DIREITO GLOBAL COMO INTERCONTEXTUALIDADE E INTERLEGALIDADE Poul F. Kjaer (Copenhagen Business School) Traduzido por Ana Carolina Paranhos de C. Ribeiro Revista de Direito Público, Vol 16, 88, 212 – 31, 2019 1. Introdução Desde os anos 1990, os efeitos da globalização na lei e nos desenvolvimento jurídico têm sido um tópico central no debate acadêmico1. Até o presente, o debate foi, contudo, marcado por três lacunas que este capítulo tentará remediar a partir de uma reconceptualização do direito global2 como o direito de intercontextualidade marcado pela inter-juridicidade e materializado por meio de um corpo de normas que podem ser caracterizadas por sua conectividade. A primeira lacuna é de ordem histórica e empírica. Tanto os críticos quanto os defensores da "lei não estatal" compartilham a premissa de que a "lei além do Estado" e as normas jurídicas correlatas teriam ganhado relevância nos tempos atuais se comparadas a períodos históricos anteriores3. Enquanto o direito global, incluindo tanto o direito público e privado de governança global, bem como as construções regionais, como da União Europeia, passou por profundas transformações desde as estruturais, que seguiram os processos de descolonização em meados do século XX, constata-se que não há mais instrumentos de direito global em comparação com outros tipos de lei no mundo contemporâneo do que havia em outros períodos históricos. A segunda lacuna é metodológica. A maioria das produções acadêmicas sobre o direito global é ou de natureza analítica, trazendo reflexões a partir do campo da filosofia4, ou de natureza empírica, observando a existência do direito global e os graus de conformidade5 às normas global em um dado período histórico. Embora essas duas metodologias tenham seu mérito, 1 Cf.: SHAPIRO, M. The Globalization of Law. Indiana Journal of Global Legal Studies, vol.1, 1993, p.37. 2 NT. No original, global law. 3 Quanto aos críticos, cita-se: GRIMM, D. Constitutionalism: Past, Present, and Future. Oxford: Oxford University Press, 2016; LOUGHLIN, M, The Misconceived Search for Global Law. Transnational Legal Theory, n.8, 2017, p.353-359. Entre os defensores estão: BERMAN, P.S. Global Legal Pluralism: A Jurisprudence of Law Beyond Borders. Cambridge: Cambridge University Press, 2012; TEUBNER, G. Global Bukovina: Legal Pluralism in the World Society. In: G. TEUBNER (Ed.), Global Law Without the State. Brookfield: Dartmouth, 1997. 4 Cf.: SHAFFER, G.; GINSBURG, T., The Empirical Turn in International Legal Scholarship. American Journal of International Law, vol. 106, issue 1, 2012; TURN, M., Introduction: Law and Compliance a Different Levels. In: YURN, M. e JOERGES, C. (eds.), Law and Governance in Postnational Europe: Compliance Beyond the Nation-State. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. 5 NT. No original, compliance. elas são estáticas, incapazes de explicar e de avaliar a transformação do direito global ao longo do tempo6. A terceira lacuna é teórico-conceitual. Em diversas instâncias, o direito global é compreendido como uma lei unitária que produz normas de escala planetária7, ou, alternativamente, adota-se uma perspectiva pluralista radical que descarta a existência de normas globais singulares8. No entanto, ambas as abordagens parecem não compreender as características estruturais, função e efeitos societários do direito global. Ao contrário, uma terceira posição entre as perspectivas unitárias e radicais pode ser adotada por meio de uma compreensão do direito global e normas legais relacionadas como um tipo descentralizado de direito intercontextual e caracterizado pela inter juridicidade9. O direito global pode ser definido como um fenômeno que, a princípio, é ilimitado em alcance, isto é, detém validade sem referência ou limitação a um território ou população específica, embora, por razões práticas, seja submetido a alguma limitação na maioria dos casos10. Isso torna o direito global distinto do direito nacional, internacional, transnacional e da lei viva de base comunitária quando definidos da seguinte maneira: direito nacional, a lei dos estados-nação derivada do conceito de soberania; o direito internacional, a lei entre estados-nação; direito transnacional, qualquer lei que, em termos de jurisdição, origem ou efeito, ultrapassa as fronteiras nacionais, produzindo externalidades positivas ou negativas, enquanto continua a depender dos instrumentos e mecanismos legais dos estados11; lei viva, normas sociais preenchendo a função de lei no seio de uma comunidade12. Esses quatro tipos 6 BRUNKHORST, H., Critical Theory of Legal Revolutions: Evolutionary Perspectives.London: Bloomsbury, 2014. 7 Cf.: HABERMAS, J., The Constitutionalization of International Law and the Legitimation Problems of a Constitution for World Society. Constellations, vol. 15, issue 4, 2008, p. 444-455. 8 KRISCH N., Beyond Constitutionalism: the Pluralist Structure of Postnational Law. Oxford: Oxford University Press, 2010. 9 AMSTUTZ, M. KARAVAS, V. Weltrecht: Ein Derridasches Monster. In: G-P. Calless, A. FischerLescano, D. Wielsh and P. Zumbansen (eds.). Soziologische Jurisprudenz. Festschrift für Gunther Teubner zum 65. Geburtstag. Berlin: Walter de Gruyter, 2009, p. 645; DUVE, T., Was ist Multi Normativität? Einführende Bemerkungen. Rechtsgeschichte Legal History, n. 25, 2017, p. 88-101. 10 CASSESE, S. Il diritto globale. Giustizia e democrazia altre lo Stato. Turin: Einaudi, 2009.; FRYDMAN, B., Comment penser le droit global?. In: J-Y. Chérot and B. Frydman (eds.). La Science du droit dans la globalization. Brussels: Bruylant, 2012, p. 21; LHUILIER, G. Le Droit Transnational. Paris: Daloz, 2016; LINDAHL, H., Fault Lines of Globalization: Legal order and the Politics of ALegality. Oxford: Oxford University Press, 2013; PALOMBELLA, G. É possibile una legalitá globale? Il Rule of Law e la governance del mondo (Bologna: Il Mulino, 2012); PALOMBELLA, G. Global Law and the Law on the Globe. Italian Journal of Public Law, n. 4, 2012, p.53; WALKER, N., Intimations of Global Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2015; XIFARAS, M. The Global Turn in Legal Theory. Canadian Journal of Law and Jurisprudence, n.29, 2016, p.215-219. 11 JESSUP, Ph.C. Transnational Law. New Haven CT: Yale University Press, 1956; WALKER, Intimations of Global Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2015; CALLIESS, G-P and ZUMBANSEN, P. Rough Consensus and Running Code: A Theory of Transnational Private Law. Oxford: Hart Publishing, 2010. 12 COTTERRELL, R. Living law: Studies in Legal and Social Theory. Farnham: Ashgate Publishing, 2008; EHRLICH, E., Grundlegung der Soziologie des Rechts. 4th edn. Berlin: Duncker & Humblot, 1989 [1913]. de lei podem agir, potencialmente, como fonte do direito global inter-jurídico na medida em que são empregadas numa forma intercontextual. Refletindo essa estrutura inter-jurídica, o conteúdo normativo substancial do direito global é caracterizado por uma relativa predominância estrutural de normas de conectividade. Normas de conectividade estão orientadas a facilitar o transplante, isso é, a extração, transmissão e incorporação dos componentes de significado de um contexto jurídico-legal para outro, como, por exemplo, no caso do comércio internacional e das leis de investimento, lei comercial doméstica ou leis aprovadas sobre atividades missionárias no contexto das leis religiosas13. O conceito de normas de conectividade, portanto, diferencia-se do entendimento clássico sobre as normas de coerência14, cuja finalidade é dar coerência no âmbito de uma coletividade sob a base de prescrições de ações que limitem o escopo de possíveis ações futuras e estabelecer sanções para a não-conformidade15. Diferencia-se, ainda, de um entendimento progressivo sobre as normas como normas de possibilidade, implicando a articulação de futuros possíveis com base numa distinção entre o factual e o não-factual, isto é, mediante o distanciamento do mundo factual, com o objetivo de acentuar a abertura16 do futuro. Assim sendo, as normas de conectividade são, em outras palavras, um terceiro tipo de normas localizado entre as normas de coerência e as normas de possibilidade. 2. A historicidade do direito global O direito global também pode ser entendido como um regime legal sem fronteira ou universal historicamente manifesto em leis imperiais e religiosas, como Judaicas, Cristãs e Islâmicas. A dualidade de leis imperiais e religiosas não somente precedem o estado-nação e o direito internacional como também permaneceram a forma jurídica dominante até o tempos históricos recentes. No caso das leis religiosas, o remanescente choque entre a "lei secular ocidental" e a lei Islâmica e a insistência contínua da Santa Sé quanto a sua supremacia aos poderes mundanos e temporais testemunham que essa batalha ainda não terminou17. A dimensão global do direito imperial manifestou-se em sua demanda por um supremacia universal ou uma posição de primus inter pares vis-à-vis outros poderes mundiais, tal como, por exemplo, encontram-se no direito romano e na conceituação legal do direito imperial chinês, japonês e persa até o século XX. O direito imperial clássico baseava-se numa 13 Sobre leis comerciais, ver: TRUBEK, D.; COTTRELL, P. Robert Huder and the Theory of International Economic Law: The Law of Global Space in Developing Countries. In: C. Thomas and J. Trachtman (eds.). Developing Countries in the WTO Legal System. Oxford: Oxford University Press, 2009. 14 NT. No original, coherency norms. 15 Por exemplo, BLAKE, J; KINGSLEY, D. Norms, Values, and Sanctions, in: R. Faris (ed.) Handbook of Modern Sociology. Chicago Il: Rand-McNally, 1964, p.456. MORGENTHAU, H.J. La réalité des normes: En particulier normes du droit international. Fondement d une théorie des norms. Paris: Félix Alcan, 1934; PARSONS, T. The Structure of Social Action: A Study in Social Theory with Special Reference to a Group of Recent European Writers. New York: Free Press, 1968 [1937]. 16 NT. No original, openness. 17 KJAER, P. F. Claim-making and Parallel Universes: the Legal Pluralism of Church, State and Empire in Europe. In: G. Davies and M. Avbelj (eds.). Handbook on European Union Legal Pluralism. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2018, p. 11. assimetria construída a favor do poder imperial em relação aos demais poderes, como, por exemplo, expresso pelo sistema tributário chinês que, formalmente, apenas reconhecia os demais estados como estados tributários, bem como por meio do conceito de suserano, isto é, de supra-soberania, originalmente utilizado para descrever as relações assimétricas entre o Império Otomano e os poderes vizinhos18. No contexto europeu, o direito imperial permaneceu a forma paradigmática de lei até a implosão dos impérios Austro-Húngaro, Germânico, Otomano e Russo em 1917/1918, uma vez que todos os impérios europeus formalmente exigiam embora isso tenha se diluído cada vez mais com o passar do tempo um status de sucessores tanto do Império Romano do Ocidente quanto do Oriente e, assim, um status transcendente enquanto poderes universais. Do final do século XV até meados do século XX, processos sociais com um alcance global factual foram, porém, predominantemente estruturados por meio de uma variante colonial do direito imperial. O direito colonial é uma subespécie específica da lei com características particulares. Isso não conduz a um entendimento do direito colonial como uma lei unificada com uma base doutrinal coerente. O direito colonial deve, ao contrário, ser concebido como uma colagem de princípios jurídicos e práticas parcialmente superpostas e parcialmente contraditórias derivadas de um conjunto de jurisdições e de fontes jurídicas produzindo uma variedade de efeitos diferentes19. Em suas várias formas, o direito colonial, porém, apresenta três características primordiais: Globalidade: um denominador comum do direito colonial é que ele pode ser aplicado em um número não especificado de localizações geográficas, assim adquirindo um traço não territorial específico. Isso se revela, por exemplo, no conceito de terra nullius e nos princípios jurídicos referentes ao direito à exploração, à passagem e ao povoamento. Assimetria: assim como o direito imperial clássico baseava-se num enviesamento construído em favor do poder imperial vis-à-vis outros poderes, as normas do direito colonial derivam de distinções assimétricas, como cristãos vs. não cristãos e civilizados vs. não civilizados, o que permitia o uso de tratados desiguais entre os poderes coloniais e as entidades legais sujeitas à colonização ou à interferência colonial20. Nexo normativo/ materialidade: o direito colonial implicava uma via de mão dupla entre a acomodação jurídica referente aos valores de natureza predominantemente econômica e a 18 Para a China, ver: NIANSHEN, Song. Tributary from a Multilateral and Multilayered Perspective. Chinese Journal of International Politics, n. 5, 2012. 19 FITZMAURICE, A. Sovereignty, Property and Empire, 1500-2000. Cambridge: Cambridge University Press, 2014; GRANDMAISON, O, The Exception and the Rule: On French Colonial Law. Diogenes, n. 212, 2005; KOSKENNIEMI, M., Colonial Laws: Sources, Strategies and Lessons? Journal of the History of International Law, n. 18, 2016, p.248.; OSTERHAMMEL, J. Colonialism: A Theoretical Overview. 2nd Ed. Princeton NJ: Princeton University Press, 2005. 20 No caso da China, consultar Dong Wang, The Discourse of Unequal treaties in Modern China (2003, 76 Pacific Affairs 399). imposição de valores e de práticas sociais de natureza principalmente moral e religiosa, como, por exemplo, ocorria nas atividades missionárias e civilizatórias. Na prática, o direito colonial tornou-se uma lei híbrida estruturando as relações entre diferentes ordens jurídicas europeias e o resto do mundo. Isso se refletiu numa tensão entre a existência de um singular ius publicum europaeum e a acomodação do direito colonial no seio de distintas ordens jurídicas europeias, isto é, alemã, belga, dinamarquesa, francesa, espanhola, holandesa, inglesa, italiana, portuguesa e russa21. Notadamente, isso se refletia no modo pelo qual o direito colonial, baseado numa intrínseca assimetria em favor dos poderes coloniais, estabelecia interconexões materiais por se situar justamente no interstício entre as ordens (inter)nacionais dos poderes coloniais, a ordem jurídica local pré-existente e os costumes (ou a "o direito costumeiro vivo")22 das sociedades submetidas à colonização23. Desse modo, o direito colonial pode ser entendido como uma lei de "junção-entre-doismundos"24 e de "intercontextualidade", ou seja, o "direito do entre mundos"25.26 O tipo de junção que posteriormente pôde exercer uma função constitutiva tanto para o conglomerado jurídico abrangendo os diversos elementos que formavam o ius publicum europaeum quanto para o direito costumeiro das sociedades colonizadas. Em vez de "puro", "natural" ou "nativo", o direito costumeiro das sociedades coloniais frequentemente surgiu do encontro com os Europeus como parte da estratégia de relacionamento com os intrusos27, assim como a distinção constitutiva do ius publicum europaeum era base para a distinção entre Europeus e não-europeus. O encontro com as formas assimétricas do direito colonial, em outras palavras, moldou uma interação pautada em uma interconexão material entre os colonizadores e os colonizados que acabou influenciando a ambos. Assim, o direito colonial tomou a forma de uma colagem, combinando elementos de processos sociais centrais como os religiosos e econômicos -, de leis indígenas e de práticas sociais, assim como de ordens jurídicas e sociais dos poderes colonizadores, efetivamente criando um direito caracterizado por suas normas de conexão e de interconexão que não pertenciam nem ao mundo do colonizador nem do colonizado. 3. Direito de Governança Global como Direito Pós-Imperialista 21 SCHMITT, C. Der Nomos der Erde. Im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum. Berlin: Duncker & Humblot, 1950. 22 NT. No original, customary living law. 23 CHANOCK, M. Law, Custom, and Social Order: The Colonial Experience in Malawi and Zambia. Cambridge: Cambridge University Press, 1985. 24 NT. No original, law of in-betweenness. 25 NT. No original, in between world s law. 26 AMSTUTZ, M. In-Between Worlds: Marleasing and the Emergence of Interlegality in Legal Reasoning. European Law Journal, n. 11, 2005, p. 766. 27 BENTON, L. Law and Colonial Cultures: Legal Regimes in World History, 1400-1900. Cambridge: Cambridge University Press, 2002; MERRY, S. E. From Law and Colonialism to Law and Globalization. Law and Social Inquiry, n.28, 2003, p.569. Atualmente, apenas raros remanescentes do colonialismo existem, segundo a lista da Organização das Nações Unidas ONU que elenca 17 territórios considerados colônias28. No entanto, a transformação estrutural trazida pela descolonização e o desmantelamento do mundo eurocêntrico ainda não foi suficientemente compreendida diante dos atuais efeitos dessa transformação que só começou a se tornar visível com o processo de ruptura do mundo Ocidental, isto é, do mundo centrado nos EUA que sucedeu ao mundo eurocêntrico29. A descolonização, porém, trouxe uma mudança dual e simultânea da ordem jurídica. Primeiro, a globalização do modelo de Estado por meio de uma multiplicação massiva do número de estados após a descolonização, indicando que a conhecida narrativa sobre o enfraquecimento da ordem estatal é empiricamente infundada. Muito pelo contrário, pois, desde 1945, ocorreu a maior expansão do sistema de soberania estatal já vista. Até o início do século XX, os estados soberanos eram um fenômeno limitado e somente em períodos históricos recentes eles se tornaram globalizados. Em segundo, houve a reestruturação do direito global de uma base colonial assimétrica entre centro e periferia para o modelo de regimes funcionais, ou, como é o caso da União Europeia, conglomerados de regimes funcionais, o que se tornou a característica central da governança global contemporânea30. A estrutura de Estados soberanos e as inúmeras formas de direito global não estão estruturadas numa relação de soma zero na qual o ganho de uma parte implica a perda para a outra. Pelo contrário, são mutuamente constitutivos, fazendo com que o ganho de um implique ganhos para o outro. A formação e a consolidação dos estados territoriais modernos na Europa ocidental estiveram estreitamente relacionados à emergência e expansão de impérios coloniais e vice-versa. A transformação paulatina dos estados territoriais em estados-nação também esteve, de modo similar, associada à emergência da governança global contemporânea. Desde o estabelecimento das primeiras organizações públicas internacionais, tendo sido pioneira a Commission Centrale pour la Navigation du Rhin, estabelecida no Congresso de Viena em 1815, até a explosão do número de arranjos de governança global no final do século XIX, a evolução da governança global contemporânea andou de mãos dadas com a expansão e o aprofundamento do sistema de Estados soberanos31. A estrutura jurídico-legal dos impérios continentais da Eurásia, que se estendiam da Europa até a China, e dos impérios coloniais cujas metrópoles eram principalmente os países europeus apresentava diferenças consideráveis, embora compartilhassem a abordagem assimétrica e um alcance não limitado a fronteiras. Em sentido semelhante, as leis do sistema 28 Cf. http://www.un.org/en/decolonization/nonselfgovterritories.shtml (Acesso em 14/03/2018). 29 KJAER, P. F. Constitutionalism in the Global Realm: A Sociological Approach. Abingdon: Routledge, 2014. 30 Cf. FISCHER-LESCANO, A; TEUBNER, G. Regime Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law. Michigan Journal of International Law, n. 25, 2004, p. 999; FISCHER-LESCANO, A; TEUBNER, G. Regime-Kollisionen: Zur Fragmentierung des globalen Rechts. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 2006; KOSKENNIEMI, M; LEINO, P. Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties. Leiden Journal of International Law n. 15, 2002, p. 553559. Sobre o caso da União Europeia, ver: KJAER, P.F. Between Governing and Governance: On the Emergence, Function and Form of Europe's Post National Constellation. Oxford: Hart Publishing, 2010. 31 KJAER, P. F. Constitutionalism in the Global Realm: A Sociological Approach. Abingdon: Routledge, 2014. contemporâneo de governança global aparece em duas espécies: um direito predominantemente privado, isto é, o direito contratual, que assegura a conectividade global orientada a ganhos econômicos, e um direito predominantemente público, que estrutura o poder político além de fronteiras estatais, o que se manifesta com clareza no direito comunitário europeu. A relação entre as formas jurídicas imperiais pré-existentes e o sistema de governança global contemporânea é, ao mesmo tempo, de perfeita continuidade e de fundamental descontinuidade. Assim como a territorialidade moderna que delineou os estados nação europeus surgiu a partir de formas preexistentes da ordem feudal, embora configurando um novo arcabouço normativo, ambas as espécies do sistema de governança global contemporânea surgiu a partir das formas imperiais preexistentes, embora tenha se transformado substancialmente no processo de sua constituição, trazendo uma estrutura de dependência e confiança em diferentes princípios organizacionais e objetivos normativos32. Por conseguinte, o direito global contemporâneo pode ser compreendido como um equivalente funcional, mas não normativo, ao direito colonial e imperial. Funcionalmente, o direito global nas formas imperial e de governança global orientam-se a facilitar à transplantação de componentes de significado entre um contexto jurídico-legal e outro e podem, enquanto tal, ser definidos como um fenômeno descentralizado manifesto tanto na dimensão da intercontextualidade quanto na de interlegalidade33. Em termos de fundamentação normativa, o núcleo essencial e os princípios diretivos têm, porém, mudado de assimétricos para uma relação de articulações simétricas de confiança e de equidade, como se expressa, notadamente, na formulação e aderência dos direitos humanos34. A orientação à conectividade é claramente observada na organização por meio do direito privado das cadeias globais de valor, servindo como o pilar da infraestrutura da economia global35. Uma cadeia global de valor pode ser definida como uma rede de base contratual que se estende de clientes e consumidores aos donos do capital, que assim como o direito colonial, responsabiliza-se por transplantar, isto é, extrair, transmitir, incorporar, componentes condensados de significado com o valor econômico, ou seja, capital, produtos e pessoas, de um contexto social juridicamente ordenado para outro contexto, sendo tais interfaces tanto de cima para baixo (a jusante) quanto de baixo para cima (a montante), implicando, pois, o cruzamento de fronteiras. Por conseguinte, as normas jurídicas guiando, estabilizando e viabilizado as cadeias globais de valor devem ser consideradas como normas de conexão, isto é, normas orientadas gerar uma interface entre fronteiras contextuais, que estão intrinsecamente relacionadas às dimensões de intercontextualidade e de interlegalidade. 32 Sobre os Estados-nação europeus, ver: ELIAS, N. Über den Prozess der Zivilisation, Band 2. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1976 [1938]. 33 AMSTUTZ, M.; KARAVAS, V. Weltrecht: Ein Derridasches Monster. In: G-P. Calless, A. FischerLescano, D. Wielsh and P. Zumbansen (eds.). Soziologische Jurisprudenz. Festschrift für Gunther Teubner zum 65. Geburtstag. Berlin: Walter de Gruyter, 2009, p. 645; SANTOS, B. de Souza. Toward a New Legal Common Sense. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. 34 KJAER, P. F. Constitutionalizing Connectivity: The Constitutional Grid of World Society. Journal of Law and Society, Vol. 45, Issue S1, 2018, p. 114 – 34. 35 BAARS, G. et al. The Role of Law in Global Value Chains: A Research Manifesto. London Review of International Law, n. 4, 2016, p. 57. Em contraste com o senso comum acerca das correntes globais de valor enquanto um fenômeno recente, observa-se uma evidente relação estreita entre o direito colonial e o direito contemporâneo regendo as cadeias globais de valor. A emergência dessas cadeias globais de valor no pós-Segunda Guerra Mundial foi uma reinvenção, uma vez que as interfaces juridicamente estruturadas tornaram-se um elemento constitutivo do comércio desde o primeiro dia, assim como as correntes de valor de escala global estiveram ativas desde o período do colonialismo europeu no final do século XV. O tráfico de escravos, por exemplo, que ia da África para o mundo Árabe e para as Américas, também implicava complexas correntes de valor e elaborados arcabouços jurídicos36. De modo similar ao direito colonial, enquanto uma montagem entre princípios jurídicos parcialmente contraditórios e de outras práticas, o direito contemporâneo regendo as cadeias globais de valor seria uma colagem de práticas, técnicas e princípios sociais, administrativos e jurídicos que tendem a estabelecer uma ordem normativa interna que viabiliza, enquanto um terceiro espaço, a interface entre várias estruturas conectadas pelas cadeias de valor37 ordens normativas que estão refletidas em auto-descrições e na articulação de justificativas para os processos que elas facilitam e prescrevem38. Em acréscimo, o direito contemporâneo das cadeias globais de valor caracteriza-se pelo mesmo tipo de mistura entre elementos públicos e privados do direito colonial. Como argumentou Martti Koskenniemi, o colonialismo foi predominantemente uma empreitada com base no direito privado39 (NR 34) e somente de forma gradual o direito público adquiriu um espaço maior numa crescente passagem do mero estabelecimento de postos comerciais ou feitorias para a colonização e controle direto dos territórios. Assim, o direito colonial não pode ser facilmente enquadrado nem como direito público, nem como direito privado. Nessa mesma linha de raciocínio, o direito contemporâneo sobre cadeias globais de valor é caracterizado pela predominância do direito privado, enquanto constelações híbridas emergiram juntamente com instituições de direito público (inter)nacional, indo desde a União Europeia, da OCDE e da ONU, como o UN Global Compact, até as iniciativas estatais, e um foco correspondente aos assuntos de responsabilidade corporativa social, direitos humanos, regulação trabalhista e ambiental e iniciativas contra a corrupção40. 36 MANNING, P. The Slave Trade: The Formal Demographics of a Global System. In: INIKORI, J.E.; ENGERMAN, S.L. (Eds.). The Atlantic Slave Trade: Effects on Economies, Societies and Peoples in Africa, the Americas, and Europe. Durham NC: Duke University Press, 1992, p. 117. 37 BACKER, L.C. Economic Globalization and the Rise of Efficient Systems of Global Private Lawmaking: Wal-Mart as Global Legislator. University of Connecticut Law Review, n. 39, 2007, p. 1739; BACKER, L.C. Are Supply Chains Transnational Legal Orders? What can we learn from the Rana Plaza Factory Building Collapse. UC Irvine Journal of International, Transnational and Comparative Law, n. 1, 2016, p. 11; BACKER, L.C. Theorizing Regulatory Governance within its Ecology: The Structure of Management in an Age of Globalization. Contemporary Politics, n. 24, 2018; ELLER, K. H. Private Governance of Global Value Chains form Within: Lessons From and For Transnational Law. Transnational Legal Theory, n. 8, 2017, p. 296. 38 KJAER, P. F. Why Justification? The Structure of Public Power in Transnational Contexts. Transnational Legal Theory, n. 8, 2017, p. 8. 39 KOSKENNIEMI, M. Empire and International Law: The Real Spanish Contribution. University of Toronto Law Journal, n. 61, 2011, p. 1. 40 Cf.: EU Directive on Non-Financial and Diversity Information (Directive 2014/95/EU); ISO 26000 Standard on Social Responsibility; OECD Guidelines for Multinational Enterprises; BUHMANN, K. Business and Human Rights: Understanding the UN Guiding Principles form the Perspective of Transnational Business Governance Interactions. Transnational Legal Theory, n. 6, 2015, p. 399; A União Europeia, a mais consolidada ordem jurídica de direito público não estatal, se desenvolveu a partir dos impérios continentais europeus. Devido à resiliência quanto à semântica de Westfália, estados-nação independentes e soberanos nunca tinham existido no contexto europeu. A Alemanha moderna e a Itália surgiram e se consolidaram como Prússia e Piemonte-Sardenha em 1806 a partir do núcleo do Sacro Império Romano preexistente e de suas sucessivas variações. O mesmo ocorreu com os estados-nação da Europa Oriental e Central. Desde a implosão dos impérios da Europa Central e Oriental até 1945, no caso da Europa Ocidental, e até a queda da União Soviética em 1991, no caso do Leste Europeu, a versão totalitária do imperialismo, transcendendo as categorias de estado-nação, configurou o modelo de dominação à época. Já no entre-guerras, um desenvolvimento de cartelização transnacional da economia em relação a seus setores dominantes, como o do alumínio, aço, carvão e borracha, em complementaridade com o colonialismo, estabeleceu efetivamente a ordem transnacional baseada no direito privado da economia global41. Foi primeiramente a dual e simultânea reconstrução dos estados-nação da Europa Ocidental e o estabelecimento de uma ordem jurídica transnacional baseada no direito público para a Europa Ocidental no imediato pós-Segunda Guerra que permitiram a supremacia dos poderes públicos legalmente constituídos. Todos os estados continentais da Europa Ocidental formularam novas constituições ou revisaram substancialmente as anteriores nesse período, lançando reformas socioeconômicas de grande extensão. Simultaneamente, a ordem transnacional da Europa Ocidental foi reconstruída por meio da ocupação dos aliados na Alemanha entre 1945 e 1955, do Plano Marshall entre 1947 e 1951, e do processo iniciado pela Declaração Schuman de 1950, que levou à criação da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, em 1952 e, em seguida, ao Tratado de Roma e à Comunidade Econômica Europeia, em 195742. A ordem jurídica da União Europeia que se desenvolveu a partir dessas iniciativas, em seus diversos aspectos, pode ser compreendida como uma ordem jurídica pós-imperial. É uma ordem jurídica que existe em paralelo às ordens jurídicas dos Estados membro. Assim, a ordem jurídica da União Europeia não deve ser percebida como a representação da soma da ordem jurídica dos Estados membros, mas sim uma ordem jurídica autônoma que opera lado a lado com as ordens jurídicas destes Estados, nenhuma delas exercendo a supremacia, na prática, apesar das disputas internas tanto dos Estados membros quanto da União Europeia, representada pela Corte de Justiça da União Europeia, de conseguir essa supremacia43. Assim DEVA, S; BILCHITZ, D.(eds.). Human Rights Obligations of Business: Beyond and the Corporate Responsibility to Respect? Cambridge: Cambridge University Press, 2013. 41 KJAER, P.F. The Transnational Constitution of Europe s Social Market Economies. A Question of ConstitutIonal Imbalances? Journal of Common Market Studies, Vol. 57, Issue 1, 2019, p. 143 – 58. 42 BRUNKHORST, H. Critical Theory of Legal Revolutions: Evolutionary Perspectives. London: Bloomsbury Academic, 2014; FOSSU, J.E.; MENÉNDEZ, A. J. The Constitution s Gift: A Constitutional Theory for a Democratic European Union. Lanham MD: Rowman & Littlefield, 2011. 43 KJAER, P. F. Claim-making and Parallel Universes: Legal Pluralism from Church and Empire to Statehood and the European Union. In: DAVIES, G.; AVBELJ, M. (eds.). Research Handbook on Legal Pluralism and the European Union. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2018. como a terra e o mundo inferior estão ligados pelo rio Styx na mitologia grega, a União Europeia e as ordens jurídicas dos Estados membro estão materialmente conectadas por meio de Comitês de Comitologia e outros arranjos de governança que permitem a transferência entre as diversas leis, decisões políticas, conhecimento, recursos humanos e outros componentes de significado destas instâncias. Como resultado desta configuração estrutural, tanto as ordens jurídicas da União Europeia quanto dos Estados membros ganham um espaço no qual podem manter uma autonomia conceitual interna embora estejam exteriormente dependentes um dos outros no âmbito de um arranjo interjurídico44. Um segundo ponto é que o direito comunitário da União Europeia, imerso nos princípios de mercado único no que se refere ao fluxo livre e não discriminatório de capital, bens, serviços e trabalho, está primordialmente estruturado sob normas de conectividade, isto é, normas orientadas à viabilizar a separação, transmissão e incorporação de componentes de significado de uma contexto legalmente estruturado a outro. Dessa forma, a estrutura jurídica e os princípios da União Europeia e os efeitos que produzem são de uma natureza diferente daquela da ordem constitucional dos Estados-nação. Enquanto os Estados-nação também almejam facilitar a interconexão, isso se expressa, predominantemente, por meio de e de forma subordinada aos princípios de unidade orientados a estabelecer o sentido de uma coletividade por meio de normas de coerência. Essa realidade é evidente, por exemplo, no direito constitucional, no qual estados ou nações são designados como unidades indissolúveis45. A União Europeia, por conseguinte, não é nem um equivalente funcional, nem um equivalente normativo de seus Estados membros, mas uma estrutura complementar que estabelece uma relação ortogonal para com seus membros. Uma terceira característica.da União Europeia seria a ausência de fronteiras. O único critério material para o alargamento do bloco é que o país candidato seja um "Estado europeu", mas não há critério geográfico, cultural nem político para definir ou delinear este conceito46. Uma vez que o conceito de Europa sempre esteve em discussão em diferentes períodos históricos, baseando-se ora no marco do Mediterrâneo, incluindo o Norte da África e partes do atual Oriente Médio; ora o mundo cristão ou partes do mundo subscritas à Igreja Ocidental; bem como, periodicamente, incluindo ou excluindo a Rússia, o conceito permanece com um delineamento fluido. Além disso, devido à sua auto-descrição como "uma área de liberdade, segurança e justiça" e como uma "área econômica" em vez de uma entidade territorial, a União Europeia adquiriu o traço de uma entidade, a princípio, sem fronteiras, que não prevê limites territoriais. Dessa forma, a União Europeia seria uma estrutura sem fronteiras 44 KJAER, P. F. Between Governing and Governance: On the Emergence, Function and Form of Europe's Post National Constellation. Oxford: Hart Publishing, 2010. 45 Por exemplo, a unidade indissolúvel da Espanha, como declarado na Seção 2 do Preâmbulo da Constituição Espanhola. Acesso em 15/03/2018. Disponível em: http://congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Jist_Normas/Norm/const_espa_texto_ingles _0.pdf 46 Acesso em 15/03/2018. Disponível em: https://web.archive.org/web/20060321034825/http://www.europarl.eu.int/enlargement/briefings/23a2_ en.htm operando na dimensão do "espaço" e não de território47. A União Europeia é uma entidade que, ademais, foi impulsionada estruturalmente não apenas pela implosão dos impérios continentais, mas também pela reconfiguração das relações da Europa com o resto do mundo, assim como pela implosão dos impérios coloniais ultramarinos supriram a necessidade funcional de se substituir o acesso aos mercados coloniais pelo aumento da integração europeia uma necessidade mais visível em relação ao acesso do Reino Unido à Comunidade Europeia após a derrocada de seu império. Ademais, no caos inglês, a ideia de nação soberana ilimitada por estruturas globais, como imaginado pelos defensores do Brexit, nunca foi uma realidade. O Reino Unido ascendeu e estabilizou-se institucionalmente como um Estado em um processo que caminhou de mãos dadas com a expansão do império, motivo pelo qual o Reino Unido sempre esteve mergulhado em uma estrutura jurídica maior que a sua própria. No momento da descolonização, a forma imperial da integração global foi meramente substituída pela integração no seio da construção europeia, uma mudança que implicou a passagem da confiança nas normas coloniais assimétricas para a confiança em normas de equidade formal guiando as relações entre os Estados membros da União Europeia. Embora sirva como um equivalente funcional para o império e tenha surgido como resposta à queda dos impérios continentais e coloniais, a União Europeia comprometeu-se formalmente com o "respeito pela dignidade humana e pelos direitos humanos, liberdade, democracia, equidade e Estado de direito"48, e isso faz com que sua articulação jurídica seja fundamentalmente diferente daquelas que sustentavam o direito imperial49. Como se retomará na próxima seção, a emergência e a evolução da ordem jurídica da União Europeia pode, portanto, ser considerada parte de uma transformação fundamental das antigas fórmulas assimétricas que caracterizavam o direito imperial para uma nova fundamentação de normas simétricas, mais claramente visíveis na questão dos direitos humanos, que atuam como uma parte inerente ao sistema de governança global contemporâneo. Uma diferença importante, contudo, pode ser observada. Enquanto a União Europeia enfatiza a equidade de seus membros, ela atua, na dimensão factual, como um suserano, ou seja, como um ente ultra-soberano em relação a seus vizinhos imediatos. Belarus continua sendo o único Estado na região com o qual a União Europeia não mantém um relacionamento pautado por um arcabouço jurídico estruturado. Os membros do Espaço Econômico Europeu (Islândia, Liechtenstein e Noruega), assim como a Suíça e a Turquia, estão sujeitos ao "tratamento desigual" em que reconhecem a União Europeia como a fonte central do direito e a Corte de Justiça da União Europeia como o árbitro final e a autoridade no que tange às relações entre estes Estados e a União Europeia. Atualmente, a União Europeia está buscando replicar essa abordagem em relação ao Reino Unido como parte do processo conhecido como Brexit. Isso é nítido na demanda inicial da União Europeia sobre a jurisdição extraterritorial indefinida para a Corte de Justiça da União Europeia nos casos de 47 SUPIOT, A. The territorial Inscription of Laws. In: G-P. Calliess; A. Fischer-Lescano, D. Wielsh & P. Zumbansen (Eds.). Soziologische Jurisprudenz. Festschrift für Gunther Teubner zum 65. Geburtstag am 30. April 2009. Berlin: Walter de Gruyter Verlag, 2009, pp. 375-93. 48 Sobre o assunto, consultar: https://europarlamentti.info/en/values-and-objectsives/values/ . Acesso em: 16/03/2018. 49 Apesar disso, as normas de equidade foram severamente afetadas durante as crises europeias e aos subsequentes resgates financeiros (bailout, no inglês). cidadãos do bloco que residem no Reino Unido e a pretensão de que a Corte aja como a autoridade final em disputas judiciais futuras. Portanto, enquanto um motivo por detrás do Brexit seria a redução da dependência às formas assimétricas de globalismo inerentes ao império, a defesa do Brexit provavelmente conduzirá o Reino Unido a um relacionamento assimétrico com a União Europeia, estando o Reino Unido na posição subordinada. 4. Transição de uma interjurisdicidade assimétrica para uma simétrica? O direito contemporâneo de governança global desde a União Europeia até o direito das cadeias globais de fornecimento50, é semelhante aos antecessores imperiais primariamente orientados a facilitar o transplante, isto é, a extração, transmissão e incorporação de componentes de significado de um contexto jurídico-legal para outro. O direito imperial, quer na forma continental, quer na forma colonial, sustentava-se, fundamentalmente, nas relações assimétricas entre centro e periferia na base de uma arraigada distinção normativa entre cristãos/não-cristãos, civilizados/não-civilizados e entre entidades ultra ou sub-soberanas. Exceto no âmbito das relações jurídicas da União Europeia com seus vizinhos imediatos, essa questão é fundamentalmente diferente no direito de governança global contemporânea que, em grande medida, deriva da normatividade dos direitos humanos. A vasta literatura sobre direitos humanos é essencialmente circular em três aspectos. Primeiro, abordagens de continuidade que enfatizam conexões lineares entre, por um lado, os países do Atlântico, isto é, os latino-americanos, a França, o Haiti, as revoluções do século XVIII e o movimento abolicionista em relação ao tráfico de escravos e à escravidão, por um lado, e, por outro, o regime contemporâneo global dos direitos humanos51. Segundo, abordagens intermediárias entre continuidade e descontinuidade ao enfatizar o Holocausto; a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1953 como alavancas que têm impulsionado a evolução dos direitos humanos52. Terceiro, as abordagens de descontinuidade, que enfatizam a descolonização e outros desdobramentos políticos nos anos 1960 e 1970 como os principais fatores para a emergência global dos direitos humanos53. Em comuns nestas três abordagens encontra-se, porém, uma forte ênfase no valor normativo dos direitos humanos e uma ênfase comparativamente menor na estrutura, localização e efeitos das normas de direitos humanos na sociedade mundial atual e as diferenças entre os direitos humanos e os arcabouços jurídicos anteriores como encontrado no direito imperial. 50 N.T.: No original, "global supply chain". 51 BUCK-MORSS, S. Hegel, Haiti, and Universal History. Pittsburgh PA: University of Pittsburgh Press, 2009; HUNT, L. Inventing Human Rights: A History. New York: W.W. Norton & Company, 2007; MARTINEZ, J. S. The Slave Trade and the Origins of International Human Rights Law. Oxford, New York: Oxford University Press, 2012. 52 ALSTON, P. Does the Past Matter? On the Origins of Human Rights. Harvard Law Review, n. 126, 2003, p. 2043; HOFFMANN, S. L. Human Rights and History. Past and Present, n. 232, 2016, p. 279. 53 JENSEN, S. The Making of International Human Rights: The 1960s, Decolonization, and the Reconstruction of Global Values. Cambridge: Cambridge University Press, 2016; MOYN, S. The Last Utopia: Human Rights in History. Cambridge MA: Harvard University Press, 2010. Quando contextualizado no âmbito de uma visão mais ampla do cenário global, três principais características dos direitos humanos aparecem como indicadores que permitem a compreensão do fenômeno no âmbito da categoria de direito global. Primeiro, os direitos humanos caracterizam-se pela globalidade e pela ausência de fronteiras uma vez que eles agem como bens públicos universais que podem ser invocados e mobilizados em um número infinito de contextos jurídicos e sociais, transcendendo, portanto, as fronteiras territoriais. Em segundo, a fundamentação normativa dos direitos humanos está vinculada à noção basilar da equidade entre todos os seres humanos, consequentemente conferindo um fundamento simétrico explícito que se diferencia da estrutura assimétrica do direito imperial. Em terceiro, uma guinada para a universalização, no sentido de que os direitos humanos já institucionalizados caracterizam-se por sua natureza expansionista, que abriga uma dinâmica interna de materialização a partir do princípio da "inclusão completa", isto é, a proposição contrafactual de que toda a humanidade, quer formal, quer faticamente, deve estar sujeita à proteção pelos direitos humanos54. Enquanto o direito imperial, bem como o direito contemporâneo de governança global, estão em termos de efeitos externos orientados à facilitação de transplantes não jurídicos, isto é, a extração, transmissão e incorporação de componentes de significado com, por exemplo, valor econômico, moral, político ou religioso de um contexto jurídico a outro, os direitos humanos serviram, historicamente, como um veículo de transposição da lei por si mesmos. A partir de uma perspectiva jurisprudencial sociológica, enfatizando o atual efeito externo da lei, os direitos humanos servem como veículo para a auto-transposição da lei, mais notadamente, das normas jurídicas, mas também de um conjunto mais amplo de instrumentos e instituições legais, de um contexto para outro. De modo semelhante como se reflete no debate sobre a continuidade ou descontinuidade dos direitos humanos, as genealogias existentes tendem a ser não apenas de natureza Ocidental, mas anglo-americana, focando nas experiências históricas do Reino Unido e de seus impérios e dos Estados Unidos e de suas relações globais55. Em particular, na academia alemã, a compreensão de direitos humanos contendo o potencial para estabelecer coerência em uma escala global emergiu a partir do entendimento dos direitos humanos enquanto um arcabouço auto-construído introduzindo uma hierarquia de normas no âmbito do direito global56. A partir das perspectivas anglo-americana e alemã, os direitos humanos aparecem como um conjunto singular e coerente de normas. Essas perspectivas, porém, trazem um paradoxo: "o fato de que a fundamentação das atuais demandas por normas globais simétricas tem origem em relações profundamente assimétricas, nas quais os principais propositores desfrutam de posições privilegiadas de poder em relação ao resto do mundo". A descentralização do mundo ocidental que está em curso pode, porém, desafiar essa perspectiva singular. Em vez de considerar os direitos humanos como um conjunto singular de normas, essa perspectiva os conceberia enquanto um 54 JAPP, K. P. Zur Funktion der Menschenrechte in der Weltgesellschaft. In: HEINTZ, B.; LEISERING, B. (Eds.). Menschenrechte in der Weltgesellschaft. Deutungswandel und Wirkungsweise eines globalen Leitwerts. Frankfurt am Main: Campus Verlag, 2015, p. 65. 55 Para uma exceção em relação à França, veja GRANDMAISON, Olivier Le Cour. The Exception and the Rule: On French Colonial Law. Diógenes, n. 212, 2005. 56 BRUNKHORST. Dialectical Snares: Human Rights and Democracy in the World Society. Ethics and Global Politics, v.2, n.3, 2009, p.219-239. recurso com articulações normativas simétricas, apresentando uma natureza conglomerada a partir da qual os atores jurídicos localizados em diferentes espaços nos níveis local, nacional ou transnacional da sociedade mundial podem derivar normas viabilizando a resolução de problemas jurídicos concretos57. A presente manifestação dos direitos humanos pode, portanto, ser decidida de modo relacional em sociedades concreta e em contextos jurídicos para os quais eles sejam transpostos e, ademais, em outros espaços localizados na intersecção de ordens jurídicas de base comunitária, estatal e transnacional que compõem o panorama jurídico global. 5. Conclusão: a função de interlegalidade do direito global O direito global é um fenômeno interjurídico e intercontextual caracterizado pela ausência de fronteiras e pela universalidade. Embora o direito global tenha enfrentado uma profunda transformação estrutural, expressa na transição das formas imperial e colonial para o direito de governança global contemporânea, o núcleo funcional do direito global permanece o mesmo. Os arranjos de direito global são caracterizados pela primazia estrutural das normas de conectividade, em oposição às normas de coerência e de possibilidade, e apresentam uma orientação externa voltada à facilitação da transposição, isto é, a extração, transmissão e incorporação dos componentes de significado, de um contexto jurídico para outro. É um direito que constitui um terceiro espaço entre os locais de extração e os locais de incorporação estabelecendo a interconexão material, mas sem pertencer nem aos locais de extração nem aos de incorporação. O direito global passou por uma profunda transformação em sua concepção interna e em sua composição estrutural como parte da mudança do direito imperial e colonial para o direito de governança global contemporânea. Essa transformação está claramente expressa na reconstrução das normas de conectividade como normas assimétricas cujo fim é o de assegurar a equidade, em contraposição ao fundamento assimétrico mantido no direito imperial e nos binômios cristão/não-cristão, civilizado/não-civilizado e no conceito de suserania, isto é, de ultra soberania. A conceituação simétrica inerente ao direito de governança global contemporânea é particularmente explícita na questão da adesão ao direito internacional dos direitos humanos. Até o presente, o direito dos direitos humanos serviu como veículos de transposição de normas jurídicas com uma faceta europeia e ocidental para as outras partes do mundo, atuando, portanto, como um meio de auto-transposição das leis. Em um mundo pós-ocidental os direitos humanos podem, porém, ser considerados um recurso com articulações normativas simétricas, apresentando uma natureza conglomerada a partir da qual os atores jurídicos localizados em diferentes espaços nos níveis local, nacional ou transnacional da sociedade mundial podem derivar normas viabilizando a resolução de problemas jurídicos concretos. Essa perspectiva está em sintonia com a atual função, evolução e localização do direito global como um fenômeno descentralizado entre os mundos, caracterizado pela intercontextualidade e pela interlegalidade. 57 SUPIOT, A. Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit. Paris: Édition du Seuil, 2005. BIBLIOGRAFIA: ALSTON, P. Does the Past Matter? On the Origins of Human Rights. Harvard Law Review, n. 126, 2003, p. 2043. AMSTUTZ, M. In-Between Worlds: Marleasing and the Emergence of Interlegality in Legal Reasoning. European Law Journal, n. 11, 2005, p.766. AMSTUTZ, M.; KARAVAS, V. 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