CONSENTIMIENTO INFORMADO: CASOS RELEVANTES EN MATERIA CONSTITUCIONAL Juan Felipe Solórzano Quintero Abogado de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca. Iván Vargas-Chaves Abogado de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho de la Università degli Studi di Genova. Máster en Derecho Privado y Doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona. Dottore di Ricerca (Dott. Ric.) de la Università degli Studi di Palermo. Daniel Alzate Mora Abogado de la Universidad de los Andes. Máster en Derecho Comparado e Historia del Derecho de la Università degli Studi di Messina, Università degli Studi di Milano y Universidad de Córdoba, España. Doctor en Derecho de la Universidad del Rosario. CONSENTIMIENTO INFORMADO: CASOS RELEVANTES EN MATERIA CONSTITUCIONAL Juan Felipe Solórzano Quintero Iván Vargas-Chaves Daniel Alzate Mora Solórzano, Juan Felipe Consentimiento informado: casos relevantes en materia constitucional / Juan Felipe Solórzano, Iván Vargas-Chaves, Daniel Alzate Mora. -Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2019 112 páginas; 23 cm. ISBN 978-958-791-074-2 1. Consentimiento legal (Medicina) Legislación Colombia 2. Responsabilidad civil Colombia 3. Responsabilidad médica Colombia 4. Derecho a la vida 5. Eutanasia I. Vargas-Cháves, Iván, autor II. Álzate Mora, Daniel, autor III. Tít. 346.02 cd 21 ed. A1632711 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango © Juan Felipe Solórzano Quintero © Iván Vargas-Chaves © Daniel Alzate Mora © Grupo Editorial Ibáñez Imprenta: Carrera 69 Bis No 36-20 Sur Tels: 2300731 2386035 Librería: Calle 12 B No. 7-12. L. 1 Tels: 2847524 2835194 Bogotá, D.C. Colombia www.grupoeditorialibanez.com Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo. Ley 23 de 1982 ISBN: 978-958-791-074-2 Diagramación electrónica: Leidy Vanessa Peña Diseño de portada: David Cortés Arias Prólogo Los colegas Juan Felipe Solórzano Quintero, Iván Vargas Chávez y Daniel Alzate Mora, me han honrado permitiéndome hacer la presentación del trabajo de investigación denominado "Consentimiento informado: casos relevantes en materia constitucional", un texto que, según ellos, desarrolla el tema del consentimiento informado, pero que realmente va mucho más allá, pues se adentra en dos mundos complejos: el de los derechos humanos que no figuran en la Constitución ni en los tratados públicos, y el de la representación política, que es incapaz de encarar el inquietante conjunto de derechos implicados en la relación médica. En la introducción del texto, escrita por los autores, se lee que su objetivo fue el de analizar en detalle los cambios introducidos por la Constitución de 1991 en la relación entre el médico y el paciente, identificando las facetas que tiene lugar en el proceso de otorgamiento del consentimiento informado en el acto médico. Consideran ellos, que el consentimiento informado es la parte más importante del acto médico, porque materializa la protección de la persona en garantía de su dignidad, proscribiendo toda acción que pueda afectar los derechos del paciente. Igualmente señalan, que la investigación pretende contribuir al desarrollo del marco constitucional y de los derechos fundamentales, de modo que se logre mejorar la relación social entre el médico y el paciente, aportando a la construcción conceptual de los derechos involucrados en esa relación. Si bien el tema enunciado es el del consentimiento informado, asumido como un derecho constitucional, me parece que la investigación y el libro resultado de aquella, son mucho más que eso. Para sorpresa mía, me he encontrado con un texto que aborda son solvencia, algunos de los temas más candentes de los derechos humanos y del constitucionalismo actual, que excede en mucho el título de la obra. Dijeron los autores, que el primer capítulo del libro fue destinado a establecer el concepto del consentimiento informado. Eso es parcialmente cierto, pues allí se plantea algo mucho más importante, Juan Solórzano Iván Vargas Daniel Alzate8 como lo es la existencia del derecho fundamental al consentimiento informado, en convergencia con otra panoplia de derechos fundamentales recientes. Dentro de esta perspectiva, el texto, además de la indagación conceptual, lo que realmente trae es un trabajo alrededor de derechos fundamentales que no se encuentran en los listados tradicionales contenidos en la Constitución o en los tratados públicos. Y es que con el consentimiento informado acontece algo análogo a lo que sucede con los derechos a la verdad, a la justicia, a la interrupción voluntaria del embarazo, a la muerte digna o a la objeción de conciencia, en el sentido que ninguno de esos derechos se encuentra reconocido directamente dentro de la Constitución o los tratados públicos sobre derechos humanos, que en general fueron suscritos y ratificados por Colombia en el siglo pasado. En este sentido, el capítulo introduce el tema grueso que va a recorrer toda la obra, como lo es, la existencia de derechos fundamentales distintos a los tradicionalmente aceptados, cuyo reconocimiento y protección resultan necesarios. Otro tanto sucede con el capítulo segundo, presentado bajo la inofensiva fórmula del consentimiento informado indirecto, relacionado con el consentimiento sustituto y referido por los autores a otros tres escenarios problemáticos, como lo son el derecho a la identidad de género, el derecho a la autonomía de los enfermos mentales y el consentimiento informado en situaciones de urgencia médica o de objeción de conciencia religiosa. He aquí otros tres derechos que fue necesario construir. El derecho a la identidad, como derecho fundamental, no se encuentra en ninguno de los catálogos de derechos. Sin embargo, a partir de él, han sido construidos derechos tan importantes como el derecho a la identidad sexual y más recientemente, el derecho a la identidad de género, explicitado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, que sirvió de insumo para la expedición de la Opinión Consultiva 024 de 2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la reciente sentencia del 12 de junio de 2019, proferida por la Corte Constitucional de Ecuador, que reconoció el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo. Si lo anterior sucedía alrededor del consentimiento informado indirecto, qué no decir sobre el tratamiento del consentimiento informado directo. Aquí nuevamente el asunto son derechos fundamentales recientes, especialmente los relacionados con la realización de cirugías estéticas. La disciplina tradicionalmente dominante aquí ha sido el derecho de daños y sus temas convergentes, como el régimen probatorio, la falla en el servicio médico, los títulos de imputación, el sistema de Prólogo 9 reparaciones y otros de similar dimensión. Nuevamente el texto va más allá, y de modo muy contemporáneo, explicita el conjunto de situaciones, reglas y derechos que convergen alrededor de las cirugías estéticas, de las decisiones relacionadas con los procedimientos de esterilización en personas que padecen enfermedades mentales (un tema que la hipocresía nacional prefiere mantener oculto) y de las implicaciones jurídicas de la anestesia. Nuevos derechos, nuevas variables, novedosas facetas. La investigación finaliza con la presentación del consentimiento informado alrededor de la eutanasia y de la eutanasia precoz. Nuevamente el consentimiento informado es el abrebocas de un asunto más dramático, del derecho a morir dignamente. En Colombia este derecho tiene una historia triste, pero alentadora. Fue inicialmente reconocido por la famosa sentencia C-239 de 1997, que exhortó al Congreso de la República a expedir la legislación necesaria, que aún no existe. Sin embargo, las vías del control concreto de constitucionalidad, y, sobre todo, las necesidades de la gente, hicieron que por el camino de la acción de tutela, fueran expedidas las Sentencias T-970 de 2014 y T-544 de 2017, que forzaron la expedición de reglamentos administrativos sobre muerte digna, que trabajosamente permiten la realización de ese derecho. En consideración de lo dicho le señalo al lector, que puede leer el texto de dos maneras. Como lo sugieren los autores, es decir, como un libro que trata sobre el consentimiento informado, que muestra sus facetas y explicita los elementos problemáticos de su existencia y aplicación. Sin embargo, yo sugeriría una segunda forma, que consiste en leerlo como un libro sobre los derechos fundamentales que los jueces han venido construyendo, que pone de presente la vacuidad de la representación política ejercida por el Congreso de la República, una institución mediocre y desprestigiada, cuyos miembros se eligen cada cuatro años, al que poco le interesan los derechos de la gente, pues se encuentra muy ocupado expidiendo leyes que benefician únicamente a los grupos económicos, a las empresas mineras, a las compañías multinacionales o a su propios miembros. Me siento muy contento por haber leído y poder presentar este texto. Le agradezco a Juan Felipe, a Iván y a Daniel que me hayan permitido escribir estas notas, e invito a la comunidad de los lectores a ocuparse de este libro, que en últimas, trata sobre los dolores, las angustias y las necesidades que tienen lugar alrededor de los pacientes, los médicos y los jueces. Manuel Fernando Quinche Ramírez Bogotá, junio de

Contenido Introducción ............................. ................................................... 15 Capítulo I Consentimiento informado: Concepto y fundamentación 1. EL DERECHO A EXPRESAR UN CONSENTIMIENTO ........... INFORMADO POR PARTE DEL PACIENTE Y EL .................... DERECHO A LA INTIMIDAD ............ .................................... 25 2. EL DERECHO A EXPRESAR UN CONSENTIMIENTO ........... INFORMADO POR PARTE DEL PACIENTE Y EL .................... DERECHO A LA INFORMACIÓN .......................................... 26 3. EL DERECHO A EXPRESAR UN CONSENTIMIENTO ........... INFORMADO POR PARTE DEL PACIENTE Y EL .................... DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN ....... ................ 27 4. EL DERECHO A EXPRESAR UN CONSENTIMIENTO ........... INFORMADO POR PARTE DEL PACIENTE .............................. Y EL DERECHO A LA VIDA ................ ................................... 28 Capítulo II Consentimiento informado indirecto 1. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES, EN TRATAMIENTOS INVASIVOS Y PROCEDIMIENTOS CONCERNIENTES AL TRATAMIENTO DE LA AMBIGÜEDAD GENITAL ..... 29 Juan Solórzano Iván Vargas Daniel Alzate12 1.1. El desplazamiento jurisprudencial desde el ........ consentimiento indirecto al directo: la ......... centralidad del paciente y su autonomía .... ..... 34 2. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL CASO ........... DE LOS ENFERMOS MENTALES ............. ............................. 39 3. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN CASOS ............. DE URGENCIAS Y OBJECIÓN AL TRATAMIENTO ............... POR CREENCIAS RELIGIOSAS ............. ................................ 49 Capítulo III Consentimiento informado directo 1. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL CASO ................ DE CIRUGÍAS ESTÉTICAS .......... .......................................... 57 2. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA ....................... ESTERILIZACIÓN .............. .................................................... 63 3. EL CONSENTIMIENTO EN PROCEDIMIENTO DE ................. ANESTESIA .............................................................................. 69 Capítulo IV Eutanasia y consentimiento informado 1. EL DERECHO A LA VIDA Y SU COLISIÓN CON ..................... OTROS DERECHOS ................ ................................................ 73 2. EL DERECHO A LA VIDA Y SU COLISIÓN CON ..................... EL DERECHO A MORIR DIGNAMENTE ........... .................... 76 3. EUTANASIA: IMPLICACIONES Y FUNDAMENTOS ................ DEL DERECHO A MORIR DIGNAMENTE ........ .................... 80 Contenido 13 Capítulo V El consentimiento informado como parte de la eutanasia respecto al médico, el paciente y en casos de eutanasia precoz 1. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO RESPECTO A ............. LA POSICIÓN DE GARANTE DEL MÉDICO ........ ................. 88 2. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO RESPECTO AL ............. PACIENTE COMO SUJETO DE DERECHO ................ ............. 93 3. EL PROTOCOLO DE GRONINGEN Y LA AUSENCIA .............. DE UN CONSENTIMIENTO INFORMADO EN CASOS .............. DE EUTANASIA PRECOZ ............ .......................................... 97 Referencias .................................. .................................................