R O Z D Z I A Ł V M a r e k P i e c h o w i a k Arthur Kaufmann - hermeneutyka prawnicza Arthur Kaufmann urodził się dnia 10 maja 1923 r. w Singen (Hohentwiel, Badenia-Wirtenbergia), zmarł w dniu 11 kwietnia 2001 r. w Monachium. Ma za sobą zarówno studia prawnicze (H e- idelberg, 1945-1949), jak i filozoficzne (Heidelberg, 1957-1960). W latach 1952-1957 byl sędzią Sądu Krajowego w Karlsruhe. Dok- toryzował się w roku 1949 u Gustava Radbrucha, habilitację uzy- skał w 1960 roku w zakresie prawa karnego, prawa procesowego i filozofii prawa. W następnych latach wykładał te przedmioty na Uniwersytecie Saarlandu w Saarbrücken. Od roku 1969 aż do przejścia na emeryturę, tj. do 1988 roku wykładał na Uniwersyte- cie Monachijskim, kierując Instytutem Filozofii Prawa i Informa- tyki Prawniczej. Jest honorowym doktorem Uniwersytetu w To- kio i w Atenach, członkiem Bawarskiej Akademii Nauk oraz wielu zagranicznych akademii i towarzystw naukowych. Bibliografia jego publikacji obejmuje około 350 pozycji, z których wiele doczekało się licznych wznowień i przekładów na języki obce (na amerykań- ski, angielski, chiński, francuski, grecki, hiszpański, japoński, ko- reański, polski, portugalski, serbski, węgierski, wioski). Chcąc wskazać kilka najważniejszych publikacji dotyczących podsta- wowych zagadnień filozofii prawa, przy świadomości nieuniknionego 135 Przyszłość d z iedz ictw a elementu arbitralności, zwróciłbym uwagę na: Naturrecht und Ge- sch ichtlichk eit (1957)1; Das Schuldprinzip. Eine stra frechtlich - rechtsphilosophische Untersuchung (1961 )2; Gesetz und Recht (1962)3; Analogie und „ Natur der Sache Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus (1965)4; Prob lem gesch ich te d er R echtsphilosophie (1985)5; Uber d ie Wissenschaftlichkeit d er Rechtswissenschaft. Ansätze zu einer Konvergenztheorie der Wahrheit (1986)6 ; Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik und O ntologie der Relationen. Grundlegung einer personalen Rechtstheorie (1986)'; Prozedurale Theorien der Gerech- tigkeit (1989)8; oraz na swego rodzaju summę Arthura Kaufmanna 1 Mohr Verlag, Tübingen; także w: R echtsphilosophie im W andel, Athenäum Verlag, Frankfurt a. Main 1972, s. 1 nn., wyd. 2 zmienione, C . Heymanns Verlag, Köln 1984, s. 1 nn. 2 Winters Verlag, Heidelberg 1961. W 1976 roku ukazało się wyd. 2, przejrzane i uzupełnione dodatkiem (Winters, Heidelberg); część tej książki, w nieznacznie zmienionej formie, została opublikowana w 1972 roku pt. Rechtspositivismus und N aturrecht in erkenntnistheoretischer Sicht, w: Rechtsphilosophie im Wan- del , op. cit., (przyp. 1), 1972, s. 71 nn., 1984, s. 69 nn. 3 W: (red.) Existenz und Ordnung. Festschrifi f ü r Erik W olf zum 60. Geburtstag, T. Würtenberger, W. Maihofer i A. Hollerbach, V. Klostermann Verlag Uniwersität Saarbrücken, Frankfurt a. M ain 1962, s. 357 nn., także samodzielnie, Sa- arbrücken 1966 (Saarbrücker Universitätsreden, z. 4); oraz w; Rechtsphiloso- ph ie im Wandel, op. cit., (przyp. 1), 1972, s. 135 nn.; 1984, s. 131 nn. 4 M üller Jur. Verlag, Karlsruhe; także w; Rechtsphilosophie im Wandel, op. cit., (przyp. 1), 1972, s. 272 nn.; wyd. 2, poprawione i uzupełnione posłowiem, Decker & M üller Verlag, Heidelberg 1982. 3 W; (red.) A. Kaufmann, W. Hassemer (red.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, wyd. 5, C.F. Müller Verlag, Heidelberg 1989, (wyd. 4, 1985); część opublikowana samodzielnie jako Theorie d er Gerechtigke- it. Problemgeschichtliche Befrachtungen , Metzner Verlag, Frankfurt a. Main 1984. 6 Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie 1986, s. 425 i nn.; z nieznacznymi zmianami, pt. Die Rechtswissenschaft in d e r Spannung zw ischen N ormativität u nd Wissenschaftlichkeit, w: Zukunft d e r W issenschaften , Ruprecht-Karls-Universität , H eidelberg 1986, s. 24 nn.; skrócona wersja w języku polskim O naukowości nauk prawnych . Podstawy konw ergen cy jn ej teor ii prawdy, przeł. G. Skąpska, Colloquia Communia 1988/89, nr 6/1. 7 Rechtstheorie 17 (1986), s. 257 nn.; skrócona wersja w języku polskim Roz- ważania w stępne nad logiką praw n iczą i ontologią relacji. Założenia personalistycznej teorii prawa, przeł. G. Skąpska, Colloquia Communia 1988/89, nr 6/1. 8 Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, München 1989. 136 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icza filozofii prawa, którą jest wydana w 1997 roku w Monachium Recht- sphilosophie9. Zasadnicze artykuły oraz mniejszej objętości prace wydane sa- modzielnie, zostały zaw'arte w zbiorach: Rechtsphilosophie im Wan- del. Stationen eines Weges (Athenäum C. Verlag, Frankfurt a. Main 1972; wyd. 2, zmienione, C. Heymanns Verlag, Köln 1984); Strafrech t zwischen Gestern und Morgen. Ausgewählte Aufsätze und Vorträge (C. Heymanns Verlag, Köln 1983); Beiträge zur juristischen Herme- neutik - sow ie w eitere rechtsphilosophische Abhandlungen (C. Hey- manns Verlag, Köln 1984); Über Gerechtigkeit. Dreissig Kzipitelpraxisorientieiier Rechtsphilosophie (C. Heymanns Verlag, Köln 1993). Dia twórczości Kaufmanna istotne z pewnością jest także to, że jest on nie tylko uczniem Gustava Radbrucha, ale także wydauxą jego dziel wszyst- kich, oraz autorem licznych prac na jego temat. Szersze omówienie literatury dotyczącej twórczości Kaufmanna wykracza poza ramy tego opracowania10. 9 Beck'sche Verlagsbuchhandlung. Jest to drugie poprawione i znacznie posze- rzone wydanie Grundproblem e d er R echtsphilosophie (München 1994). 10 Do ważniejszych prac autorów polskich podejmujących problematykę hermeneutycznej filozofii prawa można zaliczyć: Marek Zirk-Sadowski, Herme- neutyka a p rob lem y fi loz o fii prawa, Studia Prawno-Ekonomiczne 28 (1982); idem . Rozum ienie ocen w języku p raw n ym , Uniwersytet Łódzki, Łódź 1984; Tomasz Gizbert-Studnicki, Das herm eneutische Bewusstsein d er Juristen , Rechts- theorie 18 (1987); idem , Das V orverständnisbegrijf in d er ju ristisch en H erme- neutik, Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie 73 (1987); idem , D ie herm e- neutischen K riterien ein er „legitim en" Interpretation, Archivum Iuridicum Cracoviense 22 (1 9 8 9 ); Jerzy Stelm ach, F ilozo ficzn e p od staw y h erm en eu tyk i praiuniczej, Studia Prawno-Ekonomiczne 44 (1990); idem , D ie h erm en eu tische Auffassung d er Rechtsphilosophie, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach a. Main 1991; idem , Hermeneutik und Theorie d er jusisteischen Argumentation im Pro- z ess d er R echtsin terprettation u n d R echtsbegründung, Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie, Beiheft 53 (1994); Henryk Leszczyna, Hermeneutyka praw - nicza - rozum ien ie i interpretacja tekstu p raw n ego , Oficyna Naukowa, War- szawa 1996. W prost samemu Arthurowi Kaufmannowi, obok mojej mono- grafii W poszuk iiuaniu on to log iczn ych p od staw prawa. Arthura K au fm anna teoria sprawiedliiuości, Instytut Nauk Prawnych PAN, Poznań-Warszawa 1992 oraz artykułów Arthura Kaufmanna próba przezwyciężenia pozytywizmu prawni- czego, Studia Prawnicze 1993, z. 1. Arthura Kaufmanna personalistyczna teoria spraiviedliwosci. W poszukiwaniu antropologicznych podstaw prawa, w: Filozofia 137 Przyszłość dz iedz ictw a Problematykę prawną Kaufmann podejmuje w różnych aspek- tach - począwszy od prac z zakresu dogmatyki prawa, poprzez konkretne problemy prawne zaangażowane filozoficznie, jak np. reforma prawa karnego, prawna regulacja eutanazji i aborcji, prawo do sprzeciwu wobec władzy, zagadnienie winy, aż po zagadnienia sensu stricto filozoficzne: co to jest prawo, jaka jest jego ontologiczna struktura, jakie są podstawy sprawiedliwości prawa i jej kryteria. Twórczość Kaufmanna należy do filozofii prawa uprawianej przez prawników. Przede wszystkim jest związany z prawem karnym - jego habilitacja dotyczyła zasady winy (Das Schuldprinzip). Z do- gmatyką prawniczą Kaufmann mial kontakt nie tylko poprzez dzia- łalność akademicką, ale także jako sędzia. Kaufmanna filozofia prawa wyrasta przede wszystkim z neokantyzmu aksjologicznego reprezentowanego przez „późnego" Gustava Radbrucha, którego Kaufmann uważał za najważniejszego ze swych nauczycieli, oraz z hermeneutyki filozoficznej Hansa-Georga Gadamera, w którego zajęciach uczestniczył. W późniejszym okresie znaczący wpływ na Kaufmanna wywarł Charles S. Peirce, którego pracami posiłkował się, opracowując problematykę analo- gii (wiążąc ją z opracowanym przez Pierca zagadnieniem abdukcji) oraz ontologii relacji. Niektóre wątki poglądów Kaufmanna nawią- zują do egzystencjalizmu Karla Jaspersa oraz antropologii Karla Lowitha. Obecne są także inspiracje tomistyczne i arystotelesowskie. Jest to filozofia prawa o charakterze maksymalistycznym. Kauf- mann wpisuje się w sięgającą starożytności tradycję uprawiania filo- zofii, w której stawia się pytania o całość; filozofia pyta o to, co to jest „byt w ogóle", byt „w całości"; filozofia prawa stawia pytania o to, co prawa a tworzen ie i stosowanie prawa, red. B. Czech, Instytut W ym iaru Spra- wiedliwości, Katowice 1992, były poświęcone m .in. następujące publikacje: Grażyna Skąpska i Jerzy Stelmach, Stare i n ow e in terp reta cje f i lo z o fii praw a Arthura Kaufm anna , Colloquia Com m unia 1988/89, nr 6/1 (41 -4 2 ); Jerzy Zajadło, Filozofia p raw a A rthura K au fm anna , Annales U M C S 34 (1989); W 2006 roku w literaturze niemieckiej ukazała się monografia Stefana Grotę, A uf d er Suche nach ein em „dritten Weg". D ie R echtsphilosophie Arthur K au j- ma mis (Nomos Yerlag, Baden-Baden 2006) zawierająca bogatą bibliografię. 138 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icz a to jest prawo „w całości", prawo „w ogóle"11. Podejmuje wprost, we wzajemnym powiązaniu, fundamentalne zagadnienia należące do zasadniczych dziedzin filozoficznych - epistemologiczne, Ontologicz- ne, etyczne, nie stroniąc także od zagadnień z zakresu logiki. Upra- wiana przez niego filozofia ma charakter systemowy, co sprawia, że jej zrozumienie zakłada ujęcie całości propozycji. Sam Kaufmann uważa, że systemy filozofii prawa należą już do historii, jednak ta uwaga jest o tyle jedynie trafna w odniesieniu do niego samego, że jego filozofia prawa - w zgodzie z jego deklaracjami - nie zmierza do „gotowych rozwiązań" konkretnych kwestii prawnych, ale zmie- rza do ukształtowania pewnego sposobu refleksji nad prawem. Zrozumienie propozycji Kaufmanna jest też o tyle trudne, że szereg terminów czy formuł używanych powszechnie w filozofii pra- wa i języku prawniczym nabiera w jego koncepcji bardzo specyficz- nego znaczenia; dotyczy to kategorii fundamentalnych, jak „natura rzeczy" czy „osoba". Jest to także koncepcja niepoddająca się pro- stym określeniom; niemal każda próba ogólniejszej charakterystyki musi być opatrzona komentarzem: „ale...", „przy czym...". W swojej rozprawie habilitacyjnej - Das Schuldprinzip określał on filozofię prawa jako „ontologię regionalną" w sensie Martina Heideggera, odpowiadającą na pytanie: czym ze swej istoty jest pra- wo? Akcent jest położony na zidentyfikowanie struktury bytu, któ- rym jest prawo, a nie na wskazanie innego bytu, od którego prawo pochodzi. Polemizował w tym punkcie z Wernerem Maihoferem, dla którego podstawowe pytanie filozofii prawa brzmiało: dlaczego prawo w ogóle istnieje, a nie raczej nic, i który wyjaśniając prawo wskazywał na człowieka, jako na jego podstawę12. Jednak w później- szych pracach Kaufmann sam wykracza poza ontologię regionalną 11 Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, w: A. Kaufmann i W . Hassemer (red.), E inführung..., op. cit., (przyp. 5), s. 1-6 . Por. M. Heidegger, Kant a problem metafizyki, przeł. B. Baran, PWN, Warszawa 1989, s. 13 nn. Warto w kontekście filozofii współczesnej, niekiedy z założenia rezygnującej z całościowości ujęcia, przypomnieć Platona który całościowość uznawał za istotną cechę filozofii, Platon, Państwo, ks. VI, 486a. 12 A. Kaufmann, Das Schuldprinzip , op. cit., (przyp. 2), s. 97 n. 139 Przyszłość d z iedz ictw a i wskazuje na osobę, jako na byt, w którym jest ugruntowane pra- wo. Pytanie o istotę prawa jest w gruncie rzeczy pytaniem o to, co „niedyspozycyjne", a to, co „niedyspozycyjne" wskazuje na jakiś byt. Kaufmann o tyle pozostaje wierny pierwotnej perspektywie podej- mowania tematu, że chce rozwiązać problemy filozofii prawa jedynie na podstawie danych otrzymanych z analizy samego prawa. Osoba jest przez niego pojmowana bardzo specyficznie i zdaje się nie być niczym więcej, jak korelatem zidentyfikowanej struktury prawa. Swoją teorię Kaufmann zarysowuje w kontekście sporu między klasycznym, skrajnym pozytywizmem prawniczym (Karl Bergbohm, Hans Kelsen) opierającym prawo na akcie stanowienia i bezsilnym wobec ustawowego bezprawia a racjonalistyczną szkołą prawa na- turalnego (pojmującą prawo naturalne na sposób kodeksu), której zasadniczą wadą jest statyczność i niemożność uwzględnienia historyczności prawa. Jednemu i drugiemu kierunkowi będzie zarzu- cać utożsamianie normy z prawem. Wypracowując proceduralną koncepcję sprawiedliwości stara się także zdystansować wobec teo- rii redukujących sprawiedliwość do li tylko użyteczności lub traktu- jących sam proces urzeczywistniania prawa jako źródło jego słusz- ności (chodzi tu przede wszystkim o funkcjonalistyczno-systemową interpretację prawa N. Luhmanna i, częściowo, o koncepcje nawią- zujące do teorii racjonalnego dyskursu). Filozoficznoprawmą propozycję Kaufmanna można najkrócej określić - jego własnymi słowami - jako osobowo ugruntowaną proceduralną teorię sprawiedliwości (personal fundierte prozedurale Theorie der Gerechtigket)li. W swych wcześniejszych pracach umiej- scawiał on samego siebie w nurcie hermeneutyki filozoficznej14, jed13 A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, op. cit. (przyp. 9), s. 293; wcześniej Kaufmann używał także określenia „sachlich (personal) fund ierte prozedurale Gerechtigkeitstheońe \ zob. idem , Probleingeschichte d er Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 3), s. 139. 14 Np. A. Kaufmann, Recht und Gerechtigkeit in schematischer Darsteüung, w; A. Kauf- mann, W . Hassemer (red.), Einführung in Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie der Gegenwart, op. cit., (przyp. 5), wyd. 1, 1977, s. 283. Praca ta nie znalazła się w czwartym, znacznie zmienionym, wydaniu Einführung... z 1983 roku ani wy- daniach kolejnych; piąte wydanie z 1989 roku zostało poprawione i zaktualizo140 A rthur K au finann - herm eneu tyka p raw n icz a nak później przy określaniu swojej propozycji rezygnował z termi- nu „hermeneutyczna". Znamienne też, że w piątym wydaniu reda- gowanego wraz z Winfriedem Hassemerem podręcznika Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1989), w tytu- le jednej części opracowanych przez siebie rozdziałów zrezygnował z typowego dla gadamerowskiej hermeneutyki filozoficznej termi- nu „ Wirkungsgeschichte", zastępując go określeniem „Historischer Di- skurs"15. Kaufmann, jak sądzę, chciał w swoim projekcie dać wyraz pewnej fundamentalnej intuicji, która każe postawić człowieka jako osobę w centrum filozoficznej koncepcji prawa16, co na gruncie hermeneutyki filozoficznej zdaje się być nieosiągalne. Wnioski ni- żej przedstawionych analiz każą wątpić, czy przedsięwzięcie Kaufmanna w tym punkcie się powiodło. Odchodzenie od hermeneutyki filozoficznej typu gadamerowskiego zdaje się być także związane z sięgnięciem do filozofii Charlesa Pierce'a i próbą budowy logiki relacji. Hermeneutykę gadamerowską cechuje brak stałych zasad interpretacji, nieprzezwyciężalna wieloznaczność, niemożliwość formalizacji wnioskowań; natomiast Kaufmann dążył do tego, aby - zachowując trafne intuicje herme- neutyki dotyczące przede wszystkim transcendentalnych warunków procesów rozumienia i chcąc teoretycznie ugruntować przekonanie o niemożliwości sformalizowania i zautomatyzowania rozstrzygania w prawie - możliwie ściśle i precyzyjnie ujmować strukturę proce- su dochodzenia do rozstrzygnięcia prawnego (czemu ma dopomóc logika relacji), co miało zapewnić intersubiektywną komunikowałność i sprawdzalność. Jako karnista i były sędzia musiał dostrzegać dylemat między opowiedzeniem się za radykalną historycznością wane, w 2004 roku w nowym opracowaniu ukazało się siódme wydanie. Naj- ważniejsza polska monografia dotycząca hermeneutyki filozoficznej Gadamera , zob. A. Bronk, Rozumienie, dzieje, język. Filozoficzna hermeneutyka H.-G. Gadaniem, RW KUL, Lublin 1988. 15 A. Kaufmann, W . Hassemer (red.), Einführung..., op. cit., (przyp. 5), 1989, s. 25. 16 „Das Recht kann im letzten Grund nu r dadurch legitim iert w erden , dass es einem jed en das ihm als Person Zustehende gew ährt: suum cu ique trubuere", Rechtsphi- losophie, op. cit., (przyp. 9), s. 205141 hermeneutyki filozoficznej, w której nie ma nigdy dwóch takich samych aktów rozumienia, także w odniesieniu do tego samego „faktu" a przekonaniem, że w danym systemie prawnym sprawie- dliwe rozstrzygnięcie danego przypadku jest jedno i różne pod- mioty, o ile postąpią zgodnie z zasadami sztuki, potwierdzą traf- ność tego rozstrzygnięcia. To ostatnie przekonanie jasno daje o sobie znać w przyjmowanej przez Kaufmanna konwergencyjnej koncep- cji prawdy, zgodnie z którą zbieżność rezultatów szeregu aktów poznawczych wskazuje na poznawaną rzeczywistość17. Uznanie możliwości owej zbieżności jest przekonaniem wyraźnie „niehermeneutycznym " w sensie gadamerowskim. Za podstawowy fenomen domagający się wyjaśnienia uważa Kauf- mann ustawowe bezprawie Gesetzliches Unrecht, na które zwracał uwagę Gustav Radbruch. Ustawowe bezprawie będące udziałem żyjących w dwudziestowiecznych państwach totalitarnych pokazało „wręcz z dokładnością, jaką daje eksperyment przyrodniczy"18, że do rzeczywistości prawa należy coś więcej niż tylko zgodność z usta- nowionymi normami19. Ustawowe bezprawie wskazuje na obecność w prawie czegoś „niedyspozycyjnego"20, co domaga się uznania za- równo przez prawodawcę, jak i sędziego, jeśli prawo nie ma się prze- rodzić w bezprawie. Za zasadnicze zadanie, któremu powinna słu- żyć wszelka filozofia prawa, uznaje Kaufmann oddzielenie prawa (Recht) od bezprawia (Unrecht)21; sprawiedliwość należy do istoty prawa, a termin „prawo niesprawiedliwe" to contradictio in adiecto. Przyszłość dz iedz ictw a 17 Über d ie Wissenschaftlichkeit d er Rechtswissenschaft, op. cit., (przyp. 6), passim. 18 A. Kaufmann, Das Schuldprinzip, op. cit., (przyp. 2), s. 43. 19 Por. tamże oraz id em : Über d ie W issenschaftlichkeil d e r R ech tsw issenschaft, op. cit., (przyp. 6), s. 442. 20 ..Unverfügbares , por. A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogma- tik, op. cit., (przyp. 11), s. 13, 18; uznanie „niedyspozycyjności prawa" traktuje się niekiedy jako charakterystyczny moment współczesnej myśli prawnonaturalnej, por. W. Hassemer, Das Natunechtspmblem. Eine systematische Orientierung w: A. Kauf- mann, W. Hassemer (red.), Einführung..., op. cit., (przyp. 5), 1989, s. 148 i n. 21 .A lle R echtsphilosophie ha t - unm itte lbar od er m ittelbar - d er A ufgabe zu dienen , das Recht vom Unrecht zu scheiden": A. Kaufmann, Problem gesch ichte d er Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 5), s. 23. 142 Jeżeli, jak głosi pozytywizm, „tylko ustawa jest prawem i (...) każda ustawa jest prawem"22 to norma prawa stanowionego jest jedynym kryterium właściwego rozstrzygnięcia prawnego. Każda norma prawna i tylko norma prawna określa, co jest prawem. Mamy więc do czynienia z utożsamieniem prawa - Gesetz z prawem - Recht. W takim utożsamianiu ustawy z prawem upatruje też Kauf- mann istotę pozytywizmu prawnego23. „Prawo" nie jest wówczas niczym więcej niż terminem zbiorczym na określenie całości obo- wiązujących norm24. Rozstrzyganie polega na subsumcji danego przy- padku pod odpowiednią normę prawną. W takiej perspektywie rola sędziego jest w zasadzie czysto „techniczna", jest on „ustami ustawy". Słabość tak pojętego pozytywizmu ukazuje się zwłaszcza w kon- tekście ustawmwego bezprawia: „Pozytywista, który widzi jedynie ustawy i zamyka się u7obec wszelkich pozaustawmwych momentów praw'a jest z tego powodu (...) w zasadzie bezsilny w7obec każdego spaczenia prawa przez siłę polityczną"25. Zdaniem Kaufmanna problem utożsamienia prawa - Gesetz z prawem - Recht nie jest specyficzny tylko dla pozytywizmu praw- niczego, jest rówmież obecny w takich koncepcjach prawmonaturalnych , które prawo naturalne utożsamiają z zespołem norm, ze swe- go rodzaju kodeksem moralnym. Z tego punktu widzenia zasadniczy problem filozofii praw'a nie może być ujęty w7 postaci pytania: pozy- tywizm czy prawo naturalne. Zasadniczy problem dotyczy właści- wego ujęcia relacji między ogólnymi normami lub zasadami wyra- żanymi w prawie - Gesetz a konkretnym rozstrzygnięciem, które jest prawem - Recht-, dokładnie: dotyczy funkcji, którą prawo - 22 J e d e s Gesetz ist Recht - und (...) nur das Gesetz ist R e c h t tenże, Gesetz und Recht, op. cit., (przyp. 3), s. 5. 23 „Was man Rechtsod er Gesetzespositivismus bezeichnet, ist nichts anderes als dieses Dogma d er völligen Identität von Gesetz u n d Recht im Sinne d er A lleinmassgeblichkeit des Gesetzes und d er absoluten Wesenslosichkeit des R e c h t s ib id em . 24 Ibidem , s. 10. 25 A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, op. cit., (przyp. 11), s. 17; polski przekład autorstwa J. Stelmacha wcześniejszej wersji tego artykułu z 1977 roku, ukazał się w: T. Gizbert-Studnicki (red.) i m., Współczesna teoria i fi lo - zofia prawa na zachodzie Europy Uniwersytet Jagielloński, Kraków 1985, s. 7 i n. Arthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icza 143 Przyszłość d z iedz ictw a Gesetz odgrywa w prawie - Rechtlb. Z tego też punktu widzenia można także powiedzieć, że Kaufmann poszukuje „trzeciej dro- gi" pomiędzy pozytywizmem a prawem naturalnym. Jednak spo- sób postawienia problemu przesądza już w dużej mierze o tym, że rozwiązania będą koncentrować się na strukturze prawa, co jest także zbieżne z perspektywą wyznaczoną pytaniami stawianymi w ramach ontologii regionalnej. Ze względu na zasadnicze zadanie filozofii prawa, którym jest od- dzielenie prawa od bezprawia, pojawiają się dwa podstawowe pro- blemy filozofii prawa: co jest słusznym prawem, i jak słuszne prawo jest poznawane względnie „urzeczywistniane"2'. Oba postawione py- tania prowadzą do problemu sprawiedliwości, jako kryterium oceny prawa pozytywnego, a tym samym do zagadnienia podstaw obowiązywalności prawa28. Aby uzyskać poprawne odpowiedzi trzeba po- stawione pytania rozpatrywać łącznie, co - zdaniem Kaufmanna - nie było jak dotąd w sposób wystarczający brane pod uwagę29. Łączne rozpatrywanie tych pytań ma fundamentalne znaczenie z tego powo- du, że prawo nie istnieje poza procesem jego poznawania, znajdowa- nia (Rechtsfindung) czy „urzeczywistniania" {Rechtsverwirklichung), który jest procesem interpretacji. Interpretacja jest konieczna w za- sadzie w każdym przypadku, nigdy nie jest tak, że dla jakiegoś przy- padku jest „gotowe" prawo. Luki w prawie nie tylko są czymś, na co niekiedy się natrafia, nie są czymś wyjątkowym, ale jest to sytuacja „normalna" - prawo dla każdego konkretnego przypadku jest znaj- dowane w pewnym procesie interpretacji30. Nawiązując do analiz św. Tomasza z Akwinu dotyczących Jus", za prawo w zasadniczym tego słowa znaczeniu, za prawo w pełni 26 A. Kaufmann, W. Hassemer, Grundprobleme d er zeitgenössischen Rechtsphilosophie und Rechtstheońe. Ein Leitfadefi, Athenäum Verlag, Frankfurt a. Main 1971, s. 6. 27 Idem , Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 5), s. 25. Przez „urze- czywistnianie prawa" (Rechtsverwirklichung) rozumie Kaufmann dochodzenie do kon- kretnego rozstrzygnięcia, a nie implementację prawa czy' egzekwowanie rozstrzygnięć 28 Ibidem . 29 Ibidem . 30 Ib idem , s. 16; por. ib idem , s. 4 n. 144 Arthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icz a realne, Kaufmann uznał „samą rzecz sprawiedliwą" („ipsa res iusta "i l ), tzn. to, co jest sprawiedliwe w konkretnym przypadku. Z punktu widzenia prawa stanowionego, prawo w pełni realne to konkretne rozstrzygnięcie, do którego prowadzi proces znajdowa- nia czy „urzeczywistniania" prawa. W procesie „urzeczywistniania" prawa Kaufmann wyróżnia trzy zasadnicze płaszczyzny: ogólne zasady prawa, normy prawne i kon- kretne rozstrzygnięcie. Każda z tych płaszczyzn odgrywa istotną rolę, nieredukowalną do roli innej płaszczyzny. Najogólniej rzecz ujmując, ustalanie norm prawnych, co jest w gestii prawodawcy, polega na spro- wadzaniu do odpowiedniości ogólnych zasad i możliwych warunków życia, natomiast znajdowanie rozstrzygnięcia konkretnego przypad- ku, czyli urzeczywistnianie prawa w pełnym tego słowa znaczeniu, polega na sprowadzaniu do odpowiedniości normy prawnej i kon- kretnych warunków życia: „Dopiero gdzie w stosunek wzajemnej odpowiedniości wejdą norma i konkretne warunki życia, powinność i byt, tam powstaje realne prawo. (...) Prawo to wzajemna odpoioiedn iość powinności i b y tu 'i2. Normy prawne lub zasady prawa są jedy- nie prawem w możności (potencjalnym prawem). Kaufmann uważa, że już w tym punkcie przezwycięża fundamentalny dogmat pozyty- wizmu prawniczego głoszący, że „tylko prawo - Gesetz jest prawem i każde prawo - Gesetz jest prawem". Niedocenianie roli interpreta- cji w określaniu prawa, traktowanie prawa jako czegoś gotowego, opar- tego na czymś jednoznacznym, jest wadą zarówno klasycznego pozy- tywizmu, jak i racjonalistycznej koncepcji prawa naturalnego. Obie koncepcje przyjmują, że prawo jest gotowe w systemie abstrakcyj- nych norm lub podstawowych zasad; a nie wyjaśniają dostosowywa- nia ogólnych zasad i norm do zmiennych warunków33. 31 Summa theologiae, 2 -2 , q. 57, a. 1, ad 1. Zob. A. Kaufmann, D ie „ipsa res iusta" {1973), w: id em , Beiträge zur Juristischen Hermeneutik, op. cit., (s. 135), s. 53 i n.; por. idem , Analogie und „Natur d er Sache", op. cit., (przyp. 4), 1982, s. 10 i n. 32 A. Kaufmann, Problemgeschichte d er Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 5), s. 18. 33 A. Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache", op. cit., (przyp. 4), s. 15 i n..; idem, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, op. cit., (przyp. 11), 1982, s. 17. 145 Przyszłość dz ied z ic tw o W konsekwencji Kaufmann odrzuca subsumcję jako podstawo- wy sposób znajdowania konkretnego rozstrzygnięcia prawnego. Stan rzeczy określony ogólnie w normie (w hipotezie normy prawnej) musi zostać odniesiony do rzeczywistych, konkretnych warunków życia34; musi zostać ustalone podobieństwo między nimi, muszą zostać zrównane ze względu na ratio legis35. W niektórych przypad- kach podobieństwo to jest tak uderzające, że prawnik łatwo do- strzega „stosowalność" normy do danego przypadku. Jednak także w prostych przypadkach, zdaniem Kaufmanna, nie mamy do czy- nienia z prostym stosowaniem normy opartym jedynie na subsumcji36 . Proces sprowadzania do wzajemnej odpowiedniości normy i konkretnych warunków życia jest złożony i ma dwa zasadnicze aspekty. Konkretne warunki życia uzyskują kwalifikację normatywną, zostają odniesione do normy poprzez ich analizę w perspektywie określonych w normach stanów faktycznych. W procesie tym są wydobywane okoliczności istotne ze względu na normy i w ten spo- sób jest konstruowany z konkretnych warunków życia pewien „stan rzeczy" Sachverhalt")i7. Z drugiej strony normy zostają odniesio- ne do konkretnych warunków życia. Konieczna jest konkretyzacja ogólnie sformułowanej normy ze względu na przypadek dany do rozstrzygnięcia, konieczne jest wyinterpretowanie „stanu faktycz- nego" {„Tatbestand")TM. Konstrukcja „stanu rzeczy" i interpretacja 34 „Erst m uss d er im gesetzlichen « Tatbestand» begrifflich fo rm u lie r te Normsachver- ha lt m it dem wirklichen konkreten L ebenssachverhalt in e in e Relation gebrach t werden ", ibidem . 33 W pewnym sensie można tę procedurę określić jako teleologiczną, gdyż owo zrównanie jest dokonywane ze względu na cel prawa, na wartości, którym ma służyć. Trzeba jednak tak pojętą metodę celowościową odróżnić od wykładni celowościowej, jako jednej z tradycyjnych metod wykładni. Kaufmann dla podkreślenia specyficznego rozum ienia określenia „metoda teleologiczną", słowo „teleologiczną" umieszcza w cudzysłowie, np. Kaufmann, Analogie und „Natur d er S a ch e", op. cit., (przyp. 4), 1982, s. 37. 36 Por. ib idem , s. 40. 37 Ibidem , s. 38, por. idem , Vor Überlegungen..., op. cit., (przyp. 7), s. 264. 38 Opisując proces interpretacji Kaufmann umieszcza terminy „stan rzeczy" {„Sa- chverhalt") i „stan faktyczny" („ Tatbestand') w cydzysłowie, aby zaznaczyć spe- cyficzny ich sens w jego teorii. 146 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icz a norm prowadząca do utworzenia „stanu faktycznego" nie są od- rębnymi aktami następującymi jeden po drugim. Są raczej dwoma aspektami jednego procesu, który jest niezbędny do przyporząd- kowania do siebie normy i przypadku39. „Subsumować" można jedynie „stany rzeczy" pod „stany faktyczne"40. Konkretne prawo jest zatem w swej istocie relacją między normą a konkretnym przy- padkiem41. Relacja ta ma charakter „wewnętrzny", tzn. współokreśla to, co dana relacja łączy (relata)42: „Kiedy norma prawna i kon- kretny przypadek zostaną do siebie przyporządkowane (...), wówczas owo przyporządkowanie powoduje, że obydwa elementy ulegają zmianie: powstaje ważny dla tego przypadku jeden i tylko jeden «stan faktyczny» i jeden dający się podeń subsumować «stan rzeczy» (nie- zależnie od tego odniesienia żadne nie jest tym, czym jest)"43. To, co dotyczy relacji między płaszczyzną konkretnego prawa a norm prawnych, mutatis mutandis dotyczy także relacji między pozio- mem norm prawnych a ogólnych zasad prawa (ideą prawa). W pro- cesie „znajdowania" norm są sprowadzane do odpowiedniości pod- stawowe zasady prawa i możliwe warunki życia. Zasady muszą zostać skonkretyzowane, warunki życia zaś muszą zostać ujęte „normatywno -pojęciowo". W sformułowanym w normie prawnej stanie fak- tycznym44 ustawodawca zbiera pewną grupę warunków życia, które 39 Idem , Analogie u n d ,,Natur der Sache", op. cit., (przyp. 4), 1982, s. 40, por. idem , Vorüberlegungen..., op. cit., (przyp. 7), s. 264. 40 Idem, Vorüberlegungen..., op. cit., (przyp. 7), s. 264. W takim konrekście jak ten, terminy „stan rzeczy" („Sachverhalt") i „stan faktyczny" („Tatbestand') używa Kauf- mann w cydzysłowie, aby zaznaczyć specyficzny ich sens w jego teorii, gdy ozna- czają one wymik procesu konstrukcji przypadku i interpretacji normy. Terminom „Tatbestand' i „Sachverhalt" w ich tradycyjnym znaczeniu najbliżej odpowiadałyby u Kaufmanna odpowiednio terminy „Normsachverhalt" i „Lebenssachverhalt", tłu- maczone przeze mnie jako „stan rzeczy określony w normie" i „konkretne warun- ki życia". W tradycyjnym znaczeniu termin „Tatbestand' używany jest przez Kauf- manna z przymiotnikiem „gesetzlich", np. Analogie w id „Natur der Sache", op. cit., (przyp. 4), 1982, s. 37, 46; w takim przypadku nie stosuję cudzysłowu. 41 Idem, Vorüberlegungen..., op. cit., (przyp. 7), s. 264 i n. 42 Ibidem, s. 266. 43 Ibidem, s. 267. 44 Por. przyp. 33. 147 Przyszłość dz ied z ic tw o okazują się „równe" z jakiegoś istotnego punktu widzenia, np. ze względu na zagrożenia jakiegoś określonego dobra, i wyznacza dla nich pewien skutek prawny45. Rezultat procesu prowadzącego do ustalenia „stanu rzeczy" i „stanu faktycznego" jest niedowolny, „niedyspozycyjny". Różne podmioty w podobnych okolicznościach dojdą do podobnych re- zultatów, wyinterpretują pewien sens46, w którym konkretne wa- runki życia i normy (odpowiednio: możliwe warunki życia i ogólne zasady prawa) spotykają się, zostają sprowadzone do odpowiedniości . Ze względu na ten wyinterpretowany sens zachodzi relatywna tożsamość między normą a warunkami życia. Sens ten jest punk- tem, do którego zmierza zarówno proces rozstrzygania konkretne- go przypadku, jak i proces ustalania norm. Ten właśnie sens nazywa Kaufmann „naturą rzeczy": „«Natura rzeczy» jest owym topos, w którym spotyka się byt z powinnością, jest metodycznym miej- scem powiązania rzeczywistości z wartością. (...) «Natura rzeczy» stanowi sedno wnioskowania z analogii, a tym samym jest podstawą stanowienia i znajdowania prawa. Wnioskowanie od stanu rzeczy do normy lub od normy do stanu rzeczy jest zawsze wnioskowa- niem poprzez «naturę rzeczy». Jest ona właściwym nośnikiem obiek- tywnego sensu prawnego, o który chodzi przy wszelkim poznaniu prawa"4'. W takim ujęciu „natura rzeczy" nie jest traktowana jako ultima rntio wykładni prawa, nie jest także jedynie środkiem do uzu- pełniania luk w prawie48 czy też jednym ze źródeł prawa (tego rodza- ju co np. norma prawna)49, ale jest „katalizatorem" obecnym w każ- 45 A. Kaufmann, Analogie und „Natur d er Sache", op. cit., (przyp. 4), s. 42. 46 W hermeneutyce filozoficznej termin „sens" jest niedefiniowalnym terminem pierwotnym. O gólnie można powiedzieć, że sens to zespól treści tworzący pewną całość, będący zarówno materialem interpretacji, jak i jej rezultatem. 47 A. Kaufmann, Analogie und „Natur d er S ach e", op. cit., (przyp. 4), 1982, s. 44. 48 Por. G. Radbruch, Die N atur d e r Sache als ju ristisch e Denkform, Darmstadt 1960 (1948), s. 15. 49 Por. W. Maihofer, Die Natur d er Sache, Archiv für Rechtsund Sozialphiloso- phie 44 (1958), s. 172; por. T. Gizbert-Studnicki, K oncep cje „natury rzeczy" w zachodnioniem ieck iej filoz o fii prawa, Etyka 19 (1981), s. 142 in. 148 Arthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icz a dym akcie stanowienia prawa i rozstrzygania konkretnego przy- padku, umożliwiającym sprowadzenie do wzajemnej odpowiedniości tego, co normatywne, i tego, co faktyczne, zasad prawa i moż- liwych warunków życia, oraz norm prawnych i warunków życia50. Zdaniem Kaufmanna proces urzeczywistniania prawa i będący jego podstawą proces sprowadzania do odpowiedniości norm i konkret- nych warunków życia jest procesem hermeneutycznym51. Ustalenie relacji odpowiedniości między tym, co faktyczne i tym, co normatyw- ne (przyporządkowanie konkretnym warunkom życia odpowiedniej jakości normatywnej), odbywa się na podstawie podobnych, analo- gicznych relacji warunków życia do ich kwalifikacji normatywnej. Wcześniejsze relacje stanowią „przed-sądy" („przesądy", Voruteile, w sensie hermeneutyki filozoficznej), stanowią historyczny horyzont rozumienia współokreślający sytuację interpretującego, stanowią „przed-rozumienie" (Vorverstandnis) niezbędne do dokonania roz- strzygnięcia. Relacje te wskazują na okoliczności istotne z normatyw- nego punktu widzenia, a postulowana spójność systemu wymaga, aby to, co w jednym przypadku uznano za powiązane z określoną jako- ścią normatywną, było za takie uznane w podobnej sytuacji. Proces interpretacji ma strukturę wnioskowania przez analogię, które jest oparte na proporcji52: stosunek warunków życia do kwalifikacji nor- matywnej musi być proporcjonalny do innych, wcześniejszych lub możliwych (pomyślanych) przyporządkowań tego typu; za cięższe przestępstwo winna być przewidziana surowsza kara niż za lżejsze'3. 50 A. Kaufmann, Analogie und „Natur d er S ach e", op. cit., (przyp. 4), 1982, s. 57. 51 Kaufmann korzysta tu z hermeneutyki filozoficznej, por. id em , Gedanken zu e in er on to log isch en G rundlegung d e r ju r is t is ch en H ermeneutik, w: N. Horn (red.), Europäisches Rechtsdenken in G esch ichte und G egenwart, C .H . Beck Verlag, München 1982, t. I, s. 537 i n.; por. J. Stelmach, Die herm eneutische Auffassung d er Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 10), zwł. s. 130 i n. 52 A. Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache", op. cit. (przyp. 4), 1982, s. 18. Za- gadnienie analogii w teorii Kaufmanna szeroko analizuję w trzeciej części mojej książ- ki W poszukiwaniu ontologicznych podstaw prawa, op. cit., (przyp. 10), s. 47 i n. 53 Schematycznie można to przedstawić jako proporcję: „morderca: złodziej = do ży- wotnie więzienie: rok więzienia", A. Kaufmann, Problemgeschichte d er Rechtsphilo- sophie, op. cit., (przyp. 5), s. 36. 149 Przyszłość dz iedz ictw a Proces hermeneutyczny prowadzący do sprowadzenia do odpowiedniości norm i warunków życia jest ze swej istoty procesem, w którym przemianie, „obróbce" podlegają sensy. Sens jest nierozdzieinie związany z rozumiejącym podmiotem i tworzonym przez niego światem kultury; sama w sobie rzeczywistość nie zawiera żad- nego sensu. O konkretnych warunkach życia wchodzących w ten proces można mówić tylko jako o pewnym sensie, określonym ukła- dzie treści, który' jest pewnym projektem rozumienia danego przy- padku. Podobnie norma może wejść w proces „urzeczywistniania" prawa jako projekt rozumienia tekstu prawnego. Projekty rozumie- nia norm i warunków życia podlegają interpretacji, której celem jest wypracowanie jednego „wspólnego" sensu, skonstruowanie tożsa- mych ze sobą „stanu rzeczy" i „stanu faktycznego". Konstrukcja „stanu rzeczy" i „stanu faktycznego" odbywa się w perspektywie rozumienia innych rozstrzygnięć w ramach danego porządku praw- nego. Zastosowanie jednej normy jest w zasadzie zastosowaniem całego systemu obejmującego wszystkie normy54. Właściwa jest taka interpretacja, która pozwala na spójne rozumienie całości prawa - podobne traktowanie podobnego, z zachowaniem proporcjonalno- ści przyporządkowania jakości normatywnej warunkom życia. „Pra- wo jest układem stosunków, które wszystkie od siebie nawzajem zależą i wzajemnie się warunkują"55; w procesie interpretacji pro- wadzącym do podjęcia rozstrzygnięcia, reinterpretacji ulegają wszyst- kie relacje tworzące prawo, sposób rozumienia nowej sytuacji rzu- tuje na rozumienie wszystkich innych przyporządkowań tego, co faktyczne, temu co normatywne56. Sprowadzenie do odpowiedniości bytu i powinności tego co faktyczne, z tym co normatywne, 54 „ Wenn man e in e Gesetzesnorm anw end et , w end et man das G esam tgefüge a ller Gesetzesnormen an\ idem , V o rü b er le g u n g en o p . cit, (przyp. 7), s. 266. 55 Ibidem . 56 Mówiąc językiem hermeneutyki Gadamera zadaniem znajdującego prawo jest dokonanie stopienia historycznego horyzontu rozumienia wchodzących w grę norm z aktualnym horyzontem rozumienia wyznaczonym aktualną sytuacją hermeneutyczną ; por. H.-G. Gadamer, Wahrheit u n d Methode, J .C .B . M ohr (Paul Sie- beck) Verlag,Tübingen 1975, s. 286 i n. 150 Arthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icz a jest dziełem osobowego podmiotu. Poza tym procesem realne pra- wo nie istnieje. Kontekst, w którym podmiot interpretuje normy, jest jego własny i niepowtarzalny, stąd można też mówić o akcie twórczym57. Jednak normy i kontekst wyznaczający sens są czymś zastanym, choć zmieniającym się z każdym aktem podmiotu. Ustalenie owego sensu „wspólnego" dla norm i warunków życia jest niedowolne - inne podmioty dojdą do podobnego rezultatu. Zgodnie z przyjmowaną przez Kaufmanna konwergencyjną kon- cepcją prawdy, powtarzalnemu zespołowi treści odpowiada jakiś „przedmiot" poznania58. Ten „przedmiot" nie ma innej treści, niż sens ukonstytuowany w hermeneutycznym procesie rozumienia. Można zatem powiedzieć, że „natura rzeczy" jest owym sensem lub że jest „przedmiotowym" jego korelatem. Jest ona uniwersalne in re, czymś powinnym w bycie59. „Natura rzeczy" nie istnieje jed- nak sama w sobie; jest „zachodzącą w rzeczywistości relacją między bytem a powinnością, między warunkami życia a jakością norma- tywną"1'0. Uprzedzając uwagi krytyczne warto już tu podkreślić, że z systemowego punktu widzenia „natura rzeczy" jest jedynie kore- latem skonstruowanego sensu, jest rezultatem procesu konstruowa- nia, którego zasadą jest spójność systemu wzajemnych przyporząd- kowań treści opisowych do normatywnych. W żadnym wypadku „natura rzeczy" w ujęciu Kaufmanna nie może być traktowana jako rzeczywistość transcendentna wobec układów sensów, co sam Kauf- mann daje wyraźnie do zrozumienia także przez to, że używając tego terminu w znaczeniu wyznaczonym jego koncepcją, zawsze umieszcza go w cudzysłowie. „Natura rzeczy" nie stanowi dla Kaufmanna ontycznej podsta- wy prawa. W tym punkcie zdaje się on opuszczać ontologię regio- 57 A. Kaufmann, Analogie und „Natur d er Sache ", op. cit., (przyp. 4), 1982, s. 57. 58 W tych kontekstach sam Kaufmann ujm uje słowo Gegenstand w cudzysłów, Über d ie W issenschaftlichkeit d er R echtswissenschaft. Ansätze zu e in er K onver- genztheorie d er Wahrheit, op. cit., (przyp. 6), passim. 59 Ibidem , s. 44. 60 Ibidem , s. 56 i n. 151 Przyszłość d z iedz ictw a nalną i, wraz z Maihoferem, pyta o racje, dlaczego prawo raczej jest, niż nie jest. Ponieważ „natura rzeczy" jest dopiero konstruowana w procesie „urzeczywistniania" prawa, zatem można, a skoro można, to - w filozofii - trzeba pytać o to, co w tym procesie jest pierwotne, o to, co jest materialem w nim „obrabianym" i o to, co determinuje jego przebieg. Trzeba zatem pytać o ontyczną podstawę tego proce- su, o rzeczywistość leżącą u podstaw procesu „urzeczywistniania" prawa. Rozstrzygającym pytaniem jest pytanie o „przedmiot", o „te- mat" dyskursu sprawiedliwościowego61: „Jeżeli ten cały układ sto- sunków, jakim jest prawo, nie ma się rozsypać - a to znaczy: jeśli nie ma być możliwe dowolne nazywanie tego (układu stosunków) «pra- wem», wówczas musi istnieć jakiś bytowy fenomen, dowolnie nie dający się manipulować, konstytuujący tożsamość, który jest równo- cześnie obecny zarówno wewnątrz, jak i poza procesem urzeczywist- niania prawa i który go zabezpiecza jako proces prawa; fenomen, który musi mieć charakter procesualny i historyczny. Jest to pytanie o bytowy charakter relacji (...). Ostatecznie jest to pytanie o rzeczywi- stość"62. To „coś", mówiąc językiem Kaufmanna - ten fenomen - nie może być całkowicie poza procesem, gdyż wówczas należałoby uznać za podstawę prawa „ontologię substancjalną" (treść prawa byłaby determinowana poza procesem) ani całkowicie wewnątrz procesu, gdyż wówczas mielibyśmy rozwiązania czysto funkcjonalne (treść prawa byłaby determinowana tylko procesem); musi być jednocze- śnie „bytowe" (seinshaft), jak i procesualne (prozefihaft)bi. Odpowiedź Kaufmanna jest następująca: „Tym czymś poszuki- wanym może być tylko człowiek, ale nie człowiek czysto empirycz- ny; oczywiście także nie czysto noumenalny, ale człowiek jako oso- ba (w sensie relacyjno-ontologicznym , nie m oralnym ani antropologicznym), tzn. jako zespół relacji, w których człowiek znajduje się do innych ludzi lub do rzeczy"64. 61 Idem , Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 9), s. 292. 62 Idem , Voriiberlegungen..., op. cit., (przyp. 7), s. 270. 63 Idem , Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 9), s. 292. 64 „D ieses G esuchte kann nu r d e r M en sch sein, a b er n ich t d e r re in em p ir isch e Mensch, freilich auch n ich t d er rein noum enale Mensch, sondern d er M ensch ais 132 A nbur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icza Osoba jest elementem pośrednim, w którym to, co istotnie różne - norma i stan rzeczy, są sprowadzane do odpowiedniości. Jest „miejscem", w którym dokonują się procesy urzeczywistniania pra- wa: osoba jest tym, co Kaufmann określa jako „«jak» (...) dyskursu normatywnego"65, jest tym, co „poza" procesem określa procedu- rę66. Ten aspekt osoby ontologicznie ugruntowuje moment formalny prawa. Z drugiej strony osoba determinuje treść prawa67, jest „przed- miotem" prawa, jest treściami, które w procesie są „obrabiane". Kauf- mann określa ten aspekt jako „co" procesu „urzeczywistniania" prawa. Osoba będąc jednocześnie „jak" i „co" procesu urzeczywistnia- nia prawa jest, mówiąc innymi słowami, strukturalną jednością re- lacji i tego, między czym ta relacja zachodzi68. Osoba nie jest ani przedmiotem, ani podmiotem. Nie jest substancją. Prawo jest relacją bytu i powinności. Relacje konstytuujące prawo (także to, co należy do sfery powinności, norm lub zasad), są z natury ogólne. Kaufmann podkreśla, że tego co ogólne nie uważa za realne. W konsekwencji nie uznaje realności relacji69 i stwierdza: „Idę nawet tak daleko, że «osoby jako takiej» nie uznaję za realną"70. Ponieważ „Prawo nie obowiązuje nigdy dla pojedynczego czło- wieka, ale zawsze tylko dla «stosunku», w jakim ludzie znajdują się Person (im relationalontologischen, n ich t im moralischen od er anthropologischen Sinne), d. h. als das Ensemble d er Beziehungen, in denen d er M ensch zu anderen M enschen od er zu Sachen s teh t.", idem , R echtsphilosophie, op. cit., (przyp. 9), s. 292. Kaufmann często w swych kolejnych pracach korzystał z formuł wy- pracowanych w swych wcześniejszych pracach. W tej kluczowej formule, w porównaniu ze sformułowaniem z P rob lem gesch ichte d er R echtsphilosophie, op. cit., (przyp. 5), s. 140, dookreślając „człowieka" podkreślił, że nie chodzi o „czysto" empirycznego człowieka, dodał także, że nie chodzi o człowieka „czysto noumenalnego". 65 Idem, Problem gesch ichte d er Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 5), s. 140. 66 Por. tenże, Vorüberlegungen..., op. cit., (przyp. 7), s. 275. 67 Por. ibidem . 68 „Struktureinheit von Relatio un d Relata", ibidem . 69 Por. ibidem , s. 272. 70 „Ich g eh e sogar sow eit, d a ß ich «die Person als solche» n ich t als rea l a n seh e", ib idem . 153 między sobą i wobec rzeczy"71; zatem osoba pojęta jako ontologiczny fundament prawa istnieje także tylko „pomiędzy". Będąc ontycznym korelatem tego, co decyduje o kształcie i treści procesu „urzeczywistniania" prawa, osoba musi posiadać cechy właściwe owemu procesowi: „Osoba jest relacjonalna, dynamiczna, historycz- na. Osoba nie jest stanem, ale wydarzeniem , osoba jest aktem"72. Tak scharakteryzowana osoba jest - zdaniem Kaufmanna - podstawą do przezwyciężenia trudności racjonalistycznych koncep- cji prawa naturalnego, które - przede wszystkim - w niedosta- tecznym stopniu uwzględniały historyczność prawa. Z drugiej zaś strony, osoba jest tym, co dane, co nie stoi do dowolnej dyspozycji i gwarantuje moment „niedyspozycyjności" prawa, a tym samym jej uznanie pozwala uniknąć trudności klasycznego pozytywizmu. Wska- zanie na osobę, jako bytową podstawę prawa kończy poszukiwanie ontycznej podstawy prawa. Kaufmann sam określa swoją teorię jako „ugruntowaną w osobie proceduralną teorię sprawiedliwości"'3; „Idea prawa jest ideą osobowego człowieka - albo jest niczym"74. Osoba uznana za ontyczną podstawę prawa jest rzeczywistością postulowaną w analizach procesu „urzeczywistniania" prawa ze względu na ten proces, jest warunkiem jego możliwości. Jest tym, co zapewnia jego jedność i gwarantuje momenty niedowolności stwierdzone w tym procesie. Osoba jest w omawianej teorii tożsa- ma z prawem pojętym jako to wszystko, co decyduje o rozstrzy- gnięciu. Nie może być ona niczym ponad to, co dane w procesie Przyszłość dz iedz ictw a 71 Ibidem , s. 273. 72 Ibidem , s. 274. 73 „Eine p erson a l fu n d ie r t e Theorie d e r G erechtigk eit", id em , P rob lem gesch ich te d er Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 5), s. 141. 74 Idem , Vorüberlegungen..., op. cit., (przyp. 7), s. 276; idem , P roblem gesch ichted er Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 3), s. 141; por. idem , Kann d ie Natur Norm m ensch lich en Verhaltens s e in ? Zum Natur b e g r i f f in R echt u n d Philoso- ph ie, w: W. Böhme (red.), Was ist das: d ie Natur? Uber ein en schw ierigen Be- griff, Karlsruhe 1987 (Herren albe r Texte, t. 77), s. 31: „Wenn es so etwas gibt, w ie e in e «Idee», e in e «Natur» des Rechts, dann ist s ie d ie Idee, d ie Natur des personalen M enschen. Oder sie ist g a r nich ts". 154 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icza „urzeczywistniania" prawa, czego prawo dotyczy, o czym traktuje, gdyż z punktu widzenia przyjętej przez Kaufmanna metody jest swego rodzaju ontologicznym korelatem tego procesu. Z punktu widzenia tradycji klasycznej, w której osobę pojmuje się jako - mówiąc za Boecjuszem - jednostkową substancję na- tury rozumnej75 lub jako - mówiąc za Tomaszem z Akwinu - coś szczególnie i doskonalej indywidualnego i jednostkowego75, nada- nie zespołowi relacji miana osoby trzeba uznać za zabieg arbitralny. Kaufmann odrzuca zarówno substancjalność, jak i indywidualność. Jeśli osoba jako zespół relacji jest podstawą prawa, to pojawić się muszą trudności wynikające z pierwszeństwa tego, co ponadjednostkowe , ponadindywidualne, przed konkretnym człowiekiem77. Ustalenie tego, co dobre dla konkretnego człowieka, co sprawiedli- we, co się mu należy, może być oparte jedynie na zastanym systemie norm lub zasad i ich aplikacji do konkretnych lub możliwych sytuacji. Jeśli bycie osobą uzna się za najistotniejszy aspekt życia konkret- nego człowieka i za fundament podstawowych praw człowieka, to konsekwentnie trzeba by uznać, że prawo określa istotę bytu ludz- kiego, gdyż określa właściwe człowiekowi cele, dobra. Cele, które określa prawo, nie są determinowane bytem konkretnego człowie- ka - podmiotu, lecz są determinowane czymś „zewnętrznym" - zastanymi, zmieniającymi się w każdym akcie interpretacji, relacjami. Proces dochodzenia do „prawdy" polega u Kaufmanna na eli- minowaniu z projektu rozumienia tych treści, które są z sobą sprzecz- ne, na takim przeinterpretowywaniu, które pozwala na spójne ro- zumienie, na sprowadzenie do odpowiedniości (w hermeneutyce 75 „Persona est rationabilis naturae ind iv idua substantid\ De p ersona e t duabus naturis in Christo, c. 3 (PL 64, 1345 CD). 76 Tomasz z Akwinu o definicji osoby (De d efin ition e personae), Summa theolo- g ia e , 1, q. 29, a. 1 co. 77 Konkretny człowiek nie jest bytową podstawą dla uznania podstawowych cech uznawanych tradycyjnie za decydujące o jego transcendencji wobec społeczeń- stwa: godności, zupełności i podmiotowości prawa, w tradyqqnym rozumieniu tych słów, por. M.A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne, TN KUL Lublin 1986, s. 151 i n. 155 filozoficznej mówi się o „stapianiu horyzontów rozumienia"). Pod- stawą jedności jest realizacja postulatu niesprzecznej, spójnej inter- pretacji treści będących produktem procesu rozumienia. Również stwierdzenie indywidualności i samoistności podmiotu może być oparte tylko na konfiguracji określonych sensów. Kaufmann jest kon- sekwentny, uznając tradycyjne przeciwstawienie podmiot - przed- miot za nietrafne78. Ostateczne bowiem podstawy rozumienia bytu i człowieka jako podmiotu nie znajdują się w realnie istniejącej rze- czywistości (istniejącej niezależnie od procesów poznawczych), ale w strukturze procesu przekształcania sensów i w języku wyznacza- jącym zmienne sensy. Spójność okazuje się ostatecznym kryterium istnienia i zasadą konstytucji bytu. Skoro byt ugruntowany jest w spój- ności procesów' poznawczych, to trudno oczekiwać w danej teorii, aby wskazała inne, poza spójnością, podstawowe czynniki ugrunto- wujące „niedyspozycyjność" praw'a, sprawiedliwość. Konsekwentnie do przyjętych rozwiązań ogólnoteoretycznych, w koncepcji Kaufmanna nie są wrskazane „niedyspozycyjne", w sen- sie - nienaruszalne, ontyczne podstawy tego, aby każdego człowieka uznać za osobę. Bycie osobą nie jest ontologicznie osadzone ani w „em- pirycznym człowieku", ani w „człowieku noumenalnym", w' sensie kantowskim . Jest osadzone w relacjach, które są częściowe niedyspozycyj- ne - ich treść zmienia się wraz z prawidłową interpretacją. Kaufmann stwierdza wprost: „Człowiek nie jest «z natury» osobą. Osobami stają się ludzie przez to, że uznają się nawzajem za osoby (przez co równo- cześnie uznają prawo)"79. O tym, kim jest osoba decydują w gruncie rzeczy relacje prawne, których treść nie stoi do dyspozycji człowie- ka80. Ludzie wchodzą w te relacje poprzez wzajemne uznanie się jako osoby, co jest równoznaczne z uznaniem prawa81. A ponieważ prawo, które trzeba uznać, aby być osobą, i które konstytuuje osobę, ulega ciągłym przemianom, to nie ma systemowych podstaw zabezpiecza- Przyszłość dz iedz ictw a 78 Por. A. Kaufmann, Gedanken..., op. cit., (przyp. 51), passim , zwt. s. 545. 79 Idem , Vorüberlegungen..., op. cit., (przyp. 7), s. 274 i n. 80 Por. ibidem , s. 273. 81 Por. ibidem , s. 275. 156 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icz a jących przed tym, że pewni ludzie nie zostaną uznani za osoby, i nie będą posiadali podstawowych praw, gdyż człowiekowi przysługują realnie prawa dopiero wtedy, gdy zostanie on uznany za osobę i sam uzna innych za osoby82. Człowiek jako osoba jest podmiotem prawa o tyle, o ile urzeczywistniając prawo „obrabia" zastane sensy, zależnie od ich aktualnej konfiguracji. Z tego punktu widzenia koncepcja Kaufmanna może okazać się bezbronna wobec pewnych przejawów usta- wowego bezprawia wymierzonych nawet w całe grupy ludzi, którym - ze względu na konfigurację interpretowanych sensów lub ze względu na brak odpowiedniego uznania - odmówi się statusu osoby i podstawowych praw. Koncepcja Kaufmanna, jako propozycja należąca do filozofii maksymalistycznej, domyślana „do końca" prowadzi do klasycznej, można powiedzieć „wielkiej" problematyki metafizycznej, do pro- blematyki monizmu i pluralizmu bytowego. Ponieważ „osoba" ma być fenomenem jednoczącym całość prawa („Prawo jest układem stosunków, które wszystkie od siebie na wzajem zależą i wzajemnie się warunkują"83; wskazując na osobę w kontekście poszukiwania warunku tego, co należy przyjąć Kaulmann pisał: „jeśli ten cały układ stosunków, jakim jest prawo, nie ma się rozsypać"84); i ponadto, „osoba" jako układ relacji będący ontyczną podstawą prawa musi zawierać w sobie całość, wszystkie relacje; a będąc fundamentem „jak" procesu urzeczywistniania prawa musi gwarantować spójność, zatem i jedność tego procesu, musi być wspólnym źródłem wszyst- kich procedur; zatem ontyczną podstawą prawa musi być jedna „osoba". Prawo, tworząc „osobę" jako przedmiot i podmiot pra- wa, bytowo się usamodzielnia. Bytowo usamodzielniają się relacje i one determinują rozumienie konkretnego człowieka „z krwi i ko- ści" stojącego wobec prawa. Owa „jedna osoba" może być postrze- gana przez konkretnego człowieka jako Lewiatan roszczący sobie 82 Godzi to wprost w ideę przyrodzonej i niezbywalnej godności jako źródła praw człowieka. 83 Ibidem , s. 266. 84 Ibidem , s. 270. 157 Przyszłość d z iedz ictw a prawo do władzy absolutnej. Pojawia się pytanie, dlaczego cele, któ- re wyznacza prawo, cele owej jednej „osoby" mają być celami kon- kretnego człowieka? Dlaczego konkretny człowiek ma być karany w imię tak pojętej „osoby"? Z perspektywy konkretnego człowieka trudno uznać wskazanie na wszechogarniającą „osobę" za zadowalającą odpowiedź na pyta- nie, skąd się bierze normatywny, zobowiązujący charakter sensów, wobec których staje i które „obrabia" konkretny człowiek. Propozycja Kaufmanna rozsadza tradycyjne ujęcie, w którym konkretnego człowieka uznaje się za osobę, także i z tego powodu, że gdyby człowiek byl „osobą" w sensie Kaufmanna, to trzeba by uznać, że konkretny człowiek jest zespołem relacji, że - konse- kwentnie - nie jest w pełni realny. Bycie „osobą" jest w tej teorii jedynie relacyjną właściwością bytu ludzkiego. Można także powie- dzieć, że konkretni ludzie uczestniczą w byciu „osobą", podobnie jak uczestniczą w tradycji. Jak się zdaje, „osobę" w sensie Kauf- manna można, nie narażając się na duży błąd, pojmować jako korelat tradycji w sensie gadamerowskim. Kaufmann utożsamiając osobę z relacjami fundującymi prawo unika odpowiedzi na pytanie o ontologiczny fundament powinno- ści, normatywności jako takiej, o ontologiczny fundament tego, co jako powinne wchodzi do procesu „urzeczywistniania" prawa. Re- konstruując stanowisko Kaufmanna w kwestii ontologicznego ugrun- towania elementu powinnościowego, należy skonstatować uznanie przez niego rozdziału między bytem a elementem normatywnym. Za Gadamerem należy, jak się zdaje, uznać, że to, co powinne jest zawarte w tradycji, w kulturze, i co - mówiąc językiem Kaufman- na - współkonstytuuje osobę. Z tego punktu widzenia można zauważyć, że Kaufmann nie wska- zuje niezależnego od kultury ontologicznego fundamentu elementu powinnościowego. Nie ma zewnętrzego wobec kultury punktu od- niesienia, który pozwoliłby na zakwestionowanie kultury „dryfu- jącej" w kierunku kultury ugruntowującej ustawowe bezprawie. W ujęciu Kaufmanna zabezpieczeniem miałaby być całościowość spojrzenia na prawo. Spójna interpretacja zasadniczo eliminuje 158 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icza dewiacje prawa; z jej punktu widzenia pewne systemy prawne czy konkretne rozstrzygnięcia mogą być uznane za „bezprawne". Jed- nak bez odpowiedzi pozostają pewne fundamentalne pytania. W nieco innym kontekście powraca tu pytanie, które zadaje kon- kretny człowiek postawiony wobec prawa: dlaczego właściwie kon- kretny człowiek ma uznać, że prawo jest oparte na całościowej spój- nej interpretacji zastanych sensów? Dlaczego konkretny człowiek ma się poświęcać w imię spójnej interpretacji? Pojawia się także ważny problem z ujęciem pewnych aspektów fenomenu ustawowego bezprawia. Co zrobić w sytuacji, gdy rów- nolegle pojawiają się istotnie różne systemy interpretacyjne? Przyj- mując perspektywę hermeneutyki należy uznać, że w miarę postę- pujących procesów interpretacji któryś z tych systemów zdobędzie pozycję dominującą i przy radykalnych niespójnościach z innym sys- temem doprowadzi do zniszczenia tego systemu. Takie spojrzenie dobrze wyjaśnia stosunek Kaufmanna do obywatelskiego nieposłu- szeństwa. Charakteryzując swoją koncepcję przytacza on słowa Eri- cha Kastnera wygłoszone przez niego na posiedzeniu PEN Klubu w 1953 roku w 25. rocznicę publicznego spalenia książek przez fa- szystów: „Zdarzeniom lat 1933-1945 można było zapobiec najpóź- niej do roku 1928. Potem było za późno. Nie wolno czekać, aż walka o wolność zostanie nazwana zdradą państwa. Nie wolno czekać aż kulka śniegu zmieni się w lawinę. (...) Lawiny nikt już nie zatrzyma. Ustaje ona dopiero wówczas, gdy wszystko pod sobą pogrzebie"85. Jednak do czego można się odwołać zanim któryś z konkurujących ze sobą systemów nie ulegnie zniszczeniu? Kaufmann sam zdaje się uznawać bezsilność swojej koncepcji w takiej sytuacji: „Konflikt mię- dzy ustawą i sumieniem nie może być rozwiązywany w ten sposób, że sędziemu wolno by było zlekceważyć ustawę, aby urzeczywistnić prawo. (...) To właśnie myśl przewodnia prawa zobowiązuje sędziego 85 Cyt. za A. K aufm ann, Das W iderstandsreck t d e r K lein en M ünze (1981), w: W. Krawietz, T. M ayer-M aly i O. W einberger (red.), O bjek tivierung des Recbtsdenkens. G edäch tn isschrift f ü r I lm ar Tammelo, Duncker & Humblot Verlag, Berlin 1984, s. 93. 159 Przyszłość dz iedz ictw a w jego sumieniu, pójść za obowiązującym prawem również tam, gdzie w pojedynczym przypadku nie jest to sprawiedliwe. Chodzi więc tu w rzeczywistości o konflikt sumienia z sobą samym. Dlate- go konflikt ten jest ostatecznie nierozwiązywalny"86. W gruncie rze- czy jest to przyznanie się do bezsilności wobec ustawowego bezpra- wia, bezsilności wynikającej z rozwiązań ogólnoteoretycznych. Warto jeszcze spojrzeć na koncepcję Kaufmanna w perspekty- wie klasycznej refleksji nad prawem w ogóle i prawem naturalnym, opartej na filozofii Arystotelesa i Tomasza z Akwinu; tradycji, do której Kaufmann także sięga, o czym świadczą choćby stosunkowo liczne odwołania do prac tych autorów87. Podkreślić przy tym trzeba, że w rozpatrywanym przez Kaufmana sporze pozytywizmu z kon- cepcjami prawa naturalnego, adwersarzem pozytywizmu są racjo- nalistyczne koncepcje prawa naturalnego, a nie koncepcja Akwinaty . Poniższe uwagi mają na celu umieszczenie poszukiwanej przez Kaufmanna „trzeciej drogi" w perspektywie tej właśnie tradycji re- fleksji nad prawem naturalnym. Kaufmann ze swoistym przejęciem zauważa, że nawet Tomasz z Akwinu, którego on uważa za typowego zwolennika ugruntowa- nia prawa w ontologii substancjalnej, a nie relacyjnej, uznaje, że „ordo non est substantia, sed relatio" - „porządek nie jest sub- stancją, ale relacją"88. Znamienne jest dopowiedzenie na ten temat w Rechtsphilosohie, w którym Kaufmann - w odpowiedzi na kry- tykę - podkreśla, że nigdy nie przeceniał Tomasza z Akwinu, a w przywołanym tu kontekście przywoływał jego formułę, aby poka- zać, że „nawet" taki zwolennik ontologii substancjalnej musiał przy- znać, że relacje są osnową prawa. Oceniając stosunek Kaufmanna 86 Idem, Gesetz und Recht, op. cit., (przyp. 3), 1966, s. 20 i n.; por. idem , Recht und Sittlichkeit aus rechtsphilosophischer Sicht, w: J. Gründel (red.), Recht und Sittlichkeit, Herder Verlag, Freiburg (Schweiz) 1982, s. 60. 87 Znamienne, że w dodatku do Theorie d er G erechtigkeit, op. cit., (przyp. 5), znalazło się pięć krótkich fragmentów, z których dwa pochodziły z prac Radbrucha , po jednym z Kanta, Tomasza z Akwinu i Arystotelesa. 88 Np. A. Kaufmann, Vorüberlegungen..., op. cit., (przyp. 7), s. 270; idem , Rechts- philosophie, op. cit. (przyp. 9), s. 292. 160 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icz a do filozofii Tomasza z Akwinu należałoby zauważyć, że Kaufmann nie doceniał obecności problematyki relacji w filozofii Akwinaty. W filozofii Tomasza z Akwinu, jak i już u Arystotelesa, uznanie relacji za fundament prawa nie jest żadnym „nawet", ale jest całko- wicie oczywiste w systemie, w którym kategoria dobra, kluczowa dla całej filozofii praktycznej, ma charakter relacyjny. Uwagi, które Kaufmann czyni w Rechtsphilosophie w odpowiedzi na krytykę zarzucającą mu przecenianie Tomasza, odsłaniają zasadniczy po- wód, dla którego określa Akwinatę zwolennikiem ontologii sub- stancjalnej. Mianowicie Kaufmann dystansuje się wobec uznawane- go przez Akwinatę poglądu, że „substancja, a nie relacja jest fundamentem i podstawą omnium aliorum entium "m. Kontekst wskazuje, że - zdaniem Kaufmanna - uznanie tej tezy jest cha- rakterystyczne dla ontologii substancjalnej. Odrzucając tę tezę Kauf- mann uznaje pierwszeństwo relacji, a przez to wtórność konkretnego człowieka względem systemów relacji, w tym prawa. W ujęciu tradycyjnym u podstaw rozumienia prawa leży relacja konkretnego człowieka do konkretnego dobra, które jest „rzeczą spra- wiedliwą"; przy czym relacja ta jest ontologicznie osadzona w odpowiedniości zachodzącej między czymś a kimś90. To jest bodaj najistot- niejszy punkt decydujący o tym, że mamy do czynienia z koncepcją prawnonaturalną, a nie pozytywistyczną. Z tej perspektywy typowa dla pozytywizmu ogólna teza o rozdziale między praufem a moral- nością (a innymi standardami normatywnymi) musi być uzupełnio- na o element ontologiczny. Charakterystyczna dla pozytywizmu jako oponenta koncepcji prawnonaturalnej będzie ontologiczna teza 89 Id em , R echtsphilosophie, op. cit., (przyp. 9), s. 292. Wagę analizowanych tu stwierdzeń podnosi fakt, że Kaufmann stosunkowo rzadko odnosił się wprost do dotyczących go polemik; w tym przypadku odniósł się do uwag Hermanna Klennera (F. Haft i in . (red.), Strafgerechtigkeit. Festschrift f u r A rthur K auf- mann zum 70. Geburtstag, C.F. Müller, Heidelberg 1993, s. 177). 90 Zarys personalistycznej koncepcji prawa naturalnego opartej na tradycji arystotelesowsko -tomistycznej, zob. M. Piechowiak, Filozofia p ra w człowieka. Praioa człowieka w św ie t le ich m iędz yna rodow ej ochrony, TN KUL, Lublin 1999, s. 226 i n. 161 Przyszłość dz iedz ictw a o rozdziale, mianowicie teza o rozdziale między prawem a obiektyw- nym porządkiem dóbr człowieka91. Taka ontologiczna teza o roz- dziale pośrednio wyznacza sposoby pojmowania moralności. Trady- cja prawnonaturalna, o której tu mowa, nie zadowoli się uznaniem tezy o koniecznym powiązaniu prawa i moralności, dopóki nie dookreśli się ontologicznych fundamentów moralności; w przeciw- nym razie grozi, że pozytywizm prawniczy zostaje zamieniony np. na równie nieakceptowalny „pozytywizm potocznych wartościowań". W tradycji klasycznej fundamentalna relacja jest relacją zastaną, a nie konstytuowaną. Generalnie rzecz ujmując, przede wszyst- kim w sferze tego, czego nie wolno92, powinność jest czymś wtór- nym względem tej relacji - np. nie ma relacji odpowiedniości (jest relacja braku odpowiedniości) między człowiekiem a tortu- rami. Normatywność jest elementem realnych, konkretnych rela- cji. Ogólne normy są jedynie uogólnieniem dostrzeżonych prawi- dłowości w zakresie zachodzenia lub niezachodzenia pewnego typu relacji. Mówiąc jeszcze innymi słowy - w prawnonaturalnej re- fleksji opartej na tradycji arystotelesowskiej uznaje się, że sama rzeczywistość jest uporządkowana w sposób znaczący dla ludz- kiego działania. Takie postawienie sprawy nie przeszkadza w uzna- niu, że z pewnością są wielkie obszary określania „rzeczy sprawie- dliwej", prawa - Recht, w których nie można się obejść bez ludzkiego stanowienia (u Akwinaty jest to co najmniej sfera ius positivum ). Wystarczy także sięgnąć do Arystotelesa, aby dostrzec, 91 O sposobach pojmowania pozytywizmu prawniczego, zwłaszcza w kontekście ontologicznej tezy o rozdziale, zob. M. Piechowiak, Pozytyw izm praw n iczy , hasło w: Powszechna encyklopedia fi loz o fii , red. A. Maryniarczyk, t. 8, Polskie Towarzystwo Tomasza z Akwinu, Lublin 2007. 92 Z punktu widzenia badania ontologicznych podstaw prawa aspekt negatywny (czego nie wolno, co jest niesprawiedliwe, co jest niesłuszne), jest uprzywile- jowany i tam przede wszystkim należy szukać tego, „co zastane", „niedyspozycyjne "; i dokonywanie porównań różnych tradycji właśnie w tym punkcie zdaje się być szczególnie obiecujące. Por. wypowiedź Kaufmanna: „ Wir können n ich t sagen , was sch lech th in «rich tiges R echt» ist od er was d ie «gu ten S itten» sind, w ir können nur sagen, was sch lechth in ungerech t u n d sch lechth in unsittlich ist." Rechtsphilosophie, op. cit., (przyp. 9), s. 290. 162 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icza że w refleksji nad prawem opartej choćby na samych fundamen- tach jego filozofii praktycznej, nie można zaakceptować prostej subsumcji jako sposobu dochodzenia do rozstrzygnięcia, gdyż uznaje on, że „w rozważaniach (...) dotyczących postępowania twierdzenia ogólne uboższe są w treść, te zaś, które dotyczą jed- nostkowych przypadków, więcej zawierają prawdy"93. Przesądza to o niemożliwości wyłącznego oparcia się na prawie stanowio- nym, które ze swej natury jest ogólnie sformułowane. Na dowar- tościowanie interpretacji i rozmaitych, w tym kulturowych, uwa- runkowań poznania, tradycyjna koncepcja prawa naturalnego jest z pewnością otwarta. Istota sporu dotyczy ontologicznej tezy o roz- dziale, i z tej perspektywy tradycyjni prawnonaturaliści uznają za dopuszczalne opatrywanie etykietką „pozytywizm" wszelkich kon- cepcji przyjmujących ontologiczną tezę o rozdziale. W tej perspek- tywie fundamentalny spór będzie nadal przebiegał między kon- cepcjami prawa naturalnego a pozytywizmem. Z tego punktu widzenia, postulowane coraz częściej w literaturze, zastąpienie tra- dycyjnego podziału koncepcji filozoficznoprawnych na pozytywi- styczne i prawnonaturalne, podziałem na koncepcje pozytywistycz- ne i niepozytywistyczne, będzie postrzegane jako odejście od istotnej problematyki; a mając na uwadze ogłaszaną już wprost śmierć pozytywizmu związaną z niedoborem skrajnych pozytywi- stów i trudnościami z podaniem akceptowalnej charakterystyki tego nurtu94, można oczekiwać, że ta lansowana nowa linia po- działu okaże się intelektualnie jałowa i nieprzydatna, związana raczej z problematyką teorii niż filozofii prawa. Jak z tej perspektywy prezentuje się koncepcja Kaufmanna? Fun- damentalna relacja zachodzi nie między kimś a odpowiadającym mu czymś, ale między bytem (tym, co faktyczne) a powinnością (tym, co normatywne). Dopiero ukonstytuowanie tej relacji pozwala 93 Etyka nikomachejska, 1107 a; przeł. D. Gromska, Arystoteles, Dzieła wszyst- kie, t. 5, Warszawa 1996, s. 114. 94 L. Morawski, Pozytywizm „twardy", pozytyw izm „miękki" i pozytyw izm „mdrtw y", Ius et Lex 2 (2003), s. 319-345. 163 Przyszłość dz iedz ictw a na ukonstytuowanie relacji między kimś a czymś. Co więcej, nie ma żadnych (nawet dotyczących nieodpowiedniości między kimś a czymś) zastanych relacji tego typu, które nie byłyby rezultatem hermeneutycznego procesu sprowadzania do odpowiedniości tego, co normatywne, z tym, co powinne. W ujęciu Kaufmanna relacja odpowiedniości między kimś a czymś, między realnymi, konkretny- mi bytami, konkretnym człowiekiem a konkretnym bytem (w tym także działaniem), jest wtórna wobec relacji odpowiedniości między tym, co normatywne, a tym, co faktyczne. Charakterystyczne, że Kaufmann w zasadzie nie podejmuje pro- blemu ontologicznego ugruntowania samej sfery powinności tego, co normatywne. Polemizując z racjonalistycznymi koncepcjami pra- wa naturalnego i formułując swoją propozycję w ich kontekście, w ogóle nie porusza zatem jednego z zasadniczych aspektów sporu między pozytywizmem prawniczym a koncepcjami prawa natural- nego. Owszem, należy zauważyć, że proces znajdowania prawa jest pewnego typu procesem poznawczym, intersubiektywnie komunikowalnym i sprawdzalnym, jednak rezultatem nie jest uzgodnienie myśli z przedmiotem (prawda pojmowana w sposób klasyczny), ale poprawne skonstruowanie przedmiotu. To samo dotyczy poznawa- nia tego, co normatywne. Problem jednak tkwi w tym, że dokonuje się to bez uwzględnienia ontycznej, pierwotnej wobec procesów rozumienia, relacji konkretnego człowieka do tego, co normatywne. W porównaniu z tradycją klasyczną bardzo wyraźnie widać, że Kaufmann wpisuje się w nurt filozofii kantowskiej uznającej pier- wotny ontologiczny rozdział między bytem a powinnością. Choć uważa, że w swrej koncepcji uwzględnia jedność bytu i powinności, że niejako przywraca ją filozofii prawda, to czyni to jednak w per- spektywie typowo kantowskiej, jedność jest dopiero konstytuowa- na. Ponadto wszystko, co normatywne, łącznie z prawem - Recht, należy do świata kultury. Powinność traktuje jako coś zastanego. Konkretne zastosowanie tego, co powinne, jest oparte na innych zastosowaniach, na innych relacjach odpowiedniości między tym, co powinne a tym, co faktyczne, niemniej jednak, z punktu widze- nia „materiału" wejściowego, w sferze powinności pierwotne jest 164 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icz a to, co ogólne, i jako takie pozostające - zdaniem samego Kaufmanna - w sferze tego, co nie jest realne93. Widać to bardzo dobrze w wypowiedzi Kaufmanna polemicznej wobec nurtów dopuszczają- cych „znajdowanie" prawa na podstawie samego konkretnego przy- padku: „Postulowanie znajdowania prawa bez oparcia się o ustawy nie może (...) oznaczać, że prawo mogłoby być znalezione bez ogól- nej normy, jedynie z konkretnej «natury rzeczy», lecz oznacza ra- czej, że sędzia zamiast ustawami państwowymi kieruje się własnymi normami, normami swojego wyczucia sprawiedliwości i wyczuciem prawa. Nie podejmuje problemu obiektywnego (w sensie: niezależnego od procesów zachodzących na płaszczyźnie świadomości jednost- kowej czy zbiorowej) ugruntowania tego, co powinne. Innymi sło- wy - nie podejmuje problemu, czy kultura, zwłaszcza obecna w niej normatywność, jest ugruntowana w istniejącym niezależnie od kul- tury bycie (choćby było tak, że tego bytu niezależnie od kultur}' ująć nie można). Klasyczny prawnonaturalista będzie twierdził, że takie ugruntowanie istnieje, choć może je pojmować w bardzo róż- ny sposób, pozytywista będzie takie ugruntowanie odrzucał. Z tego punktu widzenia Kaufmana w ogóle nie podjął wprost sporu mię- dzy pozytywizmem a prawem naturalnym. W jego koncepcji prawo naturalne zostaje utożsamione z prawem - Recht, gdyż zdaniem Kaufmanna istnieje tylko jedno prawo - Recht mające aspekt „po- zytywny" i prawnonaturalny zarazem9'. Trudno to uznać za prze- zwyciężenie typowej pozytywistycznej tezy o rozdziale między pra- wem a moralnością (prawem naturalnym). Choć w koncepcji Kauf- manna to, co prawnonaturalne, w sposób istotny decyduje o kształ- cie prawa, jest istotnie związane z definicją prawa; to jednak, co ważniejsze, nie ma treściowych standardów normatywnych, które 95 Zob. A. Kaufmann, Vorüberlegungen..., op. cit. (przyp. 7), s. 272. 96 Idem , Gesetz u n d Recht, op. cit., (przyp. 3), 1966, s. 20 i n.; por. idem , Recht und Sittlichkeit..., op. cit., (przyp. 86), s. 60. 97 Idem, Recht als M ass d er M acht (1958), w: Rechtsphilosophie im Wandel, op. cit., (przyp. 1), 1972, s. 48. 165 Przyszłość dz iedz ictw a pozwoliłyby zakwestionować sprawiedliwość jakiegokolwiek prawa - Rechł otrzymanego w poprawnie przeprowadzonym procesie „urzeczywistniania" prawa. Dogmat klasycznego pozytywizmu: tyl- ko prawo - Gesetz jest prawem, i każde prawo - Gesetz jest pra- wem; Kaufmann przeformułował w zasadę: tylko prawo - Recht jest prawem i każde prawo - Recht jest prawem; gdzie prawo - Recht jest także prawem pozytywnym określonego porządku praw- nego. Pozytywizm poprawnej subsumcji zamienił na pozytywizm po- prawnej interpretacji. Gdy klasyczny pozytywista nie dyskutuje z ak- tami normatywnymi, które będą stosowane do konkretnych przypadków, i nie może im przeciwstawić kwestionującego je nor- matywnego kryterium, o tyle pozytywista hermeneutyczny nie dyskutuje z zastanym układem sensów, które wejdą w proces inter- pretacji, i także nie może im przeciwstawić kwestionującego je nor- matywnego kryterium. Jeden i drugi uznaje, że jest tylko jedno pra- wo i obok niego nie ma innych źródeł standardów normatywnych. Kaufmann przezwycięża pozytywizm przede wszystkim na płasz- czyźnie tego, co charakteryzuje skrajny pozytywizm od strony struk- tury procesu dochodzenia do konkretnych rozstrzygnięć. Istotną słabością projektu Kaufmanna zdaje się być próba budo- wania ontologii prawa jedynie na podstawie procesu „urzeczywist- niania" prawa. Odsłania strukturę procesu „urzeczywistniania" pra- wa stanowionego, ale nie mając „zewnętrznego" punktu odniesienia uznaje ją za powszechnie ważną także w dziedzinie tego, co stano- wi kryterium sprawiedliwości prawa stanowionego. Jego projekt zawodzi, gdy dotyka relacji konkretnego człowieka do prawa. Nie tematyzuje pytania o to, dlaczego konkretny człowiek ma uznać powinność za swoją, czy to sformułowaną ogólnie, czy to skonkre- tyzowaną w rozstrzygnięciu. Koncepcja ta pozwala jedynie częścio- wo i w sposób ułomny wyjaśnić fundamentalne intuicje związane z doświadczeniem ustawowego bezprawia; a to właśnie ustawowe bezprawie zostało uznane w punkcie wyjścia za fenomen, który wymaga wyjaśnienia. Niemniej jednak koncepcja ta jest godna uwagi m.in. ze wzglę- du na swój maksymalizm, który pozwala na uwyraźnienie i ponow- 166 A rthur K au fm ann - herm eneu tyka p raw n icz a ne rozpatrzenie wielkich problemów filozofii prawa. Stanowi też niewątpliwy wkład w rozwiązywanie problemów cząstkowych, zwłaszcza tych, które dotyczą struktury procesu dochodzenia do rozstrzygnięć prawnych. Zawodzi, moim zdaniem, gdy przechodzi do ontologicznych uogólnień, przede wszystkim przez brak uwzględ- nienia w swych podstawach takich punktów odniesienia, które są zewnętrzne wobec badanego procesu „urzeczywistniania" prawa. Koncepcja Kaufmanna jest też dobrą ilustracją pewnych ogól- niejszych procesów zachodzących w filozoficznej refleksji nad pra- wem; procesów które doprowadziły do tego, że pewne sprawy w za- sadzie przestały być kwestią sporną. Jego koncepcja jest z pewnością głosem w sporze klasycznego pozytywizmu z koncepcjami niepozytywistycznymi . Za prawo w pełnym tego słowa znaczeniu uznaje kon- kretne rozstrzygnięcie, co niewątpliwie łączy jego podejście z amery- kańskim realizmem prawnym. Rekonstruowana przez Kaufmanna struktura procesu „urzeczywistniania" prawa, dokonywana w kon- tekście i na użytek kultur}' prawnej typu kodeksowego, kontynen- talnego, uwyraźnia obecność elementów typowych dla kultury pra- wa precedensowego, dla której typowe jest wnioskowanie od przypadku do przypadku. Jednocześnie za istotny problem każde- go porządku normatywnego uznaje uogólnienie. Jest to znamienny teoretyczny wyraz narastającej świadomości wspólwystępowania obok siebie zasadniczych elementów każdego z tych typów kultur prawnych. Kaufmann trafnie dostrzega, że w konkretnym rozstrzy- gnięciu są obecne elementy normatywne wykraczające poza to, co jest zawarte w aktach normatywnych. Czy podejmujący rozstrzy- gnięcie tego chce, czy nie, „stosuje" szereg elementów normatyw- nych spoza aktów normatywnych (co musi przywodzić na myśl Ro- nalda Dworkina sposób przezwyciężania pozytywizmu). 167 W S P Ó Ł C Z E S N A N I E M I E C K A F I L O Z O F I A P R A W A Tom II Jerzy Zajadło (red.) PRZYSZŁOŚĆ DZIEDZICTWA Robert Alexy, Ralf Dreier, Jürgen Habermas, Otfried Höffe, Arthur Kaufmann, Niklas Luhmann, Ota Weinberger: portrety filozofów prawa Gdańsk 2008 Korekta: TIRET Projekt okładki: D orota Sokołowska Układ typograficzny i skład: Tag Grzegorz Narloch Wydawca: Arche s.c., G dańsk 2008 Publikacja dofinansowana jako pro jekt badawczy przez Instytut N auk Prawnych PAN ze środków przeznaczonych na naukę w latach 2006 -2009 . ISBN 83 -89356 -36 -8 Spis treści P R Z E D M O W A ....................................................................................................................7 W PR O W A D Z E N IE Jerzy Zajadło C h arak terystyka współczesnej n iem ieck iej filozofii praw a .........................9 RO ZD ZIAŁ I Maciej Dybowski Robert Alexy - niepozytywistyczna filozofia prawa...................29 RO ZDZIAŁ II Sebastain Sykuna Raił Dreier - prawo rozumowe.........................................................61 RO ZDZIAŁ III Jerzy Zajadło Jürgen Habermas - demokratyczny pozytywizm........................84 ROZDZIAŁ IV Paweł Łącki Otfried Höffe - etyka prawa i państwa...................................... 106 5 Przyszłość d z iedz ictw a ROZDZIAŁ V M arek Piechowiak Arthur Kaufmann - hermeneutyka prawnicza......................... 135 ROZDZIAŁ VI Jan W inczorek Niklas Luhmann - systemowa socjologia prawa..................... 168 ROZDZIAŁ VII M arek Smolak Ota Weinberger - prawo w działaniu........................................... 202 P O D SU M O W A N IE G rażyna Skąpska Przyszłość dziedzictwa w niemieckim społeczeństwie ponowoczesnym .................................................................................................... 231 B IB L IO G R A F IA ............................................................................................................260