Refleúo nes preliminares sobre la resp o ns abilidad por daños ambientales Gloria Amparo Rodríguez IvánYargas Chaves Hoy por hoy, es un hecho que como sociedad altamente globahzada e industriahzadanos encontramos ante un entorno de deterioro ambiental diffcilmente reparable; consecuencia de decisiones reflejadas en políticas que han menospreciando el lugar que ocupa el hombre en un medio que no le pertenece,y en donde han imperado los sistemas de producción ylas nuevas tecnologías ante la conservación del ambiente de cafa alas nuevas generaciones. Este accionar humano se encuentra revestido por el poder de modificar la naturaleza atendiendo a los intereses propios, 1o cual, de acuerdo con el principio de responsabilidad deJonas (1985, p.779),le habrá de imponer al hombre una carga u obligación ética orientada hacia el futuro. Se trata de un postulado que ha sido interpretado por diversos teóricos, entre ellos Attfield (7997,p.202) y De Siqueira (2007,p.280), como un llamado sensato que clama prudencia y equilibrio en las decisiones que advienen de la desconstrucción ylaaleatoria reconstrucción tecnológica de la sociedad y el ambiente. Larazónpor la cual esta obligación ética debe orientarse hacia el futuro se fundamenta en nuestra consideración en dos postulados. Primero, en el principio de igualdad intergeneracional como una extensión del derecho a la igualdad,ya que el derecho a la vida, así como otros derechos dentro de1 catálogo de libertades ygarantías fundamentales, deben ser resguardados por la actual generación, tanto para sí misma como paralas futuras generaciones. Y segundo, en los beneficios y cargas ambientales dentro de la dimensión distributiva del principio de la justicia ambiental. En efecto, la justicia ambiental como una columna sobre los cimientos de la ética ambiental responde a una distribución equitativa de estas cargas, ¿Cómo citar este texto? Rodríguez, G.A., & Vargas-Chaves, I. (2015) Reflexiones preliminares sobre la responsabilidad por daños ambientales. En G.A. Rodríguez, & I. Vargas-Chaves (Eds.) Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia (pp. 1-14). Bogotá: Editorial Universidad del Rosario Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia con miras a soportar las oportunidades de hacer parte de la dimensión participativa en la toma de decisiones de la igualdad intergeneracional (Ayestaran, 2008,p. 156) y es en este punto en e1 que nuestros gobernantes tienen una gran tarea pendiente. Jonas (1985, pp.12-15), al reinterpretar el imperativo categórico de Kant, hace énfasis en la responsabilidad que tiene esta sociedad por ambas generaciones : 1a actual y la venid era, asícomo también parulabiosfera en su conjunto. Una responsabilidad que aún no se ha asumido como es debido y que sigue llevándonos a todos los seres vivos a un escenario sombrío, amefiazado por un desequilibrio ambiental que no tiene vuelta atrás. No en vano secuelas como las alteraciones climáticas y ambientales han dado lugar a predicciones funestas sobre el desarrollo de toda la biosfera en general y a cuestionamientos sobre la supervivencia de las especies vivas en este planeta. Actualmente, incluso existe un amplio consenso por parte de la comunidad científica en relación con que el cambio climático es ya una realidad. Es el caso del lntergovernmental Panel on Climate Change, que desde 2007 viene reafirmando su postura sobre las actividades llevadas a cabo por el ser humano,las cuales seguirán alteranndo el pano rama climático mundial. Llegados aquí, el Banco Mundial ylaOrganizaciónparalaCooperación y el Desarrollo Económico (oec»), entre otros organismos,plantearon, a través de un informe en la Convención Marco de las Naciones Unidas, un futuro en el que la alteración ambiental causada por el hombre: reducirá aún más el acceso al agla potable; afectará negativamente la salud de los habitantes de los países bajo el umbral de desarrollo; y se convertirá en una amenaza real para la seguridad alimentaria en muchos países de África, Asia y América Latina (Abeygunawarden a et aJ,., 2002, p. 7). Paracitar tan solo un ejemplo, en el informe sobre la economía del cambio climático en Paraguay,publicado por las Naciones Unidas através de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal, 2074,p. 41), se prevén en dicho país reducciones significativas de la productividad de la agricultura familiar, con efectos sociales importantes; en el ámbito sanitario, se observaría un efecto diferenciado en patologías como dengue, mataria, enfermedades diarreicas e infecciones respiratorias agudas. En cuanto a recursos hídricos, se afectaríaladisponiblidad de asade manera estacional, con una mayof variabilidad en las precipitaciones. ElIo sin dejar a un lado los efectos de las subidas de temperattra,acompañadas de períodos 2 Refexiones preliminares sobre la responsabilidad por daños ambientales Je sequía más prolongados. Por ultimo, destaca el referido informe que, si bien .os impactos en Ia fauna y flora son dificiles de predecir, es claro que algunas especies podrían beneficiarse y otras extenguirse (Cepal,20!4,pp.70-46-60). De cualquier modo,los costes económicos y sociales de las afectaciones globales al ambiente son muy inciertos,pero qrizá donde reside el mayor peligo es en el potencial de poner en riesgo el desarrollo no solo de los países pobres, sino de todos aquellos habitables por las generaciones venideras. Por ende, si bien algunos países con recursos logran mitigar los efectos globales, en un futuro a ninguno le será posible soportar ni la carga en términos de pérdida de vidas, ni los costes asociados a la devastación en el medio que traerán consigo las alteraciones ambientales. Con todo y ello, no es necesario delinear una nueva visión del mundo,ya que el estado actual de la ciencia ha sido capazde proveernos del real alcance de la naturaleza, como un desafortunado conjunto de objetos que el ser humano hautilizado indiscriminadamente en las últimas décadas pafasatisfacer sus necesidades materiales, sin importar los efectos globales negativos, Que de paso se han acelerado y que hoy en día ponen como un objeto de consideración ética la relación hombre-naturaleza. Estamos ante 1o que -para la concepción jonasianaes fiel reflejo del divorcio entre los avances científicos y la reflexión ética, en tanto las nuevas tecnologías han introducido acciones, objetivos y consecuencias de magnitudes tan diferentes e impreüsibles que los marcos de la ética tradicional no son capaces de contener (De Siqueira,2007,p.287). Adicional a 1o anterior, como 1o advierte Grandj ean (2073, p. 627),Ia ciencia tampoco ha sido capazde hacer un seguimiento adecuado a las decisiones en materia de políticas públicas, en pro del mejoramiento de las condiciones ambientales. De acuerdo con Ía ética ontológica deJonas (1985, p.29),e1 hombre es parte del mundo en todos los aspectos y en este sentido ha adoptado decisiones apartadas de los intereses que le han de caracterizar como un ser que pertenece a 1o que Wolsing (2014) denomina un mundo de 1a vida. Se trata de intereses que abarcan aspectos tales como la preservación, el bienestar y la autorrealización de 1a especie propia, así como de la vida en su concepción más amplia,lo cual a su vez depende de la asunción de obligaciones morales respecto a los demás. Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia Pero ciertamente no hablamos del cumplimiento de dichas obligaciones cuando como especie vemos cómo hay más seres humanos en el mundo pasando hambre de 1o que jamás hubo en la historia de la humanidad, como consecuencia de sequías, enfermedades o desastres naturales inducidos muchas veces por el hombre. Es el caso de la contaminación acuífera por la explotación de minerales a través de sustancias como el mercuriorpara citar tan solo un caso que engloba este panorama. Ahora bien, cuando se tiene una expectativa ante este panorama de que la población humana se duplicará en los siguientes siglos y de momento todo pareciera indicar que no podríamos dejarles a las generaciones venideras un patrimonio ambiental (De Siqueira, 201,1,, p. 99),inevitablemente nos surge la siguiente cuestión ¿qué podemos hacer ahora parucambiar estaproyección? La respuesta, sin lugar a duda,podemos encontrarla una vezmás en uno de los postulados deJonas (1985, p. 11), en el que sostiene que el ser humano debe obrar de tal modo que los efectos de sus acciones sean compatibles con unaüda auténtica y con la expectativa de continuar habitando este planeta. Paracomprender el concepto de vida auténtica en la perspectiva jonasiana, debemos referirnos a un tercer postulado que propone Ayestaran (2008, p. 155) sobre el principio de responsabilidad deJonas, elcual, acompañando a los ya mencionados postulados de la igualdad intergeneracional y de la justicia ambiental, propugna por la conservación de la integridad del ecosistema y de su biodiversidad. Nos referimos al postulado del respeto por la naturaJ.eza. En concordancia con este principio, el respeto parte del reconocimiento de axiomas tales como que la prosperidad de La raza humana depende de la prosperidad de la naturaleza; que de la supervivencia de la biósfera en todo su conjunto depende la supervivencia de las futuras generaciones; y que la economía humana es apenas un subsistema de la economía de la natrraleza, por 1o que la primera debe encajar en esta, acatando sus leyes, y no aspirar a que la nattraleza sea forzosamente la que 1o haga (Ayestaran,2008, p. 156). Desde la óptica del derecho, coincidimos con Ruda (2008) en que el gran problema aún no solucionado es el de la catalogación del ambiente como víctima en estricto sentido dentro del sistema de derecho civil en general,y de la responsabilidad ciül en especial, así como dentro de otras disciplinas jurídicas. Larazón, mientras que al derecho civil ni siquiera le interesan todas las relaciones interpersonales,la responsabilidad civil opera únicamente para aplicar una justicia conmutativa entre quien produce el daño y a quién le perjudica. Án Reflexiones preliminares sobre la responsabilidad por daños ambientales Con 1o anterior, queremos decir que, aunque en los últimas décadas la rreocupación por el ambiente se ha incorporado en la instrumentación norTrativa a nivel internacional (García-Castellón, 2006,p.506), es, en realidad, rna preocupación que apenas ha logrado amortiguar los daños irreversibles ¡ausados por el hombre, pues el derecho tal y como 1o conocemos en la acruüdad es incapaz de enderezar la conducta humana hasta tanto no revista al ambiente la condición de víctima. Paraexplicar este argumento, a través del deterioro ambiental difuso que atecta a recursos que no le pertenecen a nadie, Ruda (2008) se vale del relato Cel joven Parsifal y el cisne, Que se encuentra en el primer acto del poema de \\¡olfram von Eschenbach, adaptado en 1887 por Richard Wagner en una de sus célebres óperas. Parsifal dispara su flecha contra el cisne salvaje que se encontraba inocentemente en ellago, no daña la propiedad de nadie en particular, pero es obvio que destruye uno de los componentes del medio natural y que causa dolor a pesar a los moradores dellugar. En este supuesto, como en otros menos poéticos, la primera impresión es que no tiene sentido hablar de un dominus que soporte el daño o que pueda trasladarlo a otro, como se hace en los daños individuales,ya que no existe propiamente un titular perjudicado. Cabe, por ello, hacer al derecho de la responsabilidad la misma pregunta con que otro de los personajes de dicha ópera increpa al transgresor: el que fue nuestro cisne querido, ¿qué significa ahora para ti? (p. 33). Y es que, si nos atenemos a las secuelas de las alteraciones ambientales severas, vemos cómo estas han sido más colectivas que indiüduales, como consecuencia de 1o que, en términos de Ruda, es la interdependencia de los recursos naturales, integrados en un sistema único de solución de continuidad, o,1o que es 1o mismo, el ecosistema (p. 34). Por ende, es insuficiente que 1a responsabilidad civil compense individualmente el daño toda vez q\e este es común y a ruzón de que no siempre es posible determinar las víctimas concretas afectadas por dichas alteraciones. En esta misma línea,le han antecedido a Ruda autores como Benjamin (7998),Busnelli (1991) y Prieur (2004),quienes han buscado ampliar el tratamiento jurídico del daño ambiental a un contexto de pluralidad,pues sostienen Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia que, más allá del resarcimiento del patrimonio o de la salud de un individuo, es 1o colectivo -en tanto el daño ecológico se manifiesta en un sentido puro o público1o que debe primar. Otro asunto son los daños reflejo o por rebote, producto de las alteraciones individuales que se pudieron haber presentado y que, parulos efectos del derecho de daños,pueden exigirse como daño emergente,lucro cesante e, incluso, como un daño moral (Delgado-Schneider,2072,p.49).Un tema de estudio propio que, a efectos de continuar con nuestra línea argumentativa, no se aborda en el presente texto. Así, el daño ambiental en estricto sentido, o puro, es aquel que se causa o bien al ambiente, o bien a cualquiera de sus elementos, como una realidad autónoma de los valores ortodoxos asociados a la salud y al patrimonio (Delgado-Schneid er,2072,p. 50). En este sentido, podemos afirmar que su titularidad recae en la sociedad, representada por la comunidad afectaday por cada uno de sus miembros. Sociedad que por demás en las últimas décadas ha adquirido una consciencia social del respeto y clama por la salvaguarda al ambiente. No obstante, es reseñable que a esta consciencia social le contraste de manera notable el estancamiento que en políticas públicas y en materia de responsabilidad civil se ha presentado, salvo en algunos honrosos y calificados esfuerzos, como bien 1o apunta Hunter (2005,p.26). Es por 1o anterior que, alyareferido posnrlado de Ruda de la insuficiente responsabilidad civil en los daños ambientales, nos sumamos desdela academia, haciendo un llamado de atención pafa que los esfuerzos e iniciativas normativas tengan en cuenta el principio de responsabilidad jonasiano. Nos referimos a aquella éticaque antepone la supervivencia de lageneraciones venideras al impulso del ser humano por actuar contra lanafrxaleza;a intentar dominarla; a destruir los aspectos de la nafrxaleza que nos molestan; y apropiarnos selectivamente de 1o que creemos nos producirá confort, placer y seguridad (Capriles,1994). Esta ética 1e habrá de imponer al legislador un deber de cuidado hacia la naturaleza dada su vulnerabilidad. Con la presente obra colectiva,la EspecializaciónylaLínea de Investigación en Derecho Ambientall de la Facultad deJurisprudencia reafirma ese I El presente texto hace parte del proyecto de investigación: Seguimiento a la actividad legislativa y avances del Derecho Ambiental de Colombia. 6 \ Reflexiones preliminares sobre la responsabilidad por daños ambientales --¡.mado de atención desde la contribución de varios juristas colombianos, en :rnarco del diálogo permanente que desde la academia se da hacia el interior je la sociedad colombiana. Cada autor emprende un tema monográfico que ::: sí mismo es el reflejo de una problemática relacionada con elámbito de la =sponsabilidad civil por daños ambientales. En ta1 sentido,pafaotorgarle una ;cnsistencia sistem áticaylógicaa este esfuerzo, el contenido fue estructurado je la siguiente forma. En primer lugar, Fernando Andrés Pico Zinigarealizaun acercamiento joctrinal al estudio del daño extrapatrimonial en la responsabilidad civil, a iartir de las afectaciones ambientales, atendiendo no solo al ya cuestionado :nfoque individual del daño ambiental, sino al enfoque colectivo, con miras a rroteger directa e indirectamente la comunidad que se refleja en la nafrxa)eza, a-¡í como los derechos presentes y futuros, de acuerdo con la defensa que ha Je prestar el ordenamiento jurídico al ambiente. En la misma línea, Gustavo Adolfo Ortega Guerrero yTito Simón Ávila Suárez abordan la concepualización del daño ambiental desde el punto de r-ista normativo según la evolución desde el derecho ambiental internacional, las disposiciones constitucionales en Colombia y los aspectos normativos de la legislación que desarrollan los instrumentos de regulación directa como el procedimiento sancionatorio ambiental. Posteriormente, se analizala conceptualización del daño ambiental que se ha venido desarrollando, comenzando con un ejercicio de jurisprudencia internacional comparada,paru concluir con un cotejo de los avances de la jurisprudencia nacional; y, finalmente, se presentan algunas cuestiones dogmáticas del daño ambiental,las cuales han establecido su relación con otros conceptos relevantes, como impacto, contaminación y pasivo ambiental, en perspectiva de una teoría de responsabilidad ambiental que supere aquellas patrimonialistas desarrolladas desde la concepción civilista. En el capítulo correspondiente al estudio de la causalidad adecuada ata imputación objetiva en la responsabilidad civil colombiana, con aplicación particular en la responsabilidad civil ambiental, Sergio Rojas Qriñones y Juan Diego Mojica Restrepo analizan la atribución de un resultado dañoso a partk de un juicio puramente material. En este texto, rcatizan un primer acercamiento a las teorías de causalidad utilizadas por la jurisprudencia entre el perjuicio irrogadoylaactuación del agente,la cual sugieren puede variar o, Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia alavez,anrojar resultados que, alaluzde la equidad y la justicia e, incluso, del sentido común,llegan a resultar exagerados o contraintuitivos. En ese sentido, es emprendida dicha problemáticaafin de, previo recuento de las diferentes soluciones que se le han dado a 1o largo de la historia y sus inconvenientes, presentar la que, según estos autores, es la teoría más adecuada para determinar la causalidad en cada caso, superando los defectos que doctrinalmente se le atribuyen a aquellas que la precedieron. Con esta propuesta, eI lector podrá evidenciar cómo, a partir de la diferenciación entre una imputación material y una imputación jurídica u objetiva, se logran resultados más acordes a la noción de justicia que subyace ala responsabilidad civil, que son especialmente aplicables en materias controversiales, como es la causalidad en la responsabilidad civil ambiental. De ahí que el capítulo contenga un importante énfasis en este tema, que se tratará de manera protagónica. A continuación,Jouline Ropero Patarroyo lleva a cabo un estudio de la cobertura deI derecho civil colombiano en los daños por contaminación de hidrocarburos persistentes en el mar. Para ello,luego de examinar el contenido de la actual regulación de la responsabilidad civil en esta materia en Colombia, propone una serie de reflexiones respecto a si esta resulta o no suficiente pafa resarcir la totalidad de daños que se generan apartir de estos sucesos. Es de destacar que su planteamiento gira en torno a que dicha regulación, soportada en el régimen internacional de la responsabilidad civil por daños derivados del derrame de hidrocarburos en el mar acogido por Colombia,resulta insuficienteparaobtener lareparación de la totalidad de los daños efectivamente causados. Por 1o cual afirma que es el juez civil quien debe asumir la facultad de ordenar Ia reparación de los daños no cubiertos, en desarrollo de los mecanismos disponibles en el derecho civil. En el capítulo correspondiente a la facultad de prevención en el derecho sancionatorio administrativo ambiental, contenida en LaLey 7333 de 2009, los autores, Andrés GómezRey, Gloria Amparo Rodríguez elván Vargas Chaves, estudian esta figura con elfin de verificar cómo el derecho ambiental ha venido construyendo una dogmática y reglas propias, escapando de la tradición del derecho administrativo. Lo anterior con miras aavanzat en el establecimiento y demostración de la forma en 1a cual el derecho ambiental está creando la dogmática propia necesaria paralograr su independencia y consolidación como un área autónoma 8 Reflexiones preliminares sobre la responsabilidad por daños ambientales je la disciplina jurídica. AI respecto, en este ejercicio de reflexión, es posible '.=r cómo la figura, aparte de estar diseñada por fuera de la teoríageneral del .¡o administrativo, también posee particularidades que la hacen única dentro jel ordenamiento jurídico colombiano. La última sección ,a cafgo deJosé López Oliva, se dedica altratamiento jel seguro ecológico dentro del régimen de la responsabilidad ambiental en Colombia. Una figura en la cual el legislador ha dispuesto su obligatoriedad, ::l ranto la actividad de explotación de un recurso o la realización de una obra I actividad requieran de una licencia o permiso ambiental. Ello, teniendo presente una realidad y es que las empresas o personas :aturales en el ejercicio de dicha actividad pueden generar daños al ambiente; -r. en dicho caso, se hace más que necesario un mecanismo en el que el po- :encial victimario tenga la posibilidad de trasladar el riesgo inherente a una ;ompañía aseguradora. En este sentido, creemos que, más allá del propósito je salvaguardar su patrimonio,lo que fundamenta esta figura es la garantía misma de reparación del daño ambiental causado. Como puede observarse, los aportes que son abordados en esta obra ;olectiva tienen su propia complejidad dentro del estado del arte del derecho ambiental en nuestro paísy,por ende, merecen ser estudiados de forma 3unrual con la finalidad de facilitar su integral comprensión. Vale la pena resaltar que el compromiso de los autores que nos acompañan se refleja en su sunto de vista respecto a cada tema particular, buscando con ello contribuir con el estudio de la problemática de los daños ambientales, a propósito del Ciálogo que al inicio propusimos. Bienvenido el debate al cual hacemos esta contribución desde el desarrollo de los objetivos de la Líneade Investigación en Derecho Ambiental. Bibliografta -\beygunawardena, P., Vyas, Y., Knill, P., Foy, T, Harrold, M., Steele, P., et al. (2002). Poverty and climate cltange: reducing tbe ztulnerability of tlte poor tltrouglt adaptatioa. Consultation draft presented at the Eighth Conference ofParties to the United Nations Framework Convention on Climate Change, United Nations, New Delhi. Attfield, R. (1991) .The etltics of environrnental concern. Athens, cA: University of Georgia Press. Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia Ayestaran,I. 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