c-d. Platón, Leyes, 723c-d, en Platón, Diálogos VIII, Leyes (Libros I-VI), Introducción, Traducción y Notas de Francisco Lisi, Editorial Gredos S.A. Madrid, 1999, p. 390. Platón, Las Leyes, 723c-d, Edición Bilingüe, Traducción, Notas y Estudio Preliminar por José Miguel Pabón y Manuel Fernández Galiano, Instituto de Estudios Políticos, Tomo I, Madrid, 1960, p. 157. Plato, The Laws, 723, Translated with an Introduction by Trevor J. Saunders, Penguin Books, First Published in this Translation 1970, Reprinted 1972, London, 1972, p. 186. Platon, Les Lois, 723c-d; dans Oeuvres Complétes de Platon, Traduction Nouvelle et Notes par Léon Robin avec la Collaboration de M. J. Moreau, [Tome] II, Bibliothèque de la Pléiade, Paris, 1942, p. 774. Platone, Le Leggi, 723c-d, Nuova Edizione a Cura di Attilio Zadro, Editori Laterza, Bari, 1952, p. 123. Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, printed 1780, published 1789 and 1823; in The Collected Works of Jeremy Bentham, Edited by J. H. Burns and H. L. A. Hart, With a New Introduction by F. Rosen, Clarendon Press, Oxford, 1996; Preface by Bentham, p. 9. 33 Cicerón, Las Leyes, I.6.19. Marco Tulio Cicerón, Las Leyes, I.6.19, Edición Bilingüe, Traducción, Introducción y Notas por Álvaro d'Ors, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970, pp. 66-67. 25CAPÍTULO I PRENOCIONES Uno de los secretos de la política, tal vez el misterio de Estado más oculto para el inexperto, consiste en saber que mandar es hacerse obedecer, no tan sólo dar órdenes; que el poder es persuasión, no fuerza. Pericles, el más grande político ateniense, afi rmaba que todo aquello que los hombres obligan hacer a otros sin persuasión, sea o no por medio de una ley, no es derecho, es fuerza.34 No hay que interpretar que se trataba de un ataque a la democracia, lo cual sería una blasfemia contra uno de sus ilustres fundadores, autor de uno de sus más bellos elogios,35 sino que se trataba de la preservación de la razonabilidad frente al ejercicio arbitrario del poder. Cicero, De Legibus, I. vi.19, With an English Translation by Clinton Walker Reyes; in Cicero, De Re Publica [and] De Legibus, William Heinemann Ltd., London, [and] Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, fi rst published 1928, reprinted 1943, 1948, 1952, 1959, 1961, 1966, pp. 318-319. 34 Jenofonte, Memorabilia, I. ii.45. Xenophon, Memorabilia, I. ii.45, With an English Translation by E. C. Marchant; in Xenophon, Memorabilia and Oeconomics, Loeb, William Heinemann Ltd., London, [and] G. P. Putnam's Sons, New York, 1923, p. 35. Xenophon, Entretiens Mémorables de Socrate, I. ii, Expliqués Littéralment, Traduits en Francais et Anonotés par E. Sommer, Librairie Hachette, Onzième Édition, Paris, s. d., p. 57. 35 Donald Kagan, Pericles of Athens and the Birth of Democracy, The Free Press, a División of Macmillan, Inc., New York, Collier Macmillan Canada, Toronto, Maxwell Macmillan Canada, New York, Oxford, Singapore, Sydney, 1991, pp. 46-64. Tucídides, Historia de la Guerra del Peloponeso, II.37. "Tenemos un régimen de gobierno que no envidia las leyes de otras ciudades, sino que más somos ejemplos para otros que imitadores de los demás. Su nombre es democracia, por no depender el gobierno de pocos, sino de un número mayor; de acuerdo con nuestras leyes, cada cual está en situación de igualdad de derechos en las disensiones privadas, mientras que según el renombre que cada uno, a juicio de la estimación pública, tiene en algún respecto, es honrado en la cosa pública; y no tanto por la clase social a que pertenece como por su mérito, ni tampoco en caso de pobreza, si uno puede hacer cualquier benefi cio a la ciudad, se le impide por la oscuridad de su fama. Y nos regimos liberalmente no sólo en lo relativo a los negocios públicos, sino también en lo que se refi ere a las sospechas recíprocas sobre la vida diaria, no tomando a mal al prójimo que obre según su gusto, ni poniendo rostros llenos de reproches, que no son un castigo, pero sí penosos de ver. Y al tiempo que no nos estorbamos en las relaciones privadas, no infringimos la ley en los asuntos públicos, más que nada por un temor respetuoso, ya que obedecemos a los que en cada ocasión desempeñan las magistraturas y a las leyes, y de entre ellas, sobre todo a las que están legisladas en benefi cio de los que sufren la injusticia, y a las que por su calidad de leyes no escritas, traen una vergüenza manifi esta al que las incumple." Transcripción parcial de la famosa oración fúnebre del año 431 a los caídos en la guerra, atribuida a Pericles por Tucídides, en Historia de la Guerra del Peloponeso, Traducción de Francisco Rodríguez Adrados, Libro II.37, Editorial Hernando, Madrid, reimpresión 1984, Tomo I, pp. 255-256. 26 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA Las leyes revelan mejor su verdadera naturaleza, que es compleja, cuando no se las considera como puros actos de poder, pues también son discursos cívicos sabios y elocuentes. No se trata de una postura meramente lírica o principista, sino profundamente política y práctica, ya que de otro modo las leyes no podrían perdurar, dado que la experiencia muestra la vigencia de un control de razonabilidad natural: la costumbre contraria a la ley (desuetudo) que, aún cuando algunas leyes positivas insisten en no querer reconocerla, es una potencia invisible por medio de la cual, sin agitación ni conmoción, los pueblos se hacen justicia contra las malas leyes, como dijo Portalis.36 PRINCIPIO: La verdadera naturaleza de las leyes es compleja, pues son actos de gobierno (política) y discursos cívicos sabios y elocuentes (retórica). Pocos gobernantes saben legislar por sí mismos. Muchos entienden a quienes les aconsejan y desaconsejan leyes. Pero, lamentablemente, también gobiernan quienes no entienden a quienes les aconsejan leyes y asesoran quienes no saben aconsejar. En la determinación del objeto del arte de legislar se incluyen las actividades de aconsejar y desaconsejar para que los gobernantes entiendan a sus consejeros y los consejeros sepan aconsejar. En el derecho anglosajón, la composición de las leyes no es tarea propia de meros abogados, sino de funcionarios expertos en redacción legislativa (legislative drafting). En el continental europeo, se estima que alcanza con saber derecho, sin desconocer el idioma nacional, y los juristas especializados en cada materia jurídica −constitucionalistas, penalistas, civilistas, etc.−, se limitan a criticar la obra legislativa, en cuya producción, generalmente, no han participado en forma directa.37 36 Portalis, Discours Préliminaire, Code Civil; dans La Legislation Civile, Commerciale et Criminelle de la France ou Commentaire et Complément des Codes Francais, par Le Baron Locré, Treutel et Wurtz Libraires, Strasbourg et Londres, Tome I, Paris, 1827, pp. 269-70. 37 La crítica legislativa permite que los juristas participen algunas veces en forma indirecta en la composición. Dicha crítica se transformará de negativa en positiva, cuando fuere tomada en cuenta por la nueva ley. No es efímera, pues, al incorporarse al ordenamiento jurídico, 27CAPÍTULO I PRENOCIONES Las actividades de componer y criticar también se incluyen en la determinación del objeto del arte de legislar, para comprender tanto la postura activa como la pasiva.38 Cuando se delibera acerca de la sanción de una ley, se discute sobre dos tipos de legislación: la vigente y la proyectada. En el procedimiento ateniense, se nombraban cinco defensores ofi ciales de la legislación vigente, la acusación estaba a cargo de quienes propiciaban la ley proyectada, y un jurado especial (nomotetas) debía decidir al respecto.39 En Roma, el voto que rechazaba la legislación propuesta se hacía con una tablilla con la letra "A" (inicial de antiquare: "antigua" o "vigente"); el que aprobaba el proyecto, con la "U" (de uti rogas: "como pides").40 Quien propone un proyecto de ley aconseja el que ha compuesto y desaconseja y critica la legislación vigente u otros proyectos. Quien desaconseja el proyecto propuesto lo critica, y aconseja la ley antigua u otro proyecto, compuesto o por componer. En la presente obra se consideran "leyes" a todas las normas jurídicas de cualquiera de los Poderes del Estado, siempre que sean generales, es decir, relativas a clases de actos, actividades o personas. Habiéndose determinado el objeto del arte de legislar, ahora queda por establecer con qué método podemos hacerlo nuestro. aunque no trascienda el nombre del jurista que la formuló, éste puede alcanzar la inmortalidad, como el literato cuyo uso del lenguaje pasa a formar parte del habla común. 38 Kelsen es una excepción, pues critica cada texto y compone los que propone, ver: Hans Kelsen, Legal Technique in International Law, Geneva Studies, A Textual Critique of the League, Geneva Studies, Volume X, No. 6, Dec. 1939, 178 pp. Otra excepción es: Gustave Rousset, Science Nouvelle des Lois, Tome Second, Troisième Partie, Analyse critique et Rédaction Nouvelle des 228 Premiers Articles du Code Civil, Durand & Pédone, Marchal & Cie., Paris, 1871, 365 pp. 39 Demóstenes, Contra Timócrates, 23. Demóstenes, Contra Timócrates, 23; en Demóstenes, Discursos Políticos, Introducción, Traducción y Notas de A. López Eire, Editorial Gredos, Madrid, Tomo III, 1985, p. 131. Demosthenes, Against Timocrates, 23; in Demosthenes, With an English Translation by J. H. Vince, Loeb, William Heineman, Ltd, London, [and] G. Putnam Sons, New York, 1935, p. 387. 40 Cicerón, Las Leyes, 3.38. Marco Tulio Cicerón, Las Leyes, 3.38 y nota 851, Edición Bilingüe, Traducción, Introducción y Notas por Álvaro d'Ors, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970, p. 233. 28 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA 2. Método Podría objetarse que el método de legislar no existe; si existe, no se puede encontrar; si se encuentra, no se puede conocer; si se conoce, no se puede enseñar; y, fi nalmente, si se enseña, no se puede aplicar. Para elevar a la categoría de arte la realización de alguna actividad humana, previamente se deben refutar dichas afi rmaciones. La actividad que consiste en componer y criticar, aconsejar y desaconsejar normas jurídicas generales, es de una existencia evidente. El argumento es más sutil: afi rma que difícilmente se deja reducir a las fórmulas y reglas de un arte.41 Algunos legislan ocasionalmente, al azar; otros, en mérito a una capacidad adquirida por la experiencia. Los primeros, si aciertan, lo hacen por casualidad; los segundos, por hábito, pero no pueden dar razones ni enseñarles a otros más que con el ejemplo. Dado que resulta factible observar las causas por las cuales sólo algunas veces tienen éxito, tanto los que legislan ocasionalmente como quienes lo hacen por hábito, nadie puede negar que es posible seguir un método y establecer un sistema enseñable de observaciones, principios, reglas y ejemplos, nacido de la experiencia y fundado en la razón, tal como hizo Aristóteles con su Retórica para el discurso cívico en general.42 El arte de legislar existe. 41 Se refi ere en general al arte, a la técnica jurídica, a la técnica legislativa y, en especial, al arte de formular una ley: Filippo Vassali, La Missione del Giurista nella Elaborazione delle Leggi; in Scritti Giuridici in Onore di Franceso Carnelutti, Volume Primo, Filosofi a e Teoria Generale del Diritto, Cedam, Padova, 1950, p. 496. 42 Aristóteles, Retórica, I.1, 1354a. Aristóteles, Retórica, I.1, 1354a, Introducción, Traducción y Notas por Quintín Racionero, Editorial Gredos, Madrid, 1990, p. 162. Aristotle on Rhetoric, I.1, 1354a, Newly Translated, With Introduction, Notes, and Appendices by George Kennedy, Oxford University Press, New York, 1991, p. 29. Aristotle, Rhetoric, I.1, 1354a; in The Complete Works of Aristotle, The Revised Oxford Translation, Edited by Jonathan Barnes, Volume Two, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1984, Second Printing 1985, p. 2152. Aristote Rhétorique, I.1, 1354a, Texte Établie et Traduit par Médéric Dufour, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Tome Premier, Paris, 1932, p. 70. Aristotele, Retorica. I. I, 1354a, a cura di Armando Plebe, Editore Laterza, Bari, 1961, p. 1. 29CAPÍTULO I PRENOCIONES ¿Dónde se encuentra el arte de legislar? No está en los libros de moral, política, historia, derecho, etc., es decir, de humanidades, aunque todos ellos proporcionen materiales para las observaciones que permiten reconstruirlo. La idea de logos o discurso, que incluye a la razón (ratio) y al discurso u oración (oratio), diferencia a los hombres de los animales, pues, al permitir que podamos persuadirnos unos a los otros, ha posibilitado a los seres humanos vivir en sociedad, fundar ciudades y hacer leyes sobre lo justo e injusto,43 discursos cívicos que perpetúan la sabiduría y elocuencia de gobernantes y consejeros. La palabra "retórica", del griego rhetoriké, signifi ca arte del retórico o rhétor. Esta última voz, en su origen, designaba al político capaz de formular una propuesta de ley o rhétra, en los antiguos pueblos helénicos de habla dórica, como la famosa Gran Retra de Licurgo. Rhetér, en jonio, denominaba al orador, pero el término dórico rhétor, junto con las enseñanzas de Corax y Tisias −autores del primer arte retórico occidental−, ambos de Siracusa, localidad de habla dórica, se impuso en toda Grecia.44 Cuando dicha ciudad se democratizó, en el 467 a. C., Corax, que estaba en actividad, desarrolló una sistemática tripartita 43 Isócrates, Nicocles, 5-7; y Sobre el Cambio de Fortunas (Antidosis), 253-255. Isócrates, Nicocles, 5-7; y Sobre El Cambio de Fortunas (Antidosis), 253-55; en Isócrates, Discursos, Traducción, Introducciones y Notas de Juan Manuel Guzmán Hermida, Editorial Gredos, Madrid, 1980, Tomo I, pp. 286-87; Tomo II, pp. 139-40. Isocrates, Nicocles, 5-7; and Antidosis, 253-55; in Isocrates, With an English Translation by George Norlin, in Three Volumes, Loeb, William Heinemann Ltd, London, [and] G. P. Putnam's Sons, Vol. I, New York, 1928, pp. 78-80; Vol. II, New York, 1929, pp. 326-27. Isocrate, Nicocles, 5-7; et Sur l'Échange, 253-255; dans Isocrate Discours, Texte Établi et Traduit par Georges Mathieu et Émile Brémond, Cinquiéme Tirage Revu et Corrigé, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Tome II, Paris, 1967, p. 121; Tome III, Paris, 1942, p. 165. Aristóteles, Política I.2, 1253a 15. Aristóteles, Política, I.2, 1253a 15, Edición Bilingüe y Traducción por Julián Marías y María Araujo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970, p. 4. Aristotle, Politics, I.2, 1253a 15; in The Complete Works of Aristotle, The Revised Oxford Translation, Edited by Jonathan Barnes, Volume Two, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1984, Second Printing 1985, p. 1988. Aristotle, The Politics of Aristotle, 1.2, 1253a 15, Translated with Introduction, Analysis and Notes, by Peter L. Phillips Simpson, The University of North Carolina Press, Chapel Hill and London, 1997, p. 11. 44 Antonio López Eire, "La Etimología de [...] y los Orígenes de la Retórica", Faventia, 20/2, 1998, pp. 61-69. Los "[...]" sustituyen a los caracteres griegos del título original que aluden al rhétor. 30 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA del discurso deliberativo (proemio, agón –que incluía la narración– y epílogo), para ayudar a los ciudadanos que tuvieran que hablar en la Asamblea;45 y Tisias, su discípulo, ejerció como maestro de retórica y escritor de discursos judiciales para otros (logógrafo). El origen del antedicho primer arte de la retórica suele vincularse con el género judicial, ya que apareció luego de la caída de la tiranía en Sicilia, cuando las controversias entre particulares fueron sometidas de nuevo a la autoridad de los tribunales, después de un largo intervalo.46 Dado que cada uno debía demandar y defenderse por sí mismo, todos necesitaron aprender a hablar en público, sea para recitar el discurso comprado al logógrafo, sea para componer y pronunciar el propio. Pero no es menos cierto que, desaparecida la tiranía y establecida o restablecida la democracia, la preparación y el debate de los proyectos de leyes pasaron del restringido círculo del tirano al del Consejo, integrado por un grupo de ciudadanos electos, y al multitudinario de la Asamblea, donde cualquier ciudadano podía participar con su voz, además de su voto. La democracia generó la demanda de la enseñanza de la oratoria política, para los asuntos legislativos o no, además de la judicial, situación que asimismo conviene recordar cuando se estudia el origen de la retórica occidental.47 Antonio López Eire, Javier de Santiago Guervós, Retórica y Comunicación Política, Ediciones Cátedra S.A., Madrid, 2000, pp. 25-26. Antonio López Eire, Retórica y Política; en Retórica, Política e Ideología desde la Antigüedad hasta Nuestros Días, Actas del II Congreso Internacional, Salamanca, Noviembre 1997, Volumen I, Retórica Clásica y Edad Media, Prólogo, Logo: Asociación Española de Estudios sobre Lengua, Pensamiento y Cultura Clásica, 1a. Edición, Salamanca, 1998, p. 9; y Volumen III, Ponencias, 1a. Edición, Salamanca, 2000, p. 107. 45 Antonio López Eire, Retórica y Política; en Retórica, Política e Ideología desde la Antigüedad hasta Nuestros Días, Actas del II Congreso Internacional, Salamanca, Noviembre 1997, Logo: Asociación Española de Estudios sobre Lengua, Pensamiento y Cultura Clásica, Volumen III, Ponencias, 1a. Edición, Salamanca, 2000, p. 110. George Kennedy, The Art of Persuasión in Greece, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, First Edition 1963, Sixth Printing 1974, p. 59. 46 Cicerón, Bruto, XII. Para la atribución de la historia a Aristóteles, ver: Cicerón, Brutus XII; dans Cicéron Brutus et de la Perfection Oratoire, Texte Établi, Traduit et Annoté par François Richard, Librairie Garnier Frères, Paris, p. 35. 47 Sobre el origen deliberativo y no judicial de la retórica, ver: Stanley Wilcox, Corax and the Prolegomena, American Journal of Philology, Vol. 64, No. 1. (1943), pp. 1-23; p. 23. 31CAPÍTULO I PRENOCIONES Las leyes son obras literarias.48 "Hacer leyes" en latín se dice leges scribere; "legislador" −no el que propone la ley, sino el autor del proyecto− se comunica con las siguientes expresiones: qui leges scribit, legum scriptor o legum inventor,49 terminología propia de la retórica. Ellas comprenden dos discursos: el prescriptivo, que obliga, prohibe, permite, premia y pena las conductas; y el persuasivo que al prescriptivo explica, justifi ca y procura que se apruebe, interprete y aplique, de 48 Platón, Las Leyes, 858c. "AT.− En las ciudades, me parece, hay obras literarias y discursos en tratados de muchos escritores. Pero también las obras del legislador son escritos y discursos 44. 44. El pasaje está basado sobre el doble signifi cado de la palabra grámmata que signifi ca tanto 'escrito' como, por extensión, 'ley escrita'.", Platón, Leyes, 858c., en Platón, Diálogos IX, Leyes (Libros VII-XII), Introducción, Traducción y Notas de Francisco Lisi, Editorial Gredos S.A. Madrid, 1999, p. 137, fuente del texto arriba transcripto. Platón, Las Leyes, 858c, Edición Bilingüe, Traducción, Notas y Estudio Preliminar por José Miguel Pabón y Manuel Fernández Galiano, Instituto de Estudios Políticos, Tomo II, Madrid, 1960, pp. 107-108. Plato, The Laws, 858, Translated with an Introduction by Trevor J. Saunders, Penguin Books, First Published in this Translation 1970, Reprinted 1972, London, 1972, p. 364. Platon, Les Lois, 858c; dans Oeuvres Complétes de Platon, Traduction Nouvelle et Notes par Léon Robin avec la Collaboration de M. J. Moreau, [Tome] II, Bibliothèque de la Pléiade, Paris, 1942, p. 962. Platone, Le Leggi, 858c, Nuova Edizione a Cura di Attilio Zadro, Editori Laterza, Bari, 1952, p. 275. "[...] las leyes caen debaxo de lo que son leyes y letrados": Miguel De Cervantes Saavedra, Don Quijote de la Mancha; en Obras Completas de Miguel De Cervantes Saavedra, Edición Publicada por Rodolfo Schevill y Adolfo Bonilla, Primera Parte, Capítulo XXXVIII, líneas 5-6, Gráfi cas Reunidas, Madrid, 1931, p. 198. "[...] las leyes caen debajo de lo que son letras y letrados": Miguel De Cervantes Saavedra, El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha, Nueva Edición Crítica con el Comento Refundido y más de Mil Notas Nuevas Dispuesta por Francisco Rodríguez Marín, Parte Primera, Capítulo XXXVIII, Que Trata sobre el Curioso Discurso que Hizo Don Quijote de las Armas y las Letras, Ediciones Atlas, Tomo III, Madrid, 1948, p. 158, líneas 13-14. "[...] las leyes caen debajo de lo que son letras y letrados": Miguel De Cervantes Saavedra, El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha, Primera Parte, Capítulo XXXVIII, Que trata del curioso discurso que hizo don Quijote de las armas y las letras, Miguel de Cervantes, Don Quijote de la Mancha, Edición del Instituto Cervantes 1605-2005, Dirigida por Francisco Rico, con la colaboración de Joaquín Forradelas, Estudio Preliminar de Fernando Lázaro Carreter, Galaxia Gutenberg-Círculo de Lectores, Centro de Edición de los Clásicos Españoles, Barcelona, Volumen I, p. 489. 49 C. Meissner, Latin Phrase-Book, Translated from the Sixth German Edition, With the Addition of Supplementary Phrases and References, by H. W. Auden, Macmillan, London, Melbourne, Toronto, St. Martin Press, New York, 1966, p. 219. 32 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA acuerdo con la fi nalidad que se persiguiere. Ambos discursos, por ser obras literarias y políticas, están sujetos a la retórica, arte de persuadir con discursos cívicos sabios y elocuentes. Como todos los discursos sujetos a la retórica, las leyes también deberían enseñar (docere), agradar (delectare) y motivar (movere) al auditorio.50 El discurso prescriptivo debería enseñar cuáles son los modelos sabios de conducta por seguir y evitar, y agradar y motivar con elocuencia para que se cumpla en forma espontánea y, de esa manera, obtener los premios y evitar las penas. El discurso persuasivo debería enseñar con explicaciones el contenido y la justifi cación del discurso prescriptivo, y agradar y motivar con elocuencia para que se lo apruebe, interprete y aplique de acuerdo con la fi nalidad que se persiguiere. El arte de legislar se encuentra en los libros de retórica. Según la retórica de Aristóteles, hay tres géneros de discursos: deliberativos, judiciales y demostrativos.51 Demostrativos, cuando el orador, en una ceremonia, hablando en tiempo presente, alaba o vitupera, y el auditorio, como mero espectador, se limita a evaluar la habilidad de aquél. Judiciales, cuando el orador, ante un tribunal, en tiempo pasado, acusa o defi ende, y el auditorio debe absolver o condenar. Deliberativos, cuando el orador, ante el Consejo o la Asamblea del Pueblo, en tiempo futuro, aconseja o desaconseja, y el auditorio debe aceptar o rechazar lo aconsejado o desaconsejado. La legislación era uno de los cinco temas 50 Cicerón, Del Orador, II, XIX, 80. Cicéron, De l'Orateur (De Oratore), II, XIX, 80, Texte Établi et Traduit par Edmond Courbaud, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Livre Deuxième, Paris, 1927, p. 39. Cicéron, Brutus, LXXX; dans Brutus et de la Perfection Oratoire, Texte Établi, Traduit et Annoté par François Richard, Librairie Garnier Frères, s. d, Paris, pp. 182-183. 51 Aristóteles, Retórica, I.3, 1358a 37 1359a 6. Aristóteles, Retórica, I.3, 1358a 37 1359a 6, Introducción, Traducción y Notas por Quintín Racionero, Editorial Gredos, Madrid, 1990, pp. 193-196. Aristotle, Rhetoric, I.3, 1358a 36 1359a 25; in The Complete Works of Aristotle, The Revised Oxford Translation, Edited by Jonathan Barnes, Volume Two, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, First Edition 1984, Second Printing 1985, pp. 2159-2161. Aristote, Rhétorique, I.3, 1358a 36 1359b 5, Texte Établii et Traduit par Médéric Dufour, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Tome I, Paris, 1932, pp. 83-85. Aristotele, Retorica. I. III, 1358a 1359a, a cura di Armando Plebe, Editore Laterza, Bari, 1961, pp. 14-17. 33CAPÍTULO I PRENOCIONES más importantes de las deliberaciones; los otros cuatro eran: la adquisición de recursos, guerra y paz, defensa del territorio e importaciones y exportaciones.52 "Persuadir [para que se aprueben] leyes" en latín se dice legum suadere; "disuadir [la aprobación] de leyes", legum dissuadere,53 terminología que asimismo pertenece a la retórica. El arte de legislar se puede conocer, considerando a las leyes como una especie del género deliberativo de la retórica. El arte de legislar se puede aplicar a cualquier derecho positivo, histórico, actual o futuro, previa adaptación a la multiplicidad de idiomas y ordenamientos jurídicos, cuyos conocimientos se presuponen, como en la retórica. El arte de legislar se puede aplicar en forma universal, considerando a las leyes como una especie del género deliberativo de la retórica. Se ha sostenido que el arte de legislar es difícil de enseñar,54 y que sólo se aprende con la práctica.55 La práctica es uno de los requisitos esenciales para la el aprendizaje del arte de legislar, de la retórica y de cualquier otro arte. El ejercicio práctico del arte respectivo, cuando es constante, le permite adquirir al artífi ce un hábito tal que le facilitará la aplicación de los conocimientos previamente adquiridos y alcanzar la excelencia: 52 Aristóteles, Retórica, I.4, 1359b 20-24. Aristóteles, Retórica, I.4, 1359b 20-24, Introducción, Traducción y Notas por Quintín Racionero, Editorial Gredos, Madrid, 1990, p. 200. Aristotle, Rhetoric, I.4, 1359b 19-21; in The Complete Works of Aristotle, The Revised Oxford Translation, Edited by Jonathan Barnes, Volume Two, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, First Edition 1984, Second Printing 1985, p. 2161. Aristote, Rhétorique, I.4, 1359b 19-23, Texte Établi et Traduit par Médéric Dufour, Société d'Édition "Les Belles Lettres", Tome I, Paris, 1932, p. 87. Aristotele, Retorica. I. IV, 1359b, a cura di Armando Plebe, Editore Laterza, Bari, 1961, p. 18. 53 C. Meissner, Latin Phrase-Book, Translated From the Sixth German Edition, With the Addition of Supplementary Phrases and References, by H. W. Auden, Macmillan, London, Melbourne, Toronto, St. Martin Press, New York, 1966, p. 217. 54 Filippo Vassalli, La Missione del Giurista nella Elaborazione delle Leggi; in Scritti Giuridici in Onore di Franceso Carnelutti, Volume Primo, Filosofi a e Teoria Generale del Diritto, Cedam, Padova, 1950, p. 496. 55 Elmer A. Driedger, The Composition of Legislation, Second Edition, Revised, Published by The Department of Justice, Ottawa, 1976, p. vii. 34 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA "[...] pues lo que hay que hacer después de haber aprendido, lo aprendemos haciéndolo; por ejemplo, nos hacemos constructores construyendo casas y citaristas tocando la cítara".56 La retórica ha sido el modelo de la enseñanza y el aprendizaje seguido por la educación occidental durante casi dos mil quinientos años, con algunas interrupciones.57 El arte de legislar se puede enseñar y aprender, considerando a las leyes como una especie del género deliberativo de la retórica. El arte de legislar reencuentra su método en la retórica, pero ello no signifi ca poner vino nuevo en odres viejos o seguir una moda pasajera, un mero hablar al "uso retórico". Permite que se utilicen conocimientos de un arte milenario, para reconstruir otro que se había perdido. El arte retórico se verá enriquecido con todas las posibilidades que brinda la especie legislativa, dentro del género deliberativo. El arte de legislar recuperará un sistema de conocimientos −la retórica−, que sustituirá a las observaciones personales que, con más o menos talento y fortuna, han formulado quienes abordaron la problemática con anterioridad al autor de la presente obra, olvidando los antecedentes históricos de la actividad legislativa. En el futuro, si se adoptare el modelo retórico del arte de legislar, la calidad de las leyes no dependerá para su perfeccionamiento de individuos ocasionalmente inspirados, sino del esfuerzo común, ya que se podrá contar con un conocimiento razonable, nacido de la experiencia, que, transmitido de generación en generación, permitirá continuar en forma metódica la lucha para gobernar y ser gobernados en forma civilizada, por medio de leyes sabias y elocuentes. 56 Aristóteles, Ética a Nicómaco, II.1, 1103a 30. Aristóteles, Ética a Nicómaco, II.1, 1103a 30, Edición Bilingüe y Traducción por María Araujo y Julián Marías, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, p. 19, traducción arriba reproducida. Aristotle, Nichomachean Ethics, II.1, 1103a 30; in The Complete Works of Aristotle, The Revised Oxford Translation, Edited by Jonathan Barnes, Volume Two, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, First Edition 1984, Second Printing 1985, p. 1743. 57 Marrou señala que, en ese sentido, Isócrates venció a Platón, el otro maestro de la tradición clásica: Henri-Irénée Marrou, Histoire de l'Education dans l'Antiquite, Éditions du Seuil, Paris, 1948, p. 122. 35CAPÍTULO I PRENOCIONES El perdido arte de legislar se reconstruirá como tal, identifi cando las partes aplicables de la tradición retórica, desarrollando las insufi cientes y creando otras nuevas. Como ha recibido numerosas denominaciones, se tratará de recordar las más conocidas y justifi car la escogida. 3. Denominaciones En el derecho angloamericano, se han utilizado las siguientes denominaciones: mechanics of law making (mecánica para hacer el derecho), nomography or the art of inditing laws (nomografía o el arte de redactar leyes), practical legislation (legislación práctica), legislative technic (técnica legislativa), legal writing style (estilo de la escritura legal), legal drafting (redacción legal), legislative drafting (redacción legislativa), bill drafting (redacción de proyectos), composition of legislation (composición de la legislación), art of the statute (arte de la ley), art of legislation (arte de la legislación).58 58 Arthur Symonds, The Mechanics of Law Making, Intended for the Use of Legislators, and all Other Persons Concerned in the Making and Understanding of English Law, Schulze and Co., London, 1835. Jeremy Bentham, Nomography or the Art of Inditing Laws, in The Works of Jeremy Bentham, Publishing under the Superintendence of his Executor, John Bowring, 11, Vols., William Tait, Edinburgh, Simpkin, Marshall, & Co., London, 1838-1843; Vol. III, 1843, p. 231. Lord Thring, Practical Legislation, The Composition and Language of Acts of Parliament and Business Documents, John Murray, London, 1902. Ernst Freund, Legislative Technic, Modern Legal Philosophy Series, Vol. IX, Science of Legal Method, Selected Essays by Various Authors, The Boston Book Company, Boston, 1917, p. 558. Henry Weihofen, Legal Writing Style, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1961. Reed Dickerson, The Fundamentals of Legal Drafting, Published for The American Bar Association by Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1965. Reed Dickerson, Legislative Drafting, Originally Published in 1954 by Little, Brown and Company, Boston, Reprinted in 1977 by Greenwood Press Inc. in 1977. Elmer A. Driedger, The Composition of Legislation, Second Edition, Revised, Published by The Department of Justice, Ottawa, 1976. Jack Stark, The Art of the Statute, Rothman & Co., Littleton, 1996. Para la denominación art of legislation, ver: Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, printed 1780, published 1789 and 1823; in The Collected Works of Jeremy Bentham, Edited by J. H. Burns and H. L. A. Hart, With a New Introduction by F. Rosen, Clarendon Press, Oxford, 1996, Preface by Jeremy Bentham, p. 9. 36 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA En los países que pertenecen al sistema continental europeo se pueden recordar: pratica legislativa (práctica legislativa), science nouvelle des lois (nueva ciencia de las leyes), nomotécnica, nomothesia, técnica legislativa (en castellano, portugués e italiano), technique legislative (técnica legislativa), gesetzgebunstechnik (técnica de la legislación), tecnica delle leggi (técnica de las leyes), legislative technik (técnica legislativa), rechtstechnik (técnica del derecho), légistique (legística), légistique formelle (legística formal), légistique matérielle (legística material), la forma de las leyes, el estilo de las leyes, rédaction des lois (redacción de las leyes), composition des lois (composición de las leyes), método legislativo, art de faire les lois (arte de hacer las leyes), art législatif (arte legislativo), kunst der gesetzgebung (arte de la legislación), legisprudencia (legisprudence).59 Para la denominación bill drafting, ver: Catálogo de la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos de América. 59 Francesco Carrara, Lineamenti di Pratica Legislativa Penale, Fratelli Bocca, Roma, Torino, Firenze, 1874. Gustave Rousset, Science Nouvelle des Lois, Durand & Pédone, Marchal & Cie., Paris, 1871. François Geny, La Technique Législative dans la Codifi cation Civile Moderne, A Propos du Centenaire du Code Civil; dans Le Code Civil 1804-1904 Livre du Centenaire, Publiée par la Société d'Études Législatives, Tome Second, Le Code Civil à l'Étranger, La Question de la Revision, Documents, Arthur Rousseau, Editeur, Paris, 1904, pp. 986-1038. Alexandre C. Angelesco, La Technique Législative en Matiére de Codifi cation Civile, Thése pour le Doctorat, Université de Paris, Faculté de Droit, E. de Boccard, Éditeur, París, 1930, p. 30. Marcelino Menéndez Pelayo, Historia de las Ideas Estéticas en España, en su resumen y comentario del Gorgias de Platón, Edición Nacional de las Obras Completas de Menéndez Pelayo, por Enrique Sánchez Reyes, Aldus S.A. de Artes Gráfi cas, Santander, 1946, p. 24 (nomotécnica). Joachim Hopper, Seduardus, sive de Vera Iurisprudentia, ad Regem Libri XII. Nempe: Nomothesia, sive de Iuris & Legum Condendarum Scientia, Libri IIII. Rerum Divinarum et Humanorum, sive de Iure Publico, Libri IIII, Ad Pandectas, sive de Iure Civili Privato, Libri IIII, Adiectus est eiusdem Auctoris De Institutione Principis Liber Singularis, Antuerpia, in Offi cina Plantiniana, Apud Viduam, et Ioanem Moretum, 1590. Alfredo Colmo, La Técnica Legislativa del Código Civil Argentino, Segunda Edición, Librería Bartolomé Mitre de Hall y Acevedo, Casa Editora, Buenos Aires, 1927, p. 24. Jorge Tapia Valdés, La Técnica Legislativa, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Seminario de Derecho Público, No. 4, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1960, p. 64. Hésio Fernandes Pinheiro, Técnica Legislativa, Constituiçoes e Atos Constitucionais do Brasil, Livraria Freitas Bastos S.A., Rio de Janeiro, 2a. Ediçao, Sao Paulo, 1962. 37CAPÍTULO I PRENOCIONES La palabra "técnica", de origen griego, fue traducida al latín como ars y de allí pasó al castellano "arte", que signifi ca, objetivamente: el método para hacer alguna cosa, el manual en que se lo expone, la obra plasmada según sus reglas; y, subjetivamente, la habilidad del artista que posee el arte. No será difícil, según el contexto, advertir cuál es el signifi cado pertinente; en la presente obra se le ha agregado "de legislar", para aludir a la actividad a la cual se aplica, así como la medicina es el arte de curar, la retórica el arte de persuadir, etc. Se sigue así la línea de un antiguo precedente hispánico, el del Fuero Juzgo, cuyo Libro I, Título I, reza "Qual deve ser el arte de fazer las leyes".60 4. Defi nición Después de haber determinado el objeto, el método y la denominación del arte de legislar, ahora se lo defi nirá con una fórmula que sintetizará lo antes expuesto. Se denomina "arte de componer leyes", en Carlos Sánchez Del Río y Peguero, "Notas para un Ensayo sobre la Forma de las Leyes", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Año XCII, No. 3, Marzo 1947, Segunda Época, Tomo XIII, 181 de la colección, p. 285. Nicolás Pérez Serrano, El Estilo de las Leyes, Conferencia Pronunciada el 30/1/47, Ministerio de Trabajo, Escuela Social de Madrid, Madrid, 1947, 36 pp. e índice. Dr. Robert Walter, "Die Lehre Von Der Gesetzestechnik", Ostreichische Juristen-Zeitung, 18. Jahrgang, Heft Nr. 4, 26 Februar 1963, II, p. 84, n. 4. Louis Phillippe Pigeon, Rédaction et Interpretation des Lois, Cours Donné en 1965 aux Conseillers Juridiques du Gouvernement du Québec, Québec, 1965, 56 pp. Montesquieu, De l'Esprit des Lois, Texte Établi et Présenté par Jean Brethe de la Gressaye, Livre XIX, De la maniêre de composer les loix; dans Oeuvres Complètes de Montesquieu, Société Les Belles Lettres, Paris, 1961, Tome IV, p. 125. Ruini menciona "arte", "método" y "técnica"; pero escoge "técnica legislativa": Meuccio Ruini, La Funzione Legislativa (Tecnica delle Leggi e Lavori Parlamentari), Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1953, p. 17. Para la denominación "l'art de légiferer", ver: Georges Ripert, Les Forces Créatrices du Droit, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1955, p. 346. Dominique Rémy, Légistique, L'Art de Faire les Lois, Éditions Romillat, Paris, 1994, pp. 351. Légistique Formelle et Materielle, Sous la Direction de Charles Albert Morand, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-En-Provence, 1999, 334 pp. Wintgens, Luc J., editor, Legisprudence, A New Theoretical Approach to Legislation, Hart Pubishing, Oxford, 2002, viii, 150 pp. 60 Los Códigos Españoles Concordados y Anotados, Tomo Primero, Madrid, 1847, p. 14. 38 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA El arte de legislar es un sistema enseñable de observaciones, principios, reglas y ejemplos, para componer y criticar, aconsejar y desaconsejar normas jurídicas generales, fundado en la tradición retórica. 5. Plan expositivo El plan expositivo consta de siete capítulos. Los tres primeros abarcan los temas propios de una introducción: I, Prenociones (Objeto, Método, Denominaciones, Defi nición y Plan expositivo); II, Historia Antigua y Medieval; y III, Historia Moderna y Contemporánea. El IV, Géneros Legislativos, establece los tipos básicos de las normas jurídicas generales por componer y criticar, aconsejar y desaconsejar. Los tres últimos: V, Investigación (qué decir); VI, Sistemática (dónde decirlo); y VII, Estilo (cómo decirlo), desarrollan el algoritmo que permitirá, después de realizadas las sucesivas operaciones retóricas, obtener una obra producida de acuerdo con las reglas del arte: una ley.61 En el siguiente Capítulo se tratará la Historia Antigua y Medieval; en el subsiguiente, la Historia Moderna y Contemporánea. 61 "[...] imaginar el arte retórica como una máquina sutilmente ensamblada, un árbol de operaciones, un "programa" destinado a producir discursos." ("[...] imaginer l'art rhétorique comme une machine subtilement agencée, un arbre d'opérations, un "programme" destiné a produire du discours"): Roland Barthes, L'Ancienne Rhétorique, Aide-memoire, Communications 16, Seuil, Paris, 1970, p. 175. CAPÍTULO II HISTORIA ANTIGUA Y MEDIEVAL Hubiese sido de gran utilidad poseer una historia del perdido arte de legislar, desde la Antigüedad hasta nuestros días, para continuar los esfuerzos realizados por los predecesores del modelo retórico que se reconstruye en la presente obra. No habiéndola encontrado, pese a las intensas búsquedas efectuadas, el autor se ha tenido que conformar con el siguiente esbozo, en el cual señalará momentos, lugares, autores y obras que podrían servir como antecedentes, diciendo algo nuevo sobre lo viejo y mostrando cuán antiguas son ciertas cosas que pasan hoy por modernas. Los antecedentes obtenidos sólo se mencionarán en esta parte de la exposición. Serán utilizados más adelante, al desarrollar cada tema, para evitar repeticiones inútiles. Sería muy satisfactorio si, además, se pudiere entusiasmar a otros en la búsqueda de los textos olvidados del perdido arte de legislar, como hicieron en su oportunidad los humanistas del Renacimiento con los textos clásicos griegos y latinos.62 Este Capítulo comprenderá el arte de legislar en la historia antigua y medieval. 1. Historia antigua La historia antigua, según la división tradicional, incluye a Oriente, Grecia y Roma. 62 R. Sabbadini, Le Scoperte dei Codici Latini e Greci ne' Secoli XIV e XV, G. C. Sansoni Editore, Firenze, 1905, ix + 233 pp. 40 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA a. Oriente Códigos mesopotámicos El Código de Ur-Nammu,63 primer rey de la tercera dinastía de Ur (Sumeria), quien gobernó c 2112-2095 a. C.,64 parece ser el texto legal orgánico más antiguo,65 cuya autoría también se adjudica a su hijo Shulgi (2093-2046 a. C.).66 Como existen más de quinientos mil documentos acumulados, entre tabletas y piedras, que aguardan ser estudiados por los especialistas en derecho cuneiforme, quizás se encuentren, en ese numeroso conjunto, otros textos legales orgánicos más antiguos. Le siguen, en orden cronológico: las Leyes de Eshnunna67 (para algunos autores c 1950 a. C., y para otros c 1840 a. C. ó 1790 a. C.);68 el Código de Lipit-Ishtar,69 quien gobernó Sumeria (c 1934-1924 a. C.); y el Código de Hamurabi, Hammurabi o Hammurapi,70 quien reinó en Babilonia (c 1798-1750 a. C.). Sus textos íntegros constaban de tres partes: prólogo (preámbulo), cuerpo principal (articulado) y epílogo; es decir, un discurso completo desde el punto de vista retórico. En ellos coexistían la persuasión 63 Código de Shulgi, en Los primeros Códigos de la Humanidad, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado y Federico Lara González, Edit. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 53-71. 64 Código de Shulgi, en Los Primeros Códigos de la Humanidad, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado y Federico Lara González, Edit. Tecnos, Madrid, 1994, p. 53, n. 2. 65 Samuel Noah Kramer, History Begins at Sumer, Originally Published by The Falcon's Wing Press in 1956, Doubleday & Company, Inc, Garden City, New York, 1959, p. 51. 66 Código de Hammurabi, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado, Edit. Tecnos, 2a. edición, Madrid, 1992, p. xix. 67 Les Lois d'Eshnunna, Transcription, Traduction et Commentaire [par] Émile Szlechter, Publication de l'Institut de Droit Romain de l'Université de Paris, Recueil Sirey, Paris, 1954. Por razones de tipografía se ha escrito "Eshnunna" agregando la letra "h" a continuación de la letra "s", por no contar con el signo diacrítico correspondiente. 68 Código de Hammurabi, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado, Edit. Tecnos, 2a. edición, Madrid, 1992, p. xxvii. 69 Código de Lipit-Ishtar, en Los Primeros Códigos de la Humanidad, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado y Federico Lara González, Código de Lipit-Ishtar, Edit. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 83-107. 70 Código de Hammurabi, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado, Edit. Tecnos, 2a. edición, Madrid, 1992, cxxxix + 230 pp. 41CAPÍTULO II HISTORIA ANTIGUA Y MEDIEVAL (prólogo y epílogo) con la prescripción (articulado), sin mezclarse ni entorpecerse, porque tenían asignados sus respectivos lugares en la sistemática adoptada. El epílogo, fuera de uso en la legislación moderna, curiosamente se dirigía a los legisladores posteriores, exhortándolos a mantener los códigos sin cambiarlos, bendiciéndolos o maldiciéndolos según obedecieren o no a tal deseo. En el Código de Lipit-Ishtar se dice: "(4) Cuando hube establecido el Derecho en Sumer y en Akkad, erigí esta estela. (5) El hombre que no cometa ninguna degradación respecto a ella, que no destruya mi obra, que <no> borre mi inscripción, que no escriba su nombre encima, que le sea concedida una vida de largos días, que se eleve muy alto en el Ekur, que la brillante frente de Enlil se vuelva hacia él desde el cielo. (6) El hombre que cometa una degradación respecto a ella, el que destruya mi obra, que entre en el santuario (y) cambie el pedestal (de la estela), que borre mi inscripción y escriba [su nombre] encima, [que haga perpetrar (esta mala acción)] a otro a causa de estas maldiciones, [este hombre] −sea un rey] , sea [un en] −, [...], que él le arranque (e, incluso), si [en su casa] nace (un niño) que él no tenga heredero. (7) Que Ashnan (y) Sumuqan, señores de la abundancia, le arrebaten [...], que a título de donación haya percibido, que él lo suprima. (8) Que el dios Utu, juez del cielo y de la tierra [...] que le arranque [...] su fundación [...]. Que convierta sus villas en ruinas, que no haga estable las fundaciones de su país, que no sea rey".71 En el Código de Hammurabi se dice: "Si este hombre ha tomado guarda de mis decretos que he escrito sobre mi estela, (si) no se ha apartado de mi legislación, (si) no ha revocado mis decretos, (si) no ha destruido mis escritos, ese hombre será como yo, un rey de justicia. Pueda Shamash alargarle su reinado, pueda guiar 71 Los Primeros Códigos de la Humanidad, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado y Federico Lara González, Código de Lipit-Ishtar, Edit. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 103-104. 42 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA a sus gentes en la equidad. (Pero) si este hombre no ha guardado mis decretos, que he escrito sobre mi estela, y (si) ha menospreciado mis maldiciones, y (si) ha derogado el derecho que yo he promulgado, (si) ha revocado mis decretos, (si) ha destruido mis escritos, (si) ha borrado mi nombre escrito para escribir su propio nombre (o si) a causa de las presentes maldiciones, es a otro a quien le ha encargado hacerlo, este hombre, ya sea rey, ya sea señor, ya sea gobernador (o cualquier otra) persona que sea llamada con un nombre, que el gran Anum, el padre de los dioses que ha proclamado mi gobierno, le arrebate el esplendor de la realeza, rompa su cetro (y) maldiga su destino".72 Hammurabi agrega también al pueblo como destinatario de su discurso, cuando dice: "Que el hombre oprimido que esté implicado en un proceso venga delante de mi estatua de "Rey de Justicia" y que se haga leer mi estela escrita (y) que escuche (así) mis preciosas palabras. Que mi estela le muestre su proceso, que vea su caso, que su corazón se tranquilice (y que proclame): "Hammurabi es un señor que es como un verdadero padre para su pueblo".73 Se presenta como sabio, cuando dice: "(Soy) el muy sabio gobernador, el que ha alcanzado la fuente de la sabiduría; el que ha salvado a las gentes de Malgum de la catástrofe; el que ha asentado sólidamente su población en la abundancia; [...]".74 Podría ser la primera vez que, en una obra legislativa, aparecen expresadas la unión de la sabiduría y la elocuencia con el ideal de la fama del legislador, cuando dice: 72 Código de Hammurabi, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado, Edit. Tecnos, 2a. edición, Madrid, 1992, XXVI desde el comienzo hasta 50, p. 44. Por razones tipográfi cas se ha escrito Shamash agregando la letra "h" a continuación de la letra "s" por no contar con el signo diacrítico correspondiente. 73 Código de Hammurabi, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado, Edit. Tecnos, 2a. edición, Madrid, 1992, XXV hasta 20, p. 43. 74 Código de Hammurabi, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado, Edit. Tecnos, 2a. edición, Madrid, 1992, Prólogo, ANV., IV hasta 20, p. 5. 43CAPÍTULO II HISTORIA ANTIGUA Y MEDIEVAL "Yo soy Hammurabi, el rey de justicia, a quien Shamash le ha dado la verdad. Mis palabras son de lo más escogido, mis obras no tienen igual. Únicamente es para el necio para quien son vanas; para el prudente, están destinadas a la gloria".75 Esas leyes, como tantas otras descubiertas y por descubrir, no son obras de afi cionados, sino de profesionales, los escribas, quienes contaban con dioses protectores: Nabû en la Mesopotamia, hijo de Ea, dios de la sabiduría; y Thoth en Egipto, dios de la escritura y de la sabiduría, quien compuso los libros sagrados del derecho. Para los escribas mesopotámicos, sirios o egipcios, dominar el lenguaje escrito era técnicamente muy difícil, pues en la Mesopotamia había tres lenguas diferentes (sumerio, acadio y, después, arameo) y, en Egipto, tres sistemas distintos de escritura (jeroglífi ca, hierática y, luego, demótica).76 El escriba oriental, funcionario que ponía su escritura al servicio de la administración, en las más altas jerarquías burocráticas componía y criticaba, aconsejaba y desaconsejaba las leyes. Ptahhotep y Merikare En Egipto, al comienzo, el Faraón preparaba las normas jurídicas generales con sus jefes de secretos o secretarios (heri sesheta) de cada departamento. Luego, con la ayuda de funcionarios especializados: los secretarios de las órdenes reales (heri sesheta n audj medou). Durante la V dinastía (2750-2625 a. C.), le prestaba asistencia un verdadero consejo legislativo, formado por los jefes de secretos para todos los decretos reales (heri sesheta n oudj medou neb n nisout), sin que durante toda esta 75 Código de Hammurabi, Estudio Preliminar, Traducción y Notas de Federico Lara Peinado, Edit. Tecnos, 2a. edición, Epílogo, XXV desde 90 hasta XXVI incipit, Madrid, 1992, p. 44. Por razones tipográfi cas se ha escrito Shamash agregando la letra "h" a continuación de la letra "s" por no contar con el signo diacrítico correspondiente. 76 Henri Irénée Marrou, Histoire de l'Education dans l'Antiquité, Éditions du Seuil, Paris, 1948, pp. 20-21. Sobre el escriba en general, ver: Dom Hilaire Duesberg, O. S. B., Les Scribes Inspirés, Introduction aux Livres Sapientiaux de La Bible, Le Livre des Proverbes, Desclée de Brouwer, Paris, 1938, 592 pp. 44 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA evolución histórica haya dejado de consultar a los jefes de cada departamento, dentro de sus respectivas competencias específi cas.77 El dominio técnico de la escritura, de la lectura y del archivo de documentos no les alcanzaba a los escribas para servir como funcionarios con efi cacia y efi ciencia, escalar posiciones en la jerarquía burocrática y vivir entre poderosos y humildes, tratando de evitar la ira de sus superiores, la envidia de sus pares y la malicia de sus subordinados. Para ello era necesario adquirir una formación superior basada en la unión de la sabiduría con la elocuencia, transmitida por la palabra hablada y escrita, por las reglas y los ejemplos, de padres a hijos, de maestros a discípulos, de superiores a subordinados, de autores a lectores. Ptahhotep, anciano Visir egipcio del Rey Issi o Assa, perteneció a una estirpe de funcionarios, y fue el autor de Las Instrucciones (o Máximas) que llevan su nombre (c 2877, 2675, ó c 2400 a. C.), quizás el libro más antiguo del mundo, primer código de ética del escriba y un ejemplo propuesto para la imitación literaria, que aún hoy conmueve por su sabiduría y elocuencia. Se basa en la práctica de ciertas virtudes: autocontrol, moderación, bondad, generosidad, justicia y veracidad templada por la discreción, que debían practicarse ante todo el pueblo por igual. No se mencionan las virtudes militares, pues el ideal era el hombre pacífi co, no el guerrero.78 Consta de un prólogo, treinta y siete máximas y un epílogo, de modo tal que también constituye un discurso completo desde el punto de vista retórico. El párrafo que antecede a la enunciación de las máximas, el cual resume el contenido y la fi nalidad 77 Jacques Pirenne, Histoire des Institutions et du Droit Privé de l'Ancienne Égypte, Tome II, La V Dynastie (2750-2625), Fondation Égyptologique Reine Élisabeth, Bruxelles, 1934, p. 104. 78 The Instructions of Ptahhotep, in Miriam Lichtheim, Ancient Egyptian Literature, Vol. I: The Old and Middle Kingdoms, University of California Press, Berkeley, Los Angeles, London, 1973, p. 62; la traducción y las notas van desde la p. 62 hasta la p. 80. Otras versiones: Les Maximes de Ptahhotep, Eugéne Revillout, Revue d'Egyptologie, 10, 1902, pp. 101145; Les deux Préfaces du Papyrus Prisse, Revue d'Egyptologie, 7, 1896, pp. 188-198. The Instruction of Ptahhotep, in Adolf Erman, The Literature of the Ancient Egyptians (Die Literatur der Aegypter, Leipzig, 1923) Translated by Aylward M. Blackman, fi rst published 1927, reissued 1971 by Benjamin Blom, Inc., reprint edition by Arno Press, Inc., New York, 1977, pp. 54-66. 45CAPÍTULO II HISTORIA ANTIGUA Y MEDIEVAL de toda la obra, quizás sea el antecedente más remoto de una exhortación a los escribas para que persigan el ideal de unir la sabiduría con la elocuencia. Allí dice: "Comienzo de las formulaciones del excelente discurso pronunciado por el Príncipe, Conde, Padre de Dios, amado de Dios, Hijo Mayor del Rey, de su cuerpo, Intendente de la ciudad y Visir, Ptahhotep, para la instrucción del ignorante en conocimientos y en modelos del discurso excelente, para benefi cio de quien las escuche, (50) y castigo de quien las desoiga".79 El prólogo, ejemplo concreto de sabiduría y elocuencia, de acuerdo con la naturaleza humana, describe los efectos de la ancianidad, presenta la literatura sapiencial bajo la forma de consejos de un sabio a su hijo,80 y muestra cómo prepara su retiro un funcionario de edad avanzada al solicitar la designación de su vástago para sucederlo en el cargo: '¡Oh rey, mi señor! La edad está aquí, la ancianidad arribó, La debilidad viene, el decaimiento crece, (10) [Como un bebé] uno duerme todo el día. Los ojos están confusos, los oídos sordos, La fuerza ha desaparecido por cansancio, La boca, silenciada, no habla, El corazón, vacío, no recuerda el pasado, 79 "Beginning of the formulations of the excellent discourse spoken by the Prince, Count, God's Father, God's beloved, Eldest Son of the King, of his body, Mayor of the city and Vizier, Ptahhotep, in instructing the ignorant in knowledge and in the standard of excellent discourse, as profi t for him who will hear, (50) as woe to him who would neglect them". The Instruction of Ptahhotep, in Miriam Lichtheim, Ancient Egyptian Literature, Vol. I: The Old and Middle Kingdoms, University of California Press, Berkeley, Los Angeles, London, 1973, p. 63. 80 The Instruction of Ptahhotep, in Adolf Erman, The Literature of the Ancient Egyptians (Die Literatur der Aegypter, Leipzig, 1923), Translated by Aylward M. Blackman, fi rst published 1927, reissued 1971 by Benjamin Bloom, Inc., reprint edition by Arno Press, Inc., New York, 1977, p. 54. 46 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA Los huesos crujen todos. (20 = 5,2) Lo bueno ha devenido malo, todo sabor se ha ido, Todo aquello que la vejez le hace a la gente es un mal. La nariz tapada no respira más, [Dolorosos] son sentarse y pararse. ¡Pueda ordenársele a este servidor formar un funcionario de edad avanzada3, (30) Diciéndole las palabras de aquellos que saben, Los modos de obrar de los ancestros, Que han escuchado a los dioses. Pueda ello hacerse para ti, Para que la discordia pueda desterrarse del pueblo, Y las Dos Riberas puedan servirte! Dijo su majestad de este dios: Instrúyelo entonces en los dichos del pasado, Pueda él convertirse en un modelo para los hijos de los grandes, (40) Pueda la obediencia entrar en él, Y la devoción del que le habla a él, Nadie nació sabio. 3. "Funcionario de edad avanzada" es una metáfora por "hijo". o "sucesor."'81 81 "O king, my lord! Age is here, old age arrived, Feebleness came, weakness grows, [Childlike] one sleeps all day, Eyes are dim, ears deaf, Strength is waning through weariness, The mouth, silenced, speaks not, The hart, void, recalls not the past, The bones ache throughout. Good has become evil, all taste is gone, (20 =5,2) What age does to people is evil in everything. 47CAPÍTULO II HISTORIA ANTIGUA Y MEDIEVAL Todavía se conserva la tumba de Ptahhotep en Saqqarah,82 ciudad que actualmente goza de un gran atractivo turístico. Las Instrucciones a Merikare tratan acerca de un faraón que recibe la sabiduría y elocuencia de su padre, otro faraón, uno de los tantos que llevaron el nombre de Khety (Akhtoi), de la novena o décima dinastía, cuya identidad no se ha podido determinar con certeza. Se trata de un testamento real que, si bien no es el primero de dicho género literario (speculum regum), pues se conoce por referencias el de un predecesor, es el más antiguo de los textos que han llegado hasta nosotros.83 Se transcribe un fragmento, ilustrativo del valor que se les otorgaba a la sabiduría y a la elocuencia: "Si tú eres hábil en el discurso, vencerás, La lengua es la espada [del rey]; El habla tiene más fuerza que todas las peleas, El habilidoso no es vencido. The nose, clogged, breathes not, [Painful] are standing and sitting. May this servant be ordered to make a staff of old age3, (30) So as to tell him the words of those who heard, The ways of the ancestors, Who have listened to the gods. May such be made for you, So that strife may be banned from the people, And the Two Shores may serve you! Said his majesty of this god: Instruct him then in the sayings of the past, May he become a model for the children of the great, (40) May obedience enter him, And the devotion of him who speaks to him, No one is born wise". 3. "Staff of old age" is a metaphor for son or successor. The Instruction of Ptahhotep, in Miriam Lichtheim, Ancient Egyptian Literature, Vol. I: The Old and Middle Kingdoms, University of California Press, Berkeley, Los Angeles, London, 1973, pp. 62-63; ed. p. 76. 82 Giulio Farina, "EGITTO", Enciclopedia Italiana, Istituto Giovanni Treccani, Roma, 1932, Vol. XIII, p. 559, col. 1. 83 Miriam Lichtheim, Ancient Egyptian Literature, Vol. I: The Old and Middle Kingdoms, University of California Press, Berkeley, Los Angeles, London, p. 97. 48 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA [...] El sabio es una [escuela] para los nobles. Los que saben que él sabe no lo atacarán, Ningún [crimen] ocurre cuando él está cerca; La justicia le llega a él destilada, en la forma de los dichos de los ancestros. (35) Copia a tus padres, tus ancestros, [...] Mira, sus palabras perduran en los libros, Ábrelos, léelos, copia su conocimiento, El que es enseñado deviene habilidoso".84 84 "If you are skilled in speech, you will win, The tongue is [a king] sword; Speaking is stronger than all fi ghting, The skilfull is not overcome. ------on the mat, The wise is a [school] to the nobles. Those who know that he knows will not attack him, No [crime] occurs when he is near; Justice comes to him distilled, Shaped in the sayings of the ancestors, (35) Copy your fathers, your ancestors, -----See, their words endure in books, Open, read them, copy their knowledge, He who is taught becomes skilled". The Instruction Addressed to King Merikare, in Miriam Lichtheim, Ancient Egyptian Literature, Vol. I: The Old and Middle Kingdoms, University of California Press, Berkeley, Los Angeles, London, 1973, p. 99. Otra versión: "[EL VALOR DE HABLAR BIEN Y DE LA SABIDURÍA] Sé un artesano del discurso, de modo tal que puedas prevalecer, pues el poder de (un hombre) está en la lengua, y el discurso es más poderoso que cualquier lucha.----Al que es inteligente, no lo atacan los ilustrados, si él es ilustrado, y ningún (daño) ocurrirá donde él esté. La verdad le llegará totalmente preparada, después de la manera en que hablaron los antepasados. Copia a tus padres, los que se fueron antes que tú----. He aquí!, sus palabras perduran escritas. Abre (el libro) y lee, y copia el conocimiento, de modo tal que el artesano también devenga un hombre sabio (?)". "[THE VALUE OF SPEAKING WELL AND OF WISDOM] Be a crasftsman in speech, so that thou mayest prevail, for the power of (a man) is the tongue, and speech is mightier than any fi ghting.----He that is clever, him the learned attack 49CAPÍTULO II HISTORIA ANTIGUA Y MEDIEVAL Si de Egipto se pasa a China, deben tomarse en cuenta las doctrinas de Confucio y las de la escuela de los legistas. Confucio Confucio (551-479 a. C.), aristócrata de rancio abolengo y escasa fortuna, luego de ocupar dos empleos públicos de poca importancia −Intendente de los Graneros Públicos y Cuidador de los Pastizales−, al advertir que se gobernaba para el provecho propio de los gobernantes, a los veintidós años abrió una escuela privada en la cual sólo admitió alumnos basándose en el mérito intelectual y moral de cada uno, para educar funcionarios perfectos que, desde los altos puestos de la administración, procuraran la felicidad del pueblo. Pudo colocar a sus egresados en distintas administraciones y, cuando alcanzó plena madurez, viajó durante trece años acompañado por sus discípulos; pero no consiguió que algún gobernante le confi ase los más altos cargos durante sufi ciente tiempo como para producir cambios perdurables. Sin embargo, siglos después sus enseñanzas se convirtieron en el pensamiento ofi cial chino en materia de gobierno, durante la dinastía Han (206 a. C.-220 d. C.) y, desde entonces, no han dejado de ser el fundamento de la cultura de cualquier funcionario chino.85 El riguroso sistema de concursos abiertos a todos y la selección de acuerdo con el mérito de cada uno rigió desde el año 622 hasta 1905, sin interrupción. La síntesis y el comentario de los clásicos del confucianismo de Chu Hsi han sido desde el 1200 su not, if he is learned, and no (harm) happened where he is. Truth cometh to him fully kneaded, after the manner of that which the forefathers spoke. Copy thy fathers, them that have gone before thee----. Behold, their words endure in writing. Open (the book) and read. and copy the knowledge, so that the craftsman too may become a wise man (?)". The Instruction for King Merikere, in Adolf Erman, The Literature of The Ancient Egyptians (Die Literatur der Aegypter, Leipzig, 1923), trad. Aylward M. Blackman, 1a. ed. 1927, reissued 1971 Benjamin Bloom, Inc., Reprint Edition Arno Press, Inc., New York 1977, pp. 75-76. 85 Carmelo Elorduy, El Humanismo Político Oriental, edit. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1976, pp. 207-246. 50 CÓMO LEGISLAR CON SABIDURÍA Y ELOCUENCIA bibliografía básica, conocida luego como Los Cuatro Libros.86 Decía que no innovaba, que se limitaba al estudio de los clásicos. Si bien es cierto que se basaba en la costumbre (li), más que en la ley ( fa), merece ser recordado aquí por el alto grado al cual elevó la moral del funcionario público. El Li Ki, libro de "Memorias sobre los Usos por Respetar y las Ceremonias", compuesto por sus setenta y dos discípulos, luego de la muerte del Maestro, se perdió hasta que, cientos de años después, fue encon