. Lafacult ad aprevención Andrés GómezRel Gloria Amparo Rodríguez** Iván Vargas Chaves*** Introducción A partir de la expedición de la Ley 1,333 de 2009,fue establecido en Colombia el régimen sancionatorio administrativo ambiental,l el cual ha generado amplios debates por su particular estructura y contenido. Entre 1o más 11amativo encontramos: a) comprende un régimen de responsabilidad personal; * Abogado de la Universidad de La Sabana; especialista en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario; magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Profesor de cátedra de pregrado y posgrado de diversas instituciones, entre el1as la Universidad del Rosario,la Universidad Icesi y la Universidad de La Salle; ha sido asesor de entidades como el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Defensoría del Pueblo,la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y algunas Corporaciones Autónomas Regionales. De igual manera, acompaña a empresas privadas en temas ambientales, especialmente en procedimientos sancionatorios. Cuenta con diversas publicaciones sobre derecho ambiental y servicios públicos domiciliarios. Correo electrónico: agomezreT@icloud.com o Abogada; especialista en Derecho Ambiental, Negociación, Conciliación y Arbitraje, y Derecho Médico y Sanitario de la Universidad del Rosario; magíster en Medio Ambiente y Desarrollo con énfasis en Gestión Ambiental de la Universidad Nacional de Colombia; y doctora en SociologíaJurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente, se desempeña como profesora principal de carrera de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, donde además es directora de la Especi ahzacióny de la Línea de Investigación en Derecho Ambiental. Cuenta con diferentes publicaciones sobre temas ambientales y étnicos, y ha sido editora académica de otras obras. Correo electrónico : gloria.rodrigu ez@ ur osario. edu. co o* Abogado de la Universidad del Rosario; magíster en Derecho de la Universidad de Génova (Italia). Actualmente, es investigador en formación doctoral en la Universidad de Barcelona y profesor adscrito de Derecho Ambiental en la Universidad Nacional Autónoma de México. Correo electrónico: ivargas@outlook.com 1 Sin oiüdar lógicamente sus antecedentes, como el artículo 339 del Decreto-Ley 2877 de7974,el Decreto 7594 de 1984 (se debe precisar que todos los decretos reglamentarios hoy han sido recogidos por la norma única del sector ambiente: Decreto 1,076 de 2075), el artículo 85 de la Ley 99 de 7993, modificados y derogados por la Ley 7333 de 2009. 743 ¿Cómo citar este texto? Gómez-Rey, A., Rodríguez, G.A., & Vargas-Chaves, I. (2015) La facultad a prevención. En G. A. Rodríguez, & I. Vargas-Chaves (Eds.) Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia. (pp. 143-162). Bogotá: Editorial Universidad del Rosario. Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia b) establece dos formas de convertirse en infractor, en palabras de Rodrígue:. Gómezy Monroy (201,2,p.237): por violación de las normas2 de contenii ambiental o por configurarse los elementos de la responsabilidad civil extr"contractual,determinados en el artículo 2341, del Código Civil;3 c) se trata c. un compendio normativo que refleja un régimen de responsabilidad subjeti,'" por cuanto contempla como elementos: el hecho,la culpa o el dolo, el nercausal y el daño. Lo cual llama la atención puesto que los ordenamient,-. jurídicos de otros países van encaminados a la configuración de la respons¿bilidad objetiva en los temas ambientales; d) aunque la responsabilidad r-.procedimiento como es natural debe ser permeado por los principios constir-cionales ylegales,4 como el debido proceso (presunción de inocencia y otro: trae consigo la presunción de la culpa o el dolo y la inversión de la cargade -.: prueba,lo cual además fue avalado por nuestra Corte Constitucional (Senr. C-595/1,0, C-1007 /70 y C-7 42/10); e) posee en la doctrina críticas que ller-r. a pensar que, tanto por la forma en la cual fue estructuradalaley como p*:: el comportamiento de sus operadores jurídicos, se trataráde un régimen qu= comprende un sistema que presume todos los elementos de la responsabilide: (Rodrígu ez, G ómez y Monroy, 2012, p. 246) .s 2 Entiéndase por normas aquellas emanadas del poder legislativo, así como actos administrativo,. 3 Si bien es cierto que se entiende como'agente'o sujeto pasivo de la acción sancionatoria ambie::, configurar los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, esto no implica de ninguna n---rnera una remisión a las reglas y demás contenido de esta forma o tipo de responsabilidad. Así pues. -. solidaridad y otras figuras no contemplan expresa remisión. a En especial,los contenidos en a) los artículos29,209 y otros de nuestra Constitución Política; b) 1: . comprendidos en el artículo 1o de la Ley 99 de 7993; c) aquellos del artículo 3" de la Ley 7437 de 20- o Código de Procedimiento Administrativo y de 1o Contencioso Administrativo;y d) los generales J= la actuación y función administrativa y del derecho punitivo. Tales como la prohibición de la analos:, el non bis in idem,la doble instancia,la no retroactividad de la ley, el debido proceso (presunción de in. cencia, principio de legalidad, nulla poena sine lege, derecho de contradicción, no dilación injustifica:. en los trámites administrativos) y la buena fe. s Para mayor comprensión, ya que se trata de un tema sumamente teórico, se recomienda consulrla fuente citada. En este sentido, no pretenden los autores detenerse en la presente idea, sino simpleme:-te mostrar parte de 1o que existe en la doctrina como novedades del régimen sancionatorio ambien¡' colombiano. Sin embargo, diremos: a) para explicarlo en términos simples: la autoridad ambientai. .' conocer la presunta infracción, señala a una persona que considere relacionada con esta -sin maro: sustento probatorio-. Con el1o, tiene la autoridad vinculado al procedimiento: el daño (producto d.¡ la infracción), el sujeto que ella eligió y nexo causal. Qredando faltando la culpa y el dolo, que la ler'1o= presume. Por ta1 razón,todos los elementos quedan presuntos. b) Para explicarlo desde el punto de vis¡" teórico: la autoridad ambiental conoce el daño y señala a una persona que considera relacionada con 1" 744 La facultad a prevención LaLey 1333 de 2009,además de las anteriores particularidades, contempla en su artículo 2"Iallamada facultad a prevención, figura que 1lama la atención por sus novedades, que estudiaremos y analizatemos en el presente texto. El artículo 2" de la mencionada norma establece: Artículo 2o. Facultad a prevención. El Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial; la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales; las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible; las unidades ambientales urbanas de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 delaLey 99 de 1993;1os establecimientos públicos a los que hace alusión el artículo 13 de laLey 768 de 2002;1a Armada Nacional; así como los departamentos, municipios y distritos, quedan investidos a prevención de la respectiva autoridad en materia sancionatoria ambiental. En consecuencia, estas autoridades están habilitadas para imponery ejecutar las medidas preventivas y sancionatorias consagradas en esta ley y que sean aplicables, según el caso, sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades. Parágrafo.En todo caso las sanciones solamente podrán ser impuestas por la autoridad ambiental competente Para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso, concesión y demás autorizaciones ambientales e instrumentos de manejo y control ambiental, previo agotamiento del procedimiento sancionatorio. Para el efecto anterior,la autoridad que haya impuesto la medida preventiva deberá dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental competente,dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la imposición de la misma. infracción, presume entonces el sujeto, el nexo y el daño. Como la culpa y el dolo,la ley los presume, todos los elementos son presuntos (es una responsabilidad que presume todos sus elementos). En términos jurídico-teóricos: cuando la culpa es presunta, el hecho real causante del daño es desconocido (es decir, la culpa desconocida se considera la causante del daño); por tal razón,el nexo causal corre la misma suerte so pena de ser inoperante. Pero 1o anterior genera un peligro para los involucrados, ya que el presunto responsable puede llegar a ser cualquiera, así se encuentre alejado de la cadena de responsabilidad. "En otras palabras, como en la realidad se conoce una üolación o una afectación que prende las alarmas de la autoridad ambiental, se vincula a cualquier sujeto del cual se presume su culpa y por ende el nexo causal entre los primeros y se configuran de manera presunta todos los elementos de la responsabilidad" (Rodríguez, Gómez y Monroy, 201'2, p. 248). t45 Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia Aunque de su mera lectura no pareciera tener mayores inconvenient=r desde la óptica del derecho administrativo sí,ya que fue diseñada para qu.brantar parte de la antigua teoríageneral de1 acto administrativo. Entonce. encontramos que víaley ha comenzado el derecho ambiental a construir u:; estructura por fuera del derecho administrativo. Siendo entonces interesar:: detenernos en dicha institución a través del presente escrito. Paralograr analizary estudiar la facultad a prevención, hemos planteai. como estructura del documento: primero (cuestiones generales), un apar:: sobre los elementos de juicio necesarios para el estudio de la 'facultad a prüvención'desde el punto de vista del derecho administrativo, donde se har. referencia al concepto de acto administrativo; los elementos de existenci. en especial,los atinentes aL órgano y competencia; y las consecuencias de -. inobservancia de los citados elementos, para mostrar cómo está construido ederecho administrativo de manera general. Segundo (cuestiones específica= . un aparte sobre el análisis de la figura'facultad a prevención', con el fin ¿e mostrar Las ruzones por las cuales su creación fue más a17áde 1as posibilidade. y reglas de dicho público; para así terminar con la recopilación in genere de 1o observado. El aspecto metodológico rccaeráde manera principal en el análisis dogmático del derecho (sistemas descriptivos), a través del cual se realizará un¿ recopilación bibliográfica especializada sobre la materia, incluyendo,lógicamente,la consulta de las fuentes del derecho: ley, jurisprudencia y doctrina. 5.1. Parte general. Conceptos del derecho administrativo necesarios para el análisis de la facultad aprevención A continuación, estudiaremos brevemente las generalidades del acto administrativo y de 1a teoríageneral del acto administrativo necesarias para entender 1o particular y especial de la frgra llamara facultad a prevención. A manera de introito, traeremos algunas de las definiciones de acto administrativo tpzra contextualizar el objeto al cual nos referiremos: El acto administrativo6 es entendido como fundamento e institución principal del derecho administrativo por ser el instrumento básico de manifestación y ejercicio de la actividad de la administración, así como de comu6 Siguiendo en esta definición la tesis de maestría de uno de los autores: Gómez Rey (2012b). 746 La facultad a prevención nicación con las personas en la nación.Vidal Perdomo (1994,p.132) propone que es el producto jurídico de la función administfativa;Santofimio (1998,p. t25) afirma que el acto administrativo ha adquirido en los sistemas jurídicos modernos,especialmente en aquellos ceñidos porlos principios del Estado de derecho, connotaciones de columna vertebral de1 derecho administrativo. Lo anterior no solo desde elpunto devista del ejercicio de la función administrativa, sino también del régimen de garantías que se desprende de su existencia. El Consejo de Estado (sentencia del30 de abril de 1998) entiende por acto administrativo "la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio defunciones administrativas,que modifique el ordenamientojurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica", destacando como componentes de su esencia la voluntad, el organismo que 1o expide ylos efectos jurídicos llamados a producir (sentencia del9 de noviembre de 1998). Por último, diremos que Penagos (2008, p. 20) 1o define como una "decisión unilateral de naturalezaadministrativa, de cualquier órgano del Estado, o de los particulares autorizados por la ley, con la finalidad de creaÍ, modificar o extinguir una relación jurídica". Siguiendo a Berrocal (2001 ,p.12!),e1 acto administrativo es toda declaración o decisión unilateral que en ejercicio de la función administrativa esté llam ada a producir efectos jurídicos. Con 1o dicho, nótese que esas características de las decisiones estatales comprenden una serie de elementos para su existencia,validezy efrcacia,los cuales, en caso de ser incumplidos, tendrán un'castigo', o padecerán de'vicios'o'patologías'. Por talrazón, a continuación,veremos aquellos de especial importanciapara el estudio de la facultad a prevención contenida en la Ley 1333 de 2009. 5. 1. 1 . Del órgano y la competencia Toda decisión que sea adoptada por parte de las entidades del Estado debe cumplir con los elementos o condiciones propuestas en Ia teoríageneral del acto administrativo (Penagos,2008, p.20),a saber: a) de existencia: órgano, competencia y contenido; b) de validez: voluntad, forma y procedimiento; y c) de eficacia u oponibilidad: publicación, notificación o comunicación. No obstante tpana efectos de estudiar la 'facultad a prevención', haremos énfasis únicamente en los de la existencia. 747 Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia El primer elemento de la existencia del acto administrativo es cono.:: como e1 órgano, órgano competente o sujeto activo, que, según Penagos (2i,r. . P.281),es aquel que tiene la capacidad jurídicaparaproferir actos admi::--trativos,"[...] es decir, que el acto administrativo, debe emanar de un órg¡con capacidad jurídica paraejercer Ia función administrativa, manifestad¿ -actos administrativos [. . .]". Entoncesr Quien tome decisiones a través de actos administrativos deb,-: estar facultado por el ordenamiento jurídico para hacerlo teniendo en cue:.:: que'hinguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de 1as c-: le atribuyen la Constitución y laley" (c.p., art.72l),1o cual se conoce cor- . principio de legalidad. Así,las posibilidades de actuación de todas las entidades del Estado (de toc.. sus ramas o funciones del poder público, incluidos los particulares en ejercicio ;e la función administrativa) poseen como límite los preceptos que Ia ley establec= de los cuales no deben ni pueden escapar. Piénsese entonces que, si las autoriC.des que componen el Sistema Nacional Ambiental,T encargadas de la protecció: preservación y cuidado (in genere)de los recursos naturales de conformidad cc,:1o dispuesto en la Ley 99 de 7993, emiten una decisión tendiente a cesar ic. efectos civiles de un contrato matrimonial, estaría pues este acto incumplieniel elemento objeto de estudio. Elórgano o sujeto activo de la competencia, como 1o explica Santofimic (1998,p. 140), es, por reglageneral, el depositario de la competencia necesaria para crear el acto administrativo, esto es, el órgano del Estado revestidc de funciones administrativas para adoptar decisiones de manera unilatera7 a) El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, antes Ministerio de Ambiente, Vivienda-, Desarrollo Territorial, fue creado con la Ley 99 de 1993 como rector y encargado de formular la polític. ambiental colombiana. Se constituye como la cabezawsible del organigrama estatal. b) Las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible, quienes son autoridad ambiental de carácte: regional,llamadas a ia protección yvigilancia de los recursos naturales renovables. c) Los grandes centros urbanos que, de conformidad con 1o dispuesto en el artículo 66 de laLey 99 de 1,993,poseen las mismas funciones de las cen, en el área urbana de los municipios con una población mayor o igual a un mi1lón de habitantes. d) Los institutos de investigación y el subsistema de investigación ambiental,llamados a generar tendencias técnicas sobre la materia. Sobre estos hay que indicar que, aunque poseen funciones similares a 1as cen, no se conoce permiso ambiental por ellos otorgados. Entre e1los encontramos el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, el lnstituto Amazónico de Investigaciones Científicas Sinchi y el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico John von Neumann. e) Las unidades ambientales urbanas y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales. 748 La facultad a prevención tendientes a crear, modificar o extinguir en relaciones en el mundo jurídico, el cual será quien,bajo las reglas de la teoúade los actos administrativos unilaterales, contemple la competencia pafa actuar. A su vez,lacompetencia (aquello que el ordenamiento jurídico asigna al órgano o sujeto activo), de acuerdo con Rodríguez(2001,,p.247),es la facultad o poderjurídico que tiene una autoridad paraejercer determinada función. Es expresa,s irrenunciablee e improrrogable,lo y debe ser ejercida directamente por quien posea la capacidad legal. Adicionalmente, plantea Rodríguez (2001) que la competencia posee tres elementos: t...] 1. competenciaratione materiae. Se refiere al elemento material de la competencia, es decir, al objeto de ella. Ese objeto se traduce en las diferentes funciones que una autoridad puede ejercer legalmente [. . .]. L, competen c\a ratione loci. Es la competencia territorial, o sea, el territorio dentro del cual la autoridad puede ejercer legalmente sus funciones [...].L, competencia ratione temporis. Es la competencia temporal. Se refiere al tiempo durante el cual la autoridad puede ejercer legalmente sus funciones. Por ultimo, el mismo autor cuenta que "[. . .] r. reconoce doctrinariamente que la capacidad entrándose en lateoríadel acto administrativo se traduce en términos de competencia. En este sentido, será capazla autoridad que tiene competenciaparael ejercicio de un asunto [...]",fusionando pues en una sola condición la competencia y e1órgano. 5.7.2. Del incumplimiento del órgano y la competencia Sobre la competencia dice Rodúguez (2007,p.2a7) que esta facultad es dada por la Lryy es un requisito de orden público, es decir que es de estricto cumplimiento, de manera que, si no existe, el acto nace, pero viciado de ilegalidad. A 8 Ya que debe estar claray plenamente consagrada en el ordenamiento jurídico. e Por cuanto el funcionario debe ejercer las obligaciones establecidas en los manuales de funciones o similares, sin que pueda abstraerse de ellas. 10 Puesto que no depende de la voluntad de la personas, sino de la necesidad de cumplir con los fines propios de1 Estado. 749 Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia su vez,y según García (2008, p.1,1,9),expone que, en presencia del incump:miento de los requisitos de órgano y competencia,la decisión estatal "[. . . ] es =: acto no nacido, no venido a la vida jurídica por faltarle un elemento sustancl: paruello [...]". Encontrando con ello dos de las posiciones jurídicas predominantes sc bre la materia: la inexistencia del acto administrativo y la presencia de vicic. graves que generan su nulidad derivada de la inobservancia de 1os elementc,. órgano y competencia.ll La inexistencia,plantea el Consejo de Estado (sentencia del6 de dicien:bre de 2012) citando a Vedel Georges: [...] r. trata de una de las cuestiones más delicadas e inciertas del contencioso-administrativo. La noción de inexistencia parece haber sido tomada del derecho civil; corresponde a la idea de que ciertos vicios son de tal forma graves que afectan no solamente a lavalidez del acto jurídico, sino incluso a su propia'existencia'[...]. En derecho administrativo la utilización de la noción de inexistencia en la jurisprudencia ha sido bastante cambiante según las épocas [...]. Entonces, hace referencia a que, aunque la decisión está presente en emundo o la realidad (digamos, se encuentra un papel cuyo contenido tuviese apariencia de acto administrativo), por incumplimiento de los elementos de existencia (órgano, competen ciay contenido), se debe entender que esta nunca nació alavida jurídica y,por talrazón, no genera efectos sobre los coasociados (derecho u obligaciones). Debemos reconocer que se trata de una posición complicada al ser de difícil aplicación en la vida práctica. Recordando el hipotético ejemplo anteriormente expuesto, en el cual una autoridad del sINe emite una decisión para dejar sin efectos civiles un contrato matrimonial, piénsese que el particular simplemente hace caso omiso de esta por considerarla inexistente, 1o cual trasladaría el examen de existencia del acto administrativo al sujeto recibo de sus efectos o a la interpretación de su operador jurídico. 11 Entre el1as: usurpación de funciones o por inexistencia de estas en el ordenamiento jurídico. 150 La facultad a prevención Paracomprender la cuestión, citemos a Penagos (2008, p. 341): [...] Cuando habiamos de inexistencia del acto administrativo, nos referimos a una categoría que aparentemente es acto. En cambio, cuando se dice que el acto está viciado de nulidad, se indica una decisión que existe en el mundo jurídico, pero afectada de un viciol2 [...] Lo que importa diferenciar entre el acto üciado y el inexistente es la gravedad de la irregularidad. No puede existir, por ejemplo, un acuerdo municipal sin Concejo que 1o expida, por inexistencia del órgano, así como tamPoco puede existir un acto sin contenido. La inexistencia es la nada jurídica, por ejemplo, es imposible que alguien que no es funcionario, ni esté autorizado por la ley, pueda proferir un acto administrativo [. . .] U" acto administrativo o una operación administrativa no pierden su carácter administrativo aunque sean irregulares [...] sin embargo, en ciertos casos la irregularidad es tan grave o tan evidente que el acto no es atribuible, ni siquiera en virtud de un vínculo dudoso [...] t. dice entonces que hay'vías de hecho'. Con 1o dicho, no debe proponerse la inexistencia de actos administrativos fisicos que sean irregulares, sino la presencia de patologías que vician su vida y estabilidad jurídica. Sin embargo, cuando la decisión sea exorbitantemente irregular (como ordenar la tortura pública de un ciudadano) se fiataráde una vía de hecho. A esta conclusión llega el Consejo de Estado (sentencia del 6 de diciembre de 2072) al afirmar que "en su tratado M. de Labaudére, da una excelente puntualización de la cuestión, que resumimos como sigue: a) caso del acto absolutamente inexistente. Es el acto que no ha sido efectuado jamás o que ha sido adoptado porun individuo que no tiene la calidad de autoridad o de agente público [. . .] L, inexistencia absoluta tiene como consecuencias que nadie puede tener en cuenta tal acto, que no es susceptible de producir ningún efecto [...]". En suma, el incumplimiento del 'órgan o'yla'competencid como elementos de existencia del acto administrativo no genera que la decisión deba conside12 Bien sea por inconstitucionalidad o por las causales generales comprendidas en la acción de nulidad descrita en el artículo 737 delaLey 1.437 de 2077. 151 Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia rarse inexistente, sino que posee vicios en su formación y,Por takazón, debe:. ser controvertida ante los jueces de la república. Con 1o dicho, entonces, cuan-una autoridad asuma la competencia de otra,las decisiones por ella adoptai-, presentarán vicios por tal ruzón. Santofimio (1998, p. 350) nos cuenta que los vicios producto de la usL:pación de funciones, definida por él como 1r "[...] intromisión grosera de -: órgano u autoridad respecto de las competencias de las otras [. . .]",los cua-.' están siempre cercanos a los vicios por usurPación de autoridad o desviacic: de poder, en donde se asaltan temporalmente las competencias de un órgar: por otro o por alguien sin la investiduraparaemitir los actos, serán decision¿; que deben ser demandadas por cuanto no respetan 1o dispuesto en el ordenamiento jurídico. 5.2.Parte especial. De la facultad aprevención De la lectura de la definición de la facultad a prevención que contempla la Le', 1333 de 2OO9 en su artículo 2" (ya citada en la introducción)13 y de 1o dich: en el aparteanterior, salta a la vista que dichafrgwafue construida por fuer" de la teoríageneral del acto administrativo, ya que está llam ada a permitir eincumplimiento del elemento'órgano' del acto administrativo. Sin embargo. aunque la reflexión propuesta no requiere mayor demostración,veamos algunas acotaciones o características de la figura de manera particular. 13 Recordémosla: 'Artículo 2". Facultad a prevención. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y De sarrollo Territorial; la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales. las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible; las unidades ambientale. urbanas de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 delaLey99 de7993;1os establecimientos públicos a los que hace alusión el artículo 13 de la Ley 768 de 2002; la Armada Naciona-: así como los departamentos, municipios y distritos, quedan investidos a prevención de la respectir':. autoridad en materia sancionatoria ambiental. En consecuencia, estas autoridades están habilitadas para imponer y ejecutar las medidas preventivas y sancionatorias consagradas en esta ley y que sear: aplicables, según el caso, sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades. Parágrafo. Er. todo caso las sanciones solamente podrán ser impuestas por la autoridad ambiental comPetente Para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso, concesión y demás autorizaciones ambientales e instrumentos de manejo y control ambiental, previo agotamiento del procedimiento sancionatorio. para el efecto anrerior,la autoridad que haya impuesto la medida preventiva deberá dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a 1a imposición de la misma". 752 La facultad a prevención 5.2.7.Únicamente podrá ser vtiizada,por algunas de las entidades del Estado. Sujeto activo de la facultad a prevención LaLey 1333 de 2009,que comprende como sujeto activo a aquel que detenta Ia posibilidad de adelantar procedimientos sancionatorios administrativos contra particulares, recae sobre las autoridades ambientales que tienen dentro de sus funciones el otorgamiento de permisos, concesiones, asociaciones, autorizaciones y licencias ambientales. Por tal razón,Rodríguez,Gómezy Monroy (2072,p.236) expresan: "Parece prudente comprender, sin embargor Que la ley no asignó competencias sancionatorias alas entidades antes mencionadas de forma directa, por el contrario, indicó que quienes tuvieran facultades para expedir permisos,licencias y artotizaciones serán los sujetos facultados para reahzarlos procedimientos sancionatorios". 14 Empero, la facultad a prevención posee diferentes entidades que las podrán utilizar.Veamos: rezalanorma que solo podrán ejecutar las acciones relacionadas con la facultad a prevención: a) El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. En cuanto a esta descripción, debe advertirse que, a partir de la expedición de laLey 7444 de 201,7,se reordenó la institucionalidad ambiental, destacándose la creación de Ia Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (eNr e.) através del Decreto-Ley 3573 de 201.7 como una unidad administr ativaespecial, con autonomía administr atívay fi nanciera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, encargada de la vigilancia, inspección, seguimiento y control de los proyectos, obras o actividades sujetos a licenciamiento ambiental. Dicha autoridad cuenta entre sus funciones (numerales 1, 2 y 7 del artículo 3" del Decreto-Ley 3573 de 2011) otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los reglamen tos; r eahzar el seguimiento de las Iicenci as, p ermisos y trámites ambientales; y adelantar y culminar el procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental, de acuerdo con 1o dispuesto en la Ley 1333 de 2009,sobre aquellas actividades que por laNoobstante,enlosartículos 5"y31delaLey99de7993,y2"delDecreto-Ley3570de2011,se establecieron competencias expresas. 153 Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia competenciahaya otorgado licencia, permiso o trámite ambiental, : impuesto planes de manejo ambiental. Por tal nazón, cuando IaLey 1333 de 2009 se refiere al Ministen: de Ambiente y Desarrollo Sostenible en materia permisiva deb¿ entenderse que se está haciendo referencia ala ANLA a través de la' funciones establecidas en el Decreto-Ley3573 de2077,sa1vo que se trate de acciones relacionadas con la Convención sobre el Comercic Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre= (Cites), sustracciones de reservas forestales y acceso a recursos genéticos, donde el Ministerio aún conserva la facultad sancionatoria. La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, que en el Decreto-Ley 216 de 2003 contempló que cuenta con la administración y manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales yle atribuyo funciones policivas y sancionatoria:. Las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible, que, de conformidad con 1o dispuesto en el artículo 31 de la Ley 99 de 1.993,comprenden facultades permisivas al ser la máxima autoridad ambiental en su jurisdicción y, por tal razón, poseen la competencia sancionatoria. Las unidades ambientales urbanas de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 delaLey 99 de1993. Es decir, serán los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población urbana fuere igurl o superior a un mi1lón de habitantes quienes ejercerán dentro del perímetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales, en 1o que fuere aplicable al medio ambiente urbano. Los establecimientos públicos a los que hace alusión el artículo 13 de laLey768 de2}02.Es decir,los distritos de Cartagena, Santa Marta yBarranquilla, que ejercerán,dentro del perímetro urbano de 1a cabecera distrital,las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales en 1o que fuere aplicable al medio ambiente urbano, en los mismos términos del artículo 66 delaLey 99 de 7993. b) c) d) e) 754 La facultad a prevención La Armada Nacional. Siendo la entidad que más llama la atención, ya que, aunque no se encuentra como una entidad (o autoridad) ambiental, tiene la posibilidad de utilizar la figura. Sobre el particular dos cuestiones son especiales o sui generis:lapúmera hace referencia a que laLey 1333 de 2009 adjudicó la facultad sancionatoria llam ada aadelantar los procedimientos del ius puniendi estatal únicamente a aquellas entidades que tienen la posibilidad de entregar, estudiar, analizar o negar los permisos, autorizaciones, asociaciones, concesiones o licencias ambientales.ls En otras palabras, tendrán las facultades de control aquellos que tengan la facultad ambiental de vigilancia, inspección y seguimiento. Por tal razón, encontrar que existen entidades del Estado que, aunque no puedan otorgar avtorizaciones ambientales, puedan usar la figura objeto de estudio es sumamente inconveniente, puesto que no poseen la experticia o el conocimiento de 1o que puedallegar a considerarse una 'infracción desde el punto de vista ambiental'. La segunda hace referencia a que, si se incluyó a la Armada Nacional, que tiene como misión contribuir ala defensa de la nación a través del empleo efectivo de un poder naval flexible en los espacios marítimo, fluvial y terrestre bajo su responsabilidad, con e1 propósito de cumplir la función constitucional yparticipar en el desarrollo del poder marítimo y la protección de los intereses de 1os colombianos, quien no posee competencias ambientales devigilancia, seguimiento e inspección, por qué se dejó por friera al resto de instituciones que hacen parte de nuestras fuerzas militares, como la Policía Nacional, el Ej ército Nacion al y Ia Fuerza Aérea Colombiana. 15 Lo anterior sin desconocer que, conforme al artículo 5o de la Ley 1,333 de 2009, no toda infracción ambiental es una consecuencia del incumplimiento o ausencia de una licencia, permiso autorización, concesión o asociación ambiental. Existen múltiples infracciones ambientales que no son el resultado del incumplimiento o ausencia de estas, sino, como contempla la ley, por generar un daño en sede de los elementos de la responsabilidad civil extracontractual o violentar una norma de contenido ambiental. No obstante,la competencia para adelantar los procedimientos ambientales la poseen aquellas entidades con facultades permisivas en el interior del Sistema Nacional Ambiental. f) 155 Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia g) Los departamentos,l6 municipios y distritottz (funciones establecr;. en los artículos 64y 65 de la Ley 99 de 1993). Los entes territorii:en principio, aunque hacen parte del Sistema Nacional Ambiental r :. Ne), no comprenden mayores funciones sobre el particular (salr'o c--. se trata de grandes centros urbanos). Por tal.razón, en su mayoría -: 16 Reza el artículo 64 delaLey 99 de 7993:"Funciones de los departamentos. Corresponde a los cc: *tamentos en materia ambiental, además de las funciones que le sean delegadas por la ley o de las que :: "l deleguen a los gobernadores por el Ministerio del Medio Ambiente o por las Corporaciones Autónc= Regionales,las siguientes atribuciones especiales: (1) Promover y ejecutar programas y políticas nacioni. regionales y sectoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables. (2) Ex;= --: con sujeción a las normas superiores,las disposiciones departamentales especiales relacionadas con ei rn. ambiente. (3) Dar apoyo presupuestal, técnico, financiero y administrativo a las Corporaciones Autóno: . Regionales, a los municipios y a las demás entidades territoriales que se creen en el ámbito departamenti. :la ejecución de programas y proyectos y en las tareas necesarias para la conservación del medio ambien:. los recursos naturales renovables. (4) Ejercer, en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacic: ' Ambiental (srNa) y con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilr. :-. del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con elfin de velar por el cumplimiento de los ;. beres del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho a un ambiente sa:. (5) Desarollar, con la asesoría o la participación de las Colporaciones Autónomas Regionales,prograr.l: de cooperación e integración con los entes territoriales equivalentes y limítrofes del país vecino, dirigi:,: a fomentar la preservación del medio ambiente común y los recursos naturales renovables binaciona-=, (6) Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores J:Sistema Nacional de Adecuación de Tierras y con las Corporaciones Autónomas Regionales, obras v pr- yectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cau.:: o corrientes de agua,para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas hidrográficas. (7) Coordir,: y dirigir con la asesoría de las Corporaciones Autónomas Regionales,las actividades de control yvigilan¡. ambientales intermunicipales, que se realicen en el territorio del departamento con el apoyo de la fuerz. pública, en relación con la movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento y comerc\aüzación de lc. recursos naturales renovables. . . ". 17 Rezael artículo 65 de la Ley 99 de 7993:" Funciones de los municipios, de los distritos y del Distrito C,;- ?itat de Santafe de Bogotd. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con régime:. constitucional especial, además de las funciones que le sean delegadas por la ley o de las que se le delegue:o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las Corporaciones Autónoma. Regionales, las siguientes atribuciones especiales: (1) Promover y ejecutar programas y políticas nacionales. regionales y sectoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables; elaborar los planes programas y proyectos regionales, departamentales y nacionales. (2) Dictar, con sujeción a 1as disposiciones legales reglamentarias superiores, las normas necesarias para el control,la preservación y la defensa del patrimonio ecológico del municipio. (3) Adoptar los planes, programas y proyectos de desarollo ambientay de los recursos naturales renovables, que hayan sido discutidos y aprobados a nivel regional, conforme a las normas de planificación ambiental de que trata la presente ley. (4) Participar en la elaboración de planes. programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables a nivel departamental. (5) Colaborar con las Corporaciones Autónomas Regionales, en Ia elaboración de ios planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarios panla conservación del medio ambiente v los recursos naturales renovables. (6) Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el 756 La facultad a prevención entes territoriales no poseen competencias para otorgar aütorizaciones, concesiones, asociaciones, permisos o licencias ambientales, pero sí podrán tomar las medidas que comprende la función a prevención. Con esto, aunque el sujeto activo de la responsabilidad ambiental en principio, y s egún Ro drígue z, G ómez y Mom oy (2072: p. 23 6),está repres entado en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (eNm),las Corporaciones Autónomas Regionales,las de Desarrollo Sostenible,las Unidades Ambientales de los Grandes Centros Urbanos,los distritos de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, la facultad a prevención puede ser utilizada por entidades que no poseen facultad sancionatoria administrativa ambiental. Laraz,onseguramente proüene de la necesidad de contar con autoridades que puedan actuar con la inmediatez necesariaparuevitar perjuicios o daños a los recursos naturales, aunque desde el punto de vista del derecho administrativo presente dificultades, ya que se está permitiendo que una autoridad (qrr. no posee la competencia) actúe en nombre de otra que sí la tiene, o que usurpe de manera temporal sus funciones.18 apoyo de la Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental (srNe), con sujeción a ia distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano. (7) Coordinar y dirigir, con la asesoría de las Corporaciones Autónomas Regionales,las actividades de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del municipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movili zación,procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el suelo. (8) Dictar, dentro de los límites establecidos por la ley,los reglamentos y las disposiciones superiores, las normas de ordenamiento territorial del municipio y las regulaciones sobre usos del suelo. (9) Ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimiento del municipio, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire. (10) Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras y con las Colporaciones Autónomas Regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y microcuencas hidrográfi cas. . . ". 18 Sobre la usurpación de funciones, se debe aclarar que, si la ley contempla la posibilidad de usurpar las funciones, no se trata de un comportamiento por fuera del ordenamiento jurídico. No obstante, se trata de una figura particular y especial que comprende una forma que a la luz de la tradición dogmática del derecho público es conocida como'usurpación de funciones'. 757 Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia Entonces, desde la óptica del derecho administrativo, el elemento órgno se cumple; por tal nazón,si las decisiones producto de la facultad a pre\-;- ción fuesen examinadas únicamente desde el derecho administrativo,est.r::-viciadas de nulidad por la correspondiente usurpación de funciones u ori antes citadas. Pero el dinamismo y necesidad de protección de los recur. . naturales del derecho ambiental ha generado esta especial figura que ava.." permite laLey 1333. 5.2.2. Funciones que comprenden la facultad a prevención Según la norma objeto de estudio, quienes están facultados para utilizar -. facultad a prevención "[...] quedan investidos a prevención de la respecti',',. autoridad en materia sancionatoria ambiental. En consecuencia, estas aut,c ridades están habilitadas pana imponer y ejecutar las medidas preventi'r,as -, sancionatorias consagradas en esta leyy que sean aplicablet [...]", querienicon ello establecer efectivamente cuáles su ámbito de competencia o aqueL: que pueden hacer. Empero, de la lectura de esta, no es posible abstraer con claridad qué e. precisamente aquello con 1o cual quedan investidas dichas autoridades. Po: 1o cual, continuando con el contenido del parágrafo, encontramos que rez¿: "En todo caso las sanciones solamente podrán ser impuestas por la autoridai ambiental competente para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso. concesión y demás autor'tzaci.ones ambientales e instrumentos de manejo r' control ambientalr previo agotamiento del procedimiento sancionatorio". Da a entender la norma que podría el sujeto activo adelantar todo tipo de diligencias en el interior del procedimiento administrativo sancionatorio ambiental, salvo la imposición de las respectivas sanciones. Con ello, entonces, es posible (aunque los autores no 1o comparten) que una autoridad que no posee la competencia funcional para emitir un acto administrativo de carácter sancionatorio administrativo ambiental, de apertura al procedimiento, realice Ia formulación de los cargos, practique pruebas y otros (claro está, en caso de poder dar cumplimiento al requisito de tiempo que veremos adelante). Esto ya que la norma habla de medidas'preventivas y sancionatorias'sin determinar qué comprende cadauna de ellas. 158 La facultad a prevención No obstante,las decisiones que se tomen en el interior del procedimiento sancionatorio deberían ser emitidas por su competente, so pena de estarviciadas de nulidad, siendo el ius puniendi del Estado netamente reglado. Aunque, de un breve examen de la realidad, se ha venido reflejando en el comportamiento de las autoridades ambientales que únicamente utiLizanla imposición de medidas preventivas con la facultad a prevención. Rueda(2072, p.262) enseña que se tratade que "una autoridad adopta las medidas que resulten necesarias mientras se asegura la actuación de la autoridad a la que en principio le corresponde el ejercicio de las competencias preventivas y sancionatorios que asigna laley". 5.2.3.Temporalidad Elparágrafo del artículo 2" delaLey 1333 de2009 plantea que la autoridad que haya tomado la decisión preventiva o sancionatoria deberá dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental competente dentro de los cinco días hábiles siguientes a la imposición de esta. Con eIlo, queriendo limitar el ejercicio de la facultad a prevención. Entonces, a los cinco días de la toma de la decisión o las decisiones necesarias, como se vio en el título anterior,la autoridad que no posee la competencia y que se vio obligada a actuar con el fin de evitar perjuicios al ambiente debe dar traslado a la entidad que por ley posee la función. Se preguntaráellector qué ocurre si este término es excedido. La consecuencia natural será dar aplicaciónalateoríageneral del acto administrativo, bajo la cual las decisiones por fuera del tiempo establecido en la ley estarán viciadas por ausencia de competencia. Lo infortunado enla vidapráctica es que quien actúaaprevención demora o dilata 1o actuado y genera tanto vicios en la toma de decisiones como confl.ictos de competencia administrativa.Ya han existido diversas situaciones en las cuales la autoridad ambiental que usa la facultad a prevención imponiendo medidas preventivas continúa adelantando elprocedimiento sancionatorio excediendo el tiempo y la competencia, obligando así al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a resolver conflictos administrativos de competencia. Véase como ejemplo de 1o anterior el caso ventilado en la Resolución MADS 390 del 72 de marzo de 2074. 159 Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia 5.2.4. Sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades Por último,la norma establece que Iautilización de esta figura no disminu-,.: la competencia de otras autoridades,lo cual es perfectamente válido si se tra:: de competencias no ambientales, como bien podrían ser las penales, fiscae. disciplinarias y otras. Pero, al no restringirlo la norma,podría también darse el caso en el cui actúan dos entidades del sINA,una aprevencióny otraen ejercicio de sus con-petencias, otorgando al caso un control concurrente, pudiendo violentar prir:cipios del debido proceso, como el non bis in idern. Con todo 1o dicho, vimos cómo la figura, aparte de estar diseñada po: fuera de la ti:eoríageneral del acto administrativo, también posee particuiaridades que la hacen única dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Conclusiones Gómez (2072a,p.263) plantea cómo podemos afirmar que el derecho ambiental al ser una rama púber del derecho, no respeta y acataen su totalidad las reglas tradicionales de su determinador: el derecho administrativo. Como bien 1o enseña Caffer atta (2004, p. 246),citando a Oj eda M estre, 1o anterior o curre por cuanto el derecho ambiental es novedoso, situación que 1o hace especial y diferente a sus congéneres. Es posible entonces proponer [...] lu creación de reglas particulares para el derecho ambiental. Este sería el caso en el análisis de la facultad a prevención como institución propia y única del derecho sancionatorio ambiental (que no atiende además la tradición dogmática del derecho público), por cuanto: ' Es una figura legal, mediante la cual se permite que una entidad tome temporalmente competencias que la ley no le asigna, sin que por esta razón se presenten vicios en las decisiones adoptadas. ' Lapueden utlizar instituciones que no son consideradas autoridades dentro del Sistema Nacional Ambiental. ' Comprende facultades no regladas en el interior del ejercicio del ius puniendi del Estado. 160 La facultad a prevención Lo cual nos lleva indiscutiblemente a concluir que el derecho ambiental, Jado su especial, cambiante e imperioso objeto de protección jurídica, ha rcnido reconociendo en su desarrollo normativo la necesidad de generar una dogmática propia que 1o identifique como una rama autónoma de la disciplina jurídica. Bibliograffa Berrocal, E. (2001). Manual del acto administrathto.Bogotá: Librería del Profesional. Colombia, Consejo de Estado, Sala de 1o Contencioso Administrativo, Sección 4. Sentencia del 30 de abril de 7998. C. P.: Delio GómezLeyva. Colombia, Consejo de Estado, Sala de 1o Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del9 de noüembre de 7998. C. P.:Juan Alberto Polo. Colombia, Consejo de Estado, Sala de 1o Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del6 de diciembre de 2072.C. P.: MarthaTeresa Briceño de Valencia. Radicación: 2500023 -27 -000-20 1 0-00030-0 1 ( 1 8604). Colombia, Consejo de Estado, Sala de 1o Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del6 de diciembre de 2072.C. P.: MarthaTeresa Briceño de Valencia. Radicación: 2500023'27 -000-2010-00030-0 1 ( 1 8604). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-1007 de 2010. M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 2010. M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio. Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-742 de 2010. M. P.:Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Gómez Rey, A. (2072a). La concesión de aguas superfciales en el dereclto adntinistrativo. Tendencias del dereclto ambiental. Saarbrücken: oee. Gómez Rey, A. (2012b). Los actos administrativos inmersos en el procedimiento tendiente a obtener la concesión de aguas superfciales. 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