ZRph Zeitschrift für Rechtsphilosophie Herausgegeben von Prof. Dr. Thomas Sören Hoffmann, Hagen Prof. Dr. Stephan Stübinger, Hagen in Verbindung mit Prof. Dott. Vanda Fiorillo, Neapel Prof. Dr. Katrin Gierhake, Regensburg Prof. Dr. Klaus Günther, Frankfurt a.M. Apl. Prof. Dr. Dieter Hüning, Trier Prof. Dr. Michael Kahlo, Leipzig Prof. Dr. Michael Köhler, Hamburg PD Dr. Jakub Kloc-Konkołowicz, Warschau Prof. Dr. Dr. Milan Kuhli, Hamburg Em. o. Univ. Prof. Dr. Gerhard Luf, Wien Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Michael Pawlik, Freiburg Prof. Dr. Markus Rothhaar, Eichstätt-Ingolstadt Dott. Daniela Tafani, Florenz Prof. Dr. iur. Dr. phil. Thomas Vormbaum, Hagen Prof. Dr. Benno Zabel, Bonn Prof. Dr. Rainer Zaczyk, Bonn Neue Folge 1 (2017) ISSN 1618-4726 Lit Lit VerLag Berlin – Hamburg – London – Münster Fresnostr. 2 48159 Münster Tel. 025162032-0 Fax 025123 19 72 E-Mail: lit@lit-verlag.de www.lit-verlag.de Der erste Band der „Neuen Folge" der ZRPh versammelt Beiträge, die thematisch um eine aktuelle rechtsphilosophische Aneignung von Positionen Kants, Fichtes und Hegels zur Begründung der Strafe oder des Eigentums kreisen. Andere Beiträge erörtern die Bedeutung des Begriffs der Grenze für das Recht oder rechtsphilosophische Bezüge der Sozialphilosophie A. Honneths. Der Band umfasst zudem ein Editorial zum Neustart der Zeitschrift sowie einen Rezensionenteil. Prof. Dr. Thomas Sören Hoffmann ist Inhaber des Lehrstuhls Praktische Philosophie I: Ethik Recht Ökonomie an der FernUniversität Hagen. Prof. Dr. Stephan Stübinger ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafrechtsgeschichte und Rechtsphilosophie an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der FernUniversität Hagen. ISSN 1618-4726 Aus dem Inhalt: Thomas Sören Hoffmann: Aus Anlass des Neuerscheinens der Zeitschrift für Rechtsphilosophie Stephan Stübinger: Zur Relevanz der Rechtsphilosophie Josef Isensee: Philosophie der Grenze Daniela Tafani: Das Recht auf unsinnige Entscheidungen Dieter Hüning: Die Frage nach den Grenzen legitimer Herrschaft und die Antwort der neuzeitlichen Naturrechtslehre Katrin Gierhake: Strafbegründung in staatlichen Umbruchsituationen Jakub Kloc-Konkołowicz: Privatheit als Sphäre der Freiheit Benno Zabel: Zur Idee eines republikanischen Strafrechts Markus Rothhaar: Die Strafe als Verwirklichung rechtlicher Anerkennungsverhältnisse Miguel Giusti: Rechtsphilosophie ohne Logik? Milan Kuhli: Zur Überprüfbarkeit gerichtlicher Wertungen Michael Pawlik: Besprechung von Jens Eisfeld Zeitschrift für Rechtsphilosophie Neue Folge 1 (2017) Herausgegeben von Prof. Dr. Thomas Sören Hoffmann (Hagen) Prof. Dr. Stephan Stübinger (Hagen) Wissenschaftlicher Beirat Prof. Dott. Vanda Fiorillo (Neapel) Prof. Dr. Katrin Gierhake (Regensburg) Prof. Dr. Klaus Günther (Frankfurt am Main) Apl. Prof. Dr. Dieter Hüning (Trier) Prof. Dr. Michael Kahlo (Leipzig) Prof. Dr. Michael Köhler (Hamburg) PD Dr. Jakub Kloc-Konkołowicz (Warschau) Prof. Dr. Dr. Milan Kuhli (Hamburg) Em. o. Univ. Prof. Dr. Gerhard Luf (Wien) Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Michael Pawlik (Freiburg) Prof. Dr. Markus Rothhaar (Eichstätt-Ingolstadt) Dott. Daniela Tafani (Florenz) Prof. Dr. Dr. Thomas Vormbaum (Hagen) Prof. Dr. Benno Zabel (Bonn) Prof. Dr. Rainer Zaczyk (Bonn) LIT    Gedruckt auf alterungsbeständigem Werkdruckpapier entsprechend ANSI Z3948 DIN ISO 9706 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-643-99781-4 (br.) ISBN 978-3-643-99281-9 (PDF) © LIT VERLAG Dr. W. Hopf Berlin 2018 Verlagskontakt: Fresnostr. 2 D-48159 Münster Tel. +49 (0) 2 51-62 03 20 E-Mail: lit@lit-verlag.de http://www.lit-verlag.de Auslieferung: Deutschland: LIT Verlag, Fresnostr. 2, D-48159 Münster Tel. +49 (0) 2 51-620 32 22, E-Mail: vertrieb@lit-verlag.de E-Books sind erhältlich unter www.litwebshop.de Inhalt Zum Geleit Aus Anlass des Neuerscheinens der Zeitschrift für Rechtsphilosophie . . . . 1 Thomas Sören Hoffmann Zur Relevanz der Rechtsphilosophie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Stephan Stübinger Beiträge Philosophie der Grenze: Zur räumlichen Reichweite von Staat und Recht . . 17 Josef Isensee Das Recht auf unsinnige Entscheidungen: Kant gegen die neuen Paternalismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Daniela Tafani Die Frage nach den Grenzen legitimer Herrschaft und die Antwort der neuzeitlichen Naturrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Dieter Hüning Strafbegründung in staatlichen Umbruchsituationen . . . . . . . . . . . . . 92 Katrin Gierhake Privatheit als Sphäre der Freiheit: juridische und moralische Begründung des Eigentums bei Fichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 Jakub Kloc-Konkołowicz Zur Idee eines republikanischen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Benno Zabel Die Strafe als Verwirklichung rechtlicher Anerkennungsverhältnisse: Der Sinn philosophischer Straftheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 Markus Rothhaar Rechtsphilosophie ohne Logik? Überlegungen zu neueren Deutungen Hegels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 Miguel Giusti Zur Überprüfbarkeit gerichtlicher Wertungen: Sprachtheoretische Erwägungen zu einem Mindeststandard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Milan Kuhli Rezension Besprechung von Jens Eisfeld: Erkenntnis, Rechtserzeugung und Staat bei Kant und Fichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Michael Pawlik Das Recht auf unsinnige Entscheidungen: Kant gegen die neuen Paternalismen  Daniela Tafani, Florenz Dahero kann mich einer nicht glücklich machen wieder meinen Willen, sonst thut er mir Unrecht (Immanuel Kant) I. Theorien der unvernünftigen Entscheidung und neue Paternalismen Jede ökonomische Handlungstheorie verlangt nach einem anthropologischen Modell: die klassische Theorie rationalen Handelns stellte sich als Subjekt der Entscheidungen einen homo oeconomicus vor, der in der Lage sei, seine Präferenzen auf ein festes und geordnetes Ganzes zurückzuführen, und dank einer vollständigen instrumentellen Rationalität die Maximierung ihrer Befriedigung zu verfolgen1. Seit den 50er Jahren des vergangenen Jahrhunderts ist dieses Bild eines „hyperrationalen" Subjekts2 zunehmend durch dasjenige eines Individuums mit begrenzter Rationalität ersetzt worden, das bei der Formulierung seiner Entscheidungen systematischen Fehlern unterworfen ist. Herbert Alexander Simon ist die These zu verdanken, dass bei Theorien von Entscheidungsprozessen von den „properties of the choosing organism" ausgegangen werden müsse; auf diese Weise könne erkannt werden, dass einige der Bindungen, die in einem Entscheidungsprozess mitspielen, nicht aus dem äusseren Umfeld hervorgehen, sondern mit psychologischen und biologischen Begrenzungen des die Entscheidung treffenden Organismus zusammenfallen. Der Mensch besitze eine begrenzte Fähigkeit zur   Übersetzung aus dem Italienischen von Thomas Vormbaum. 1 Zur Analyse des Begriffs homo oeconomicus und seiner Anwendung in verschiedenen Disziplinen s. Sergio Caruso, Homo oeconomicus. Paradigma, critiche, revisioni. Saggio sui (discutibili) presupposti antropologici della razionalità utilitaria e sulle implicazioni ideologiche della loro entificazione. Florenz (Firenze University Press) 2012. Vgl. Elizabeth Anderson, Beyond Homo Economicus. New Developments in Theories of Social Norms, in: Philosophy & Public Affairs 29, 2/2000, S. 170–200. 2 Richard H. Thaler, From Homo Economicus to Homo Sapiens, in: Journal of Economic Perspectives 14,1/2000, S. 133–141. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 41 Berechnung und ein begrenztes Vermögen zur Vorhersage und treffe häufig seine Entscheidung aus einer Anzahl von Alternativen, die gegenüber der Bandbreite der tatsächlich verfügbaren Alternativen eingeschränkt sei, denn er sei nur in der Lage, eine Teilmenge von ihnen zur Kenntnis zu nehmen; auch neige er in komplexen Situationen dazu, ein vereinfachtes Modell der Lage zu erzeugen, sodass das Modell selber auf die Bandbreite seiner Berechnungsfähigkeit reduziert werde3. Der empirischen Erkenntnis der Entscheidungsprozesse, deren Mangel Simon konstatiert hat, haben Daniel Kahnemann und Amos Tversky Jahre an experimenteller Arbeit gewidmet, und dabei die sog. Optionentheorie (prospect theory) entwickelt, wonach Entscheidungen in riskanten Situationen von dauernden Verzerrungen betroffen sind, die zu inkonsistenten und inkohärenten Entscheidungen führen4. Diese Theorie stützt sich auf einen „two-systems approach to judgment and choice"5, der das mentale Leben auf die Interaktion zwischen zwei kognitiven Systemen zurückführt: das „System 1", das auch unwillentlich tätig wird und das assoziative Gedächtnis und die automatischen und unbewussten Prozesse einschliesst, welche dem intuitiven Denken zugrunde liegen, und das „System 2", das mit der viel langsameren Tätigkeit des bewussten, kontrollierten, reflektierten und deduktiven Denken zusammenfällt. Weil nun das erste – schnelle und automatische – System stets am Werke ist, das zweite hingegen bewusste Aufmerksamkeit, mehr Zeit und eine grössere Anstrengung verlangt und weil das „budget of attention" und das der mentalen Energie begrenzt sind, ist die Formulierung von Urteilen und Entscheidungen durch die Anwendung von heuristischen Prozeduren vermittelt, d.h. von Prozeduren, welche es gestatten, auf ein schwieriges Problem in der Weise zu reagieren, dass man es durch ein einfaches Problem substituiert, ohne sich dieser Substituierung bewusst zu sein – mit der Folge eben systematischer Verzerrungen. Beispiele für solche mentalen Verkürzungen sind der Framing-Effekt (d.h. die Neigung, sich fälschlich von der Art, in der der Kontext der Entscheidung dargestellt wird, beeinflussen zu lassen), der Anker-Effekt (der eintritt, wenn jemand, der einer unbekannten Menge einen Wert zuschreiben soll, hierfür von einem bestimmten, zufällig verfügbaren, aber unpassenden Wert ausgeht)6, die Disponibilität (d.h. die Neigung, die Grössenordnung nach der Leich3 Herbert A. Simon, A Behavioral Model of Rational Choice, in: The Quarterly Journal of Economics 69, 1/1955, S. 99–118, 100. S. auch Ders., Rational Choice and the Structure of the Environment, in: Psychological Review 63,2/1956, S. 129–138. 4 S. u.a. Daniel Kahneman / Amos Tversky, Judgement under Uncertainty: Heuristics and Biases, in: Science 85/1974, S. 1124–1131; Daniel Kahneman / Amos Tversky, Prospect Theory: an Analysis of Decision under Risk, in: Econometrica 47,2/1979, S. 263–292. 5 Daniel Kahneman, Thinking, fast and slow (2011); die fiktive Natur der beiden Systeme wird vom Autor anerkannt, der erklärt, er habe sie aus blosser darstellerischer Bequemlichkeit formuliert. 6 Ebd., S. 119 ff. 42 Daniela Tafani tigkeit zu beurteilen, mit der Beispiele für sie im Gedächtnis auftauchen)7 und die Repräsentativität (d.h. die Substituierung eines Wahrscheinlichkeitsurteils durch ein Ähnlichkeitsurteil auf der Grundlage von Stereotypen)8. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch die Selbstkontrolle Aufmerksamkeit und Mühe voraussetzt und daher dasselbe begrenzte Budget an mentaler Energie des Systems 2 belastet, zu dem „all variants of voluntary effort – cognitive, emotional, or physical"9 – gehören, ist Kahneman auf der Grundlage experimenteller Ergebnisse der Ansicht, dass die Fähigkeit, an den eigenen Vorsätzen festzuhalten, auch nur von der Anstrengung geschwächt wird, einen komplexen Gedankengang zu vollziehen oder eine emotionale Reaktion zu unterdrücken. Weitere Abweichungen vom Modell der rationalen Entscheidung sind im Laufe der Jahre ermittelt und katalogisiert worden und bilden die Grundlage jener Sparte der Ökonomie – Verhaltensökonomie oder -ökonomik –, welche sich die erwähnten Ergebnisse der Kognitionspsychologie zu eigen gemacht hat. Dass Menschen nicht allwissend sind, was die Informationen, die ihren Entscheidungen zugrunde liegen, angeht, dass sie nicht mit einem unendlichen Verstand und auch nicht mit einer ungemessenen Willenskraft ausgestattet sind, erscheint nun wahrlich nicht als eine Entdeckung von umstürzender Neuigkeit – ausser im Bereich der Theorie der rationalen Entscheidung. Die These beispielsweise, dass die Individuen ihre Entscheidungen nicht treffen, indem sie den zukünftigen Nutzen mit einem exponentiellen, in der Zeit konstanten Skonto-Faktor belasten, zugleich aber zu zeitlichen Präferenzen mit übertriebenem Skonto neigen (d.h. das Ei von heute der Henne von morgen vorzuziehen, zugleich aber eine Henne in 100 Tagen einem Ei in 99 Tagen vorzuziehen), führt sogleich abermals – unabhängig von der Bezeichnung – zur mathematischen Formalisierung dieses Phänomens der Verzerrung zugunsten des Gegenwärtigen; eine nicht formalisierte Beschreibung der Auswirkungen der räumlichen und zeitlichen Nähe auf den Willen ist freilich bereits einem jeden Leser von Humes Traktat über die menschliche Natur bekannt, worin zwei Paragraphen der Analyse gewidmet sind, wie „alles, was uns nahe ist in Raum oder Zeit, mit besonderer Stärke und Lebendigkeit von uns aufgefasst wird und alle anderen Dinge an Einfluss auf die Einbildungskraft übertrifft", und wie die Entfernung – und insbesondere die zeitliche, mehr als die räumliche – „die Auffassung und den Affekt abschwächt"10; ebenso wenig eine Entdeckung 7 Ebd., S. 129 ff. 8 Ebd., S. 149 ff. 9 Ebd., S. 41. 10 David Hume, A Treatise of Human Nature, 1739–1740; deutsche Übersetzung: Traktat über die menschliche Natur. Ein Versuch, die Methode der Erfahrung in die Geisteswissenschaft einzuführen. Mit Zugrundelegung einer Übersetzung von Frau J. Bona Meyer. Deutsch mit Anmerkungen und einem Index von Theodor Lipps. II. Teil. Hamburg und Leipzig (Leopold Voss) 1906, S. 166, 171. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 43 ist auch die Feststellung der menschlichen Neigung, Entscheidungen, welche zu Mühen und Verzichten führen, aufzuschieben – eine Neigung, vor der bereits Hesiod warnte, ohne sie freilich aus der Figur der intertemporalen Präferenz mit hyperbolischem Diskontieren herzuleiten11 . Die tatsächliche Neuigkeit besteht vielmehr in der Vorstellung, dass die kognitiven Irrtümer und die Willensschwächen, welche menschliche Entscheidungen begleiten und bestimmen, nach systematisch wiederkehrenden Mechanismen stattfinden12, die Gegenstände wissenschaftlicher Rekonstruktion sein können13: Das Individuum mit schwachem Willen und mit begrenzten und mangelhaften kognitiven Fähigkeiten bietet sich so, von der Verhaltensökonomik zum anthropologischen Modell erhoben, dazu an, von jedem, der die Gesetze kennt, die seine Entscheidungen steuern, angeleitet, ausgerichtet und manipuliert zu werden14. Zusammen mit dem Katalog der Standard-Abweichungen vom Modell der rationalen Entscheidung stellt die Verhaltensökonomik nämlich einen entsprechenden Katalog von Anweisungen auf, der zur Lenkung des Alltagslebens der Bürger genutzt werden kann. Die Konditionierungen können stattfinden zu privaten Zwecken (wenn beispielsweise eine Person zum Einkauf eines bestimmten Produkts veranlasst werden soll, indem einfach nur der Standort dieses Produkts in den Regalen eines Ladens so gewählt wird, dass es mehr ins Auge fällt als die anderen Produkte), zu Zwecken des kollektiven Nutzens (wenn beispielsweise bewirkt wird, dass man sich für die Spende der eigenen Organe post mortem entscheidet, indem bestimmt wird, dass das Spenden der Organe die Entscheidung sei, die bei Fehlen ausdrücklicher Verfügungen des Betroffenen als getroffen angenommen wird) oder, im paternalistischen Sinne15, für das Wohl der manipulierten Person selbst, unfähig wie diese ist, selbstbestimmt für sich zu sorgen. 11 Hesiod, Werke und Tage, Verse 410–413. 12 Vgl. Dan Ariely, Predictably Irrational. The Hidden Forces That Shape Our Decisions. New York (HarperCollins) 2008, der bereits im Titel den Standpunkt verkündet, dass irrationale Verhaltensweisen nicht zufällig oder sinnlos seien, sondern systematisch und, als solche, vorhersehbar. 13 Daniel Kahneman hat 2002 den Nobelpreis für Wirtschaft erhalten, „for having integrated insights from psychological research into economic science, especially concerning human judgment and decision-making under uncertainty". 14 Zur Unbestimmtheit des Begriffs der Manipulation s. Gerald Dworkin, Artikel „Paternalism", in: Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Spring 2017 Edition, unter der website: https://plato.stanford.edu/archives/spr2017/entries/paternalism. 15 Zur Definition des Paternalismus und zur ersten, auch terminologischen, Einführung in seine wichtigsten Anwendungen s. Gerald Dworkin, Artikel „Paternalism", in: Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, a.a.O. Paternalismus wird von Dworkin definiert als Einmischung des Staates oder eines Individuums in die Freiheit einer Person gegen deren Willen, die mit der Behauptung gerechtfertigt wird, diese Einmischung verbessere das Wohlergehen jener Person oder fördere ihre Interessen, ihre Werte oder ihr Wohl. Jedes Element dieser Definition ist Gegenstand zahlreicher Kontroversen, die an dieser Stelle nur für die Aspekte, die in engem Zusammenhang mit dem Thema dieses Beitrages stehen, vertieft werden können. 44 Daniela Tafani Diese zuletzt genannte Art des Eingreifens kann nach Ansicht ihrer Befürworter als ein libertärer Paternalismus bezeichnet werden: Weil die individuellen Entscheidungen ohne die Anwendung von Mitteln offenen Zwangs manipuliert werden könnten, sei – so die Ansicht des Ökonomen Richard H. Thaler und des Juristen Cass R. Sunstein – ein staatlicher Eingriff, der das Wohlergehen der Bürger befördere, indem er ihre Entscheidungen mit einem „freundlichen Schubser" steuere, möglich und legitim16. Die Prämisse des libertären Paternalismus geht dahin, dass es „behavioral market failures" gebe17, d.h. dass „in many domains, people lack clear, stable, or wellordered preferences" und dass ihre Entscheidungen das Ergebnis von Entscheidungs-Architektoniken (also von „default rules, framing effects (that is, the wording of possible options), and starting points") seien18: Wie die Vertreter des asymmetrischen Paternalismus bemerkt haben19, „behavioral economics extends the paternalistically protected category of „idiots" to include most people, at predictable times"20. Die Folgerung, welche die libertären Paternalisten aus dieser Prämisse ziehen – und die auch prompt bei mehr als nur einer Regierung Zustimmung und institutionelle Anwedung gefunden hat21 – lautet, dass es für öffentliche wie auch für private Institutionen legitim sei, das Verhalten von Per16 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness. New Haven & London (Yale University Press) 2008. 17 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, in: The Yale law Journal 122/2013, S. 1834. Zur These, dass der libertäre Paternalismus sich auf einen verbogenen Begriff der beschränkten Rationalität stütze, welche Gegenstand der experimentellen Untersuchungen von Herbert Simon und deren späterer Weiterentwicklung seien, s. Riccardo Viale, Razionalita limitata e forme di paternalismo libertario, in: Sistemi intelligenti 1/2016, S. 181–194. 18 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, in: The University of Chicago Law Review 70,4/2003, S. 1159–1202, 1161. 19 Der asymmetrische Paternalismus, den Thaler und Sunstein als ihrem eigenen nahestehend ansehen, wird als ein solcher anhand der These definiert, dass paternalistische Regulierungen – da sie nur auf denjenigen zielen, der wegen seiner begrenzten Rationalität dazu neigt, Irrtümer zu begehen – für denjenigen, der selber völlig rational ist, nur minimalen oder gar keinen Schaden verursachen. 20 Colin Camerer / Samuel Issacharoff / George Loewenstein / Ted O'Donoghue / Matthew Rabin, Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for ‚Asymmetric Paternalism', in: University of Pennsylvania Law Review, 151/2003, S. 1211–1254, 1218. 21 Die US-Administration hat unter der Präsidentschaft Obamas Sunstein das Office of Information and Regulatory Affairs übertragen. Eine analoge „Nudge Unit" mit der Bezeichnung British Behavioural Insights Team ist im Büro des britischen Kabinetts eingerichtet worden; ihre Selbstdarstellung – als „erste Regierungs-Assoziation der Welt, die sich mit der Umsetzung der Verhaltenswissenschaften befasst" – findet sich unter der web-Adresse http://www.behavioural insights.co.uk/about-us/ (letzter Zugriff: 14. April 2017). Vgl. Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1829, 1832 ff.; Cass R. Sunstein, Why Nudge? The Politics of Libertarian Paternalism. Yale University Press 2014. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 45 sonen, auch bei Fehlen von Auswirkungen gegenüber Dritten, in Richtungen zu steuern, die ihr Wohlergehen vermehren („if welfare is our guide, it is necessary to take behavioral market failures seriously"22). Diese Folgerung wird von Thaler und Sunstein nicht direkt – etwa mittels der ausdrücklichen Verteidigung des Rechts des Staates, oder gar einer Privatperson, sich bei den Entscheidungen, welche das Wohlergehen des direkt Betroffenen angehen, an dessen Stelle zu setzen – gezogen, sondern, mit „muscular" Haltung23 und grimmiger Ungeduld gegenüber dem liberalen Denken, durch das Bestreiten von drei irrigen Auffassungen, welche sie dem „dogmatischen" Antipaternalismus zuschreiben – die Auffassung, dass ein jeder seine Interessen kenne und in der Lage sei, sie durch eigene Entscheidungen zu verfolgen; der Gedanke, dass es Alternativen zum Paternalismus gebe, und schliesslich, dass der Paternalismus notwendigerweise Zwangscharakter besitze. Der Beweis der Falschheit der ersten antipaternalistischen Auffassung – der Auffassung also, dass Personen in der Lage seien, wenn schon nicht gute Entscheidungen, so doch zumindest bessere Entscheidungen zu treffen als diejenigen, welche Dritte an ihrer Stelle treffen würden – ist nach Ansicht von Thaler und Sunstein erbracht worden durch die in den letzten dreissig Jahren von Psychologen und Ökonomen betriebenen Forschungen über die begrenzte Rationalität und die Probleme der Selbstkontrolle; im Übrigen – so meinen sie – reichten schon die blossen Statistiken über Fettsucht und über Zigarettenkonsum aus, um nachzuweisen, dass der antipaternalistische Ansatz empirisch unbegründet sei24. Den Autoren ist von mehreren Seiten entgegengehalten worden, dass Staatsfunktionäre nicht nur denselben Erkenntnisgrenzen wie einzelne Personen unterliegen, sondern wahrscheinlich auch geringeres Interesse an deren Wohl und grössere Durchlässigkeit für fremde Interessen besitzen25: denn selbst wenn sie nicht der Versuchung ausgesetzt seien, die Befriedigung der gegenwärtigen Wünsche des Einzelnen seinem 22 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1881. 23 Riccardo Rebonato, Taking Liberties. A Critical Examination of Libertarian Paternalism. London (Palgrave Macmillan) 2012, S. 8. 24 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1167 f. 25 Vgl. Edward L. Glaeser Paternalism and Psychology, in: University of Chicago Law Review 1/2006, S. 133–156; Virgilio Mura, Paternalismo e democrazia liberale. Un equivoco da chiarire, in: Meridiana 79/2014, S. 47–69, 56 f.; Maurizio Franzini, Il paternalismo liberale, i nudge e la politica economica, in: Meridiana 79/2014, S. 71–84, 79 f. Zur Frage der Methode, die der staatliche Paternalismus anwenden soll, um die besten Entscheidungen zu finden, zu denen die Bürger sanft zärtlich gedrängt werden sollen, beweisen die Überlegungen von Thaler und Sunstein eine entwaffnende Naivität: „At the very least, planners should be required to have real confidence in their judgment if they seek to do something other than what a suitably informed majority would find to be in its interest" (Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1194). 46 Daniela Tafani zukünftigen Wohlergehen gegenüberzustellen, seien Bürokraten und Politiker den Pressionen von Interessengruppen unterworfen, welche auf mannigfaltige Weise durch die Manipulation des Willens der Bürger zu privaten Zwecken begünstigt würden26. Die Autoren räumen inzident ein, dass der Anspruch auf Respektierung individueller Entscheidungen statt auf das konsequentialistischen Argument, dass ein jeder der beste Richter über seine eigenen Interessen sei, auch auf die Auffassung von der Bedeutung der Selbstbestimmung gestützt werden könne, also „on a belief that people are entitled to make their own choices even if they err", doch wischen sie den Gedanken, dass die Freiheit der Entscheidung in den fraglichen Fällen den Vorrang vor dem Wohlergehen besitzen müsse, als fanatisch beiseite; sie meinen im Übrigen, dass die Argumente zur Verteidigung der individuellen Selbstbestimmung dadurch unterminiert seien, dass die Präferenzen häufig eine Funktion des Kontextes der Entscheidung seien27. Die zuletzt genannte Aussage dient auch zur Widerlegung der zweiten antipaternalistischen Auffassung, wonach der Paternalismus verzichtbar ist. Die Präferenzen der Menschen – so meinen Thaler und Sunstein – beständen im Allgemeinen nicht bereits vor der Entscheidungssituation, sondern bildeten sich erst in Abhängigkeit vom Ausgangspunkt, von den default-Optionen der Struktur des Entscheidungskontextes und sogar von der sprachlichen Formulierung des zu lösenden Problems; wenn aber sogar die Art, in der man die Bürger nach ihren Präferenzen fragt, deren Präferenzen bestimme, so ist nach Ansicht der Autoren die Forderung, diese Präferenzen ex ante zu respektieren, sinnlos28. Die These, dass die individuellen Präferenzen vor dem Augenblick, in dem sich das Entscheidungsproblem stellt, unbestimmt, ja sogar gar nicht vorhanden seien, bedeutet, dass das Wohlergehen der Individuen29 nach Ansicht des libertären Paternalismus nicht mit dem zusammenfallen kann, was die Individuen tatsächlich wollen; Sunstein und Thaler meinen daher, dass sie in Richtung auf das ausgerichtet werden sollten, was sie wollen würden, „if they had complete infor26 Bei Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, a.a.O., S. 244 f., wird ein möglicher Mechanismus von rechtsstaatlicher Garantie im Prinzip der Öffentlichkeit der Entscheidungen der Regierung erblickt (das die Autoren John Rawls zu schreiben, wobei sie die Vaterschaft Kants übersehen). 27 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1167 f. 28 Ebd., S. 1164 ff., 1178, 1180. Offen gesprochen ist das, was, dieses Argument impliziert, die Unvermeidlichkeit eines Einflusses – nicht eines paternalistischen Einflusses – auf die Entscheidungen: Im Beispiel der Anordnung von Esswaren in der Auslage einer Cafeteria, kann man sich entscheiden, statt der besonders gesunden Waren zufällig ausgewählte Waren oder Waren, welche die Kunden möglichst fett machen, in den Blick zu rücken; diese Möglichkeiten werden von den Autoren als ohne weiteres unerwünscht für jedermann ausgeschlossen. 29 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1161, 1201. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 47 mation, unlimited cognitive abilities, and no lack of self-control"30 – also das, was sie, kurz gesagt, wollen würden, wenn sie vollständig andere Personen wären, als jene Art von Person, die sie in Wirklichkeit sind. Die vollkommene Rationalität und die Willenskraft des homo oeconomicus, die sich auf deskriptiver Ebene als unrealistisch erwiesen haben, werden auf diese Weise vom libertären Paternalismus als normatives Modell wieder hereingeholt, wie es ein Rezensent des Werkes von Thaler und Sunstein auch prompt vermerkt hat: The irony is that behavioral economics, having attacked Homo Economicus as an empirically false description of human choice, now proposes, in the name of paternalism, to enshrine the very same fellow as the image of what people should want to be. Or, more precisely, what paternalists want people to be. [. . . ] If true preferences don't exist, the libertarian paternalist cannot help people get what they truly want. He can only make like an old fashioned paternalist, and give people what they should want31. Die These, dass es keine Präferenzen vor dem Augenblick der Entscheidung gebe, ist unvereinbar mit dem Anspruch, den der liberäre Paternalismus doch gleichzeitig erhebt, nämlich ein instrumenteller Paternalismus, ein blosser Paternalismus der Mittel zu sein, der die individuellen Zielsetzungen als feststehend hinnimmt und das Ziel verfolgt, zu „create choice architecture that will make it more likely that people will promote their own ends, as they themselves understand them"32. Nach Auffassung der Autorin des vorliegenden Beitrages ist das, was vor der Entscheidung in Wirklichkeit fehlt, nicht die einzelne individuelle Präferenz33 – denn der Wünsche und Präferenzen gibt es sogar eine Vielzahl, die zu einer insta30 Ebd., S. 1162; früher bereits in Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism, in: American Economic Association Papers and Proceedings 93/2003, S. 175–179, 175. 31 Thomas C. Leonard, Rezension von: Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Nudge: Improving decisions about health, wealth, and happiness, in: Constitutional Political Economy 19,4/2008, S. 356–360, 359; vgl. Till Grune-Yanoff , Old wine in new casks: Libertarian paternalism still violates liberal principles, in: Social Choice and Welfare 38,4/2012, S. 635–645, 641 ff.; s. auch Rostislav Kapeliushnikov, Behavioral economics and the ‚new' paternalism, in: Russian Journal of Economics 1/2015, S. 81–107, 102: „Indeed, if people do not have any ‚true' preferences, then it becomes impossible to improve their lives according to such non-existing preferences!" 32 Cass R. Sunstein, Why Nudge? The Politics of Libertarian Paternalism, a.a.O., S. 19; vgl. Ders, The Ethics of Nudging, in: Yale Journal on Regulation 32, 2/2015, S. 414–450, 433: „nudges can be seen as a form of „libertarian paternalism" insofar as they attempt to use choice architecture to steer choosers in directions that will promote their welfare (again, as judged by choosers themselves). [. . . ] this is a distinctive form of paternalism in the sense that it is (a) soft and (b) means-oriented. [. . . ] It is means-oriented insofar as it does not attempt to question or alter people's ends". 33 Zur unrealistischen Vereinfachung der Vorstellung, dass die Individuen auf der Basis eines Ensembles von utilitaristischen Präferenzen handeln, vgl. Amartya K. Sen, Rational Fools: A Critique of the Behavioral Foundations of Economic Theory, in: Philosophy & Public Affairs 6, 4/1977, pp. 317–344; Mark D. White, The Manipulation of Choice. Ethics and Libertarian Paternalism. New York (Palgrave Macmillan) York 2013, S. 23 ff. 48 Daniela Tafani bilen und potentiell sogar widersprüchlichen Einheit verbunden sind – sondern eine hierarchische Ordnung der Elemente dieser Einheit; der libertäre Paternalismus vollzieht den Entscheidungsakt zwischen den Präferenzen anstelle des gelenkten und mangelhaften Betroffenen, indem er jene Präferenzen, für die der homo oeconomicus sich vermutlich aussprechen würde, in den Rang der „wahren" Präferenzen des Betroffenen erhebt und jene, die im Widerspruch zu den „wahren" Präferenzen stehen, aufopfert, eben weil sie Denkfehlern oder der Willensschwäche zuzurechnen sind34: Some forms of paternalism move people in the directions that they would go if they were fully rational. Paternalism, whether hard or soft, creates „as-if" rationality. Indeed, that is a central point of good choice architecture35. Es erstaunt nicht, dass die libertären Paternalisten der Ansicht sind, damit nicht die Autonomie von Personen mit beschränkter Rationalität zu verletzen, sie vielmehr zu befördern36. Die Art von Autonomie, welche sie befördern, fällt aber nicht mit der negativen Freiheit, d.h. mit der Freiheit von der Einmischung Anderer, zusammen, sondern mit der Freiheit des „wahren" Ich, die erlangt wird mittels der „monstrous impersonation, which consists in equating what X would choose if he were something he is not, or at least not yet, with what X actually seeks and chooses", entsprechend dem gängigen Paradox, das Isaiah Berlin als Fundament des Handelns dessen ermittelt hat, der „ignores the actual wishes of men or societies, to bully, oppress, torture them in the name, and on behalf, of their ‚real' selves"37. II. Illiberale Paternalismen Als Hüter des „wahren" Ich der Bürger gegen eben diese Bürger, entlarvt sich der libertäre Paternalismus als solcher, der eher ein Paternalismus der Zwecke38 34 S. Andrea Klonschinski / Joachim Wündisch, Präferenzen, Wohlergehen und Rationalität – Zu den begrifflichen Grundlagen des libertären Paternalismus und ihren Konsequenzen für seine Legitimierbarkeit, in: Zeitschrift für Praktische Philosophie 3,1/2016, S. 599–632, 620 f. 35 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1894 f. 36 S. z.B. Cass R. Sunstein, The Ethics of Nudging, a.a.O. 37 Isaiah Berlin, Two concepts of liberty, 1958, in: Ders., Four Essays on Liberty. Oxford University Press 1969, S. 118–172, 133. Vgl. Ian Carter, Artikel „Positive and Negative Liberty", in: Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2016 Edition), webAdresse = https://plato.stanford.edu/archives/fall2016/entries/liberty-positive-negative/. 38 Riccardo Rebonato, Taking Liberties. A Critical Examination of Libertarian Paternalism, a.a.O., Sp. 180, 186, bemerkt, dass die Rationalität als solche, ohne die Spezifizierung von Natur und Arten der Präferenzen, keinerlei normatives Modell für die Handhabung von Entscheidungsprozessen liefert, sodass die Paternalisten ausser der Rationalität ein Bündel von Präferenzen verteidigen. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 49 als ein solcher der Mittel ist – es sei denn, dass man ein allgemeines und unbestimmtes Wohlergehen als eine Zielsetzung ansieht, die automatisch einem jeden Menschen unterstellt werden kann, und die einzelnen individuellen Zwecke zu Mitteln herabstuft. Dessen ist sich auch Sunstein bewusst, der daher vorschlägt, statt den libertären Paternalismus sowohl als Paternalismus der Zwecke als auch als Paternalismus der Mittel anzusehen, die Unterscheidung zwischen den beiden Formen des Paternalismus zu verwerfen: If the end is „for life to go well", then all forms of paternalism, including the most ambitious, seem to qualify as means paternalism, since they are styled as means to that most general of ends. But if the end is very specific – „To buy this product today!" or „To smoke this cigarette right now!" – then many and perhaps all forms of paternalism qualify as ends paternalism. If ends are described at a level of great specificity, there may be no such thing as means paternalism. In the hard cases of procrastination and time inconsistency, the best solution may be to decline to answer the „means or ends" question directly, on the ground that it is not tractable, and instead to ask about people's aggregate welfare over time, on the theory that aggregate welfare (taking all relevant values into account) is the end that people really do care about39. Statt von der Erreichung individueller Ziele lässt der Paternalist sich somit von einer Kosten/Nutzen-Analyse leiten (oder von ihren Ersatzformen, denn erschöpfende oder auch nur hinreichende Informationen sind auch für den staatlichen Planer nicht erreichbar40): programs should be designed using a type of welfare analysis, one in which a serious attempt is made to measure the costs and benefits of outcomes (rather than relying on estimates of willingness to pay)41. Im Dunkeln bleiben sowohl Typologie und Natur der Güter, denen ein Wert beigelegt wird, als auch die Skala der ihnen beigelegten Werte, deren Darstellung durch allgemeine Hinweise auf ein Verständnis des Wohlergehens ersetzt wird, von dem stillschweigend angenommen wird, dass es allgemein geteilt werde42: 39 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1858. 40 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1193 f.: „In many cases, the planner will be unable to make a direct inquiry into welfare, either because too little information is available or because the costs of conducting the analysis are not warranted". 41 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1166. 42 Analyse der Unbestimmtheiten und der Definitionsund Bemessungsschwierigkeiten für das Wohlergehen, das die neuen Paternalismen zu befördern behaupten, b. Roberto Fumagalli, Decision Sciences and the New Case for Paternalism: Three Welfare-Related Justificatory Challenges, in: Social Choice & Welfare 47 2/2016, S. 459–480. 50 Daniela Tafani The paternalistic aspect lies in the claim that it is legitimate for choice architects to try to influence people's behavior in order to make their lives longer, healthier, and better43. Den Nachweis dafür, dass die allgemeine Zustimmung zu einer präzisen Auffassung von Wohlergehen überflüssig sei, erbringt nach Ansicht der Autoren die Falschheit der dritten antipaternalistischen Auffassung – also derjenigen, wonach der Paternalismus stets Zwang einschliesst44 : If people want to smoke cigarettes, to eat a lot of candy, to choose an unsuitable health care plan, or to fail to save for retirement, libertarian paternalists will not force them to do otherwise – or even make things hard for them45. Die Aufstellung einer default-Regel, von der man zu unerheblichen Kosten abweichen kann, stellt die libertärste Form des Paternalismus dar. Immerhin ist die Entfernung vom Plan der Entscheidungsarchitekten stets mit – wenn auch geringen – Kosten verbunden, und weil die Annehmbarkeit der Kosten stets von ihrem Verhältnis zu dem zu erwartenden und daher zum Grade der Dummheit, der den zur selbstbestimmten Entscheidung aufgerufenen Individuen zugeschrieben wird, im Verhältnis stehenden Nutzen abhängt, können sich auch Zwangsmassnahmen als empfehlenswert erweisen46. Der Unterschied zwischen dem libertären Paternalismus und dem Zwangspaternalismus ist damit – wie die Autoren betonen – nur ein gradueller: the difference between libertarian and non-libertarian paternalism is not simple and rigid. The libertarian paternalist insists on preserving choice, whereas the nonlibertarian paternalist is willing to foreclose choice. But in all cases, a real question is the cost of exercising choice, and here there is a continuum rather than a sharp dichotomy47. 43 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, a.a.O., S. 5. 44 Richard H. Thaler/ Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1165 f., 1184 ff. Zur Ansicht, dass der negative Charakter des Paternalismus nicht aus seiner etwaigen Zwangsnatur resultiere, sondern aus seinem kränkenden Charakter – da ja die paternalistische Handlung die Überzeugung desjenigen, der sich in die Freiheit eines Handelnden einmischt, impliziert, er habe eine bessere Kenntnis als dieser (was die Urteilsbzw. Handlungsfähigkeit angeht) – s. Nicolas Cornell, A Third Theory of Paternalism, in: Michigan Law Review 113,8/2015, S. 1295–1336, der freilich in bestimmten Zusammenhängen einige Formen des Paternalismus als erlaubt ansieht. 45 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, a.a.O., S. 5. 46 S. Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1188 ff., mit einer Auflistung der möglichen Massnahmen, geordnet nach dem zunehmenden Ausmass des Zwanges. 47 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 51 Bilden der libertäre und der Zwangspaternalismus gleichermassen jeweils mögliche Ergebnisse der Kosten/Nutzen-Analysen, die der libertäre Paternalismus als Methode der Abstufung der Intensität des erlaubten Zwangs anstellt, so werden die beiden Formen des Paternalismus damit in der Sache ununterscheidbar48 und unterscheiden sich nur – allerdings ohne irgendeine dauerhafte Lösung – durch die niedrigen bzw. hohen Kosten, welche demjenigen auferlegt werden müssen, der sich von der vom Staat vorgegebenen Entscheidung entfernt49. Die Kritiker des libertären Paternalismus haben daher den Einwand des Slippery Slope formuliert, womit sie darauf hinweisen, dass die moderateren und weniger eingreifenden Massnahmen einer unbestimmten Expansion zugänglich sind und dass das continuum gleichbedeutend ist mit einem Abhang, an dem die paternalistischen Massnahmen – ohne dass irgendein anerkanntes Individualrecht den Weg nach unten aufhalten könnte – herabgleiten können und sich dabei, nur wegen des Nutzens im Ergebnis, aus Schubsern in Stösse und Verbote umwandeln50. Die erste Antwort von Thaler und Sunstein auf den Einwand des Slippery Slope bestätigt – statt sie zu widerlegen – die Auffassung, dass das einzige Kriterium des Wohlergehens auf der Grundlage der Kosten/Nutzen-Analyse neutral sei, was die grobe oder freundliche Methode des Überzeugens, Manipulation oder Zwang, angehe51: If our proposals help people save more, eat better, invest more wisely, and choose better insurance plans and credit cards – in each case only when they want to – isn't that a good thing?52 S. 1185; Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1858 ff. 48 Vgl. Mark D. White, The Crucial Importance of Interests in Libertarian Paternalism, in: Klaus Mathis / Avishalom Tor (Eds.), Nudging – Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics. 2016, S. 21–38, 28. 49 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1859 f: „In fact, it might be best to understand paternalistic interventions in terms of a continuum from hardest to softest, with the points marked in accordance with the magnitude of the costs (of whatever kind) imposed on choosers by choice architects [. . . ] Nudges would count as soft paternalism because and insofar as they impose no or very small costs on choosers". 50 Mario J. Rizzo / Douglas G. Whitman, Little Brother is Watching You: New Paternalism on the Slippery Slopes. New York University Law and Economics Working Papers. Paper 126, 2008. Zu den verschiedenen Konzeptionen des Zwangs mit Blick auf die Debatte zwischen Paternalisten und Antipaternalisten s. Giorgio Maniaci, Teorie della coercizione, antipaternalismo e autonomia contrattuale, in: Etica & Politica 15,2/2013, S. 342–379. 51 Vgl. Riccardo Rebonato, Taking Liberties. A Critical Examination of Libertarian Paternalism, a.a.O., pp. 126 ff. 52 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, a.a.O., S. 237. 52 Daniela Tafani Der libertäre Paternalismus stellt somit eine Verbindung von vier Thesen dar: der These, dass die Menschen häufig irrational auf der Grundlage von unbestimmten und widersprüchlichen Präferenzen, mit geringer Selbstkontrolle und mit systematischen kognitiven Irrtümern handeln; der These, dass es dank der Kenntnis der wiederkehrenden Merkmale dieser Entscheidungsmechanismen möglich sei, die Entscheidungen der Bürger auch ohne Anwendung von Zwang zu steuern; der These, dass es ein objektives, universell anerkanntes Verständnis des individuellen Wohlergehens gebe; und schliesslich der These, dass das Vorgehen des Konditionierens individueller Entscheidungen dem Staat und sogar Privatleuten gestattet sei53 – wenn es nur Hinblick auf dieses Wohlergehen erfolge. Die erste und die zweite These stellen keine Form des Paternalismus dar54, denn aus der menschlichen Schwäche und Fehlsamkeit kann man beispielsweise statt einer Gelegenheit zu Ansporn oder freundlichem Druck auch die Notwendigkeit des Ergreifens von Massnahmen zu erhöhtem rechtlichen Schutz herleiten, gerade um zu vermeiden, dass die Bürger unbewusst zum Gegenstand von manipulativen Praktiken werden oder ihnen auf anderem Wege die Fähigkeit zur Wahl eingeschränkt wird55. Zahlreiche politische Massnahmen auf europäischer, auf staatlicher oder auf regionaler Ebene vertreten, wie gezeigt, die Auffassung vom systematischen Vorkommen von Irrtümern in Entscheidungsprozessen, und sie tragen ihm auf unterschiedliche Weise Rechnung, um die öffentlichen Zielsetzungen wirksamer zu verfolgen, die im Bereich von Steuern, Umwelt, Gesundheit, Transport, Beschäftigung und Verbraucherschutz auftreten56. 53 Zur Nichtunterscheidung zwischen öffentlichem Eingreifen und privatem Eingreifen, mit der ich mich nicht befassen werde, vgl. Mario J. Rizzo / Douglas G. Whitman, Little Brother is Watching You: New Paternalism on the Slippery Slopes, a.a.O., pp. 10 ff. 54 Zur begrifflichen Unterscheidung zwischen den nudges und dem libertären Paternalsmus vgl. Pelle Guldborg Hansen, The Definition of Nudge and Libertarian Paternalism: Does the Hand Fit the Glove? in: European Journal of Risk Regulation 7,1/2016, S. 155–174. 55 Vgl. z.B. Gregory Mitchelt, Libertarian Paternalism is an Oxymoron, in: Northwestern University Law Review 99,3/2005, S. 1245–1277, 1255 ff. Die Kenntnis der systematischen Irrtümern, denen Menschen in ihren Entscheidungsprozessen erliegen, kann auch im entgegengesetzten Sinne zum libertären Paternalismus benutzt werden, um die Häufigkeit solcher Irrtümer zu vermindern und die Entscheidungsfreiheit zu fördern; Andrea Zoppini, Le domande che ci propone l'economia comportamentale ovvero il crepuscolo del „buon padre di famiglia", Einführung zu: Oltre il soggetto razionale. Fallimenti cognitivi e razionalità limitata nel diritto privato, hrsg. von Gaicomo Rojas Elgueta / Noah Vardi. Rom (TrE-Press) 2014, S. 11–22; eine ausgewogene Einladung, auch die Ergebnisse der Neurowissenschaften zu beachten, um zu bewerten, „ob einige Einflüsse", wie das Ausgeliefertsein an die Macht der Medien, „so umfassend sein können, dass sie die Autonomie der Menschen wirksam schwächen", und deshalb verboten werden sollten, findet sich b. Andrea Lavazza, Le neuroscienze rivalutano alcune forme di paternalismo?, in: Filosofia politica 25/3, 2011, S. 469–491, 488 f. 56 Eine Untersuchung europäischer Politiken in Hinsicht auf die Ergebnisse der Verhaltenswissenschaften bzw. solcher, die mit ihnen zusammenhängen, findet sich b. Joana Sousa Lourenço / Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 53 Es ist die dritte These, also die objektivistische Auffassung des Wohlergehens, die, weil sie nicht von der Anerkennung eines Freiheitsrechtes der Individuen begleitet ist, in der Rechtfertigung von paternalistischen Massnahmen mündet, egal ob sie nun „soft" oder „hard" sind57: We might even venture a general principle, which might be called the first (and only) law of behaviorally informed regulation: in the face of behavioral market failures, the best responses usually are disclosures of information, warnings, default rules, and other kinds of nudges, at least when there is no harm to others. But there are exceptions to the general principle, and the choice of response depends on an analysis of costs and benefits. In some cases, no response at all may be best, because the costs exceed the benefits. In other cases, stronger responses, even mandates, may turn out to be justified, because the benefits exceed the costs. Social welfare is the master concept, and when social welfare calls for a stronger response, we should give it serious consideration58. Einem dummen Menschen darf man daher, zu seinem eigenen Wohl, die Selbstbestimmung entziehen. Diese Konsequenz des libertären Paternalismus zieht schlüssig und ausdrücklich Sarah Conly, in einer Abhandlung mit dem programmatischen Titel Gegen die Autonomie: I argue that, in fact, autonomy is not all that valuable; not valuable enough to offset what we lose by leaving people to their own autonomous choices. [ . . . ] I argue that the ground for valuing liberty is the claim that we are pre-eminently rational agents, each of us well suited to determining what goes in our own life. There is ample evidence, however, from the fields of psychology and behavioral economics, that in many situations this is simply not true. The incidence of irrationality is much higher than our Enlightenment tradition has given us to believe, and keeps us from making the decisions we need to reach our goals. The ground for respecting autonomy is shaky. However, psychologists and behavioral economists, while drawing attention to Emanuele Ciriolo / Sara Rafael Almeida / Xavier Troussard, Behavioural insights applied to policy: European Report 2016. Der Bericht ist eine der ersten Publikationen der Foresight and Behavioural Insights Unit, die beim Joint Research Centre der Europäischen Kommission eingerichtet worden ist. 57 Die Alternative von „soft" Paternalismus und „hard" Paternalismus wird von Sunstein ausschliesslich mit Blick auf das Fehlen oder das Vorhandensein von materiellen Kosten aufgefasst, die mit dem Abstandnehmen von der staatlichen Entscheidung verbunden sind: eine Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe sind „hard", während eine Aufklärungskampagne oder eine defaultRegel „soft" sind (Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1835 f., 1860). Im Bewertungssystem von Dworkin, kennzeichnen hingegen „soft" und „hard" Formen des Paternalismus, die das Eingreifen des Staates nur in Fällen, in denen die Entscheidungen unfreiwillig ist bzw. auch in Fällen, in denen sie freiwillig ist, rechtfertigen (Gerald Dworkin, Artikel „Paternalism", in; Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, a.a.O.). 58 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1835. 54 Daniela Tafani the nature of our cognitive deficits, have hesitated to draw conclusions from this that would radically alter the way we design government. [ . . . ] I argue for the justifiability of coercive paternalism, for laws that force people to do what is good for them59. Die Steuerung von dummen Wesen („it is correct to say we are stupid60": „people left to their own devices, [ . . . ] relax [ . . . ] into both inertia and irrationality" und „they may, without state requirements, do nothing but watch television"61), die der Steuerung von aussen bedürfen („we need outside interference. [ . . . ]. We need help"62) kann natürlich nicht auf liberale Grundsätze gestützt werden – denn bei den Dummen funktioniert Erziehung nicht, und aus Fehlern lernen die Dummen im Allgemeinen erst dann, wenn es zu spät ist63 –, aber auch nicht auf Methoden des libertären Paternalismus, denn eine unvernünftige Entscheidung kann sehr wohl von einer starken Begründung begleitet sein64. Eine Steuerung, die zu Wesen passt, die sich in einem Zustand permanenter Unmündigkeit befinden, ist eine Steuerung nach Art des Zwangs-Paternalismus, der, wenn es notwendig ist, zwingt statt bloss anzuspornen oder anzureizen, und der die eigene Entscheidung auch demjenigen aufzwingt, der über die relevanten Tatsachen vollständig informiert ist65. Nachdem so geklärt ist, dass – angesichts der fehlenden Anerkennung eines Freiheitsrechtes – die Methode, die zu einem Paternalismus passt, der auf eine objektivistische Auffassung des Wohlergehens gegründet ist, gleichermassen je nach Fallgestaltung ein freundlicher Schubser oder der Zwang sein kann, bleibt festzustellen, in welchen Bereichen ein derartiger Paternalismus eingreift. III. Gesundheit und Geld: Vom Sozialstaat zum paternalistischen Staat Nachdem er festgestellt hat, dass eine allgemeine Abneigung gegen den Paternalismus gewöhnlich vereinbar ist mit der Akzeptierung einiger paternalistischer Regelungen wegen ihrer scheinbaren Notwendigkeit, weist Joel Feinberg darauf hin, dass 59 Sarah Conly, Against Autonomy. Justifying coercive paternalism. New York (Cambridge University Press) 2013, S. 1 f. 60 Ebd., S. 40, Fussn. 61 Ebd., S. 60. 62 Ebd., S. 23, 29. 63 Ebd., S. 25 ff. 64 Ebd., S. 31. 65 Ebd., S. 45. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 55 the trick is stopping short once we undertake this path, unless we wish to ban whiskey, cigarettes, and fried foods, which tend to be bad for people too, whether they know it or not66. Derartige Hindernisse für paternalistische Eingriffe können in sehr unterschiedlicher Weise von demjenigen erkannt werden, der zwar die Rechtmässigkeit des Paternalismus bejaht, aber beispielsweise aus dem Zuständigkeitsbereich des Rechts die vollkommen freien Willensentscheidungen67 oder – wie Peter de Marneffe – die Bereiche der Grundfreiheiten ausschliesst: paternalistic interference with the basic liberties of freedom of thought and expression, freedom of worship, freedom of movement, and political liberty is impermissible.68 Der Paternalismus dessen, der an die Wissenschaftlichkeit der Verhaltensökonomik glaubt und unter Berufung auf einen objektivistischen Begriff des Wohlergehens das individuelle Wohlergehen anhand einer blossen Kosten/NutzenRechnung erreichen will, ohne der Freiheit irgendeinen grösseren Wert als den – freilich relativen – zuzuerkennen der ihr in Fällen zuerkannt wird, in denen sie als konstituiv für das individuelle Wohlergehen aufgefasst wird69, ist hingegen ein potentiell grenzenloser Paternalismus, dem prinzipiell kein Bereich des menschlichen Lebens verschlossen ist: I am averse to declaring certain areas of freedom off-limits in principle to paternalistic intervention [ . . . ]. If the justification for paternalism is that we often make decisions that are inefficient in, or downright contrary to, the promotion of our goals [ . . . ] because we are susceptible to certain errors of instrumental thinking, then it seems that interference might possibly be justified where such errors may be made. Whether or not it is worth it to interfere – whether the benefits outweigh the costs – would, on my account, be an empirical question, not a matter of principle, and it is this question of efficacy that would determine the appropriate policy70. 66 Joel Feinberg, Legal Paternalism, in: Canadian Journal of Philosophy 1,1/1971, S. 105–124, 106; auch in Ders., The Moral Limits of the Criminal Law. Vol. 3: Harm to Self. New York (Oxford University Press) 1986, S. 24. Vgl. Sarah Conly, Against Autonomy. Justifying coercive paternalism, a.a.O., S. 149. 67 Joel Feinberg, Legal Paternalism, a.a.O., S. 110 f.; „One assumes a risk in a fully voluntary way when one shoulders it while fully informed of all relevant facts and contingencies, with one's eyes wide open, so to speak, and in the absence of all coercive pressure of compulsion"; auch in: Ders., Harm to Self, a.a.O., S. 104. 68 Peter De Marneffe, Avoiding Paternalism, in: Philosophy and Public Affairs 34,1/2006, S. 68– 94, 84. 69 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1881 ff.: Der Vorrang für die Freiheit gehört zur Kosten-Nutzen-Berechnung, doch die Enttäuschung oder der Schmerz über den Verlust der Freiheit kann durch andere Vorteile ausgeglichen werden. 56 Daniela Tafani Im Prinzip werden damit alle Bereiche menschlichen Entscheidens der staatlichen Beurteilung der Angemessenheit eines paternalistischen Eingreifens unterworfen, „to save people from themselves by making certain courses of action illegal"71: „what constitutes good areas for paternalistic interference will depend on circumstances"72. Da es nur um die bloss empirische Frage geht, zu bemessen, ob die paternalistischen Eingriffe „will give us more than they take away"73, sind Bereiche wie die Wahl des Partners oder die Entscheidung über die berufliche Karriere – in denen wir allemal systematischen und absehbaren Irrtümern unterliegen74 – dem Bereich des zwangsweisen paternalistischen Eingreifens nur aufgrund einer (von Conly als empirisch aufgefassten, aber im Sinne einer blossen petitio principii formulierten) Betrachtung der hohen Kosten („these are areas where we [sc. solche Eingriffe] simply don't want") und des vermutlich geringen Nutzens („we just don't know enough")75 ausgenommen. In Wahrheit sind, ungeachtet ihrer potentiell grenzenlosen Ausdehnung, die zahllosen paternalistischen Eingriffe, welche Conly empfiehlt, auf bloss zwei Bereiche des menschlichen Lebens rückführbar, nämlich Gesundheit und finanzielle Bonität. Sie werden schon in den ersten Worten der Einleitung verkündet („We are too fat, we are too much in debt, and we save too little for the future"76); der Vorrang, der diesen Zielen eingeräumt wird, wird von Conly das eine Mal aus ihrer Natur als unverzichtbare Mittel für jegliche Zielsetzung, das andere Mal hingegen aus ihrem Verständnis als für jegliche langfristige Zielsetzung notwendige Mittel hergeleitet77 ; unberührt davon bleibt der Anspruch, damit einen Paternalismus der Mittel, nicht aber einen solchen der Ziele zu verteidigen.: 70 Sarah Conly, Against Autonomy. Justifying coercive paternalism, a.a.O., S. 101; s. auch S. 17, Fussn. 20. 71 Ebd., S. 1. 72 Ebd, S. 174. 73 Ebd., S. 7. 74 S. z.B. ebd., S. 117, wo die Lebensmittelpreise und die Wahl des Partners so dargestellt werden, dass sie beide der momentanen Versuchung unterliegen und daher mit kognitiven Irrtümern derselben Art behaftet sind: „We plan to buy only the fruits and vegetables that we like just fine and that will be good for us. But then – that counter covered with hazelnut and dark chocolate cupcakes, with the smell of baking in the air – we're goners. We make lists of desirable properties in a romantic partner (at least some people seem to), but then go for the cute guy with the unbounded charm and tendency to lie." 75 Ebd., S. 183 ff. 76 Ebd., S. 1. 77 Ebd., S. 61, 64, 89, 164, 169. Vgl. hingegen J. D. Trout, Restriction Maybe, But is it Paternalism? Cognitive Bias and Choosing Governmental Decision Aids, in: NYU Journal of Law & Liberty, Vol. 2–3, 2007, S. 455–469: 468 f.: Bei der Einführung von Verhaltensrestriktionen sollte die Regierung nicht den langfristigen individuellen Zielsetzungen den Vorrang vor den kurzfristigen einräumen, sondern den „important values over less important ones". Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 57 The paternalistic restrictions argued for here [ . . . ] are those that assume agents' ends as given, and try to substitute external regulations for what is likely to be poor instrumental reasoning78. Auf dieselben beiden Bereiche richtet sich, parallel dazu, der grössere Teil der freundlichen Schubser, die sich der libertäre Paternalismus wünscht, der ja programmatisch darauf ausgeht, unsere „decisions about health, wealth and happiness" zu verbessern. Eine knappe und präzise Definition des Begriffs des Wohlergehens, das doch vom libertären Paternalismus verfolgt wird, findet sich, ehrlich gesagt, in den Texten seiner Vertreter nicht. Diese neigen vielmehr im Allgemeinen zu „ostensiven" Definitionen79 sowie dazu, mit Beispielen und Anekdoten zu operieren, statt sich auf den Inhalt der kritischen definitorischen Aspekte einzulassen („We are not attempting to say anything controversial about welfare, or to take sides in reasonable disputes about how to understand that term"80); die paternalistischen Ansporne richten sich faktisch auf die Entscheidungen im Bereich des Sparens, der Geldanlage und der Schuldenaufnahme einerseits81, und auf die Entscheidungen über Nahrung, Rauchen und Alkohol andererseits82 . Die kritischen Einwände gegen die Vieldeutigkeit, die Unbestimmtheit, die Schwäche, die Willkürlichkeit und die Armut eines solchen Verständnisses von Wohlergehen sind oben im Text bereits zitiert worden. Zweifellos kann sich ein solcher Paternalismus der Zwecke nicht auf die Argumente zugunsten des Paternalismus der Mittel, wie sie von den neuen Paternalisten vorgetragen werden, berufen83; und er würde zumindest eine – in ihren Schriften freilich nicht zu fin78 Sarah Conly, Against Autonomy. Justifying coercive paternalism, a.a.O  S. 88. 79 Vgl. Riccardo Rebonato, Taking Liberties. A Critical Examination of Libertarian Paternalism, a.a.O., S. 6; Gregory Mitchelt, Libertarian Paternalism is an Oxymoron, a.a.O., S. 1277, meint, dass die libertären Paternalisten Argumente, die intuitiv anziehend wirken, statt blasser analytischer Argumente verwenden, um die kognitive Begrenztheit des Gesprächspartners zu missbrauchen und ihn dahin zu bringen, an den guten Willen des libertären Paternalismus zu glauben. 80 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1163 Fussn. 81 S. z.B. ebd., S. 1169 f.; Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, a.a.O., S. 103 ff. 82 S. z.B. Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1167 f., 1184. 83 Vgl. Riccardo Rebonato, Taking Liberties. A Critical Examination of Libertarian Paternalism, a.a.O., S. 176. In Übereinstimmung mit dem Anspruch, einen blossen Paternalismus der Mittel zu verteidigen, kritisiert Sarah Conly die objektiven Konzeptionen des Wohlergehens (Sarah Conly, Against Autonomy. Justifying coercive paternalism, a.a.O., S. 112), um dann aber fortzufahren „I would argue that we (most of us) have a stable desire to be healthy and prosperous, and furthermore have a relatively clear idea of what constitutes a satisfactory degree of health and prosperity, even though in choosing means to that end we succumb to poor thinking." (Ebd., S. 124). 58 Daniela Tafani dende84 – Behandlung und Verteidigung des objektivistisch verstandenen Begriffs des Wohlergehens verlangen, an dem, wie sie meinen, die paternalistischen Eingriffe sich orientieren sollen. Es lohnt nun allerdings – von der Methode der Verhaltensökonomiker ausgehend – die Frage, ob die Definition eines umstrittenen Begriffs wie desjenigen des Wohlergehens im simplen Sinne von Gesundheit und Reichtum nicht letztlich eine heuristische Strategie ist, also eine Strategie, um ein komplexes Problem mit einem schlichten, wenn auch reduktionistischen und abwegigen Begriffsschema anzugehen. Man kann bemerken, dass die Sphäre des zu befördernden welfare von den libertären Paternalisten – sei es unter Berufung auf den Anker-Effekt, auf die Disponibilität oder auf die Repräsentativität – mit dem Eingriffsbereich des Welfare State gleichgesetzt wird und dass die systematischen Fehler, für deren Korrektur das staatliche Eingreifen legitimiert und gefordert wird, die Fehler oder – einfacher ausgedrückt – die Entscheidungen sind, welche öffentliche Kosten verursachen, wie nicht getroffene Spar-Entscheidungen, schlechte Investitionsentscheidungen und Nahrungs-Entscheidungen, welche zu Fettleibigkeit oder zu Krankheit führen. Diese öffentlichen Kosten werden freilich nicht benannt, und das paternalistische Eingreifen wird mit dem blossen Hinweis auf das individuelle Wohlergehen gefordert. Somit haben wir es mit einem nicht thematisierten – und ohne dass die Konsequenzen für die damit gerechtfertigten Freiheitsbeschränkungen diskutiert worden wären – Abgleiten vom Sozialstaat in den paternalistischen Staat zu tun: the gradual transformation of a ‚welfare state' into a ‚paternalistic state' is one of the vital but poorly comprehended trends in the evolution of the modern government regulation system. This new trend, stemming from the ideas of behavioral economics, deserves closer attention. [ . . . ] Of course, the exact shape of the future model of a paternalistic state is not yet clear. It is being formed gradually, at a grassroots level, through the progressive build-up of localized interventions, which are frequently not inter-connected and seem insignificant at first sight. A paternalistic state intrinsically grows out of a welfare state and retains many of its characteristic features. In particular, its objectives are identical to those of a traditional welfare state [ . . . ]. However, seeking to attain such objectives, it starts using much more ‚petty' and intrusive forms of control and regulation85. 84 Vgl., auch für umfangreiche Literaturnachweise, Gregory Mitchelt, Libertarian Paternalism is an Oxymoron, a.a.O., S. 1269: „Sunstein and Thaler's welfarist approach will inevitably result in the imposition of some conception of welfare on irrational people that some subset would surely find objectionable under conditions that permit rational evaluation". 85 Rostislav Kapeliushnikov, Behavioral economics and the ‚new' paternalism, a.a.O., S. 82, 97; Vgl. Gilles Saint-Paul, The Tyranny of Utility: Behavioral Social Science and the Rise of Paternalism. Princeton (Princeton University Press) 2011, S. 64 ff. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 59 Der libertäre Paternalismus und seine von Sarah Conly vertretene Zwangsvariante ermitteln als Bereiche des paternalistischen Eingreifens Sphären des menschlichen Lebens, in denen das Handeln des Staates bereits spätestens seit der Entstehung des Sozialstaates als erlaubt angesehen worden ist, denn es handelt sich in der Tat um Bereiche – Gesundheit und Verfügbarkeit über ökonomische Subsistenzmittel – in denen die positiven Ansprüche, die mit der Anerkennung sozialer Rechte verbunden sind, ihren Platz haben86. Trifft es aber zu, das mit dem Aufkommen sozialer Rechte die Einflusssphäre des Rechts erweitert worden ist, so impliziert dies doch nicht, dass damit auch die Sphäre staatlicher Zwangseingriffe erweitert worden ist87, denn die Pflicht des Staates, einige soziale Rechte zu garantieren, verleiht dem Staat nicht das Recht, den Bürgern zwangsweise Massnahmen aufzudrängen, die erforderlich sind, damit diese den Gegenstand ihrer eigenen Rechte nicht gefährden. Dies ist der kruziale Punkt, den der libertäre Paternalismus ignoriert, dem er aber nach Ansicht der Verfasserin dieses Beitrages seine grosse Popularität bei den Regierungen verdankt, lassen doch die Massnahmen, die er vorschlägt, nicht nur einen unschätzbaren Beitrag zum individuellen Wohlergehen erwarten, sondern auch beachtliche Ersparnisse für den öffentlichen Haushalt. Mit dem vagen, oberflächlichen und aggressiven Hinweis auf ein aus Gesundheit und Geld bestehendes Wohlergehen entziehen sich die neuen Paternalismen einer öffentlichen Debatte über die öffentlichen Kosten individueller Entscheidun86 Zur Ambivalenz des Sozialstaates – der eine Bedingung der Freiheit wie zugleich auch eine Bedrohung der Freiheit selbst darstellt – sowie dazu, wie dafür gesorgt werden kann, dass die erste Eigenschaft als Garant der Mindestbedingungen der individuellen Selbstbestimmung die Oberhand behält, s. Hans Michael Heinig, Der Sozialstaat im Dienst der Freiheit: zur Formel vom „sozialen" Staat in Art 20 Abs. 1 GG. Tübingen (Mohr Siebeck) 2008, S. 259 ff. 87 Vgl. Virgilio Mura, Paternalismo e democrazia liberale. Un equivoco da chiarire, in: Meridiana 79, 2014, S. 47–69, 68: „Das Bedürfnis nach Schutz schliesst nicht notwendig den Paternalismus ein, auch nicht jenen, der sich unter dem Etikett des libertären Paternalismus camoufliert. Drückt sich nämlich das Schutzbedürfnis in Wünschen aus, die von den Bürgern frei artikuliert worden sind, und die in Antworten (d.h. in öffentliche Politik) seitens der Regierungssysteme umgewandelt zu werden verlangen, so ist es unpassend, von Paternalismus zu sprechen. Der Paternalismus sieht nämlich von wirklich gestellten Fragen nicht so sehr deshalb ab, weil er, wie Dworkin meint, gegen den Willen der Personen, in deren Angelegenheiten er sich einmischt, handeln will, sondern weil er beansprucht, die Bedürfnisse richtig einzuschätzen und die Wünsche vorwegzunehmen. Mit anderen Worten: Der Paternalismus antwortet nicht, sondern er mischt sich ein, er ordnet sich über, er setzt sich an die Stelle. Hier liegt der Unterschied, und es ist kein geringer Unterschied". Zur Frage, ob nicht bereits die mit einigen sozialen Rechten verbundenen positiven Leistungen paternalistisch sind, wenn sie in der Form der öffentlichen Bereitstellung von Gütern und Diensten erfolgen, vgl. Lorenzo Rampa, Paternalismo, autonomia e diritti sociali: una rilettura in termini di analisi economica, in: Politica del diritto 3/2016, S. 305–336. 60 Daniela Tafani gen, beispielsweise im Bereich der Gesundheit88 , über die Rechtmässigkeit der – freiheitsverletzenden – Massnahmen und darüber, was zu tun möglich ist, um diese Kosten zu vermeiden. Es würde darum gehen, die Rechtmässigkeit nicht-paternalistischer Massnahmen zu diskutieren, die von dem Willen diktiert sind, nicht kollektiv die Kosten für einige individuelle Verhaltensweisen zu tragen: Realistically, we just can't let men wither and die right in front our eyes; and if we intervene to help, as we inevitably must, it will cost us a lot of money. There are certain risks then of an apparently self-regarding kind that men cannot be permitted to run, if only for the sake of others who must either pay the bill or turn their backs on intolerable misery. This kind of argument [ . . . ] is an indirect application of the harm to others principle.89 Ein solch explizites Argument könnte nur schwer akzeptiert werden; denn wie Antonio Cavaliere bemerkt, verdient eine Rechtsordnung gewiss als totalitär bezeichnet zu werden, die mit dem Strafrecht eingreift, um – durch direkt oder indirekt paternalistische Regelungen – die kollektive Wirtschaft zu schützen, weil sie diese als ein gegenüber der moralischen Freiheit der Person vorrangiges Gut ansieht, weshalb sie die Person einer obsessiven Kontrolle über ihr Privatleben unterwirft, verdiente,90. Es erstaunt daher nicht, dass die Ökonomisten, die in den „Nudge Units" des Sozialstaates sitzen, für den libertären Paternalismus optieren, ermöglicht dieser es doch dank einer „Reduzierung des Menschlichen auf das Biologische"91 , die Bürger zu veranlassen, das zu tun, was nötig ist, um die Kosten des Sozialstaates nicht über Gebühr zu erhöhen, und dies ohne die Notwendigkeit der Anwendung von Zwang, vielmehr mit der Behauptung, ihre eigenen Entscheidungen wirksamer zu fördern als sie selber es vermöchten. Was das Freiheitsrecht angeht, das die libertären Paternalisten zu erhalten vorgeben – dem sie aber in Fällen, in denen es mit der Förderung des Wohlergehens in Konflikt gerät, keinerlei Wert zubilligen92 – ist seine Verteidigung, wie es vor 88 Ausdrücklich werfen die Frage auf L.O. Gostin / K.G. Gostin, A broader liberty: J.S. Mill, paternalism and the public's health, in: Public Health 123/2009, S. 214–221, 220. 89 Joel Feinberg, Harm to self, a.a.O., S. 81, in: Ders., Legal Paternalism, a.a.O., S. 119, Feinberg schloss weniger deutlich: „This kind of argument [ . . . ] is at least not very paternalistic". 90 Antonio Cavaliere, Paternalismo, diritto penale e principi costituzionali: profili di teoria generale, in: i-lex 20/2013, S. 421–440: 429; s. auch S. 424, zur Erwähnung der Gesundheit als Recht, nicht aber als Pflicht, in der italienischen Verfassung. 91 Der Ausdruck stammt von Laura Bazzicalupo, Biopolitica come governamentalità: la cattura neoliberale della vita, in: La Deleuziana – Rivista online di filosofia" 1/2015, S. 27–39, 30. 92 S. z.B. Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, S. 1167, Fussn. Vgl. Riccardo Rebonato, Taking Liberties. A Critical Examination of Libertarian Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 61 einem postmetaphysischen Horizont (das heisst, vor der anerkannten Unfähigkeit eine absolute rationale Grundlage der Menschenrechte zu schaffen) zwangsläufig mit allen Rechten geschieht, nur eine Sache von konkreten Formen der Geltendmachung und des Kampfes93. Hier lohnt es sich indessen, an einige begriffliche Aspekte zu erinnern – und zwar ausgehend von Kant. IV. Wieder von Kant ausgehen: Freiheitsrecht, Grenzen des Rechts und Paternalismus Der Freiheit billigen der libertäre Paternalismus von Cass und Sunstein und der Zwangs-Paternalismus von Conly einen bloss instrumentellen und kontingenten Wert zu – es kann vorkommen, dass die Entscheidungsfreiheit nützlich für die Erreichung des Wohlergehens ist, oder dass ein bestimmter Grad an Freiheit von den Individuen als Bestandteil des eigenen Wohlergehens wahrgenommen wird94. Der Hinweis auf das Selbstbestimmungsrecht der Bürger95 erscheint Sunstein nicht etwa als eine alternative axiologische Position zu der von ihm vertretenen, sondern als ein blosser Denkfehler: Wer meine, dem Recht auf Freiheit der Entscheidung sei ein innerer Wert beizumessen, vertausche das – etwaige – Mittel mit dem Zweck und wolle in Wirklichkeit – obwohl er glaube, die Freiheit der Wahl verteidigen zu wollen – die Steigerung des Wohlergehens verteidigen: What I am suggesting [ . . . ] is the possibility that the objection from autonomy may be a heuristic and that what we really should care about is welfare. When we respect autonomy, we generally promote welfare, and when we think about paternalism, perhaps welfare is what matters96. Paternalism, a.a.O., S. 129. 93 Vgl. Norberto Bobbio, L'età dei diritti. Turin (Einaudi). 2. Aufl. 1992, S. VIII, XIII ff.; Luca Baccelli, Il particolarismo dei diritti. Poteri degli individui e paradossi dell'universalismo, Rom 2006, S. 96 ff., 145 ff., 190. 94 Sarah Conly, Against Autonomy. Justifying coercive paternalism, a.a.O  S. 190: „That the major argument for respecting autonomous choice is that we are rational agents does not entail that if we are not so rational, there is no reason to value autonomy, to be sure – there may be other reasons to value it. There is usually some significant instrumental value in allowing people to direct their own actions: often, it will be the most efficient way of their pursuing their longterm ends; sometimes it gives people a sense of satisfaction; sometimes it gives them a sense of self-respect". 95 „Entscheidungsfreiheit" und „Autonomie" werden von Cass und Sunstein als Synonyme behandelt; Conly spricht ohne Unterscheidung von „Handlungsfreiheit", „Entscheidungsfreiheit" und „Autonomie". 96 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1886; dieselbe Unterstellung findet sich auch auf S. 1836. 62 Daniela Tafani Die Leugnung des inneren Wertes97 der Wahlfreiheit wird von den neuen Paternalisten auf die angebliche Entdeckung der Begrenztheit der menschlichen Rationalität gestützt. Weil – so sagen sie – beginnend mit Kant die Achtung der Freiheit der Wahl aus der Rationalität des Handelnden abgeleitet worden sei, beraube die wissenschaftliche Einsicht in die begrenzte Rationalität der Individuen bei ihren Entscheidungen das Selbstbestimmungsrecht seiner Grundlage. Sarah Conly schreibt auf den letzten Seiten ihrer Abhandlung: We need to reflect, finally, on what reasons led us to value unconstrained freedom of action – autonomy – in the first place. From Kant to the present, people have justified deference to individual choice by reference to rational agency. That we are rational agents, and that the choice of rational agents must be respected, has been something of a litany98. Sowohl Kant als auch insbesondere Hume hätten die instrumentelle Rationalität als ausgemacht angesehen, als sie das Argument zugunsten der Autonomie „on respect for a supposed ability to make almost infallible decisions as to means" gestützt99. Die Behauptung, dass Kant das Recht auf individuelle Freiheit auf die vollständige Rationalität des Handelnden gegründet habe, ist falsch. Unvollkommene Rationalität ist vielmehr für Kant geradezu ein Merkmal des Menschlichen. Der Mensch ist ein Zweck in sich selbst, meinte Kant, weil „er einen eignen Wille hat"100, was zugleich bedeutet, dass er frei und rational sei, denn ein rationales, aber nicht freies Wesen, das unfehlbar und unwiderstehlich von der Vernunft angeleitet würde, würde in Wirklichkeit nicht nach seinem eigenen Willen handeln, sondern nach dem „Willen der Natur"101. Die Norm, „äusserlich so [zu handeln], dass der freie Gebrauch deiner Willkür mit der Freiheit von jedermann nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen könne"102, gründet sich auf den inneren Wert der Freiheit und damit auf die Anerkennung der Würde eines jeden Individuums, das, als freies Wesen, ein Zweck in sich selbst ist, dessen Handlungssphäre aus keinem anderen Grund eingeschränkt werden kann als dem, den Anderen ein ebensolche äussere Freiheit sicherzustellen. 97 Zur Definition des Begriffs des inneren Wertes im Hinblick auf die Handlungsfreiheit s. Ian Carter, La libertà eguale. Mailand (Feltrinelli) 2005, S. 38 ff. 98 Sarah Conly, Against Autonomy. Justifying coercive paternalism, a.a.O., S. 189. 99 Ebd., S. 190. 100 Immanuel Kant, Naturrecht Feyerabend, in: Kant's gesammelte Schriften. Akademie-Ausgabe. Berlin (Walter de Gruyter) 1900 (im Folgenden: AA), 27, S. 1319. 101 Naturrecht Feyerabend, in: AA 27, S. 1322. 102 Die Metaphysik der Sitten, 1797, in: AA 6, S. 231. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 63 Daraus folgt ein liberales Verständnis des Staates, dessen Funktion sich darin erfüllt und erschöpft, das Recht auf Freiheit zu schützen, d.h. in der Garantie der Sicherheit eines jeden. Jeder Eingriff des Staates, der darauf zielt, das Wohlergehen oder die Moralität seiner Bürger auf Kosten ihrer Freiheit zu befördern – in der Annahme, dass diese sich in einer Situation der Unmündigkeit befänden, und sich wiederrechtlich ihren Schutz anmassten – ist für Kant rechtlich null und nichtig103. Aus dem Zuständigkeitsbereich des Rechts und damit der Zwangseingriffe des Staates bleiben daher für Kant die Bereiche der Klugheit, der Moral und der Religion ausgeschlossen104 . Was den ersten Bereich angeht, also denjenigen des Wohlergehens und der Glückseligkeit, bestreitet Kant ausdrücklich die Möglichkeit, dass die salus publica Aufgabe des Staates sei, denn Aufgabe des Staates sei nur die iustitia105: Aufgabe des Staates sei es allein, dafür zu sorgen, dass die Fähigkeit eines jeden anerkannt wird, seine eigenen Ziele zu verfolgen, ohne dabei behindert zu werden, und nicht die äussere Freiheit Anderer zu behindern106 – nach dem a priori geltenden Grundsatz der „Freiheit jedes Gliedes der Societät, als Menschen", wonach „niemand [. . . ] mich zwingen [kann], auf seine Art [ . . . ] glücklich zu sein"107. Auch aus dem eigenen wohltätigen Charakter könne die individuelle Handlung nicht eine Rechtfertigung für ein etwaiges Eindringen in die Freiheitssphäre Anderer ableiten; die von der französischen Nationalversammlung formulierte Definition der Freiheit („Frey seyn heisst alles thun können, was dem Andern nicht schadet") wird von Kant als falsch beurteilt, denn es könne wohl sein, dass ich zu beweisen vermöge, dass meine Handlung jemandem nütze und dass ich sie damit seiner Freiheit vorziehe108. Selbst der Grundsatz des Schadens Anderer wird also 103 Hierzu gestatte ich mir den Hinweis auf Daniela Tafani, The boundaries of the law: Kant and the secular State, in: Kant und die Philosophie in weltbürgerlicher Absicht. Akten des XI. KantKongress 2010 [Kant and Philosophy in a Cosmopolitan Sense], ed. by Stefano Bacin / Alfredo Ferrarin / Claudio La Rocca / Margit Ruffing. Berlin 2013, S. 915–927. 104 AA 19, S. 490: „Der Landesherr kann alle Laster bürgerlich erlaubt machen, die nur nicht dem pacto civili (der Bürger unter einander) wiedersprechen und daher alle Irreligion erlauben.". 105 Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, 1793 (im Folgenden: Über den Gemeinspruch), in: AA 8, S. 298; Reflexion 7683, in: AA 19, S. 489: „Das Hauptgesetze ist nicht salus publica sondern iustitia publica [ . . . ]. Die Privatwohlfarth, d. i. die der Bürger, ist kein Obiect des Rechts sondern die Wohlfarth des Staats, doch ohne dem privat Recht der Bürger Eintrag zu thun, ihre Eigne Glükseeligkeit zu besorgen". 106 Reflexion 7854, in: AA 19, S. 535; Vorarbeiten zum öffentlichen Recht, in: AA 23, S. 341: Freiheit ist die Fähigkeit, seinen Zweck selbst zu bestimmen. Vgl. Ian Carter, Is the capability approach paternalistic?, in: Economics and Philosophy 30/2014, S. 75–98, 94: „the anti-paternalist move tells us to leave the ends of life out of the picture". 107 Über den Gemeinspruch, in: AA 8, S. 290;. Vgl. Reflexion 7955, in: AA 19, S. 564; Reflexion 7963, in: AA 19, S. 565; Reflexion 8058, in: AA 19, S. 597. 108 Reflexion 8078, in: AA 19, S. 612 ff. 64 Daniela Tafani von Kant als unannehmbar angesehen, da er sich mit paternalistischen Handlungen verträgt. Nur wer meint, er könne das kantianische Verständnis des Rechts auf Freiheit bloss aus seiner Morallehre ableiten, kann dem kolossalen Missverständnis erliegen, Kant habe „not the deliberate choices of persons whatever they may be [respektiert], but the ‚humanity' in each person; not the voluntariness of decisions as such, but their ‚rationality'"109 . Nur wenn man die kantianische Unterscheidung zwischen moralischem Gesetz und Rechtsgesetz übersieht, kann man Kant sogar das kategorische Verbot der Selbsttötung zuschreiben110 oder pseudo-kantianische Prinzipien zur Unterstützung des paternalistischen Verbots der Selbsttötung erklügeln111 und dabei die Tatsache ausser Acht lassen, dass Kant das Verbot der Selbsttötung zwar im Rahmen der Tugendlehre als Pflicht gegen sich selbst behandelt, jedoch eindeutig die Auffassung vertritt, dass Pflichten gegen sich selbst keine rechtliche Sanktion empfangen können: auf Achenwall, der die Pflicht zur Erhaltung des eigenen Lebens in das Rechtsprinzip einschloss, erwiderte Kant trocken, dass eine solche Pflicht eine „blosse Tugendpflicht" sei, die „gar nicht zum Recht [gehört]", denn für dieses „kann ich mit meinem Leben machen, was ich will"112. Was die instrumentelle Rationalität angeht, auf deren mangelhaften Charakter die neuen Paternalismen die Legitimität korrigierender staatlicher Eingriffe stützen, so ist zwar für Kant analytisch zutreffend, dass derjenige, der die Wirkung will, notwendig auch die Ursache will113, jedoch ist er auch der Auffassung, dass im Falle der Glückseligkeit es nicht möglich sei, die gewünschte Wirkung genau festzustellen. Statt einer simplifizierenden, naiven und optimistischen Anthropologie, die den Begriff des Wohlergehens in diejenigen von Geld und Gesundheit auflöst und für die deshalb eine jede Regierung imstande wäre, die wirklichen Präferenzen ihrer Bürger festzustellen und zu befördern, ist Kant – der sich die Hobbes'sche Auffassung von der begehrlichen und daher ihrem Wesen nach nicht 109 Joel Feinberg, Harm to Self, a.a.O., S. 94. 110 Ebd., S. 94 ff. 111 Vgl. Michael Cholbi, Kantian paternalism and suicide intervention, in: Christian Coons / Michael Weber (eds.), Paternalism: Theory and Practice. Cambridge (Cambridge University Press) 2013, S. 115–133. 112 Naturrecht Feyerabend, in: AA 27, S. 1334. Zu den Pflichten gegen sich selbst bei Kant s. Luca Fonnesu, Sui doveri verso se stessi. A partire da Kant, in: R. Rodriguez Aramayo /F. Oncina Coves (ed.), Etica y antropologia: un dilema kantiano. Granada (Editorial Comares) 1999, S. 125–142. 113 Kritik der praktischen Vernunft, 1788, in: AA 5, S. 26, Fussn.; Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785, in: AA 4, S. 417 ff.; s. zu dieser These Kants G. Seel, Sind hypothetische Imperative analytische praktische Sätze?, in: O. Höffe (Hrsg.), Grundlegung der Metaphysik der Sitten. Ein kooperativer Kommentar. 2. Aufl. Frankfurt am Main 1993, S. 148–171. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 65 zu befriedigenden Natur des Menschen zu eigen macht114 – der Meinung, dass in jedem Individuum die Vielzahl der Neigungen jeder rationalen Ordnung unzugänglich sei; die Befriedigung bestimmter Neigungen hindere auf unberechenbare Weise die Befriedigung anderer, sodass kein Mensch in der Lage sei, „mit völliger Gewissheit zu bestimmen, was ihn wahrhaftig glücklich machen werde, darum weil hiezu Allwissenheit erforderlich sein würde"115. Die Unvermeidbarkeit des Konflikts und des Antagonismus zwischen Neigungen führt dazu, dass Kant die Klugheitsgebote zu blossen „Anrathungen"116 herabstuft, weil sie, „genau zu reden, gar nicht gebieten"117 . Was Zwecke der Erlangung von Glückseligkeit angeht, ist die Vernunft nicht nur nicht in der Lage, „mit ihren schwachen Einsichten"118, die Neigungen zu einem stabilen und geordneten Ganzen zusammenzufügen, sondern auch allemal weniger von Nutzen, als es ein natürlicher Instinkt wäre119. Die Vorstellung, den Willen der Bürger auf Ziele zu richten, die vom Staat als ihre wahren Ziele identifiziert werden, ist somit nicht nur deshalb radikal antikantianisch, weil er dem Kernprinzip der liberalen Doktrin, dem individuellen Freiheitsrecht, widerspricht, sondern auch deshalb, weil er der kantianischen Auffassung entgegensteht, dass, was die Glückseligkeit angeht, die konstitutive Unbestimmtheit eines solchen Ideals der Einbildung120 sowie die nicht zu befriedigende Natur des Menschen es dem Staat – selbst wenn er das Recht dazu besässe – fak114 Kritik der praktischen Vernunft, in: AA 5, S. 118: „Die ästhetische [Zufriedenheit] (die uneigentlich so genannt wird), welche auf der Befriedigung der Neigungen, so fein sie auch immer ausgeklügelt werden mögen, beruht, kann niemals dem, was man sich darüber denkt, adäquat sein. Denn Neigungen wechseln, wachsen mit der Begünstigung, die man ihnen widerfahren lässt, und lassen immer ein noch grösseres Leeres übrig, als man auszufüllen gedacht hat". Zu der von Hobbes (vgl. T. Hobbes, Leviathan, Pars I, Cap. XI) übernommenen Aussage, dass die menschliche Natur „ist nicht von der Art, irgendwo im Besitze und Genusse aufzuhören und befriedigt zu werden", s. Kritik der Urtheilskraft, 1790, in: AA 5, S. 430. 115 Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in: AA 4, S. 418. 116 Vgl. dazu N Hinske, Die „Ratschläge der Klugheit" im Ganzen der Grundlegung. Kant und die Ethik der Griechen, 3. Abschnitt: Xenophon, in: Grundlegung der Metaphysik der Sitten. Ein kooperativer Kommentar, hrsg. von O. Höffe. Frankfurt am Main 1. Aufl. 1989, 2. Aufl. 1993, S. 131–147. 117 Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in: AA 4, S. 418. Zur Entwicklung des Begriffs der Glückseligkeit in der Kantischen Morallehre, vgl. Daniela Tafani, Virtù e felicità in Kant. Florenz (Olschki) 2006, S. 1–42. 118 Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in: AA 4, S. 395. 119 Ebd., S. 396: „die Vernunft dazu nicht tauglich genug ist, um den Willen in Ansehung der Gegenstände desselben und der Befriedigung aller unserer Bedürfnisse (die sie zum Theil selbst vervielfältigt) sicher zu leiten, als zu welchem Zwecke ein eingepflanzter Naturinstinct viel gewisser geführt haben würde". Vgl. Claudio Cesa, Armonia e felicità. Dall'illuminismo all'idealismo, in: Piacere e felicità: fortuna e destino, hrsg. von R. Crippa. Padua (Liviana) 1982, S. 79–104, auch in Ders., Verso l'eticità. Saggi di storia della filosofia, hrsg. von Carla de Pascale / Luca Fonnesu / Alessandro Savorelli. Pisa (Scuola Normale Superiore) 2013, S. 43–65. 120 Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in: AA 4, S. 418. 66 Daniela Tafani tisch unmöglich machen würde, die – wechselhaften, unberechenbaren und miteinander unvereinbaren – Wünsche seiner Bürger zu erfüllen121 („die Aufgabe: sicher und allgemein zu bestimmen, welche Handlung die Glückseligkeit eines vernünftigen Wesens befördern werde, [ist] völlig unauflöslich")122 . Für die Rechtslehre Kants schliesslich wäre ein libertärer Paternalismus selbstverständlich ein Oxymoron, denn die Ablehnung des Paternalismus ist schon in der Definition des Freiheitsprinzips enthalten; die Formel des Freiheitsprinzips lautet nämlich: Niemand kann mich zwingen auf seine Art (wie er sich das Wohlsein anderer Menschen denkt) glücklich zu sein, sondern ein jeder darf seine Glückseligkeit auf dem Wege suchen, welcher ihm selbst gut dünkt, wenn er nur der Freiheit Anderer, einem ähnlichen Zwecke nachzustreben [ . . . ] nicht Abbruch thut123. Kants Formulierung des Freiheitsprinzips wird nahezu wörtlich von John Stuart Mill übernommen: „The only freedom which deserves the name, is that of pursuing our own good in our own way, so long as we do not attempt to deprive others of theirs, or impede their efforts to obtain it"124. Auch für Mill bildet dieses Prinzip aus der Perspektive der Individualrechte die Antwort auf die Frage nach den Grenzen des Rechts, d.h. nach „nature and limits of the power which can be legitimately exercised by society over the individual"125; und auch Mill setzt, ebenso wie Kant, den Paternalismus mit einer Form des Despotismus gleich126. Aus der 121 Über den Gemeinspruch, in: AA 8, S. 298: Was die Glückseligkeit angeht, „kann gar kein allgemein gültiger Grundsatz für Gesetze gegeben werden. Denn sowohl die Zeitumstände, als auch der sehr einander widerstreitende und dabei immer veränderliche Wahn, worin jemand seine Glückseligkeit setzt (worin er sie aber setzen soll, kann ihm niemand vorschreiben), macht alle feste Grundsätze unmöglich und zum Princip der Gesetzgebung für sich allein untauglich"; s. auch ebd., S. 290: Was die Glückseligkeit angeht „und worin ihn ein jeder setzen will, die Menschen gar verschieden denken, so dass ihr Wille unter kein gemeinschaftliches Princip, folglich auch unter kein äusseres, mit jedermanns Freiheit zusammenstimmendes Gesetz gebracht werden kann". 122 Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in: AA 4, S. 418. 123 Über den Gemeinspruch, in: AA 8, S. 290. Vgl. Naturrecht Feyerabend, in: AA 27, S. 1321: „Beim Recht kommt die Glückseligkeit gar nicht in Betracht; denn die kann sich jeder zu erlangen suchen, wie er will". 124 John Stuart Mill, On Liberty. London 1859, S. 27. 125 Ebd., S. 7. 126 Ebd., S. 183; Über den Gemeinspruch, in: AA 8, S. 291. Vgl. Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique. 1835–1840, Vol. II. Quatrième Partie. Chapitre VI: „Je veux imaginer sous quels traits nouveaux le despotisme pourrait se produire dans le monde: je vois une foule innombrable d'hommes semblables et égaux [ . . . ]. Au-dessus de ceux-la s'élève un pouvoir immense et tutélaire, qui se charge seul d'assurer leur jouissance et de veiller sur leur sort. Il est absolu, détaillé, régulier, prévoyant et doux. Il ressemblerait à la puissance paternelle si, comme elle, il avait pour objet de préparer les hommes à l'âge viril; mais il ne cherche, au contraire, qu'à les fixer irrévocablement dans l'enfance". Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 67 Perspektive des staatlichen Eingreifens betrachtet stellt das Freiheitsprinzip für Mill als das Prinzip der Verhinderung des Schadens für Andere dar: the sole end for which mankind are warranted, individually or collectively, in interfering with the liberty of action of any of their number, is self-protection. That the only purpose for which power can be right fully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others127. Auch Mill schliesst daher, ebenso wie Kant, aus, dass die Pflichten gegen sich selbst128 rechtlich sanktioniert werden können: What are called duties to ourselves are not socially obligatory, unless circumstances render them at the same time duties to others. The term duty to oneself, when it means anything more than prudence, means self-respect or self-development; and for none of these is any one accountable to his fellow creatures, because for none of them is it for the good of mankind that he be held accountable to them129. Bekanntlich formuliert Mill zugunsten des Freiheitsrechtes ein utilitaristisches Argument, das auf der Auffassung beruht, dass im Hinblick auf das eigene Wohlergehen ein jeder zugleich derjenige ist, der das grösste Interesse besitzt, und derjenige, der die grösste Kenntnis besitzt: He is the person most interested in his own well-being: the interest which any other person, except in cases of strong personal attachment, can have in it, is trifling, compared with that which he himself has; the interest which society has in him individually (except as to his conduct to others) is fractional, and altogether indirect: while, with respect to his own feelings and circumstances, the most ordinary man or woman has means of knowledge immeasurably surpassing those that can be possessed by any one else130. Ein Freiheitsrecht, das sich gänzlich auf ein solches Argument stützt, wäre dem Einwand der libertären Paternalisten ausgesetzt, dass, wenn das Wohlergehen die einzige Zielsetzung wäre und dem individuellen Freiheitsrecht ein bloss instrumenteller Wert zugebilligt würde, die Wirksamkeit eines solchen Instruments einer empirischen Bewertung unterworfen wäre, bei der die Fälle des Scheiterns des Marktverhaltens berücksichtigt werden müssten131. 127 John Stuart Mill, On Liberty, a.a.O., S. 21 ff. 128 Ebd., S. 136: „I am the last person to undervalue the self-regarding virtues"; Mill schreibt der Selbstachtung und Selbstvervollkommnung einen Wert an sich zu, versteht diese freilich als „selbstbezügliche" Tugenden, nicht als Pflichten gegen sich selbst. 129 Ebd., S. 141. 130 Ebd., S. 136 ff.; s. auch S. 27: „Mankind are greater gainers by suffering each other to live as seems good to themselves, than by compelling each to live as seems good to the rest". 131 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1864. 68 Daniela Tafani Die von Mill gelieferte Begründung kann allerdings nicht – wie auch Thaler und Sunstein anerkennen132 – auf eine rein utilitaristische Argumentation reduziert werden133. Mill billigt nämlich der individuellen Spontaneität nicht bloss – in der Nachfolge Wilhelm von Humboldts – eine tragende Rolle für den Fortschritt der Humanität zu, sondern ebenso „an intrinsic worth"134: If a person possesses any tolerable amount of common sense and experience, his own mode of laying out his existence is the best, not because it is the best in itself, but because it is his own mode135. Die Anerkennung des Freiheitsprinzips als konstitutives Rechtsprinzip schliesst den Charakter der Unveräusserlichkeit des Freiheitsrechts ein, woraus die – von Kant wie von Mill vertretene – These von der Nichtigkeit und damit der rechtlichen Unwirksamkeit aller Handlungen folgt, die zu einem Verzicht auf die eigene Freiheit führen würden. Ganz und gar schlüssig erstreckt Kant diese Konsequenz auch auf Klostergelübde und Eheversprechen: Es scheinen auch alle Clostergelübde null und nichtig zu seyn, weil der Mensch auf die Freyheit renunciirt, sein Glük iemals nach Veränderten Einsichten zu machen. Alle Untrennbare Ehen, alle Anheischigmachung zu Glaubensbekenntnissen, die niemals geändert werden sollen136. Die Geltendmachung eines solchen Freiheitsrechts ist, wie Sunstein feststellt, ein „showstopper", der die Prüfung empirischer Fragen als unzuständig erkennt und paternalistische Zwangseingriffe des Staates als illegitim ausschliesst137 . Es gilt allerdings festzuhalten, dass die Verteidigung des Freiheitsrechts, da sie auf der Verkündung des unspezifischen Wertes der Freiheit138, d.h. auf der Auffassung gründet, dass die Freiheit einen Wert besitze, der unabhängig vom Vgl. zur Auffassung, dass eine normative Kritik am Paternalismus sich nicht auf konsequentialistische Argumente stützen könne, Thomas Gutmann, Paternalismus und Konsequentialismus. Preprints of the Centre for Advanced Study in Bioethics. Münster 2011. 132 Richard H. Thaler / Cass R. Sunstein, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, a.a.O., S. 1167, Fussn. 133 Vgl. Isaiah Berlin, Two concepts of liberty, a.a.O., S. 128. 134 Ebd., S. 102: „But the evil is, that individual spontaneity is hardly recognized by the common modes of thinking, as having any intrinsic worth, or deserving any regard on its own account." 135 Ebd., S. 121. 136 Reflexion 7894, in: AA 19, S. 547; Reflexion 7931, in: AA 19, S. 558: „Denn ein pactum ist null und nichtig, wodurch ich alle Freyheit aufgebe"; Reflexion 7576, in: AA 19, S. 459; Metaphysik der Sitten Vigilantius, in: AA 27, S. 594; John Stuart Mill, On Liberty, a.a.O., S. 183 ff. Bei der Ehe ist Mill vorsichtiger als Kant. 137 Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, a.a.O., S. 1885. 138 Diese sehr nützliche und klärende Terminologie stammt von Ian Carter, La libertà eguale, a.a.O., S. 41. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 69 Wert dessen ist, was man zu tun frei ist, und damit zwar das individuelle Recht auf Irrtum bewahrt139, damit aber nicht den Einsatz von Systemen der Information, Erziehung, Ermahnung oder Überzeugung als illegitim ausschliesst140 . Wie Mill schreibt, kann man niemanden zwingen, „to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinions of others, to do so would be wise, or even right", jedoch „these are good reasons for remonstrating with him, or reasoning with him, or persuading him, or entreating him"141. Dass bei der Auswahl der Techniken zur Verbreitung von Informationen oder zur Überzeugung der Bürger die Eigenschaft der Bürger selbst berücksichtigt werden, wie sie sich aus den Ergebnissen wissenschaftlicher Untersuchungen ergeben, denen zu vertrauen man sich entschieden hat, verletzt keinerlei Freiheit. Von den Eingriffen, die der libertäre Paternalismus vorzunehmen vorschlägt, sind daher die nicht verletzenden libertär, nicht aber paternalistisch, denn sonst würde man – wie Gerald Dworkin zutreffend bemerkt – die Definition des Paternalismus so weit ausdehnen, dass er letztlich das blosse Wohlwollen mit einschliesst: Basically, the definition of paternalism in Libertarian Paternalism is focused solely on the fact that nudges are being used to make the agents being nudged better off. We could replace „paternalism" with „benevolence" and nothing important would be left out since the „libertarian" aspect picks up everything else that is significant. Whether this expansion of the definition of paternalism is warranted or not is a matter of what 139 Vgl. dazu Jeremy Waldron, A right to do wrong, in: Ethics 92 (1)/1981, S. 21–39; Alessandro Spena, Esiste il paternalismo penale? Un contributo al dibattito sui principi di criminalizzazione, in: Rivista italiana di diritto e procedura penale 57,3/2014, S. 1209–1248, 1246 ff. Sarah Conly, Against autonomy, a.a.O., S. 190, ridikülisiert anhand eines unpassenden Beispiels die Forderung nach einem Recht auf Irrtum: „It's as if someone were trying to swim the English Channel, but failing: the fact that she is a really good swimmer under many circumstances doesn't mean that when we look at her and see that here she is floundering we should say „she can often swim well, so let's not help her out here just because she is sinking.""; s. auch J. D. Trout, Restriction Maybe, But is it Paternalism? Cognitive Bias and Choosing Governmental Decision Aids, a.a.O., S. 468. 140 Vgl. Anne van Aaken, Begrenzte Rationalität und Paternalismusgefahr: Das Prinzip des schonendsten Paternalismus, in: Michael Anderheiden / Peter Bürkli / Hans Michael Heinig / Stephan Kirste / Kurt Seelman (Hrsg.), Paternalismus und Recht. In memoriam Angela Augustin (1968–2004). Tübingen (Mohr Siebeck) 2006, S. 109–144. 141 John Stuart Mill, On Liberty, a.a.O., S. 22; s. auch S. 137: „in each person's own concerns, his individual spontaneity is entitled to free exercise. Considerations to aid his judgment, exhortations to strengthen his will, may be offered to him, even obtruded on him, by others; but he himself is the final judge."; S. 168 ff.: „Advice, instruction, persuasion, and avoidance by other people if thought necessary by them for their own good, are the only measures by which society can justifiably express its dislike or disapprobation of his conduct.". 70 Daniela Tafani issues are being explored and whether such an expansion makes things clearer or more confused142. Der Ausdruck „libertärer Paternalismus" verwirrt nach unserer Ansicht die Dinge auf gefährliche Weise. Wenn nämlich in Befolgung der weiteren Thesen des libertären Paternalismus auch paternalistische Politiken im engeren Sinne gerechtfertigt werden, die – anhand einer auf einen objektivistischen Begriff des Wohlergehens gestützten Kosten-Nutzen-Analyse – die Angemessenheit einer Einmischung des Staates in die Freiheit der Bürger bewerten, so ist das Adjektiv „libertär" nicht anwendbar143 und es müssen die Legitimität des Paternalismus überhaupt oder – wenn es darum geht – die Angemessenheit und Erlaubtheit von Eingriffen diskutiert werden, welche einige gesellschaftlich garantierte Rechte wie die Gesundheit auch gegen den Willen ihrer Träger schützen, um die öffentlichen Kosten zu senken. V. Schlussbemerkung Die neuen Paternalismen, die sich auf die Erkenntnisse der Verhaltenswissenschaften stützen, bilden nicht eine „maladie sénile du libéralisme"144, denn der Paternalismus stellt eine Antithese zum Liberalismus, nicht eine seiner möglichen Anwendungsformen dar145. Die neuen Paternalismen bedeuten vielmehr eine Degeneration des Sozialstaates, ausgelöst durch die beherrschende Rolle der Ökonomie: Die Ökonomisten, die die Illusion von der vollkommenen Rationalität der menschlichen Handelnden genährt haben, welche im homo oeconomicus Gestalt gewonnen haben, geben nunmehr die These von der bloss deskriptiven Funktion dieses anthropologischen Modells auf, und verstehen dieses jetzt – paradoxer Weise – als normatives Modell. 142 Gerald Dworkin, Artikel „Paternalism", in: Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, a.a.O. 143 Vgl. Ian Carter, La libertà eguale, a.a.O., S. 263: „Der Liberale rechnet zu den Bedingungen, ein Handelnder zu sein, nicht Kriterien der materiellen Rationalität"; S. 282: „Eine Theorie, die auf dem Recht auf gleiche Freiheit basiert, [ . . . ] enthält keinen Katalog von Zielen [ . . . ], denn dies würde der Haltung widersprechen, die Menschen als Ausgangspunkte der Ziele zu begreifen". 144 Jean-Marie Donegani, Le paternalisme, maladie sénile du libéralisme?, in: Raisons politiques 44, 2011, S. 5–13. 145 Norberto Bobbio, Liberalismo vecchio e nuovo, in: Il futuro della democrazia. Turin (Einaudi) 1995, S. 115–140, 132: „Die Antithese zum liberalen Staat ist der paternalistische Staat, der sich um die Untertanen sorgt, als ob sie dauerhaft unmündig seien, und für ihre Glückseligkeit sorgt". Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 71 Um den Menschen auf freundliche Weise dazu zu bringen, sich wie ein homo oeconomicus zu verhalten, soll es – so meint man – legitim sein, dass der Staat aus den jüngsten Erkenntnissen der Verhaltensökonomik nützliche Erkenntnisse zieht, um die Entscheidungsprozesse seiner Bürger zu steuern, ohne dass er damit deren Freiheit verletze, vielmehr bloss das systematische und vorherzuberechnende Auftreten von Irrtümern aufgrund von begrenzter Rationalität und schwachem Willen in den Prozessen der Entscheidungsfindung berücksichtige. Diese Irrtümer und die sich daraus ergebenden Mechanismen möglicher Konditionierung berücksichtigen mittlerweile fast alle europäischen Regierungen bei der Konzipierung ihrer Öffentlichkeitspolitik – so, wie Regierungen schon immer, die jeweils verfügbaren Techniken der Überzeugung eingesetzt haben. Soweit es sich tatsächlich um freundliche Anstösse handelt, denen man sich ohne Mühe entziehen kann, gibt es keinen Anlass, derartige Massnahmen – auch wenn sie auf das, zumindest vermeintliche, Gute der Bürger zielen – als paternalistische zu bezeichnen; vielmehr handelt es sich bloss um Akte des Wohlwollens. Die libertären Paternalisten vertreten jedoch noch zwei weitere Thesen, die ihre Position als eine solche des Paternalismus im engeren Sinne qualifizieren – dass es nämlich einen objektiven und allgemein anerkannten Begriff des individuellen Wohlergehens gebe (der niemals analytisch bestimmt worden ist und sich fast ausschliesslich in allgemeinen Hinweisen auf „Gesundheit und Geld" erschöpft) und dass es im Hinblick auf dieses Wohlergehen dem Staat erlaubt sei, paternalistische Massnahmen zu ergreifen, bei denen die Intensität des notwendigen Anstosses – vom ganz leichten Anstoss bis hin zum regelrechten Zwang – sich auf der Grundlage eines blossen Kosten-Nutzen-Kalküls bestimme. Damit wird der Freiheit nichts weiter als ein spezifischer und äusserlicher Wert zuerkannt, was bedeutet, dass eine Verteidigung des Freiheitsrechtes, das von spezifischen Freiheiten und davon absieht, wozu ihre Erhaltung dienen kann, als Fanatismus geschmäht wird. Es empfiehlt sich daher, daran zu erinnern, dass Vorschläge für Eingriffe, welche die individuelle Freiheit unberührt lassen, nicht paternalistisch sind, hingegen Massnahmen, welche die individuelle Freiheit im Namen des Wohlergehens des Individuums selbst beschneiden, das dieses nicht zu erkennen oder zu erreichen vermöge, wohl paternalistisch, nicht aber libertär sind. Es geht nicht um konventionelle, auf blosser Vereinbarung beruhende Definitionen; es geht darum, explizit die in Frage stehenden Werte und Forderungen – z.B. Freiheit und öffentliche Kosten der sozialen Rechte – zu thematisieren, wenn sich zwischen ihnen ein Konflikt zeigt, denn zu bestreiten, dass zwischen Paternalismus und Freiheit ein konträrer Gegensatz bestehe, stellt einen politischen Akt dar, der das Problem der individuellen Bereitwilligkeit, auf die Freiheit zu verzichten, der öffentlichen Diskussion entzieht, wenn deren Wahrnehmung mit dem Ziel der Eindämmung der 72 Daniela Tafani zum Schutz der sozialen Rechte notwendigen öffentlichen Kosten kollidiert oder wenn der Staat sich bei Entscheidungen, welche die Erreichung der Glückseligkeit und des Wohlergehens seiner Bürger beeinflussen, an deren Stelle setzen kann. Kant in diesem Kontext noch einmal zu lesen, kann dazu dienen, sich daran zu erinnern, dass die Berufung auf eine Glückseligkeit, deren Definition als ausgemacht und unbestreitbar hingestellt wird, in Wirklichkeit die Berufung auf ein Ideal der Einbildung sein könnte, und dass die Verwandlung des Sozialstaates in einen Wohlfahrtsstaat – auch wenn sie möglich sein sollte, wie die neuen Paternalismen annehmen – einen Preis im Sinne der Freiheit kosten146 und nicht, wie sie behaupten, mit unveränderter Freiheit zu haben ist. Dies ist vielleicht die paternalistischste Geste, welche die Paternalisten, die sich als libertär bezeichnen, vollzogen haben – dass sie mit Hilfe von rhetorischen Tricks die Thematik des Freiheitsrechts und seiner Grenzen der öffentlichen Diskussion entzogen haben und an die Stelle dieser Diskussion ein Glücksversprechen gesetzt haben. Hierbei handelt es sich übrigens keineswegs um ein neues Angebot seitens des Staates147. Zu erkennen, dass die neuen Paternalismen definieren, welches die Ziele der Bürger sein sollen – und sich nicht, wie sie behaupten, darauf beschränken, eine Hilfestellung bei der Feststellung der Mittel für die Zwecke, welche die Bürger selbst sich autonom setzen, zu leisten – gibt der politischen Diskussion ein Thema zurück, das andernfalls auf blosse instrumentelle Fragen reduziert wird, die man getrost der höheren Kompetenz der Spezialisten und Techniker überlassen kann148, nämlich das Thema, „nature and limits of the power which can be legitimately exercised by society over the individual"149 zu bestimmen, und das Gewicht, das – im jeweiligen Einzelfall, in verschiedenen Zusammenhängen, im Falle der Kolli146 S. dazu Norbert Hinske, Kants Warnung vor dem Wohlfahrtsstaat, in: Die Neue Ordnung 58,6/2004, S. 444–451. 147 S. z.B. Benjamin Constant, De la liberté des anciens compare à celle des modern. Discours prononcé à l'Athénée royal de Paris. 1819: „Les dépositaires de l'autorité [ . . . ] sont si disposés à nous épargner toute espèce de peine, excepté celle d'obéir et de payer! Ils nous diront: Quel est au fond le but de vos efforts, le motif de vos travaux, l'objet de toutes vos espérances? N'est-ce-pas le bonheur? Eh bien, ce bonheur, laissez-nous faire, et nous vous le donnerons. Non, Messieurs, ne laissons pas faire; quelque touchant que ce soit un intérêt si tendre, prions l'autorité de rester dans ses limites; qu'elle se borne à être juste. Nous nous chargerons d'être heureux." 148 Isaiah Berlin, Two concepts of liberty, a.a.O., S. 118: „Where ends are agreed, the only questions left are those of means, and these are not political but technical, that is to say, capable of being settled by experts or machines like arguments between engineers or doctors". Vgl. Norberto Bobbio, Il futuro della democrazia, in: Il futuro della democrazia. Turin (Einaudi) 1995, S. 3–31, 23; Laura Bazzicalupo, L'economia come logica di governo, in: SpazioFilosofico 2013, S. 21–29, 25. 149 John Stuart Mill, On Liberty, a.a.O., S. 7. Das Recht auf unsinnige Entscheidungen 73 sion mit anderen Werten und anderen Rechten – dem Glauben an das Recht auf „freedom to live as one prefers" beizulegen ist, dessen Niedergang, wie Isaiah Berlin bemerkte, „the death of a civilization, of an entire moral outlook"150 bedeuten würde. 150 Isaiah Berlin, Two concepts of liberty, a.a.O., S. 129.