POLSKA AKADEMIA NAUK - INSTYTUT NAUK PRAWNYCH M arek Piechowiak W POSZUKIWANIU ONTOLOGICZNYCH PODSTAW PRAWA Arthura Kaufmanna teoria sprawiedliwości Arthur Kaufmann urodził się w 1923 roku. Ma za sobą zarówno studia prawnicze, jak i filozoficzne. W latach 1952 56 byl sędzią Sądu Krajowego w Karlsruhe. Habilito- wał się w 1960 roku u Gustava Radbrucha w zakresie prawa karne go, prawa procesowego i filozofii prawa. W następnych latach w y - kładał te przedmioty na Uniwersy- tecie Saarlandu w Saarbrucken. Od roku 1 969, aż do przejścia na eme- ryturę tj. do 1 988 roku, wykładał na Uniwersytecie Monachijskim, kie- rując Instytutem Filozofii Prawa i Informatyki Prawniczej. Jest ho- norowym doktorem Uniwersytetu w Tokio i w Atenach, członkiem Bawarskiej Akademii Nauk oraz w ielu zagranicznych akademii i to - warzystw naukowych. Bibliografia jego publikacji obejmuje około 350 pozycji, z których wiele doczekało się licznych wznowień i przekładów na języki obce (na amerykański, an- gielski, chiński, francuski, grecki, hiszpański, japoński, koreański, polski, portugalski, serbski, węgier ski, w łoski). W twórczości Kauf manna, obok publikacji przezna- czonych dla specjalistów, znaleźć można również prace o charakte- rze publicystycznym. Problematykę prawną podejmuje Kaufmann w różnych aspektach począwszy od spraw z zakresu dogmatyki pra wa, poprzez konkretne problemy prawne zaangażowane filo /oficzW POSZUKIWANIU ONTOLOGICZNYCH PODSTAW PRAWA POLISH ACADEMY OF SCIENCES - INSTITUTE OF LEGAL STUDIES Marek Piechowiak IN SEARCH FOR ONTOLOGICAL FOUNDATIONS OF LAW Arthur Kaufmann's Theory of Justice W arszaw a P oznań 1992 POLSKA AKADEMIA NAUK - INSTYTUT NAUK PRAWNYCH M arek Piechowiak W POSZUKIWANIU ONTOLOGICZNYCH PODSTAW PRAWA Arthura Kaufmanna teoria sprawiedliwości Warszawa - Poznań 1992 Redaktor: Lidia Dondajewska Projekt okładki: Teresa Labuda © Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk 1992 Na okładce wykorzystano siedemnastowieczny emblemat według Typot/usa Książka dotowana przez Fundację „Promocja Praw Człowieka - Badania i Nauczanie" ISBN 83-00-03621-0 DTP: POLSOFT - Usługi Informatyczne, Poznań Druk: Drukarnia Uniwersytetu im. Adama M ickiewicza w Poznaniu SPIS TREŚCI W s tę p ........................................................................................................................................ 7 Część I: W s tę p n a d e te rm in a c ja m e to d y , p rz e d m io tu i c e lu .......................... 23 1. Koncepcja filozo fii p ra w a ................................................................................ 23 2. Filozofia prawa wobec sporów w okó ł prawa na tu ra lnego ......................................... 27 { Część II: S c h e m a t p ro ce su u rz e c z y w is tn ia n ia p r a w a .................................... 37 1. Pozytywność prawa. Trzy płaszczyzny procesu ............................................................ 37 2. Podstawowe zależności między ogólną zasadą, normą i konkretnym p ra w e m ................................................................ 40 3. Istota procesu. Podstawowa struktura prawa................................................................. 42 Część III: A n a lo g ia na rzęd z iem w y ja ś n ia n ia p r a w a ......................................... 47 1. Analogiczność prawa ........................................................................................................... 47 2. Prawniczy argument z analogii .......................................................................................... 50 3. W nioskowanie z analogii ..................................................................................................... 55 4. Pojęcia analogiczne .............................................................................................................. 62 5. Analogiczność bytu ............................................................................................................... 65 Część IV : O n to lo g ic z n e p o d s ta w y p r a w a ............................................................. 69 1. „Natura rzeczy" i sposób jej is tn ie n ia .............................................................................. 69 2. Koncepcja osoby ................................................................................................................... 79 3. Prawo a m ora lność ................................................................................................................ 83 U w a g i p o d s u m o w u ją c e ................................................................................................. 93 B ib l io g r a f ia ........................................................................................................................... 99 A. Prace Arthura Kaufmanna ............................................................................................. 99 1. Książki ....................................................................................................................................... 99 2. A rtykuły .................................................................................................................................. 102 3. Wydane pisma ...................................................................................................................... 114 4. Recenzje ................................................................................................................................. 117 5. Miscellanea ........................................................................................................................... 119 B. Literatura pomocnicza .................................................................................................. 123 1. Zagadnienia o g ó ln e ............................................................................................................. 123 2. Analogia ........................................................,........................................................................ 130 3. Analogia w p ra w ie .............................................................................................................. 132 Summary .................................................................................................. 135 TABLE OF CONTENTS Introduction ................................................................................................................. 7 Part I: Preliminary determ ination of method, subject and aim 23 1. Conception of philosophy of la w ................................................................................... 23 2. Philosophy of law and the dispute around natural la w ........................................... 27 Part II: Outline of the process of realisation of law 37 1. Positiveness of Law. Three levels of the process ....................................................... 37 2. Basic correlations between general principle, norm and concrete law 40 3. Gist of process. Fundamental structure of la w ........................................................... 42 Part III: Analogy as a tool for explanation of law 47 1. Analogy of la w ..................................................................................................................... 47 2. Legal argument of a n a lo g y ............................................................................................... 50 3. Inferring from a n a lo g y ........................................................................................................ 55 4. Analogical co n ce p ts ............................................................................................................ 62 5. Analogy of being ................................................................................................................. 65 Part IV: Ontological foundations of la w .................................................... 69 1. „N ature of th in g " and manner of its ex is te nce ........................................................... 69 2 Concept of person ............................................................................................................... 79 3. Law and m o ra lity ............................................................................................................... 83 Concluding R em arks .............................................................................................. 93 Bibliography .............................................................................................................. 99 A. Arthur Kaufmann's works ............................................................................................ 99 1. B o o k s ...................................................................................................................................... 99 2. Articles ................................................................................................................................. 102 3. Issued texts ......................................................................................................................... 114 4. Reviews ............................................................................................................................... 11 7 5. Miscellanea ......................................................................................................................... 119 B Auxiliary Literature ..................................................................................................... 123 1. General ................................................................................................................................. 123 2. Analogy 1 30 3. Analogy in law 1 32 Summary 135 Wstęp Co to jest prawo? Skąd się ono bierze? Jakie są podstawy jego obowiązywania? Czy jego treść jest oparta ty lko na pewnej konwencji, czy też raczej ma swoje podstawy w czymś, co niezależne od ludzkiego stanowienia? Gdzie znaleźć podstawę odróżniania sprawiedliwości od krzywdy wyrządzanej w majestacie „prawa"? W Europie refleksja teore- tyczna nad podstawami prawa narodziła się wraz z refleksją teoretyczną nad otaczającą człowieka rzeczywistością. Wraz z odm itologizowywaniem obrazu świata, procesowi temu podlegał również i sposób pa- trzenia na prawo. Dociekania nad tym, co jest podstawą zasad, które obowiązują niezależnie od zawieranych przez ludzi umów, niezależnie od postanowień ludzkiej w oli, określane były zwykle jako badania nad prawem naturalnym1. Pierwsza ze znanych nam teoretyczna koncepcja prawa natury2 powstała już w VII w. przed Ch., a jej twórcą był grecki filozof Anaksymander z Miletu. Refleksja nad prawem nie jest oczy- wiście jedynie domeną filozofii, prowadzona bywa w ramach różnych dyscyplin naukowych. Jednak pytania o to, co jest lub było uważane za sprawiedliwe, jakie są zależności między procesami społecznymi lub psychicznymi a prawem, jaka jest struktura systemu prawnego itp., zakładają już pewne rozumienie prawa, przyjmują prawo jako coś za1 To, co zw ykło się określać mianem „p raw o naturalne" wraz z dziejami kultury przechodziło zmienne koleje losu. Szeroką panoramę sposobów rozumienia tego term inu daje W o lf : Naturrecht, szp. 560 nn., tenże: Das Problem der Naturrechtslehre, passim. Pełne dane bibliograficzne podaję w b ib lio - grafii. Wskazując w przypisach prace Arthura Kaufmanna podaję ty tu ł oraz rok pierwszego w yda- nia: jeśli nie odw o łu ję się do wydania pierwszego, podaję dodatkow o datę publikacji wydania, z którego korzystam: k wskazuje, iż pozycja wydana była w postaci książki. 2 Na temat różnej konotacji określeń „p raw o natury" i „p raw o natura lne" por. S zyszko w ska : Teorie prawa natury XX w ieku w Polsce, s. 53. Rozróżnienia tego nie uznałem w niniejszej pracy za istotne i term iny „p raw o natury", „p raw o naturalne" używam w zasadzie zamiennie. 8 Wstęp stanego. Filozofia stawia pod adresem prawa bardziej podstawowe pytania: czym jest prawo, dlaczego jest sprawiedliwe, jaka jest ostatecz- na podstawa słuszności lub niesłuszności osądów dokonywanych przez ludzi? Zmierza do wskazania rzeczywistości, która jest fundamen- tem prawa, podstawą jego istnienia i treści3. Innymi słowy filozofia poszukuje ontologicznych podstaw prawa4. Sposób pojmowania pra- wa i jego podstaw jest każdorazowo wyznaczony kontekstem systemo- wym, w jakim problematyka ta jest podejmowana5. Pośród wielości teorii uznających inne podstawy prawa niż ludzkie stanowienie były takie, które źródła treści prawa upatrywały w powszechnym prawie kosmicznym, w Bogu czy wreszcie w ludzkim rozumie6. Filozoficzna refleksja nad podstawami prawa podejmowana bywa w ramach różnych dyscyplin filozoficznych, najczęściej w ramach an- tropolog ii filozoficznej, etyki i filozo fii prawa. Podejmowana przeze mnie problematyka należy zasadniczo do filozofii prawa, rozumianej jako dyscyplina filozoficzna wyrastająca z refleksji nad prawem pozyty- w nym 7. W próbach teoretycznego ujęcia podstaw prawa stanowionego w sposób szczególnie wyraźny zarysowała się alternatywna propozycja wobec tych wszystkich koncepcji, które poszukiwały fundamentów 3 Por. S zyszkow ska : Filozofia prawa, s. 20 nn „ W o lf : Naturrecht, szp. 560. 4 Termin „Ontologiczne" używam zamiennie z term inem „b y to w e ", w znaczeniu: należące do kategorii bytu. Nie wydają się być stosowne term iny: „ontyczne" , „m etafizyczne" . Kaufmann, którego teoria będzie przedmiotem analiz, ogranicza obszar stosowania pierwszego z nich do tego, co „faktyczne" (przeciwstaw ione „no rm a tyw nem u"), por. K a u fm a n n : Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 32 nn. A utor ten, akceptując zbliżone do tradycyjnego rozumienie metafizyki (tamże, s. 39), na określenie nauki o bytowych podstawach prawa zdecydowanie preferuje jednak termin „on to log ia prawa" , uważając termin „m etafizyka" za nazbyt się kojarzący ze statyczną koncepcją bytu. Por. M ały s łow n ik term inów i po jęć filozoficznych, szp. 211 n „ 255 n. 5 Por. T o ka rczyk : Prawa wierne naturze, s. 20, z licznymi wskazówkami bibliograficznym i: por. także S zyszkow ska : Teorie prawa natury XX wieku..., s. 27 n „ 39 n. 6 Por. L lo m p a rt: Die geschicht/iche und ubergeschichtliche U nbe lih igke it im Naturrechtsdenken der Gegenwart, s. 102: ze względu na to, co określa treść prawa naturalnego Llompart wyróżnia trzy w ie lk ie koncepcje: grecką (prawo kosmiczne, przyroda), scholastyczną (porządek Boski i w ola Boża), „św iecką " - nowożytną (rozum i racjonalność): por. K rą p ie c : Człow iek i praw o naturalne, s. 55 nn. Systematyzację koncepcji prawa naturalnego z marksistowskiego punktu widzenia proponuje T o ka rczyk : Filozoficzna systematyzacja doktryn prawa natury. Inne próby klasyfikacji w polskiej filozofii prawa por. S zyszkow ska : Teorie prawa natury o zm iennej treści a dynamiczne teorie prawa natury, s. 183: taż: Teorie prawa natury XX wieku..., s. 55, 65. Syntetyczne ujęcie historii prawa naturalnego: S trau ss : Prawo naturalne w św ietle historii, W e lze l: N aturrecht und materiale Gerechtigkeit. 7 Podejmowaną w takim aspekcie problematykę prawa naturalnego określa się niekiedy mianem „praw nicze j nauki o prawie naturalnym" („ju ris tische Naturrechtslehre" ); L lo m p a r t: Die geschicht /iche..., s. 102 n.; autor ten wyróżnia jeszcze trzy inne sposoby podejm owania problematyki prawa naturalnego - etyczny, teologiczny i metafizyczny, tamże. Por. S zyszko w ska : Filozofia prawa i filozofia człowieka, s. 16 nn. Por. także hasło „filozo fia prawa" w: M ały słownik..., szp. 112. Wstęp 9 prawa w rzeczywistości niezależnej od w oli człowieka. Podstawowy w całych dziejach europejskiej filozofii prawa problem hasłowo można zawrzeć w pytaniu: „afirmacja prawa naturalnego czy pozytywizm prawniczy?". Z jednej strony wskazywano na rozmaicie pojmowane prawo naturalne jako podstawę obowiązywania i kryterium sprawied- liwości prawa stanowionego, z drugiej zaś strony, akcentowano fakt formalnego jego stanowienia. Tak jak nie można podać jednego określenia prawa naturalnego, a co za tym idzie - jednego określenia koncepcji afirmujących prawo naturalne, tak też nie można podać jed - nego uniwersalnego określenia, czym jest pozytywizm prawny8. Pierw- sze świadectwo postawienia problemu prawa stanowionego przez człowieka, w kontekście prawa niezależnego od takiego stanowienia, znajdujemy w tekstach Heraklita9. Do XVII wieku prawo natury har- monijnie łączono z prawem pozytywnym i zasadniczo jednakowo oby- dwa ceniono. W XVII i XVIII wieku, w epoce bezgranicznego zaufania do rozumu, prawo naturalne wyraźnie dom inowało nad prawem pozy- tyw nym 10. Do XIX wieku teorie prawa naturalnego stanowią istotną część europejskiej filozofii państwa i prawa. W XIX wieku po raz p ierw - szy w historii europejskiej myśli filozoficznoprawnej dominującą kon- cepcją staje się pozytywizm prawniczy, uznający fakt formalnego sta- nowienia za decydujący dla obowiązywalności prawa. Była to głównie reakcja na dominację skrajnie racjonalistycznych systemów prawa na- tury, których owocem, ale i jednocześnie zamknięciem, były w ielkie W yodrębnianie dyscyplin filozoficznych zależy od przyjmowanej koncepcji filozo fii i jest sprawą dyskusyjną. N iekiedy w ogóle neguje się istnienie problematyki filozoficznej w teoretycznej refleksji nad prawem. Podejście takie dom inow ało w polskiej myśli proweniencji marksistowskiej przynaj- mniej do lat siedemdziesiątych (za przełomowe uznawane są prace H. Jankowskiego). 8 Por. O pa łek : Zagadnienia teorii prawa i teorii po lityk i, s. 65 nn. Przegląd różnych koncepcji pozytyw izm u prawnego daje O tt: Der Rechtspositivismus, por. tenże: Was heisst „R ech tspositiv is- mus"?, K o lle r : Zur Verträglichkeit von Rechtspositivismus und Naturrecht, s. 337 nn., L lo m p a rt: Die geschichtliche..., B ro e km a n : M inim alna zawartość pozytyw izm u. Pozytyw izm w praw ie i w teo rii prawa. ' „żyw ią się bowiem wszystkie prawa ludzkie jednym boskim ", D ie ls : Fragmente der Vorsokratiker, fragm. 114; por. fragm. 102. Termin „p raw o pozytyw ne" pochodzi p ierwotnie od lac. „iu s p ositivum ". Pojęcie prawa pozytywnego rozwinięte zostało dopiero w średniowieczu, na jp raw dopodo- bniej za sprawą pochodzącego z początku V w . komentarza do Timajosa Platona, autorstwa Calcidiusa, który odróżnił „ ius titia natura lis" od „ ius titia positiva " jako tej, qua homines utuntur. Pojęcie prawa pozytywnego obejm owało nie ty lko prawo stanow ione („ iu s po s itum ", od „legem ponere" ) , ale i prawo oparte na zwyczaju i na autorytecie ksiąg prawniczych, prawo mające swe źródło w jakiejś ludzkiej działalności (zgodnie z późnoklasycznym rozumieniem terminu „p o s it i- vus", określającego to, co Istnieje nie na mocy samej natury, lecz co konstytuowane jest przez ustanowienie lub sztukę); B lü d o rn /J a m m e : Positiv, Positivität, szp. 1106 n „ 1109 n „ por. O pa łek : Zagadnienia..., s. 218. 10 T o k a rczyk : Prawa wierne naturze, s. 16. 10 Wstęp kodyfikacje prawa (Codex Maxim ilianeus Bavaricus Civi/is - 1756, Preussisches Allgemeines Landrecht - 1794, Code C iv il czyli tzw. Code Napoleon - 1804, czy Österreichsches Allgemeines Gesetzbuch - 1811). W drugiej połowie XIX w. pozytywizm przyjmuje swą kla- syczną postać: jedynie prawo pozytywne (stanowione) jest prawem i każde prawo pozytywne jest prawem. Jego przedstawiciele nie wahają się uznać i tej konsekwencji, iż „najpodlejsze prawo musi zostać uznane za wiążące, o ile ty lko powstało w sposób formalnie popraw ny"11. Jednak dominacja pozytywizmu nie trwała długo, bowiem już w końcu XIX wieku można zaobserwować przybierające na sile ponowne do - chodzenie do głosu koncepcji afirmujących istnienie prawa natural- nego. Obok tradycyjnych koncepcji prawnonaturalnych powstają no- we, przede wszystkim kantowskiej proweniencji12. Ten okres zwykło się nazywać „pierwszym odrodzeniem prawa naturalnego"13. Do drugiej w o jny światowej pozytywizm prawny pozostaje jeszcze nurtem dom i- nującym. W okresie międzywojennym posiada tak wybitnych przed- stawicieli jak Hans Kelsen, czy Gustav Radbruch. Jednak reakcja ze strony kierunków afirmujących istnienie prawa naturalnego przybiera wciąż na sile, również jako reakcja na powstawanie państw tota litar- nych14. Druga wojna światowa spowodow ła radykalną zmianę sytuacji na korzyść prawa naturalnego, dając impuls do tzw. „drugiego od - rodzenia" prawa naturalnego15. Rozpoczęło się ono w Stanach Zjed- noczonych, g łównie z in icjatywy naukowców europejskich przeby- wających tam w czasie wojny. Po zakończeniu działań wojennych, 11 B e rg b o h m : Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, t. I, s. 144 (jeśli nie wskazuję autora przekładu, cytow any tekst przytaczam w przekładzie w łasnym ); inne określenia pozytyw izu: „U nter ju ris ti- schem Positivismus versteht man jene Rechtstheorie, die nur positives Recht als » R e c h t« begreift und jede soziale Ordnung, auch wenn sie im Sprachgebrauch als » R e c h t« bezeichnet w ird, w ie insbesondere das » N a tu rre c h t« , nicht als » R e c h t« gelten lässt", K e lsen : Was ist juristischer Positivismus, s. 465; „U n te r Gesetzespositivismus versteht man die Auffassung, dass jedes o rd - nungsgemäss zustandegekommene Gesetz ohne Rücksicht auf seinen Inhalt verbindlich ist", E lls ch e id : Das Naturrechtsproblem, s. 143. Por. hasło „Pozytyw izm p raw ny" w : Maiym s ło w - niku..., szp. 285. 12 W a ś k ie w ic z : „D ru g ie odrodzenie" prawa naturalnego, s. 116. 12 „L a renaissance du dro it naturel" to ty tu ł pracy J. Charmonta ogłoszonej w 1910 r. 14 Rola, jaką odegrał pozytyw izm prawny w powstaniu zbrodniczych system ów prawnych w państwach tota litarnych jest przedmiotem dyskusji; wskazuje się na obecność w III Rzeszy niektórych mom entów charakterystyczych dla argumentacji prawnonaturalnej, np. uznawanie interesu narodu niem ieckiego za podstawowe kryterium słuszności prawa, por. E llsch e id : Das Naturrechtsproblem, s. 147 n.; T o ka rczyk : Prawa wierne naturze, s. 39 nn.; S zyszkow ska : Teorie prawa natury XX wieku..., s. 41 n. 15 Por. W a ś k ie w ic z : „ Drugie odrodzenie"..., passim. T o ka rc z y k : Prawa wierne naturze, s. 39 nn „ dzieli przyczyny „odrodzen ia " na praktyczne i teoretyczne. Wstęp 11 obok Stanów Zjednoczonych16, największy wkład w badania nad pro- blematyką prawa naturalnego wniosły kraje, które uw oln iły się spod reżimu faszystowskiego - Niemcy, Austria i W łochy17. Koncepcje uznające istnienie prawa naturalnego stają się powszechnie akcepto- wanymi, a samo prawo naturalne wchodzi do ogólnej świadomości społecznej18. W 1 941 roku zostaje wydana Karta Atlantycka, a w 1948 ONZ ogłasza Powszechną Deklarację Praw Człowieka. Najwyższe sądy Republiki Federalnej Niemiec (m. in. Bundesgerichtshof19) w uzasad- nianiu swych rozstrzygnięć pow oływ ały się bezpośrednio na prawo naturalne. Już niedaleka przyszłość pokazała, że nowe idee w prow a- dzone pod hasłem uznania ponadpozytywnych podstaw prawa nie przyniosły oczekiwanej odnowy myślenia ani w teorii prawa, ani w pra- ktyce prawniczej. Odwoływanie się w orzecznictwie sądowym wprost do prawa naturalnego w yw oła ło sprzeciw tak prawników, jako uzasad- nianie na podstawie czegoś spoza systemu prawa, jak i teoretyków prawa wskazujących na liczne trudności stosowania takiej argumen- tacji w praktyce prawniczej (przede wszystkim problem intersubiektywnej poznawalności norm prawa naturalnego służących jako podstawa orzeczeń)20. Tak pojęte prawo naturalne spotkało się również z krytyką ze strony filozofii społecznej, g łównie w związku z pojawieniem się koncepcji „społeczeństwa otwartego". Okazało się, że nie ma teorii prawa naturalnego mogącej poważnie konkurować z teoriami pozyty- wistycznymi. Jednej z przyczyn takiego stanu rzeczy można się dopat- rywać w tym, że koncepcja prawa naturalnego przyjmowana w praktyce prawniczej, nawiązywała do zdewaluowanej już w filozofii koncepcji świata wartości, pojmowanego jako istniejąca sama w sobie rzeczywis- tość idealna. Natomiast wraz z powszechnym odejściem myśli europej- skiej od arystotelesowsko-tomistycznej koncepcji filozofii, pojęcie na- tury utraciło swą tradycyjną konotację i zaplecze systemowe. Doszło do 18 Przegląd ujęć prawa naturalnego patrz O p a łe k /W ró b le w s k i: Współczesna teoria i socjologia prawa w Stanach Zjednoczonych A m eryki Północnej, zwl. s. 28. 17 Dorobek obszaru niemieckojęzycznego byt w porównaniu z W łocham i znacznie bogatszy tak pod względem zakresu poruszanych problem ów, jak i różnorodności ujęć, por. W a ś k le w ic z : „ Drugie odrodzenie"..., s. 130 nn. 18 K üh l: N aturrecht, szp. 615; por. B ö c k e n fö rd e : Kritik der W ertbegründung des Rechts, s. 1 n. 19 Por. np. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Am tliche Samm lung), 1954, 6 47; 6 ,147 ; W e in k a u ff : Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, por. K a u fm a n n : Problemgeschichte der Rechtsphilosophie (1989 /198 5 ), s. 87; Gesetz und Recht (1 9 6 6 /1 962k), s. 9. 20 Por. B ö c k e n fö rd e : Kritik..., passim. 12 Wstęp tego, że powoływanie się na prawo naturalne zaczęto traktować jako przejaw naukowego obskurantyzmu. W 1980 roku Arthur F. Utz pisał z ironią: „F ilozo fow i prawa albo prawnikow i, który chce być obecnie poważnie traktowany w świecie nauki, nie w olno w żadnym wypadku m ówić o prawie naturalnym"21. Współczesny pozytywizm prawny zwrócony jest przede wszystkim przeciwko tym koncepcjom prawa naturalnego, które uznają istnienie innego obok pozytywnego i konkurującego z pozytywnym, obo- wiązującego porządku prawnego. Zwykle też współczesny pozytywizm prawny określa się w opozycji do koncepcji prawa naturalnego rac- jonalistycznej proweniencji, uznających istnienie prawa naturalnego ogólnie ważnego i historycznie niezmiennego. Zauważyć trzeba, że tak pojmowany pozytywizm prawny różni się w sposób zasadniczy od klasycznego pozytywizmu prawnego końca XIX i początku XX wieku. Zgadza się z nim w uznawaniu pozytywnego porządku prawnego za jedyny obowiązujący, jednak prawo pozytywne nie jest utożsamiane z prawem stanowionym, lecz Pozytywność prawa znaczy tyle, co jego realność, faktyczność22. Koncepcja pozytywności jako faktyczności ak- ceptowana jest też powszechnie przez tych, którzy deklarują się dziś jako zwolennicy prawa naturalnego. Jedni i drudzy zgodziliby się również i w tym punkcie, że nie każdy formalnie poprawny akt stano- wienia prowadzi do powstania obowiązującego prawa, czyli że mogą zaistnieć ustawy niesprawiedliwe. Pozytywizm kładzie jednak akcent na trudności z podaniem operatywnych kryteriów spoza obowiązu- jącego systemu prawnego. Jako cechę charakterystyczną dla koncepcji naturalnoprawnych przytacza się dziś najczęściej uznawanie momentu „niedyspozycyjności ", przejawiającego się w konieczności brania pod uwagę przy określaniu treści prawa, obok w arunków formalnych i jego użytecz- 21 „R echtstheorie" 11 (1980), s. 282, podaję za Z a ja d ło : Überw indung des Rechtspositivismus als G rundwert des Grundgesetzes, s. 207. 22 Por. O pa łek : Zagadnienia..., s. 223 nn.; autor przedstawia również różne koncepcje realności prawa i związane z nimi trudności; por. też P e re lm a n : Logika prawnicza, s. 182. Mamy tu do czynienia z nawiązaniem do znaczenia term inu „p o s itivu s " wykształconego dopiero w czasach nowożytnych. Niekiedy pojm owanie pozytywności jako realności wiązane jest z w pływ em pozyty- w izm u filozoficznego, w arto jednak zwrócić uwagę, że już na początku XVII w ieku słowa „ po s it i- vus" używano na określenie tego, co rzeczywiste w przeciw ieństw ie do tego, co jedynie po - myślane, przypisywane czemuś; B lü h d o rn /J a m m e : Positiv, Positiv ität, szp. 1107. Na temat dyskusji dotyczącej zw iązków między pozytyw izm em prawniczym i filozoficznym por. O pa łek : Zagadnienia..., s. 67 nn. Wstęp 13 ności, również wym ogów tak lub inaczej rozumianej sprawiedliwości. Ów moment „n iedyspozycyjności" zwykle nie jest wiązany z innym porządkiem prawnym, który byłby pojmowany jako zespół norm sta- nowiących kryterium dla prawa stanowionego. Jako takie kryteria wymienia się natomiast: naturę rzeczy, naturę człowieka, jego god- ność, osobę, strukturę instytucji prawnych, określone elementy sytu- acji historycznej itp.23 Pojawia się tu jednak problem bliższej deter- minacji sposobu rozumienia „n iedyspozycyjności", jej podstaw i źródeł. Jeżeli przyjmie się samą „niedyspozycyjność" jako zasad- nicze i jedyne kryterium decydujące o zaliczeniu danej koncepcji do nurtu naturalnoprawnego, trudno w ogóle wskazać teorię prawa, która dopuszczałaby całkowitą dowolność w kształtowaniu prawa (nawet tzw. szkoła historyczna, która kształtowała się w opozycji do szkoły prawa naturalnego musiałaby zostać uznana za koncepcję naturalnoprawną )24. Istotnym momentem współczesnej dyskusji nad prawem naturalnym jest nacisk kładziony na zagadnienie poznawalności słusznego prawa. Przyjmując, że nie dysponujemy treściowymi kryteriami pozwalającymi, określić, co jest słuszne, poszukuje się procedur, których zastosowanie w możliw ie dużym stopniu gwarantować będzie dojście do słusznego prawa. Ten kompleks zagadnień określa się niekiedy mianem problemu prawa naturalnego „d rug iego" lub „wyższego" stopnia25 i zalicza do filozofii, wzgl. teorii państwa. Również na tej płaszczyźnie trudno o jed - nomyślność w określaniu teorii bądź to jako naturalnoprawnej, bądź jako pozytywistycznej. Dyskusja dotyczy, w mniejszym czy większym stopniu, formalnych kryteriów słuszności prawa, a zatem kryteriów charakterystycznych dla pozytywizmu prawniczego. Z drugiej jednak strony dąży się do znalezienia kryteriów pozwalających prawo stano- wione krytykować ze względu na rzeczywistość niezależną od ludz- kiego stanowienia (rozmaicie pojmowaną). Opcję pozytywistyczną wiąże się na tej płaszczyźnie z uznawaniem legalności ustawodawcy za wystarczający warunek dla uznania słuszności prawa, natomiast opcję prawnonaturalną wiąże się z kwestią legitymizacji ustawodawcy26. " Por. Llom part: Die geschichtliche..., s. 100 n., Ellscheid: Das Naturrechtsproblem, s. 148 n. " Na temat elem entów naturalnoprawnych w teoriach pozytyw istów już np. H aym ann: Kants Kritismus und die naturrechtlichen S tröm ungen der Gegenwart (1924), por. Kielski: Recenzja..., s. 715 n.; por. Krąpiec: Człow iek i praw o naturalne, s. 56 n. " Por. Ellscheid: Das Naturrechtsproblem, s. 152. ** Legalność oznaczałaby zgodność działania (tu: prawodawczego) z porządkiem prawnym, na to- miast legitym izacja wiązałaby się z usprawiedliw ieniem w ładzy i uzasadnieniem jej roszczeń do 14 Wstęp Poza wyżej zarysowanymi liniami podziału między tendencjami po- zytywistycznymi a naturalnoprawnymi istnieje jeszcze jedna istotna linia podziału: między koncepcjami traktującymi (explicite lub im p lic i- te) sprawiedliwość, słuszność, jako cechy pochodne pewnego typu użyteczności27, a koncepcjami broniącymi sprawiedliwości jako specy- ficznej i podstawowej w łaściwości i wartości prawa. Podsumowując trzeba stwierdzić, że nie ma obecnie powszechnie akceptowanych, jednoznacznych kryteriów pozwalających zaklasyfi- kować jakąś teorięjako naturalnoprawną lub pozytywistyczną. Głosi się dziś niekiedy koniec sporu „pozytywizm prawny - prawo naturalne"28. Dla uniknięcia nieporozumień związanych z użyciem term inów, pro- blemy, które pozostały, podejmowane są pod hasłem poszukiwania „trzeciej drogi" lub w ramach problematyki sprawiedliwości29. Niemniej jednak poszczególni autorzy odwołują się zwykle do tych dwóch typów koncepcji prawa i bądź samych siebie, bądź innych zaliczają do jednego z nich. Tak też czyni autor teorii wybranej przeze mnie do analiz. Zarówno zwolennicy koncepcji naturalnoprawnych, jak i współcześni pozytywiści prawni, uznają prawo pozytywne (w sensie: faktyczne) za jedyne prawo obowiązujące. Podobnie też dystansują się do tradycyj- nej koncepcji prawa naturalnego, rozumianego jako przedmiotowo dany porządek wartości czy norm. Powszechnie jest też akceptowana możliwość zaistnienia prawa pozytywnego (stanowionego), będącego „ustaw owym bezprawiem"30. Wskazanie kryteriów sprawiedliwości (słuszności) innych niż legalne ustanowienie jest głównym celem, jaki stawiają sobie koncepcje opowiadające się za prawem naturalnym. Za wspólną cechę myślenia naturalnoprawnego uznaje się jego funkcję krytyczną wobec prawa obowiązującego w danym społeczeństwie i wobec obowiązujących procedur prawodawczych (funkcja legitym i- zacji w ładzy)31. Pozytywizm wiąże się przede wszystkim z krytyką możliwości znalezienia innych niż legalność, efektywnych kryteriów posłuszeństwa jej nakazom, na innej podstawie niż ty lko zgodność z porządkiem prawnym. Por. W ü rte n b e rg e r : Legalität, Legitim ität, passim. 27 Klasycznym przykładem tego typu teorii jest funkcjonalizm Luhmanna, niezwykle szeroko dziś dyskutowany w obszarze języka niemieckiego; por. H ö ffe : Politische Gerechtigkeit, s. 171 nn. 28 Por. Z a ja d ło : Überw indung..., s. 207; por. H ö ffe : Naturrecht, szp. 1297. 29 Por. H ö ffe : Naturrecht, szp. 1 297. 30 W prowadzenie do współczesnej dyskusji terminu „us taw ow e bezprawie" przypisuje się G. Radb ru c h o w i, który użył tego term inu w swym słynnym wystąpieniu Ustawowe bezprawie i ponadustaw ow e prawo (1946). 91 Por. W o lf : Naturrecht, szp. 565; Z a jad ło : Ü berw indung..., s. 26. Wstęp 15 sprawiedliwości prawa albo z tendencjami redukcjonistycznymi, za- poznającymi swoistość sprawiedliwości jako w łaściwości prawa. Wybrana przeze mnie do analiz teoria proponowana przez Kaufmanna jest o tyle typową, że znajdziemy w niej wszystkie wskazane tu zasadnicze rysy współczesnej dyskusji w filozofii prawa. Swoją teorię zarysowuje w kontekście sporu między klasycznym pozytywizmem pra- wniczym i tzw. szkołą prawa naturalnego. Wypracowując pewnego lypu proceduralną koncepcję sprawiedliwości, stara się zdystansować wobec teorii redukujących sprawiedliwość do li tylko użyteczności lub iraktujących sam proces urzeczywistniania prawa jako źródło jego słuszności (chodzi tu przede wszystkim o funkcjonalistyczno-systemową interpretację prawa, reprezentowaną w niemieckim obszarze lęzykowym przez N. Luhmanna i, częściowo, o koncepcje nawiązujące do teorii racjonalnego dyskursu). Choć Kaufmann uznaje „p raw o natu- ralne" za synonim term inów „p raw o sprawiedliwe", czy po prostu „p raw o", jak większość współczesnych autorów podejmujących pro- blematykę bytowych podstaw prawa, unika określania swojej teorii jako teorii prawa naturalnego. Woli mówić o poszukiwaniu przez siebie „trzeciej drog i" lub o budowaniu teorii sprawiedliwości. Należy on o tyle do nurtu naturalnoprawnego, ze podstawowym fenomenem do wyjaśnienia jest dla niego fakt ustawowego bezprawia, a jednym z pod- stawowych celów, jakie sobie stawia, jest wskazanie podstaw „niedyspozycyjności " treści prawa, zabezpieczających prawo przed jego nad- użyciem przez siły polityczne. Poszukuje on również uzasadnienia dla krytycznej postawy wobec prawa nakazującej ciągłe jego reinterpretowanie . Centralnym zagadnieniem filozoficznym podejmowanym przez Kaufmanna jest właśnie problem ontologicznych podstaw obowiązywalności prawa, bytowych podstaw słusznego prawa i spraw iedli- wości. Analizuję koncepcję Kaufmanna pod kątem rozwiązania tego zagadnienia. Kaufmann należy do tradycji kantowskiej, najbardziej dziś znaczącej w filozofii prawa (i etyce) na kontynencie europejskim32. Poprzez nauczyciela i mistrza, Gustawa Radbrucha, korzenie filozoficznej twórczości Kaufmanna sięgają południowo-zachodniej linii neokantyzmu - Emila Laska, Heinricha Rickerta i Wilhelma Windelbanda. Z d ru - giej strony nawiązuje on do szkoły marburskiej korzystając przede Por. S zyszko w ska : Neokantyzm, passim: tam również liczne wskazówki bibliograficzne. 16 Wstęp wszystkim z prac Karla Engischa, włączając się tym samym do nurtu hermeneutycznego w teorii prawa. Kaufmann nawiązuje też często do hermeneutyki filozoficznej Hansa-Georga Gadamera, w którego semi- nariach niegdyś uczestniczył33. Do tych kierunków trzeba jeszcze dodać filozofię klasyczną, arystotelesowsko-tomistyczną, na którą Kaufmann w ielokrotnie się powołuje, i za której kontynuatora się uważa. Dlaczego wybór padł właśnie na Kaufmanna? Filozofia prawa nie- mieckiego obszaru językowego jest obecnie najbardziej w p ływ ow ą na kontynencie europejskim. Kaufmann zaś należy do grona najbardziej znaczących autorów współtworzących współczesną filozofię prawa w Niemczech (nie bez znaczenia jest tu też fakt długoletniego kierowa- nia przez niego Instytutem Filozofii Prawa i Informatyki Prawniczej na Uniwersytecie Monachijskim). Znany jest także szeroko poza granicami Niemiec, w tym również i w Polsce34, którą kilkakrotnie odwiedzał. Mimo, że można mówić o znacznej popularności Kaufmanna - jest on autorem często cytowanym i dyskutowanym - nie ma jak dotąd większej pracy kompleksowo analizującej jego propozycję rozwiązania podstawowych zagadnień filozofii prawa. Za wyborem Kaufmanna przemawia także sposób, w jaki autor ten podejmuje podstawowe problemy filozofii prawa. Zna prawo i problemy z nim związane od strony praktyka. Uprawiając filozofię stara się mieć na uwadze kon- kretną rzeczywistość. Będąc spadkobiercą Radbrucha staje on w rzędzie filozofów prawa o ambicjach maksymalistycznych: nie tylko stawia pytania o ostateczne podstawy prawa, ale i podejmuje wprost problemy teoriopoznawcze i Ontologiczne35. Kaufmann zmierza do w y - 33 Por. H assem er: Die Hermeneutik im Werk A rthur Kaufmanns, passim; S te lm a c h : Co to jest hermeneutyka, s. 36; tenże: Die hermeneutische Auffassung der Rechtsphilosophie, passim, zwt. s. 130. W nurcie hermeneutyki filozoficznej um iejscawiał siebie sam Kaufmann - por. np. K a u f- m ann : Recht und Gerechtigkeit in schematischer Darstellung (1977), s. 283, jednak w nowszych pracach zrezygnował w określaniu swojej koncepcji z term inu „herm eneutyka" czy „herm eneutyczny ", na rzecz określenia „ugrun tow ana w osobie proceduralna teoria spraw ied liw ości", Pro- blemgeschichte... (1989 /1985), s. 139 nn.; w wyd. z 1989 r, Kaufmann zrezygnował też z terminu proweniencji hermeneutycznej, jakim jest „W irkungsgeschichte" zastępując go określeniem „H i- storischer Diskurs". 3* W polskim przekładzie ukazały się prace: Rechtsphilosophie... (1977), Über die W issenschaftlich- ke it der Rechtswissenschaft (1986), Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik und Ontologie der Relationen (1986); dane dotyczące przekładów znajdują się w bibliografii. Publikacje w ca ło- ści poświęcone Kaufmannowi: S k ą p ska /S te lm a ch : Stare i nowe interpretacje filo zo fii prawa Arthura Kaufmanna, P łe s z k a /G iz b e rt-S tu d n ic k i: Recenzja*, por. P ie c h o w ia k : Recenzja. 33 Por. G ilson : Jedność doświadczenia filozoficznego. W sprawie stosunku między teorią poznania a metafizyką por. S tę p ie ń : O metodzie teorii poznania, tenże: Rola doświadczenia w punkcie wyjścia metafizyki, K rą p ie c : Realizm ludzkiego poznania. Wstęp 17 pracowania propozycji, która łączyłaby w sobie to, co trafne w różnych aktualnych dziś nurtach filozofii prawa, propozycji, która nie byłaby lednak jedynie zlepkiem różnych teorii. Wypracowując swą koncepcję Kaufmann stara się wziąć pod uwagę zależność między systemowym kontekstem filozoficznym - suponowaną koncepcją bytu i jego po - znania a koncepcją prawa. Podejmując te zagadnienia, nawiązuje do bliskiej piszącemu te słowa tradycji arystotelesowsko-tomistycznej. Wydaje się w ięc rzeczą pożyteczną w nik liw ie j przyjrzeć się propozycji Kaufmanna, wypełniając w ten sposób pewną lukę w literaturze nauko- wej. Ponieważ jest on przedstawicielem w pływ ow ego nurtu współcze- snej filozofii, praca moja stanowi także przyczynek w badaniach nad ogólnym stanem współczesnej filozofii prawa, a w pewnym sensie również etyki i antropologii filozoficznej, nierozdzielnie związanych z zagadnieniami podstaw prawa. Nie jest celem tej pracy analizowanie zależności poglądów Kaufmanna od innych autorów, ani ewolucji tych poglądów w czasie. W takim sensie praca moja nie ma charakteru historyczno-filozoficznego. To, co jest przedmiotem mojego zaintere- sowania, to sam problem ontologicznych podstaw prawa. Staram się zrekonstruować Kaufmanna koncepcję prawa jako pewną spójną, osa- dzoną systemowo całość, wskazując jej wewnętrzną logikę i w yprow a- dzając dalsze konsekwencje, istotne z punktu widzenia możliwości uznania propozycji za poprawną. Zwracam przy tym uwagę przede wszystkim na rozwiązania podstawowych problemów filozoficznych. Przyjmowana, explicite lub implicite, koncepcja filozofii, bytu i po - znania w zasadniczy sposób rzutuje na możliwość udzielania popraw - nych odpowiedzi na pytania stawiane w filozofii prawa. Praca niniejsza |est zatem, w moim zamyśle, przyczynkiem również do zagadnienia znaczenia fundamentalnych rozstrzygnięć metafizycznych i teoriopoznawczych dla możliwości rozwiązywania podstawowych problemów filozofii prawa. Zasadniczo zamierzam przeprowadzić krytykę immanentną teorii Kaufmanna, kierując się przede wszystkim pytaniem, czy proponowane przez niego rozwiązania dotyczące bytowych podstaw prawa pozwalają w sposób zadowalający rozwiązać te problemy, dla których rozwiązania Kaufmann wypracował swoją koncepcję, przede wszystkim zaś, czy pozwalają zadowalająco wyjaśnić fenomen „n iedyspozycyjności " treści prawa i „ustaw ow ego bezprawia". Praca moja ma charakter filozoficzny i nie podejmuję problemów należących ściśle do teorii prawa, zagadnienia teoretycznoprawne pojawiają się jako punkt wyjścia lub ilustracja zagadnień filozoficznych. 18 Wstęp Analizując Kaufmanna koncepcję ontologicznych fundam entów prawa, staram się uwzględnić wszystkie opublikowane prace tego au- tora, które są istotne dla podjętego przeze mnie zagadnienia36. Wcze- śniejsze prace interpretuję z punktu widzenia poglądów prezentowa- nych w najnowszych jego pracach, publikowanych w latach osiem- dziesiątych. Nie prezentuję i nie analizuję tych wczesnych poglądów, które nie znalazły dalszej kontynuacji. Korzystam przede wszystkim z prac: Das Schuldprinzip (1 961), najobszerniejszej pracy w naukowym dorobku Kaufmanna, zawierającej m. in. systematyczny wykład pod- staw filozofii prawa37; z pracy z roku 1965 - Analogie u n d ,,Natur der Sache''36 oraz z licznych artykułów, z których za najistotniejsze dla interpretacji uznałem: Über die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissen- schaft. Ansätze zu einer Konvergenztheorie der Wahrheit (1986) i Vor- überlegungen zu einer juristischen Logik und Ontologie der Relationen (1986). Praca składa się z czterech zasadniczych części. W części pierwszej przedstawiam przyjmowaną przez Kaufmanna koncepcję filozofii i kon- cepcję poznania, wyznaczające perspektywę postawienia i rozwiązy- wania problemu podstaw prawa; wstępną charakterystykę prawa - rzeczywistości będącej przedmiotem analiz; oraz stawiane przez Kaufmanna wymagania pod adresem poprawnego rozwiązania pro- blemu. Kaufmann opowiada się za filozofią stawiającą pytania o ostateczne podstawy rozumienia rzeczywistości. Przyjmuje konwergencyjną kon- cepcję prawdy - o tym, jaka jest rzeczywistość i co jest rzeczywiste wnioskuje się na podstawie zgodności szeregu aktów poznawczych. Poznanie rzeczywistości dokonuje się wyłącznie poprzez treść zawartą w materiale pojęciowym. Dwa podstawowe pytania stawiane w filozo- fii prawa to: „co to jest słuszne prawo?" i „jak słuszne prawo jest urzeczywistniane?". Pytanie drugie jest pytaniem o proces dochodzenia do rozstrzygnięcia konkretnego przypadku. Odpowiedź na pytanie " Zasadniczo, zostały uwzględnione prace, które ukazały się do 1989 roku włącznie. W ostatnich pracach Kaufmanna nie po jaw iły się nowe elementy, które nakazywałyby reinterpretację mojego stanowiska. 37 Kaufmann w późniejszych pracach rew idował niektóre z poglądów zawartych w tej książce (np., pokrewne Radbruchowi przekonanie o możliwości wyprowadzania treści norm prawnych z sa- mych ogólnych zasad, jak np. z „zasady w in y "), jednak w pracy tej zawarł większość idei dotyczących podstaw filozo fii prawa, które później rozwinął. 38 W jednej ze swych najnowszych prac pisze o tej książce, że w dalszym ciągu uważa przedstawione w niej stanowisko za trafne, K a u fm a n n : Rechtsphilosophie in der Nach-N euzeit (1990k), s. 13. Wstęp 19 o sposób urzeczywistniania prawa ma zasadnicze znaczenie dla od - powiedzi na pytanie o samo prawo, gdyż - zdaniem Kaufmanna - nie ma prawa poza procesem jego urzeczywistniania. Prawo w pełnym tego słowa znaczeniu to konkretne rozstrzygnięcie, stwierdzające co tu i te - raz jest słuszne. Pretendująca do poprawności filozoficzna koncepcja prawa musi uwzględniać moment „n iedyspozycyjności" treści prawa, który jest, zdaniem Kaufmanna, decydujący dla możliwości wyjaśnienia „ustawowego bezprawia"; musi uwzględnić Pozytywność prawa, która gwarantuje bezpieczeństwo prawne należące do istoty prawa; oraz musi wskazać na podstawy historycznej zmienności treści prawa. W części drugiej przedstawiam proponowaną przez Kaufmanna re- konstrukcję procesu urzeczywistniania prawa. Jest to jednocześnie bliższa determinacja rozumienia prawa, dookreślenie punktu wyjścia filozoficznego wyjaśniania. Kaufmann wyróżnia trzy płaszczyzny tego procesu. Na najwyższej leżą podstawowe zasady prawne, na drugiej - normy prawne, na trzeciej - konkretne rozstrzygnięcia. Podstawowe zasady prawa są na tyle ogólne, że nie mogą być wprost „stosow ane" do konkretnych warunków życia, odgrywają natomiast istotną rolę w ustalaniu treści norm. Stanowienie prawa polega na sprowadzaniu do wzajemnej odpowiedniości podstawowych zasad prawnych i m ożli- wych warunków życia. Urzeczywistnianie konkretnego prawa polega natomiast na sprowadzeniu do wzajemnej odpowiedniości norm i kon- kretnych warunków życia. Proces urzeczywistniania prawa jest spro- wadzaniem do odpowiedniości tego, co normatywne i tego, co faktycz- ne - „praw o to wzajemna odpowiedniość bytu i pow inności". Prawo jako całość to nie zespół norm, ale jedność stosunków, a jed - ność stosunków to nic innego jak analogia. Powinność i byt w konkret- nym rozstrzygnięciu ani się ze sobą nie utożsamiają, ani nie są radykal- nie różne - stanowią jedność analogiczną. Zagadnienie analogii jest przedmiotem analiz w trzeciej części mojej pracy. Analogia, będąc jedną z centralnych kategorii, występuje w teorii Kaufmanna w rozmaitych kontekstach. Problem analogicznej struktury prawa łączy Kaufmann z problematyką prawniczego argumentu z analogii i wnioskowania przez analogię, te zaś zagadnienia wiąże z problematyką analogiczności orzekania, bytu i jego poznania. Istotę analogiczności upatruje w pro- porcjonalności. Kaufmann wskazuje, że analogiczną strukturę ma sam proces urzeczywistniania prawa - oparty na swoiście pojmowanym wnioskowaniu z analogii. Proces ten staje się dla niego faktem do 20 Wstęp wyjaśnienia. Pyta on, jak należy pomyśleć rzeczywistość, aby proces ten mógł zachodzić. Pierwszym krokiem jest wskazanie na analogiczność języka (pojęć) jako na coś, co umożliwia wnioskowanie z analogii. Następnie na podstawie struktury rozumowania i języka wnioskuje o analogiczności bytu. Moment istnienia w bycie pojawia się jako warunek możliwości jedności poznania. W części trzeciej pokażę związki między koncepcją analogiczności prawa a jego koncepcją osoby i moralności, oraz wyeksplikuję niektóre trudności związane z konsekwencjami przyjęcia proponowanej przez Kaufmanna teorii osoby. Wskazawszy na analogiczną strukturę prawa - prawo to oparta na proporcji relatywna jedność normy i warunków życia, Kaufmann stawia pytanie o to, ze względu na co owa proporcja ma miejsce. Odpowiada, iż u jej podstaw tkw i „natura rzeczy" pojęta jako „sens", w którym norma prawna i warunki życia muszą być iden- tyczne, aby mogły być sprowadzone do odpowiedniości. „Natura rze- czy" jest realną relacją między jakością normatywną i warunkami życia (faktycznością). Relacja ta jest ustalana w procesie urzeczywistniania prawa, a wynik uzyskany w tym procesie nie jest dowolny. Zarówno sam proces, jak i to, co w tym procesie jest przekształcane, są czymś określonym, zastanym. Kaufmann pyta o Ontologiczne podstawy tego procesu, o byt, który gwarantowałby jedność procesu. Tym bytem jest, jego zdaniem, osoba pojęta jako zespół relacji, w których człowiek znajduje się do innych ludzi i do rzeczy. Jednocześnie osoba jest „m iejscem " sprowadzania do odpowiedniości bytu i powinności. Oso- ba jest „c o " i „ ja k " procesu urzeczywistniania prawa. Stąd też Kauf- mann określa swoją koncepcję mianem „ugruntowanej w osobie pro- ceduralnej teorii sprawiedliwości". Zaznacza on przy tym, że osoba to nie jest „empiryczny człowiek", osoba istnieje „pom iędzy", jest układem relacji. Człowiekowi nie przysługują „z natury" cechy osoby, jak godność, zupełność i podmiotowość prawa, w tradycyjnym ich rozumieniu. Prawo jest w ujęciu Kaufmanna układem stosunków wza- jemnie siebie warunkujących, w każdym rozstrzygnięciu uczestniczy cały system prawa. Osoba, będąc podstawą procesu urzeczywistniania prawa i gwarancją jedności tego procesu, musi obejmować wszystkie relacje i determinować wszystkie procedury. Bytowo usamodzielnia się system. Osoba jest rozumiana jako rzeczywistość ponadindywidualna, tożsama z relacjami konstytuującymi prawo. Pojawia się problem, d la- czego tak pojęta osoba ma być realizowana przez konkretnego Wstęp 21 człowieka, a zatem i pytanie, dlaczego prawo zobowiązuje konkretnego człowieka. Na zakończenie wyeksplikuję konsekwencje, jakie przyjmowane przez Kaufmanna rozwiązania teoriopoznawcze i metafizyczne mają dla możliwości rozwiązania problemów, które pojawiły się w sporze „p o zy - tywizm prawny - prawo naturalne". Eksplikacji tej dokonuję analizując miejsce epikei w teorii Kaufmanna oraz ujęcie przez niego relacji między prawem a moralnością. Okazuje się, że Kaufmann, mimo iż wskazuje pewne podstawy „niedyspozycyjności" treści prawa, nie daje systemo- wych podstaw rozumienia fenomenu „ustaw owego bezprawia". A na li- zy wskazują, że proponowana przez Kaufmanna teoria nie realizuje postawionych przed nią celów. Przyczyny tego tkwią, moim zdaniem, przede wszystkim w przyjętej przez Kaufmanna koncepcji dobra i w koncepcji filozofii uwzględniającej poznanie zapośredniczone w pojęciach za jedyne źródło poznania.

Wstępna determinacja przedm iotu, m etody i celu W pierwszej części wstępnie scharakteryzuję przyjmowaną przez Kaufmanna koncepcję filozofii, przede wszystkim koncepcję poznania i rozumienie przedmiotu filozofii, a następnie, na tle ujęcia przez niego sporu pozytywizm prawny - prawo naturalne i jego analiz procedural- nych teorii sprawiedliwości, przedstawię zadania, jakie stawia om awia- ny autor przed filozofią prawa. 1. Koncepcja filo zo fii praw a Kaufmann uważa poznanie filozoficzne za poznanie naukowe w pełnym tego słowa znaczeniu: jest ono przedmiotowym poznaniem rzeczywistości zdobywanym w sposób metodyczny, a przez to intersubiektywnie dostępnym i sprawdzalnym39. W przeciwieństwie do nauk szczegółowych filozofia nie ma określonego przedmiotu formalnego, jej celem nie jest badanie rzeczywistości w jednym, określonym aspekcie40, lecz pyta o to, co to jest „b y t w ogóle", byt „w całości" czy - jak to jest w przypadku filozo fii prawa - co to jest prawo „w całości", prawo „w ogóle"41. Ani „całość bytu", ani „całość prawa" nie są nigdy dane „W issenschaft ist jede sachgebundene Erkenntnis der W irklichkeit, die methodisch gewonnen und daher allgemeinzugänglich ist", K a u fm a n n : Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 62; por. tenże: Über die W issenschaftlichkeit... (1986), s. 245 nn. 40 „so ist das Wesen der Philosophie durch die T o ta litä t ihres Formalobjekts gekennzeichnet", tenże: Rechtsphilosophie... (1989 /197 7 ), s. 4. 41 Tamże: s. 1, 3 nn., zwł. s. 4, 6. Por. H e id e g g e r: Kant a problem metafizyki, s. 13 nn. 24 Wstępna determinacja przedmiotu, metody i celu wprost. Do istoty ludzkiego poznania należy to, że rzeczywistość ujm o- wana jest aspektownie, nieadekwatnie42. Punktem wyjścia dla filozofii jest zawsze coś konkretnego. W zasadzie wychodząc od każdego szczegółu można podejmować pytanie o całość. Kaufmann pisze, że „naw et zdający się być czysto techniczny przepis nakazujący jechać prawą stroną ulicy może posłużyć jako punkt wyjścia do odpowiedzi na pytania filozoficzne o sens, istotę i znaczenie »norm y prawnej w o g ó le « "43. Ponieważ „całość" nie jest nigdy dana bezpośrednio, odpowiedzi na pytania filozoficzne są zawsze jedynie częściowe. Odsłaniając pewne aspekty całości, trzeba z konieczności zaniedbać inne, niedostrzegalne w danych okolicznościach i przy danym sposobie podejścia44. To, które aspekty są podejmowane zależy w dużej mierze od sytuacji historycznej45. Tak na przykład jednostronne podkreślanie racjonalistycznych i idealnych momentów prawa przez szkołę prawa naturalnego doprowadzić musiało do szkoły historycznej i dziewiętnas- towiecznego pozytywizmu, który doprowadził z kolei do odrodzenia w XX w. problematyki treściowych kryteriów prawa i zagadnienia s łu - szności niezależnej od stanowienia46. Doświadczenie historyczne (doświadczenie historii) ma ogromne znaczenie dla dociekań filozo fi- cznych, wskazuje na istotne momenty badanego zagadnienia. Różne koncepcje pojawiające się w historii odsłaniają cząstkę prawdy o jednej rzeczywistości47. Historyzm poznania wiąże Kaufmann z przyjmowaną przez siebie konwergencyjną teorią prawdy. Doświadczenie historyczne będące źródłem wiedzy o tym, jak inni w idzieli dane zagadnienie, nie tylko zwraca uwagę na istotne aspekty, ale jest nieodzowną pomocą w oce- nie prawdziwości poznania rzeczywistości. Prawdziwość wiedzy można bowiem, zdaniem Kaufmanna, ocenić jedynie porównując w y - niki aktów poznawczych różnych podm iotów poznających lub dokony- wanych w różnym czasie. Kaufmann stoi na stanowisku, że do istoty myślenia należy to, że nie może być skierowane na nic, ale zawsze 42 Por. K a u fm a n n : Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 73 nn. 43 Tenże: Rechtsphilosophie... (1989 /197 7 ), s. 6. 44 Tamże, s. 7. 45 Aby odpowiedzieć na aktualne problemy każda epoka musi na nowo pisać swoją filozofię prawa; tamże. 46 Tamże. 47 Kaufmann nawiązuje tu do Radbrucha, por. M a r ty n ia k : Recenzja: Gustav Radbruch, Zarys filo zo fii prawa, s. 545. Koncepcja filo zo fii prawa 25 kieruje się na jakiś byt48. Idąc za Hartmannem, za przekonujące o obieklywności (realności) tego co poznajemy, uznaje Kaufmann opór, jaki ■.lawia aktywności podmiotu to, co realne. Chodzi tu o fenomen napo- tykania czegoś, natrafiania na coś, co jest takie a nie inne, niezależnie od woli podm iotu49. Bytem może być coś materialnego, danego zmysłowo, jak i coś duchowego będącego jedynie przedmiotem myślenia50. Ów fenomen natrafiania na coś jest w koncepcji Kaufmanna całkowicie wtórny wobec ujęcia pewnych treści51. Przyjmuje on, że cała treść każdego prawdziwego poznania dotyczy bytu52. Na osiągnięcie praw- dy składa się wielość wzajemnie niezależnych w yn ików poznania lego samego przedmiotu przez różne podmioty poznające53. Zdaniem Kaufmanna, różnice między poszczególnymi rezultatami mogą być uza- sadnione jedynie tym, że w każdym poznaniu subiektywny moment pochodzi z innego źródła, natomiast moment obiektywny pochodzi od tego samego bytu, będącego przedmiotem poznania. Momenty subiektywne nie będą się zespalać w pewną całość, ale będą się wzaje- mnie osłabiać lub znosić. Natomiast momenty obiektywne pokazują pewną jednolitość, wzajemnie się potwierdzają. Konwergencja jest nie tylko środkiem poznania konkretu, ale stanowi również kryterium praw - dy54. Trzeba tu zauważyć, że zgodnie z konwergencyjną koncepcją po- znania, na podstawie zgodności pewnych treści poznawczych, wska- zującej na „niedyspozycyjność" danej treści, wnosi się nie tylko o tym, laka jest realna rzeczywistość, ale i o tym, co jest bytem w sobie. O tym, ze coś jest bytem, dowiadujemy się na podstawie pewnej treści po - wtarzającej się w szeregu aktów poznawczych. Zasadniczą rolę w kon- stytucji treści przedmiotu odgrywa zasada niesprzeczności, będąca je - dynym kryterium pozwalającym określić, jaka treść stanowi jedność wskazującą na byt. Proces uzgadniania treści i elim inowania ele- mentów niezgodnych jest jedyną drogą docierania do rzeczywistości. " K a u fm a n n : Das Schuldprinzip (1 976/1961 k), s.. 52 n. *' Tamże, s. 71 n.; por. H a rtm a n n : Zur Grundlegung der Ontologie, s. 177. "° K a u fm a n n : Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 71. 01 Nie ma miejsca na pierwotne ujęcie bytu jako istniejącego, wzgl. bytu jako dobra, tak jak to ma miejsce w tom izmie egzystencjalnym; por. K rą p ie c : Matafizyka, s. 106 nn., 178 nn. 02 K a u fm a n n : Das S chuldprinzip (1976/1961 k), s. 52 n. "T e n ż e : Über die W issenschaftlichkeit... (1986), s. 441; por. tenże: Das Schuldprinzip, (1 9 7 6 /1 961k), s. 76 n. " Tenże: Über die W issenschaftlichkeit... (1986), s. 441; por. G adam er: W ahrheit und Methode, s. 332 n. 26 Wstępna determinacja przedmiotu, metody i celu Rzeczywistość jest tu zatem pojmowana jako korelat jedności treści konstytuowanej przez podmiot. Koncepcja bytu jest u Kaufmanna nabudowana na koncepcji poznania55. Również poznanie w nauce prawa jest, zdaniem Kaufmanna, po- znaniem bytu. Autentyczna problematyka prawa naturalnego (nauka prawa naturalnego) jest możliwa jedynie tam, „gdzie prawo ujmowane jest jako rzeczywistość istniejąca ze swej istoty niezależnie od naszego myślenia i chcenia, gdzie nie jest negowana bytowość prawa. Nie może być innej podstawy obowiązywania prawa naturalnego, jak „b y t". Stąd też „nauka prawa naturalnego jest ostatecznie zawsze ontologią prawa". Filozofia prawa poszukująca podstaw jego obow iązywa- nia jest ontologią prawa, pytającą o jego bytowe (Ontologiczne) pod- stawy56. Według Kaufmanna termin „p raw o" w zasadniczym tego słowa znaczeniu odnosi się do konkretnego stanu rzeczy, określa to, co tu i teraz jest słuszne. Zauważa on, że dla danego przypadku nie może istnieć podwójne prawo, jedno „słuszne", drugie „niesłuszne". Prawo w pełnym tego słowa znaczeniu, jest to zawsze prawo słuszne lub, innymi słowy, prawo naturalne57. Pojęcie niesłusznego prawa to cont- radictio in adiecto58. Prawo, które nie jest obiektywnie słuszne, nie jest prawem, ale bezprawiem59. Zdaniem Kaufmanna podstawowe problemy filozofii prawa wyzna- czają dwa pytania: „co to jest słuszne prawo?" i „jak słuszne pra- 55 To, co jest przedmiotem filozo fii jest u Kaufmanna pewnego rodzaju konstruktem. Jako pierwotne dane uznaje on nie konkretny, istniejący byt, którego wyjaśnienie byłoby zadaniem filozofii, ale pierw otne są akty poznawcze, a byt jest korelatem treści tych aktów. M ówiąc nieco skrótowo: to, co Kaufmann uważa za byt, którego teorię buduje, to w zasadzie uprzedm iotow ione pojęcia. 56 K a u fm a n n : Rechtsphilosophie... (1989 /1977), s. 14. W Das Schu/dprinzip (1976/1961 k) określał on filozofię prawa jako „on to log ię regionalną" w sensie Heideggera, odpow iadającą na pytanie: „czym ze swej istoty jest prawo?" , przy czym w odpowiedzi chodziłoby raczej o w ewnętrzną strukturę bytu prawa, a nie o wskazanie innego bytu, od którego prawo pochodzi. Polemizował w tym punkcie z Majhoferem, dla którego podstawowe pytanie filozo fii prawa brzmiało: „d laczego prawo w ogóle istnieje, a nie raczej nic?", i który wyjaśniając prawo wskazywał na człowieka, jako na jego podstawę: s. 97 n. Jednak w późniejszych pracach Kaufmann sam wskazuje na osobę, jako na by tow y fenomen, w którym ugruntowane jest prawo. Pytanie o istotę prawa jest w gruncie rzeczy pytaniem o to, co „n iedyspozycyjne", a to, co „n iedyspozycyjne" wskazuje na jakiś byt. Kaufmann o tyle pozostaje w ierny pierwotnej perspektywie podejmowania tematu, że chce rozwiązać problem y filozofii prawa jedynie w oparciu o dane otrzymane z analizy bytu, jakim jest prawo, proces jego urzeczywistniania (zasadnie będzie można też pytać, czy z system owego punktu w idzenia osoba nie jest identyczna z prawem). BI „R ech t und Naturrecht sind dasselbe" , tenże: Gesetz und Recht (1 966 /1962k), s. 31. 68 Tamże. 59 Tamże, s. 10. M ówienie o prawie słusznym jest jednak n iekiedy wskazane dla uniknięcia nieporozumień. Filozofia prawa wobec sporów w okó ł prawa naturalnego 27 w o jest poznaw ane w zg l. urzeczyw istn iane?"60. Pytania te pro- wadzą do problemu sprawiedliwości, rozumianej jako kryterium oceny prawa pozytywnego, a tym samym do zagadnienia podstaw obowiązywalności prawa61. Aby uzyskać poprawne odpowiedzi, trzeba posta- wione pytania rozpatrywać łącznie, co - zdaniem omawianego autora nie było jak dotąd w sposób wystarczający brane pod uwagę62. Odwołując się do w yn ików hermeneutyki filozoficznej, Kaufmann uważa, że łączenie tych pytań jest konieczne z tego względu, że „p o - znanie nie jest po prostu odbiciem przedmiotu w świadomości, ale raczej poznający, zwłaszcza poznający prawo, wkracza w poznanie aktywnie je kształtując"63. Sformułowane pytania wyznaczają też podwójną perspektywę, w jakiej Kaufmann prezentuje swoją kon- cepcję: z jednej strony jest to krytyczna analiza sporu między pozytyw iz- mem prawniczym i koncepcjami prawa naturalnego, z drugiej zaś pro- ceduralne koncepcje sprawiedliwości, w których słuszność prawa wiązana jest nie tyle z treścią, co z procedurą dochodzenia do rozstrzy- gnięcia. W ten sposób Kaufmann zmierza do swoistej syntezy zagad- nień prawa naturalnego „pierwszego" i „d rug iego" stopnia6". 2. Filozofia praw a w obec sporów w o kó ł praw a naturalnego Przeprowadzone przez Kaufmanna analizy sporu między klasycznym pozytywizmem prawniczym a racjonalistyczną koncepcją prawa natu- ralnego nie są analizami typu historycznego, ale służą przede wszystkim zaprezentowaniu jego własnego stanowiska65. W kontekście tego sporu określa wymagania, jakie spełnić powinna poprawna filozofia prawa, wskazuje momenty, które powinna ona uwzględnić i wyjaśnić. Według klasycznego pozytywizmu prawnego istota prawa wyczer- pywała się w pozytywnie stanowionych normach prawnych (ustano- wionym porządku prawnym). Podstawowy dogmat pozytywizmu głosi, " Tenże: Problemgeschichte... (1 989 /198 5), s. 25. Tamże. "2 Tamże. 1,3 Tenże: Prozedura/e Theorien der Gerechtigkeit (1989k), s. 8. 64 Por. E llsch e id : Das Naturrechtsproblem , s. 152. 65 Sprawą tu drugorzędną jest dyskusyjność jego interpretacji tego sporu, nie ma to istotnego znaczenia dla dalszego toku moich analiz. 28 Wstępna determ inacja przedmiotu, metody i celu że „ty lko prawo pozytywne jest prawem i każde prawo pozytywne jest prawem"66. Z punktu widzenia klasycznego pozytywizmu prawnego nie można o żadnej w sposób formalnie poprawny ustanowionej normie ani o żadnym zgodnym z prawem stanowionym rozstrzygnięciu pow ie- dzieć, że są niesprawiedliwe67. Kaufmann wskazuje, że pozytywizm prowadzi do relatywizmu i naraża prawo na wszelkiego rodzaju nad- użycia ze strony różnych sił politycznych. Kwestionując pozytyw is- tyczną koncepcję prawa, podkreśla on spójność tej teorii (zwłaszcza w wydaniu Hansa Kelsena) i uważa, że jedynymi argumentami przeciw- ko niej są pewne dane potocznego doświadczenia, których teoria ta nie uwzględnia. Kaufmann zwraca uwagę na „ustaw owe bezprawie", będące udziałem żyjących w państwach totalitarnych, jako na nieza- przeczalny fakt historyczny, który „wręcz z dokładnością, jaką daje eksperyment przyrodniczy"68 pokazał, że do rzeczywistości prawa na- leży więcej niż tylko zgodność z ustanowionymi normami69. Pozyty- wizm prawny jako teoria prawa zamiast wyjaśniać fakty wyklucza ich istnienie70. Doświadczenie pokazuje, że można i trzeba sensownie pytać o sprawiedliwość i słuszność prawa formalnie poprawnie ustanow io- nego. Tam, gdzie pojawia się problem słuszności prawa (problem spra- w ied liw ości), trzeba uznać jakiś inny moment określający prawo, niż same tylko normy prawne. Próbą rozwiązania problemu sprawiedliwości prawa jest klasyczna, racjonalistyczna doktryna prawa naturalnego. Za charakterystyczne dla tej koncepcji uważa Kaufmann to, iż prawo naturalne pojmuje jako pewnego rodzaju idealne prawo ponadpozytywne, które istnieje obok prawa pozytywnego i które wchodzi w jego miejsce, gdy obowiązujące prawo pozytywne nie gwarantuje słusznego rozstrzygnięcia71. Podczas gdy pozytywizm prawniczy za jedynie istotne dla obowiązywania pra- wa uważał jego formę, to klasyczna koncepcja prawa naturalnego 66 B e rg b o h m : Jurisprudenz..., t. I, s. 144. 67 Por. K a u fm a n n : Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 42 n. 68 Tamże, s. 43. 69 Por. tenże: Gesetz und Recht (1 9 6 6 /1 962k), s. 10. 70 Kaufmann zauwaza, że trafniejszym określeniem dla tego rodzaju teorii byłby „negatyw izm praw - ny" albo „n ih ilizm praw ny" („Rechtsnegativism us", „R ech tsn ih ilism us"), gdyż u jego podstaw tkw i odrzucanie wszelkiego doświadczenia niezgodnego ze standardem nauk przyrodniczych, przez co pozytyw izm nie może powiedzieć pozytywnie nic o istocie prawa; tenże: Das S chu ldp rin - zip (1976/1961 k), s. 44 nn„ zwł. s. 48. 71 Por. tenże: Gesetz und Recht (1 9 6 6 /1 962k), s. 9; Kann die Natur Norm menschlichen Verhalten sein? (1987), s. 34. Filozofia, prawa w obec sporów w o kó ł prawa naturalnego 29 akcentuje treściowy aspekt prawa: o tym, czy prawo obowiązuje decy- duje treść norm (jej zgodność z treścią norm prawa naturalnego). Zdaniem Kaufmanna koncepcja ta niesie z sobą szereg problemów i jest me do utrzymania. Jeśli bowiem przyjmie się równoległe obow iązywa- nie tak pojętego prawa naturalnego i prawa pozytywnego, można spotkać się z klasycznym zarzutem pozytywistów, że nie mogą rów no- cześnie obowiązywać dwa porządki prawne - jeden z nich trzeba uznać za zbędny72. Jeśli uzna się nadrzędność tak pojętego prawa naturalnego, pojawia się podstawowa trudność wskazania intersubiektywnie dostępnych metod poznawania szczegółowych (treściowo określonych) norm tego prawa73. Dopuszczenie do argumentowania z tak pojmowanego prawa naturalnego, podobnie jak pozytywizm pra- wny, prowadzić może do nadużyć prawa, czego przykład dał choćby XVIII wiek. Gdzie nie ma możliwości intersubiektywnej kontroli, do głosu dochodzi arbitralność i samowola. Praktyczne konsekwencje mogą więc być podobne do konsekwencji pozytywizmu74. Pod znakiem zapytania staje bezpieczeństwo prawne, którego warunkiem jest prze- widywalność skutków prawnych działania. Innym problemem, którego racjonalistyczna koncepcja prawa naturalnego, zdaniem Kaufmanna, nie rozwiązuje, jest niezaprzeczalna historyczna zmienność prawa75, która z kolei łatwo daje się wyjaśnić na gruncie pozytywizmu prawnego. Ten ostatni słusznie też akcentuje znaczenie pozytywności prawa, jako momentu, który decyduje o tym, że to, co jest prawem jest czymś dobrze określonym, konkretnym, a przez to i dostępnym poznaniu, które może być intersubiektywnie komunikowalne i sprawdzalne76. Dzięki temu zagwarantowane jest bezpieczeństwo prawne, którego respektowanie należy do natury prawa77. Idealistyczna koncepcja szkoły prawa na- turalnego słusznie podkreśla niedowolność treści norm określających kwalifikację prawną danego stanu rzeczy, zwracając tym samym uwagę, że o realności prawa (jego obowiązywalności) nie może decy- dować li tylko wola ustawodawcy i dookreśloność przepisów, ale że 72 Tenże: Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 41. 73 Por. B ö c k e n fö rd e : Kritik..., s. 13. K a u fm a n n : Rechtsphilosophie... (1989 /197 7 ), s. 14. 75 Por. tenże: Naturrecht und G eschichtlichkeit (1957k), passim. 76 Pozytywiści są jednak w błędzie stawiając nauce prawa rygory ścisłości w łaściwe naukom form al- nym, por. tenże: Über die W issenschaftlichkeit... (1986), passim. 77 Negacja bezpieczeństwa prawnego jest ostatecznnie negacją samego prawa i spraw iedliwości: tenże: Gesetz und Recht (1 9 6 6 /1 962k), s. 19; por. R a d b ru ch : Rechtsphilosophie, s. 9, 70 ff, 81, tenże: Grundzüge der Rechtsph/Iosophies, s. 183. 30 Wstępna determ inacja przedmiotu, metody i celu z prawem związana jest obiektywna prawda, która musi być respek- towana, jeżeli prawo ma pozostać prawem. Każda ze stron sporu wska- zuje na takie momenty prawa, które wzajem się dopełniają i oba są momentami konstytutywnym i bytu, jakim jest prawo78. Kaufmann wskazuje także na wspólne wady obydwu omawianych koncepcji. Jak przekonanie o możliwości dedukcyjnego wyprowadza- nia norm prawnych prawa pozytywnego (Gesetz) wprost z ogólnych zasad moralności i sprawiedliwości cechuje racjonalistyczne koncepcje prawa naturalnego, tak pozytywizm prawny związany jest z poglądem, iż konkretne rozstrzygnięcia dadzą się ściśle logicznie wyprowadzić z norm prawa pozytywnego79. Korzenie tych obydwóch przeciwstaw- nych sobie koncepcji są, zdaniem Kaufmanna, wspólne i sięgają do filozofii racjonalistycznej, która zmierzała do zbudowania zamkniętego systemu, umożliwiającego „m ore geometrico" zdobywanie adekwatnej i ścisłej wiedzy o rzeczywistości80. Ta racjonalistyczna koncepcja w ie - dzy tkw i u podstaw wszystkich wielkich europejskich kodyfikacji końca XVII i początku XIX wieku, będących owocem szkoły prawa natural- nego. Pozytywizm prawny będąc reakcją na racjonalistyczne koncepcje prawa naturalnego przejął, w zasadzie bez zastrzeżeń, koncepcję porządku prawnego jako logicznie zamkniętego, pozbawionego luk systemu81. Jeżeli, jak głosi pozytywizm, „ty lko ustawa jest prawem i (...) każda ustawa jest prawem" 82, to norma prawa stanowionego jest jedy- nym kryterium właściwego rozstrzygnięcia prawnego. Każda norma prawna i tylko norma prawna określa, co jest prawem. Mamy w ięc do czynienia z utożsamieniem Gesetz z Recht. W takim utożsamianiu usta- w y z prawem upatruje też Kaufmann istotę pozytywizmu prawne- 78 W nawiązaniu do term inologii scholastycznej Kaufmann określa Pozytywność jako „Existenz" prawa, natomiast moment treściowy - „Essenz"; K a u fm a n n : Das Schuldprinzip (1 976/1961 k), s. 43. W takim pojm owaniu złożenia bytu z istnienia i istoty Kaufmann nawiązuje częściowo do Heideggera (por. tamże, s. 98 nn., z licznymi wskazówkami b ibliograficznym i). Jego rozumienie tego złożenia jest bardzo dalekie od pierwotnego, Tomaszowego, już choćby dlatego, że również moment istnienia wiąże Kaufmann z pytaniem o istotę bytu prawa, pytaniem, którego odpow iedzi można szukać również metodą abstrakcji, por. tamże, s. 100. 79 Tenże: Analogie... (1 982 /1965k), s. 15. 80 Tamże. 81 Na temat luk w prawie por. Z ie m b iń s k i: Podstawy sporów o „ lu k i w praw ie", passim; tenże: Problemy podstaw ow e prawoznawstwa, s. 21 9 nn.; B y d lin s k i: Gesetzeslücke. § 7 ABG B und die „R eine Rechtslehre". 82 „ je d e s Gesetz ist Recht - und (...) n u r das Gesetz ist Recht", K a u fm a n n : Gesetz und Recht (1966/1 962k), s. 5. Filozofia prawa wobec sporów w okó ł prawa naturalnego 31 go83. „P raw o" nie jest wówczas niczym więcej niż terminem zbiorczym na określenie całości obowiązujących norm84. Rozstrzyganie polega na subsumcji danego przypadku pod odpowiednią normę prawną. W ta - kiej perspektywie rola sędziego jest w zasadzie czysto „techniczna" 85. Konkretne prawo otrzymywane jest z norm prawnych za pomocą proce- dur logicznoformalnych. Wyrok, rozstrzygnięcie wynika ściśle logicznie z dwóch przesłanek, z których jedną jest norma prawna, a drugą stan faktyczny86. W takiej sytuacji wszelkie luki w systemie prawnym są niedopuszczalne. Łączyć się z tym musi przekonanie, że prawo jest systemem posiadającym zdolność do uzupełniania się tylko na pod- stawie samego siebie87. Skoro dla pozytywisty znajdowanie prawa nie jest niczym więcej jak tylko stosowaniem ustawy i subsumowaniem pod pojęcia prawa88, to nie ma też miejsca na interpretację prawa89, a pojęcia prawnicze muszą mieć treść ściśle jednoznaczną. Okazuje się jednak, że w prawie karnym „n ie ma dosłownie ani jednego karalnego czynu, którego kontury byłyby w pozytywnych ustawach rzeczywiście ustalone - granice są otwarte na wszystkie strony" 90. Bez interpretacji nie można się obejść. Nawet to, co wydaje się być prostym stosowa- niem prawa zakłada interpretację, „ponieważ samo uznanie, iż tekst w swym dosłownym brzmieniu jest tak jednoznaczny, że jego wykładnia jest zbędna (...), oparte jest na interpretacji" 91. Problemem otwartym pozostaje natomiast to, jaki typ interpretacji można uznać za dopuszczalny, ze względu na jedną z podstawowych zasad prawnych 83 „W as man Rechtsoder Gesetzespositivismus beziechnet, ist nichts anderes als dieses Dogma der völligen Identität von Gesetz und Recht im Sinne der A lle inm assgeblichkeit des Gesetzes und der absoluten W esenslosichkeit des Rechts", tamże. 84 Tamże, s. 10. 85 Por. E llsch e id : Das Naturrechtsproblem , s. 143 n. 86 K a u fm a n n : Gesetz und Recht (1 966/1 962k), s. 28 n. 87 Por. B e rg b o h m : Jurisprudenz..., t. I: „das positive Recht hat überhaupt keine Lücken. (...) Ein Recht, und wenn es fast nichts an geregelten Stoffen umfasst, ist etwas allemal in lückenloser Ganzheit Dastehendes. W er dürfte es auch komplettieren, ohne sich zur Rechtsquelle aufzuwerfen? Es bedarf niemals der A usfü llung von aussen her, denn es ist jeden Augenblick voll, weil seine innere Fruchtbarkeit, seine logische Expansionkraft im eigenen Bereich jeden Augenblick den ganzen Bedarf an Rechtsurteilen deckt", cyt. za K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 3. Przekonanie o zupełności systemu prawnego znalazło w kodeksie Napoleona wyraz w postaci normy prawnej w art. 4: „Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice", cyt. za K ü p is z e w s k i: Prawo rzymskie a współczesność, s. 133 n. 88 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 3. 89 W okresie klasycznego pozytyw izm u prawnego można się spotkać nawet z zakazami kom en- towania kodeksu karnego; komentarze uważano za zbędne i szkodliwe, tamże. 90 Tamże, s. 6. 91 Esser: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (19743), s. 253; cyt. za K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 37 n. 32 W *.!vi*>i ii <Id l in i i i u i i m |.i |u /m In m ilu. metody i celu nullum crimen sine le(/e"J. Kaulmimn /wraca uwagę, że proponowane niekiedy określenie dopus/c/n lnoj mlerpretacji jako takiej, która pozos- taje w ramach „jasnego i |odno/m ic/nego sensu słów " , jest pewnego rodzaju nadużyciem językowym, gdy/ tam, gdzie mowa o sensie, tam nie może być mowy o jedno/m ic/ności"'. Ponieważ terminy stosowane w ustawach nie mogą być rów nie/ interpretowane w sposób dowolny, jako wieloznaczne (zanegowane byłoby wówczas bezpieczeństwo prawne), prawidłowa interpretacja opiera się na analogicznym rozu- mieniu tekstu ustaw"4. Skoro w zasadzie w każdym przypadku koniecz- na jest interpretacja, oznacza to również, ze dla żadnego przypadku nie ma gotowego prawa. Luki w prawie nie tylko są czymś, na co niekiedy się natrafia, ale, zdaniem Kaufmanna, to sytuacja uznawana powszech- nie za wyjątkową okazuje się sytuacją „norm alną" - prawo tworzone jest dla każdego konkretnego przypadku, zawsze znajdowane jest w pewnym procesie interpretacji'10. Kaufmann uważa, ze niedocenianie roli interpretacji w znajdowaniu prawa, traktowanie go jako zamkniętego systemu opartego na jedno- znacznych zasadach jest wspólną cechą i wadą tak klasycznego pozyty- wizmu, jak i racjonalistycznej koncepcji prawa natury. Obydwie teorie przyjmują, że prawo jest już „go tow e " w systemie abstrakcyjnych norm lub podstawowych zasad. Nie wyjaśniają „dostosowywania" się ogó l- nych zasad i norm do zmiennych warunków96. Zarysowując swoje stanowisko, Kaufmann nawiązuje również do dyskusji nad prawem naturalnym „drugiego stopnia" . Zwraca uwagę na tzw. proceduralne teorie sprawiedliwości, w których sprawiedliwość ugruntowana jest w określonych procedurach ustalania norm i roz- strzygania konkretnych przypadków. Teorie te uwzględniają i akcentują zagadnienie sposobu urzeczywistniania prawa, zagadnienie w zasa- dzie pomijane w wyżej omówionych koncepcjach. Odpowiedź na pyta- nie, jak prawo jest urzeczywistniane? jest według Kaufmanna niezbędna dla odpowiedzi na pytanie, co to jest prawo? Dystansuje się on jednak wobec tych teorii, które w pewnego typu procesie zdeter- minowanym jedynie w sposób formalny upatrują źródło treści prawa 92 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1 982/1 965k), s. 6. 93 Tamże, s. 5; por. Engisch: Einführung in das juristische Denken, s. 82. Kaufmann przyjmuje tu hermeneutyczne pojęcie sensu. 94 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 4 n. 95 Tamże, s. 16; por. tamże, s. 4 n „ E h rlic h : Wstęp do nauki o państw ie i prawie, s. 176. 96 K a u fm a n n : Analogie..., s. 15 nn.; Rechtsphilosophie... (1 989 /197 7), s. 17. Filozofia prawa wobec sporów w okó ł prawa naturalnego 33 i podstawę jego obowiązywania97. Z jednej strony podejmuje on krytykę funkcjonalistycznej koncepcji N. Luhmanna98, z drugiej - koncepcji upatrujących w konsensie kryterium i źródło prawdy i słuszności. Kauf- mann uważa, że w teorii Luhmanna nie ma w ogóle miejsca na słuszność, sprawiedliwość czy prawdę, są to raczej symbo.le poręczające za dobre zamiary lub wyrażające zakładany konsens". Wszechogarniający system jest jedynym źródłem samego siebie (autopoeza ). „S praw ied liw ym " jest takie prawo, które prowadzi do uprasz- czania stosunków społecznych i w tym sensie służy sprawnemu funkc- jonowaniu systemu100. „P raw o" pełni czysto instrumentalną rolę; kryte- rium właściwego rozstrzygnięcia jest jego użyteczność dla działania systemu. Celem procesu jest nie prawo (sprawiedliwość), ale spraw- ność funkcjonowania społeczeństwa. „N ie ma w ogóle żadnego »coś« , które wynikałoby z » ja k « "101. Kaufmann uważa to stanowisko, podobnie jak pozytywizm w wydaniu Kelsena, za teoretycznie nieobalalne , niemniej jednak nie do przyjęcia ze względu na możliwe praktycz- ne konsekwencje102. Spośród procesualnych koncepcji, które w pewnym stopniu respek- tują specyfikę sprawiedliwości (słuszności), Kaufmann analizuje dwa ich typy: jeden oparty na umowie, drugi na racjonalnym dyskursie. Teorie umowy traktują stosunek prawny jako rezultat pewnego kon- traktu społecznego. Klasycznym przykładem takiej koncepcji jest dla Kaufmanna propozycja Johna Rawlsa103. Rawls zastanawia się nad sytuacją podm iotów znajdujących się w hipotetycznym przed-prawnym „stanie pierwotnym ". Aby zapobiec temu, by któraś ze stron chciała dla siebie jednostronnych korzyści lub oceniała tendencyjnie, Rawls przyjmuje, że partnerzy nie wiedzą nic o swych psychicznych 97 Kaufmann dystansuje się też w tym punkcie wobec niektórych swoich w łasnych poglądów zawartych w pracy habilitacyjnej Das Schuldprinzip (1961), w której utrzymywał, iż z pojętej formalnie i absolutnie zasady w iny można w yprow adzić zdeterm inowane treściowo normy; por. tenże: Prozedurale... (1989k), s. 11. 98 Kaufmann odw ołuje się przede wszystkim do: Luhm an n : Legitim ation durch Verfahren, tenże: Positives Recht und Ideologie. 99 K a u fm a n n : Prozedurale... (1989k), s. 11; por. tenże: Problemgeschichte... (1 989 /198 5), s. 131. M ów i się niekiedy o „» s p ra w ie d liw o ś c i« bez spraw iedliw ości", por. H ö ffe : Politische Gerech- tigkeit, s. 171 nn., zwł. 183. 100 K a u fm a n n : Prozedurale... (1989k), s. 11 n. 101 Tamże, s. 1 2. 102 Tamże. „Teoretyczna n ieobala lność" u Kaufmanna związana jest zasadniczo ze spójnością teorii. Niemniej jednak uznaje on m ożliwość zakwestionowania teorii ze względu na dane potocznego doświadczenia. 103 Kaufmann opiera się g łów n ie na R aw ls : A Theory o f Justice. 3 34 Wstępna determinacja przedmiotu, metody i celu i fizycznych cechach i swych rolach społecznych w rzeczywistym życiu. Nie wchodzą wówczas w grę momenty siły lub zagrożenia. Rawls uważa, że w takiej sytuacji partnerzy umowy będą dążyli do uzgod- nienia zasad minimalizujących ich własne ryzyko w rzeczywistym ży- ciu104. Rezultaty uzyskane przez Rawlsa wydają się być do przyjęcia. Jednak, zdaniem Kaufmanna, bynajmniej nie dlatego, że wynikają one z formalnych reguł określających proces uznany za prowadzący do powstania prawa. Kaufmann uważa, że nie można ustalić reguł za- chodzenia procesu, nie mając pojęcia o tym, co z niego ma wyniknąć105. Rekonstrukcja zasad formalnych zakłada element materialny. Rawls żywi określone wyobrażenia dotyczące sprawiedliwości, wyobrażenia wspólne amerykańskiemu społeczeństwu dwudziestego wieku. Ostateęznie treść norm proponowanych przez Rawlsa ma swe źródło „w wiedzy oraz tak historycznie, jak społecznie nacechowanemu dośw iad- czeniu wysoko wykształconego filozofa naszych czasów''106. Proceduralne teorie odwołujące się do racjonalnego dyskursu g ło - szą, iż „zdanie normatywne jest słuszne (...), gdy może być ono rezul- tatem określonej procedury, mianowicie racjonalnego dyskursu"107. Rawls posługiwał się pewną konstrukcją myślową, jaką jest „stan pier- w otny", tutaj zakłada się hipotetyczny idealny dyskurs i idealny konsens . Ten typ teorii Kaufmann ilustruje koncepcją Jurgena Habermasa. Zdaniem tego ostatniego argumentacja na płaszczyźnie moralnej służy przywróceniu konsensu, który został w jakiś sposób zakłócony108. Osiągany konsens jest wówczas prawomocny, gdy ustalenia w nim potwierdzone oparte są na lepszej argumentacji. Kaufmann uważa, że Habermas, poza określeniem formalnych zasad dotyczących idealnych warunków dyskursu, nie daje żadnej wskazówki na czym oparta jest treść lepszego argumentu, stąd, ostatecznie, nie wskazuje podstaw niedowolności podstaw prawa109. Dopóki teoria odwołująca się do dyskursu wskazuje jedynie na reguły formalne, może być ona pomocna jedynie do ustalenia, czy konsens został osiągnięty w sposób formalnie 104 K a u fm a n n : Prozedurale... (1989k), s. 14. 105 Tamże. 106 Tamże, s. 1 5. 107 A lexy : Die Idee einer prozeduraien Theorie der juristischen Argum entation, s. 178; cyt. za K a u f- m ann: Prozedurale... (1989k), s. 16. 108 Por. H abe rm as: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, s. 76 n.; cyt. za K a u fm a n n : Prozedurale... (1989k), s. 16. 109 K a u fm a n n : Prozedurale... (1989k), s. 18, gdzie Kaufmann powołuje się na Kern : Von Habermas zu Rawls, s. 93. Filozofia prawa wobec sporów w okó ł prawa naturalnego 35 poprawny, nie wskazuje ona jednak podstaw do uznania prawdziwości wzgl. słuszności, „To, że w trakcie dyskursu zostaje osiągnięta prawda, zależy nie tylko i nie w pierwszym rzędzie od obecności idealnej sytuacji do dyskusji, ale przede wszystkim od „w iedzy rzeczowej" i „dośw iad - czenia" partnerów dyskursu, a zatem od czegoś, co w dyskurs w prow a- dzane jest z zewnątrz"110. Podsumowując: Kaufmann poszukuje proceduralnej koncepcji pra- wa, która zachowywałaby specyfikę sprawiedliwości i wskazywała podstawy treści prawa. „Idea prawa naturalnego nie musi oznaczać ponadpozytywnego, ogólnie ważnego i wiecznego prawa, lecz prawo naturalne jest przede wszystkim pojmowane jako prawo obiektywnie słuszne, zawdzięczające swoją obowiązywalność nie subiektywnej w oli ustawodawcy, ale leżącej u podstaw wszelkich postaci prawa, obiektywnej prawdzie"111. Trzeba zatem wskazać byt będący podstawą prawa. Teoria musi przy tym uwzględnić i pogodzić ze sobą: niedyspozycyjność , Pozytywność, konkretność oraz historyczność prawa112. Podstawowe pytania stawiane w filozofii prawa wskazują na dwa aspekty poszukiwanych ontologicznych fundamentów prawa: form al- ny - podstawę procedur i materialny - podstawę treści. 110 Polemizując z Habermasem w sprawie podstaw prawa Kaufmann jednocześnie w szerokim zakre- sie korzysta z teorii racjonalnego dyskursu, np. K a u fm a n n : Gerechtichkeit- der vergessene Weg zum Frieden (1986k), s. 122 nn. 111 Tenze: Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 42, 112 Tamże, s. 42; por. tenże: Gesetz und Recht (1966/1 962k), s. 10.

S truktura procesu urzeczywistniania praw a Po wstępnym określeniu koncepcji filozofii prawa, kolej na zdeter- m inowanie przedmiotu dalszych analiz, na opis prawa jako pewnego fenomenu domagającego się filozoficznego wyjaśnienia. Ponieważ prawo, zdaniem Kaufmanna, jest wynikiem pewnego procesu, stąd chcąc wskazać podstawową strukturę prawa, trzeba scharakteryzować proces jego urzeczywistniania: wskazać zasadnicze elementy biorące w nim udział, zależności między nimi i bliżej określić na czym ów proces polega. 1. Pozytyw ność praw a. Trzy płaszczyzny procesu Przed podjęciem analizy proponowanego przez Kaufmanna modelu urzeczywistniania prawa konieczna jest prezentacja przyjmowanej przez niego koncepcji pozytywności prawa. Jest to ważne nie tylko dla zrozumienia stanowiska, jakie omawiany autor zajmuje wobec teorii pozytywistycznych, ale przede wszystkim dlatego, że ujęcie pozytyw - ności związane jest z precyzacją pojęcia prawa. Kaufmann uważa bo- wiem, że do samej natury prawa należy to, że jest ono pozytywne. Należy on do tych badaczy, którzy Pozytywność wiążą z realnością prawa: „Koniecznym warunkiem realności prawa jest jego Pozytyw- ność'"113. Oznacza ona tyle, co jego obecność. „Pozytywność prawa 113 K a u fm a n n : Das Schuldprinzip (1976/1 961 k), s. 41; por. tenże, Gesetz und Recht (1966/1 962k), s. 9 n. 38 Struktura procesu urzeczywistniania prawa oznacza taki stopień aktualizacji i konkretyzacji jego istoty, że możemy je ustalić, posłużyć się nim, zastosować je ''114. Prawo w podstawowym tego słowa znaczeniu jest w pełni konkretne (a tym samym i w pełni rzeczywiste) w tu i teraz podejmowanym rozstrzygnięciu prawnym (Rechtsentscheidung). Nie odnosi się to tylko do rozstrzygnięcia doko- nywanego przez sędziego, ale również do prawa moralnego, gdzie ma- my do czynienia z rozstrzygnięciem dokonywanym przez konkretnego człowieka w konkretnej, jednostkowej sytuacji. Ową rzeczywistość tak pojętego prawa nazywa Kaufmann „pozytywnością materialną''115. Norma prawna (również norma „prawa zwyczajowego'', lub „prawa sędziowskiego" ) jest ogólna - jest formalną, pojęciową konkretyzacją prawa. Jest ona, jak na to wskazuje pierwotny sens słowa116, kryterium dla wielu możliwych sytuacji, a nie rozstrzygnięciem konkretnego przy- padku. Prawo jako norma (Gesetz) nie jest więc pełną rzeczywistością prawa, ale jedynie „m ożliw ością" jego zaistnienia117. W przypadku normy prawnej Kaufmann proponuje mówić o „pozytywności form al- nej" 118. Pozytywność w pełnym tego słowa znaczeniu (materialna) przysługuje konkretnemu prawu, temu, co tu i teraz słuszne, samej „rzeczy spraw iedliw ej"119. Każde inne rozumienie pozytywności doko- nuje się ze względu na to podstawowe, stąd też Pozytywność normy prawnej nie jest utożsamiana z określoną formą jej ustanowienia, ale związana jest z takim stopniem konkretności i określoności, która umożliwia jej „zastosowanie" 120. Kaufmann podkreśla, że tak pojmowana Pozytywność nie jest utożsamiana z aktem formalnego stanowienia norm. Z jednej bowiem strony istnieją normy, które są pozytywne, a u podstaw ich pozytyw- ności nie leży akt stanowienia, z drugiej zaś strony, istnieją formalnie ustanowione normy prawne, które są tak abstrakcyjne i niedookreślone, że nie można na ich podstawie dokonać kwalifikacji prawnej konkret114 Tenże: Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 92. 119 Tenże: Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 10. 116 Por. tamże; K u p is z e w s k i: Prawo rzymskie..., s. 131 n. 117 „das Gesetz [is t] also n icht die W irklichkeit, sondern nur die M öglichke it von Recht", K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 11. Por. ś w . To m asz z A k w in u : Summa Theologica, l l l l , 57, 1, ad 1, ad 2: „Ita etiam hoc nomen jus primo impositum estad significandum ipsam rem iustam. (...) et ideo lex non est ipsum jus, proprie loquendo, sed aliqualis ratio ju ris ". 118 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 10. 119 Tenże: Die „¡psa res iu s ta " (1984/1973), passim. 120 „P ositiv ist eine Norm vielmehr nur dann, wenn sie in einem solchen Masse konkretisiert und bestimmt ist, dass sie » ju s tiz ia b e l« ist, dass man sie » a n w e n d e n « kann", tenże: Gesetz und Recht (1 966 /1962k), s. 33 n. Pozytywność prawa. Trzy płaszczyzny procesu 39 nych warunków życia121. Takie ogólne normy, zwane też klauzulami generalnymi, ponieważ nie są pozytywne, nie pow inny zatem w ogóle być określane mianem prawa122. Klauzule generalne ukazują, zdaniem Kaufmanna, naukową nieprzydatność pozytywistycznego pojęcia Po- zytywność! wiążącego Pozytywność normy jedynie z aktem jej ustano- w ienia123. Jednak tego typu ogólne zasady prawa, i to bez względu na to, czy zostały one w sposób formalny wprowadzone do sytemu praw- nego czy nie, nie są bynajmniej nieistotne. „N ie ulega wątpliwości, że we wszelkiego rodzaju ustawodawstw ie zawsze zakładane są już, jako mające być urzeczywistnione, pewne »ogólne podstawowe zasady prawa« (Erik W olf), »podstawowe zasady etycznoprawne« (Larenz), »maksymy sprawiedliwego postępowania« (Wiaecker), a więc pod- stawowe nakazy sprawiedliwości, moralności, bonum com m une"'2*. Należą do nich na przykład: zasada równości, zasada postępowania w dobrej wierze, zasada pacta sunt servanda, zasada winy, zasada ważenia dóbr i obowiązków (zasada wyboru mniejszego zła), „złota reguła" i in. Kaufmann proponuje określać je mianem „ponadpozytywnych , podstawowych zasad prawa" 125. Są one bardzo abstrakcyjne, ale nie pozbawione treści i znaczenia, określają ogólne odniesienie do wartości. Ich treść jest „czysto idealna" w tym sensie, że jako taka nie jest rzeczywista, nie istnieje sama w sobie126. „Spraw iedliwość jako wartość z pewnością nie jest ujmowana »poprzez piękne przykłady cnoty« , ale przede wszystkim wtedy, gdy jest się samemu świadkiem lub ofiarą niesprawiedliwego traktowania" 127. Ogólne zasady należą do „ide i prawa" 128. Nie można z nich na drodze dedukcji wyprowadzać norm prawnych (Gesetz), a tym bardziej rozstrzygnięć dla konkretnych przypadków129. Kaufmann wskazuje zatem na trzy płaszczyzny urzeczywistniania prawa. Pierwszą stanowią „abstrakcyjno-ogólne" , ponadpozytywne 121 Jako przykład Kaufmann wskazuje § 242 BGB - das Gebot der Berücksichtigung von „Treu und Glaube" im Rechtsverkehr, tamże. 122 Por. tenże: Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 10. Stąd też uważa on za niesłuszne określanie przez neotom istów tych w łaśnie zasad jako „p raw o naturalne", tamże. 123 Tenże: Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 92. 124 Tenże: Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 11. 125 Tamże, s. 10 nn. 126 Tamże, s. 10. 127 Tenże: Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 72; por. tamże, s. 71 n. 128 Tenże: Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 12. 129 Tamże. 40 Struktura procesu urzeczywistniania prawa i ponadhistoryczne podstawowe zasady prawa. Drugą, „ogó lno -konkretne " , formalno-pozytywne normy prawne, które nie są ponadhis- toryczne, ale obowiązują w pewnym przedziale czasowym. Trzeci po- ziom to konkretne, materialno-pozytywne, w pełni historyczne prawo. Kolejność od najogólniejszych zasad do konkretnych rozstrzygnięć jest kolejnością logiczną. Ontologicznie kolejność jest odwrotna - prawo w pełni realne jest tym, co w konkretnej sytuacji jest słuszne130. 2. P odstaw ow e relacje m iędzy ogólną zasadą, norm ą a kon- kretnym praw em Jaką rolę pełnią wyróżnione płaszczyzny w procesie urzeczywist- niania prawa, w procesie dochodzenia do konkretnego rozstrzygnięcia? Zdaniem Kaufmanna dla urzeczywistniania prawa każdy z tych po - ziomów jest niezbędny: żadna norma prawna nie może być wypraco- wana bez udziału podstawowych zasad prawa („ide i prawa" ) i żadne rozstrzygnięcie bez normy prawnej. Z drugiej zaś strony, żaden z po - ziomów logicznie niższych nie może być wydedukowany jedynie z wyższego, czyli: żadna norma prawna nie może zostać wywiedziona z samych ogólnych zasad prawa, a konkretne rozstrzygnięcie nie może być podjęte jedynie na podstawie normy prawnej131. Uznając nieodzowność każdego z poziomów, Kaufmann chce zdys- tansować się wobec wszystkich tych teorii (i uniknąć trudności z nimi związanych), według których do konkretnego prawa można dojść nie zajmując uprzednio określonego stanowiska co do uznawanych w ar- tości albo bez odwołania się do norm prawnych132. Udział ogólnych zasad w procesie urzeczywistniania prawa jest w idoczny zwłaszcza przy wyborze metod interpretacji przepisów prawnych133. Przyjęcie możliwości rozstrzygania bez pomocy norm prawnych prowadziłoby, 130 Tamże. 131 Tamże, s. 12 n. 132 Kaufmann dystansuje się tu przede wszystkim wobec tzw. „szko ły w olnego orzecznictwa". 133 Klasycznym przykładem jest sytuacja, gdy mamy do wyboru zastosowanie do danej normy bądź to prawniczego argumentu z analogii, bądź argumentum a contrario, przy czym wiadomo, że każda z tych metod może prowadzić do zasadniczo różnych rozstrzygnięć. Zagadnienie to przyjdzie mi rozwinąć w toku dalszych analiz. Podstawowe relacje między ogólną zasadą, normą a konkretnym prawem 41 zdaniem Kaufmanna, do swoistego decyzjonizmu, godzącego w bezpieczeństwo prawne i podstawowy wymóg sprawiedliwości - równość134. Uznając nieodzowność ogólnych zasad i norm prawnych, Kaufmann dystansuje się również wobec wszystkich tych teorii, które w sposób nieuzasadniony wprost od faktyczności przechodzą do po- winności (do tego, co normatywne). Uprzedniość określonego stano- wiska wobec wartości przed kolejnymi płaszczyznami urzeczywistnia- nia prawa oznacza, że to co wartościowe nie jest dane jako „empiryczna faktyczność" i nie może być po prostu „w ydestylow ane" zjakie jkolw iek faktyczności135. Prawo nie może być traktowane ani jako rezultat za- stosowania siły (sofiści, Hobbes), ani wynik aktu w oli jednostki lub w jakiś sposób określonej większości (woluntaryzm późnej scholastyki, szkoła wolnego prawa). Za jedyne momenty określające prawo nie można też uznać interesów grup społecznych, oczekiwań, nawyków, ról społecznych itp. (funkcjonalizm )136. „Tam, gdzie się przypuszcza, że z jakiegoś faktu otrzymało się autentyczną jakość normatywną nie ma się nigdy do czynienia z czysto empirycznym faktem, ale ze stanem rzeczy odniesionym już do wartości137. Uznanie twierdzenia o niewystarczalności „ide i prawa" dla w yp ro - wadzenia norm prawnych i niewystarczalności norm dla uzyskania konkretnych rozstrzygnięć pozwala, zdaniem Kaufmanna, na w ye lim i- nowanie trudności, jakie niosą z sobą stanowiska jednostronnie „no rmatywistyczne " , które w sposób nieuzasadniony przeskakują od idei do rzeczywistości, od pow inności do bytu138. Jego zdaniem dzieje się tak w racjonalistyczno-absolutystycznej doktrynie prawa naturalnego (no - rmy prawne dedukowane z podstawowych zasad prawa) i w klasycz- nym pozytywizmie prawniczym (rozstrzygnięcia konkretnych przy- padków dedukowane z systemu norm prawnych). Takie jednostronnie „norm atyw istyczne" spojrzenie na prawo znalazło swój typow y wyraz w tzw. jurysprudencji pojęć, według której prawo tworzone jest przez system instytucji, pojęć i sądów. Źródłem poznania tego, co słuszne, byłyby same pojęcia, które mają jednoznacznie określoną treść i zawsze stały zakres. Tworzyłyby one jakby piramidę, na której szczycie stałoby 134 Tamże, s. 13. 135 Tamże. 136 Tamże. 137 Tamże, s. 1 3 n, 138 Tamże, s. 14. 42 Struktura procesu urzeczywistniania prawa jedno najogólniejsze pojęcie. Z tego pojęcia miałyby być wyprowadza- ne, bez odwoływania się do konkretnej rzeczywistości, inne pojęcia, a z nich następne, treściowo coraz bardziej określone. W ten sposób wypracowuje się „genealogię pojęć" , która regułę rozstrzygnięcia d o - wolnego przypadku pozwala wyprowadzić z ogólnego pojęcia, z którego wywodzi się cały system żyjący swoim własnym życiem139. „Pojęcia są twórcze, łączą się w pary i rodzą now e" 140. Podsumowując, Kaufmann usiłuje zdystansować się wobec tych wszystkich stanowisk, według których na podstawie jedynie treści jednoznacznych pojęć (i operacji dokonywanych na tych pojęciach) można by orzekać o realnej rzeczywistości. Dąży do znalezienia stano- wiska uwzględniającego konkretność sytuacji. Jednak w związku z przyjmowanym twierdzeniem, że w dojściu do konkretnego, w pełni realnego prawa nieodzowną rolę mają do spełnienia uprzednio (w sen- sie logicznym) dane normy, z całą ostrością pojawia się problem nie tylko pochodzenia treści norm i ogólnych zasad prawa, ale i pochodze- nia samej normatywności jako właściwości tej treści. Przedstawiłem jakie znaczenie przypisuje Kaufmann każdemu z trzech stopni biorących udział w procesie urzeczywistniania prawa. Na czym jednak sam ten proces dokładniej polega? 3. Istota procesu. P odstaw ow a struktura praw a Skoro idea prawa (ogólne zasady) i normy prawne są jedynie możliwością prawa, to pojawia się pytanie, skąd się bierze pełna jego realność, gdy dotyczy konkretnego przypadku. Kaufmann uważa, że „istnieje na to tylko jedna odpowiedź: z konkretnych warunków ży- c ia "141. Jest on przy tym zdecydowanym przeciwnikiem traktowania 139 Por. tamże, s. 14 n.; tenże: Problemgeschichte... (1989 /1985), s. 109 n.; K u p is z e w s k i: Prawo rzymskie..., s. 80 n „ 105 n. 140 R. von Jehring: Geist des römischen Rechts (18662), t. I, s. 40; cyt. za K a u fm a n n : Probiemgeschichte ... (1989 /198 5 ), s. 110. Por. tenże: Analogie... (1982/1 965k), s. 15, gdzie zwraca on równocześnie uwagę na to, że ideologia jurysprudencji pojęć nie należy bynajmniej do przeszłości, że i dzisiaj za najważniejszą cechę zdolnego prawnika uważa się zdolność do budowania konstruk- cji pojęciowych pozwalających z normy prawnej wyprowadzać takie rozstrzygnięcia, których nikt, nawet ustawodawca, by nie podejrzewał. 141 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 18. Termin „w arunk i życia" („Lebenssachverhalt") na określenie konkretnej sytuacji, która dopiero ma uzyskać norm atywną kwalifikację, zaczerpnął Kaufmann od Engischa, por. E ng isch : Einführung..., s. 32 nn. Istota procesu. Podstawowa struktura prawa 43 procesu znajdowania prawa, jako procesu polegającego jedynie na stosowaniu norm do konkretnej sytuacji, na prostej subsumcji142. Pro- ces znajdowania prawa polega na wzajemnym przyrównywaniu norm prawnych i konkretnych warunków życia. „Subsum ować" to sprowa- dzić do wzajemnej odpowiedniości normę, będącą pojęciowym sfor- mułowaniem powinności, i konkretne warunki życia, należące do płasz- czyzny empirycznej faktyczności143. Stan rzeczy określony pojęciowo w normie musi zostać odniesiony do rzeczywistych, konkretnych w a - runków życia144; musi zostać ustalone podobieństwo między nimi, muszą zostać zrównane ze względu na rationem legis145. W prostych przypadkach podobieństwo między stanem rzeczy opisanym w normie i konkretnymi warunkami życia jest tak rzucające się w oczy, że prawnik natychmiast dostrzega relatywną równość między nimi. Niemniej jed - nak i w tych przypadkach, zdaniem Kaufmanna, nie mamy do czynienia z prostym stosowaniem prawa opartym jedynie na subsumcji146. W pro- cesie sprowadzania do wzajemnej odpowiedniości normy i konkret- nych warunków życia Kaufmann wyróżnia dwa zasadnicze aspekty. Z jednej strony, konkretne warunki życia muszą uzyskać kwalifikację normatywną, muszą zostać odniesione do normy. Polega to na tym, że konkretne warunki życia analizowane są z perspektywy określonych w normach stanów faktycznych. W procesie tym wydobywane są oko li- czności istotne ze względu na normy i w ten sposób konstruowany jest z konkretnych w arunków życia pewien „stan rzeczy''147. Nie sama zna- jomość prawa, ale właśnie ta umiejętność analizowania konkretnych przypadków z norm atywnoprawnego punktu widzenia jest istotną umiejętnością dobrego prawnika148. Z drugiej strony norma musi zostać odniesiona do konkretnych warunków życia. Konieczne jest ustalenie 142 Nawiązuje tu przede wszystkim do prac Karla Engischa, por. np. E ng isch : Einführung..., s. 45 n. 143 K a u fm a n n : Analogie... (1982/1 965k), s. 37. 144 „erst muss der im gesetzlichen » T a tb e s ta n d « begrifflich formulierte Normsachverhalt m it dem w irk lichen konkreten Lebenssachverhalt in eine Relation gebracht w erden", tamże. 145 W pewnym sensie można tę procedurę określić jako teleologiczną, gdyż ow o zrównanie do - konywane jest ze w zględu na cel prawa, na wartości, którym ma służyć. Trzeba jednak tak po - jętą metodę celow ościow ą odróżnić od w ykładni celowościowej, jako jednej z tradycyjnych metod wykładni. Kaufmann dla podkreślenia specyficznego rozumienia określenia „m etoda teleologiczna ", słow o „te leo log iczną" umieszcza w cudzysłowie, np. K a u fm a n n : Analogie... (1982/1 965k), s. 37. Tradycyjne rozumienie w ykładn i teleologicznej por. np. E h rlich : Wstęp..., s. 175 n. 146 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1982/1 965k), s. 40. 147 Tamże, s. 38, por. tenże: Vorüberlegungen... (1986), s. 264. 148 Por. tenże: Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 15. 44 Struktura procesu urzeczywistniania prawa prawnego sensu normy. Normy sformułowne są przy pomocy pojęć abstrakcyjnych, które nie określają jednoznacznie podpadających pod nie przypadków. Aby ustalić sens norm trzeba sięgnąć do czegoś naocz- nego. Sens ten można ustalić jedynie poprzez konfrontację z konkret- nymi warunkami życia. Innymi słowy, konieczna jest konkretyzacja normy ze względu na przypadek dany do rozstrzygnięcia, konieczne jest utworzenie odpowiadającego mu „stanu faktycznego". Konstrukcja „stanu rzeczy" i interpretacja norm prowadzące do utworzenia „stanu faktycznego" nie są odrębnymi aktami następującymi jeden po drugim. Są raczej dwoma aspektami jednego procesu, który jest niezbędny do przyporządkowania do siebie normy i przypadku149. Subsumowość można jedynie „stany rzeczy" pod „stany faktyczne"150. Konkretne prawo jest zatem w swej istocie relacją między normą a konkretnym przypadkiem151. Relację tę charakteryzuje Kaufmann jako „w e w - nętrzną", tzn. taką, która nie pozostawia niezmienionym tego, co dana relacja łączy (relata)152. „K iedy norma pawna i konkretny przypadek zostaną do siebie przyporządkowane (...), wówczas owo przy- porządkowanie powoduje, że obydwa elementy ulegają zmianie: po - wstaje ważny dla tego przypadku jeden i tylko jeden »stan faktyczny« i jeden dający się podeń subsumować »stan rzeczy« (niezależnie od tego odniesienia żadne nie jest tym czym je s t)"153. Jeśli ustalanie konkretnych rozstrzygnięć prawnych byłoby pojęte jako proste „stosowanie norm" , jako prosta subsumcja, wówczas, zda- niem Kaufmanna, nierozwiązywalną zagadką pozostawałby zadzi- wiający fenomen, że prawo jest „mądrzejsze" niz ustawodawca, że na podstawie ustaw rozstrzygane mogą być przypadki, których ustawoda- wca nie przewidywał. Rozwiązanie tej zagadki upatrują niektórzy w tzw. „teorii wykładni obiektywnej", która zorientowana jest nie na 149 Tamże, s, 40, por. tenże: Vorüberlegungen... (1986), s. 264. 150 Tenże: Vorüberlegungen... (1986), s. 264. W takim kontekście jak ten, term iny „stan rzeczy" („Sacherha lt") i „stan faktyczny" („Ta tbestand") używa Kaufmann w cydzysłowie, aby zaznaczyć specyficzny ich sens w jego teorii, gdy oznaczają one w yn ik procesu konstrukcji przypadku i interpretacji normy. Terminom „Tatbestand" i „Sachverha lt" w ich tradycyjnym znaczeniu na j- bliżej odpow iadałyby u Kaufmanna odpow iednio term iny „Norm sachverhalt" i „Lebenssachver- halt", tłumaczone przeze mnie jako „stan rzeczy określony w norm ie" i „konkretne warunki życia". W tradycyjnym znaczeniu termin „Tatbestand" używany jest przez Kaufmanna z przym iotnikiem „gesetzlich", np. K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 37, 46; w takim przypadku nie stosuję cudzysłowu. 151 Tenże: Vorüberlegungen... (1986), s. 264 nn. 152 Tamże, s. 266. 153 Tamże, s. 267. Istota procesu. Podstawowa struktura prawa 45 wolę historycznego ustawodawcy, ale na zmieniający się „sens ustaw" . Ale jeśli „sens ustaw" miałby być określony jedynie przez ustawy, a ich brzmienie się nie zmienia, to na jakiej podstawie miałby się zmieniać ich sens154? To, co zostało powiedziane na temat relacji między płaszczyzną konkretnego prawa i norm prawnych, mutatis mutandis dotyczy relacji między poziomem norm prawnych i ogólnych zasad prawa. Gdy tzw. stosowanie prawa polega na przyrównywaniu normy prawnej do kon- kretnych, rzeczywistych warunków życia, to stanowienie prawa jest przyrównywaniem podstawowych zasad prawa (idei prawa) do przyszłych możliwych warunków życia. Zasady muszą zostać skon- kretyzowane, zaś warunki życia muszą zostać ujęte „norm atyw no -po jęc iow o" . W sformułowanym w normie prawnej stanie faktycz- nym155 ustawodawca zbiera pewną grupę warunków życia, które oka- zują się „rów ne " z jakiegoś istotnego punktu widzenia, np. ze względu na specyficzny układ interesów, kierunki zagrożenia jakiegoś określo- nego dobra, i wyznacza dla nich pewien skutek prawny156. Przy fo r- mułowaniu norm prawa zwyczajowego funkcję ustawodawcy przej- muje długotrwały zwyczaj zrównywania pewnych warunków życia ze względu na jakąś podstawową zasadę prawa. W przypadku rozstrzyga- nia przez sędziego przypadku, dla którego wśród obowiązujących ustaw nie ma ogólnej normy, nie może on orzekać jedynie na podstawie samych warunków życia (jak proponuje tzw. wolna szkoła prawa), ale konieczne jest wypracowanie odpowiedniej normy. Konkretne warunki życia, których ma dotyczyć rozstrzygnięcie, przyrównuje do innych - pomyślanych jako możliwe - podobnych warunków życia i doko- nuje odpowiedniej generalizacji ze względu na jakąś ogólną, podsta- w ow ą zasadę prawa. Dopiero wypracowawszy taką normę może w sposób poprawny podjąć rozstrzygnięcie w danej sprawie157. Skoro ani żadna norma prawna nie może być wyprowadzona tylko z podstawowych zasad prawa, ani żadne rozstrzygnięcie prawne (będące prawem w podstawowym tego słowa znaczeniu) nie może być wyprowadzone tylko z norm prawnych (idea prawa i normy prawne - Gesetz są w tym sensie jedynie możliwością prawa), to nasuwa się 154 Tenże: Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 41 n. 155 Por. p. 36. 156 K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 42. 157 Tamże, s. 43. pytanie, z czego wyrasta pełna realność prawa? Zdaniem Kaufmanna odpowiedź na to pytanie może być tylko jedna: „z konkretnych w a - runków życia, które (...) swoją miarę i swój porządek, w stopniu mniej lub bardziej rozwiniętym, noszą już w sobie''158. Jak normy prawa mogą być dookreślane jedynie ze względu na możliwe do unormowania warunki życia, tak prawo może być realizowane jedynie ze względu na dane pod osąd konkretne warunki życia. Uznając, że „sens ustaw'' tkw i nie w samych ustawach, ale również w konkretnych, zmiennych w arun- kach życia, do których są one odnoszone, można, zdaniem Kaufmanna, wyjaśnić zmienność sensu praw i ów wspomniany wyżej fenomen prawa „mądrzejszego" od ustawodawcy159. Na przykład to, jak należy rozumieć słowo „b roń " użyte w kodeksie karnym, zależy od tego, co tu i teraz użyte zostaje do zabicia albo zranienia człowieka. Dziś może być uznane za broń coś, czego jeszcze w ogóle nie było, gdy kodeks był wydawany, np. jakiś środek żrący. Decydującę rolę w zakwalifikowaniu takiego środka jako broni odgrywa cel, w jakim zostaje użyty i związana z tym celem ratio Iegis16°. Podsumowując, w procesie urzeczywistniania prawa Kaufmann wyróżnia trzy zasadnicze płaszczyzny: ogólne zasady prawa, normy prawne i konkretne rozstrzygnięcie. Każda z tych płaszczyzn odgrywa istotną, nieredukowalną do innej płaszczyzny, rolę. W procesie urzeczy- wistniania prawa biorą udział jeszcze dwa elementy pośredniczące między wyróżnionym i płaszczyznami: konkretne warunki życia i możliwe warunki życia. Ustalanie norm prawnych polega na sprowa- dzaniu do odpowiedniości ogólnych zasad i możliwych warunków życia, natomiast znajdywanie rozstrzygnięcia konkretnego przypadku, czyli urzeczywistnianie prawa w pełnym tego słowa znaczeniu, polega na sprowadzaniu do odpowiedniości normy prawnej i konkretnych warunków życia. „Dopiero gdzie w stosunek wzajemnej odpow ied- niości wejdą norma i konkretne warunki życia, powinność i byt, tam powstaje realne prawo. (...) Prawo to wzajemna odpowiedniość p o - w inności i bytu"TM \ 158 „aus den konkreten Lebensverhältnissen, die (...) ihr Mass und ihre Ordnung, wenn auch mehr oder weniger entw icke lt, schon in sich tragen", tamże, s. 18. 159 Tamże, s. 42. 160 Tamże, s. 39. 161 Tamże, s. 18. 3 Analogia narzędziem wyjaśniania praw a Poszukując istoty prawa i jego bytowych podstaw (podstaw tego, co niedyspozycyjne) Kaufmann sięga do nauki o analogii. Wskazuje, że prawo ufundowane jest na analogicznej jedności tego, co normatywne, z tym, co faktyczne; proces urzeczywistniania prawa jest, w gruncie rzeczy, procesem wnioskowania przez analogię, opartym na analogicz- nej strukturze języka i pojęć. „N iedyspozycyjne" momenty tego procesu odnoszą do bytu i jego analogiczności. 1. Analogiczność praw a Skoro prawo jest pewnego rodzaju odpowiedniością, to prawo jako całość nie może być pojmowane jako zespół norm tworzących jakąś jedność, lecz jest ono jednością stosunków sprowadzonych do wzaje- mnej odpowiedniości norm i konkretnych warunków życia. „Jedność stosunków to nic innego jak analogia " 162. Kaufmann powołuje się tu m. in. na określenie analogii przez św. Tomasza, który charakteryzuje ją jako „zgodność według pewnej proporcji" 163. Dwa podstawowe m o- 162 K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 18. 163 K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 19; św. T o m asz z A k w in u : De veritate, q. 2, a. 11. W arto przytoczyć tu kontekst tego sform ułowania św. Tomasza: „U nde dicendum est quod nec om nino univoce nec pure aequivoce nomen scientiae de scientiae Dei et nostra predicatur sed secundum analogiam, quod nih il est dictu quam secundum proportionem " (tamże, por. tenże: Summa theologica, I, q. 13, a. 5c). Przytoczony fragment dotyczy analogiczności orzekania. Kaufmann nie uważa tu za istotne uwzględnienie tradycyjnego odróżnienia analogii orzekania od analogii proporcjonalności i atrybucji; za istotę analogii uważa proporcjonalność, odpow iedniość: 48 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa menty konstytuujące prawo - norma i konkretny stan rzeczy, „p o w in - ność i byt w prawie nie są ani identyczne, ani różne, lecz połączone są analogicznie (: przez odpow iedn iość)''164. Kaufmann wyprowadza z te - go wniosek, że ,,prawo jest pierwotnie analogiczne"TM*, „sama rzeczy- wistość prawa ufundowana jest na analogii, a stąd poznanie prawa jest zawsze poznaniem analogicznym" 166. Mówiąc o analogiczności jako podstawowej strukturze prawa, Kauf- mann nawiązuje do arystotelesowskiej koncepcji sprawiedliwości roz- dzielczej uznając ją za podstawową dla rozumienia sprawiedliwości w ogóle167. Zasadniczym wymogiem sprawiedliwości jest równość, rozumiana jako jednakowe traktowanie tego, co jednakowe i różne traktowanie tego, co różne168. W przypadku sprawiedliwości rozdziel- czej mamy do czynienia z równością proporcjonalną, analogiczną, według określonego stosunku między czterema członami169. Arystoteles sięga tu do analogii rozumianej jako proporcja geometryczna170. To, co sprawiedliwe jest środkiem między jakimiś skrajnościami (są nimi: to, czego więcej i to, czego mniej) i jest sprawiedliwe ze względu na coś i dla kogoś171. Są zatem przynajmniej dwie osoby, dla których coś jest sprawiedliwe, i dwie rzeczy172. W przypadku sprawiedliwego rozdziału, stosunek między owymi rzeczami jest równy stosunkowi, jaki zachodzi „A u f die alte Unterscheidung von Atributionsanalog ie (...) und Proportionalitätsanalogie (...) können w ir hir n icht näher eingehen. Letzten Endes beruht alle Analogie auf Proportionalität, Verhältnismässigkeit, Entsprechung", K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 31. Nie uw zględ- nianie różnicy między analogicznością orzekania i innymi typam i analogii ma u Kaufmanna systemowe podstawy w przyjętej przez niego koncepcji filozofii, zgodnie z którą przedmiot filozo fii konstytuowany jest przez akty podm iotu poznającego, stąd problematyka orzekania o bycie istniejącym niezależnie od podmiotu, nie może się pojawić. 164 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 19. 165 ,,Das Recht is t ursprünglich analog", tamże. 166 Tamże. Chcę tu jednak zwrócić uwagę, iż, zgodnie z omawianą koncepcją, prawo dopiero powstaje w procesie jego poznawania (znajdywania, urzeczywistniania), struktura prawa jest w ięc w y - znaczona strukturą poznania, strukturą dochodzenia do rozstrzygnięcia. W zasadzie nie ma różnicy między strukturą poznawania a strukturą „b y tu ". Ze sposobu poznania wnioskuje się o sposobie bytowania. Zasadnie można pytać, czy na gruncie koncepcji Kaufmanna trafniejsze nie byłoby stwierdzenie przeciwne tu cytowanemu: ponieważ poznanie prawa jest poznaniem analogicznym, stąd sama rzeczywistość prawa jest analogiczna. 167 K a u fm a n n : Problemgeschichte... (1989 /198 5 ), s. 35 n.; por. R a d b ru ch : Der Zweck des Rechts, s. 90 nn. 168 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 29. 169 A ry s to te le s : Etyka Nikomachejska, 1131 a 29 nn. 170 Tamże. 171 Tamże, a 16. 172 Tamże, a 18. Analog iczność prawa 49 między osobami173. „B o jeśli nie ma równości między tymi osobami, to nie pow inny też mieć równych udziałów, i to jest źródłem sporów i skarg, kiedy albo równi mają i otrzymują nierówne udziały, albo na odwrót, nierówni mają i otrzymują równe. (...) to, co wykracza przeciw proporcji, jest niesprawiedliwe. Jeden bowiem człon staje się w tedy za wielki, drugi zaś za mały, jak to rzeczywiście się zdarza. Bo kto postępuje niesprawiedliw ie, ma zbyt wiele, a kto jest pokrzywdzony ma za mało tego, co dobre ''174. Kaufmann daje następującą ilustrację sprawiedliwości jako równości stosunków: morderstwo do kary za ten czyn ma się tak, jak kradzież do kary za kradzież175. Postulat sprawiedliwości wymagający proporcjona- lnie różnego (równego) karania różnych czynów (szerzej: norm atyw- nego kwalifikowania konkretnych warunków życia), nie określa jednak konkretnie, w jaki sposób pow inno być karane morderstwo. Jeśli je d - nak przyporządkuje się temu czynowi określoną karę, to innym czynom muszą odpowiadać proporcjonalnie inne kary176. Problemem zasadniczej wagi jest to, ze względu na co owe przy- porządkowania kar do czynów uważa się za równe; co jest „m iarą" i podstawą tego przyporządkowania177? Arystoteles pisze,'że w spra- w iedliwym rozdziale różnice wynikają z różnicy w „godności" 178. Czym jest owa podstawa? Jest to, zdaniem Kaufmanna, centralne zagadnienie całej problematyki spraw iedliwości179. Jak to pytanie przedstawia się w kontekście omawianej teorii? To, co normatywne znajduje się na innej płaszczyźnie niż to, co faktyczne. Trzeba zatem pytać: na jakiej podstawie określa się równość proporcji między stanami rzeczy i ich normatywnymi kwalifikacjam i, ze względu na co można określić odpowiedniość kwalifikacji normatywnej i stanu rzeczy? Pojawia się tu problem analogii jako zasady jednoczenia tego, co różne. Do istoty 173 Tamże, a 21. 174 Tamże, a 21, b 17, przekł. D. Gromska, s. 170 nn. 175 K a u fm a n n : Problemgeschichte... (1989 /198 5 ), s. 36. 176 Tamże. Jest to analogia pojm owana jako proporcja nieciągła, która ma zawsze przynajmniej cztery różne elementy, przy czym dwa środkowe można wzajemnie zamieniać (m orderstwo : kara za morderstwo = kradzież : kara za kradzież; morderstwo : kradzież = kara za morderstwo : kara za kradzież). 177 Tamże, s. 31; por. R a d b ru ch : Der Zweck..., s. 90 nn. 178 Por. A ry s to te le s : Etyka Nikomachejska, 1131 a 24. D. Gromska tłumaczy w tym miejscu „ά ξ ια " jako „w a rtość" (s. 170). Kaufmann stosuje termin „W ürd igke it", Problemgeschichte... (1 989 /198 5), s. 36. „G o dno ść" - zgodna z tradycyjnym i łacińskim i przekładami Arystotelesa, które w takim kontekście preferują termin „d ig n ita s " - wydaje się stosowniejsza, gdyż nie wprowadza myśli Arystotelesa w obcy jej kontekst nowożytnej filozofii wartości. 179 K a u fm a n n : Problemgeschichte... (1989 /198 5 ), s. 36. 50 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa analogii należy, że nierówne sprowadzane jest do jedności ze względu na jakiś istotny punkt widzenia180. Podobieństwo tego, co znajduje się na płaszczyźnie normatywnej i tego, co faktyczne, oparte być musi o coś trzeciego, o pewien „środek" między dwoma różnymi biegunami. Owo tertium comparationis, które będąc zasadą jedności łączy skrajności, jest centralnym problemem analogii181. Skoro prawo jest oparte na równości stosunków między stanami rzeczy i ich normatywnymi kwalifikacjami, to trzeba zauważyć, że Kauf- mann, nawiązując do arystotelesowskiej koncepcji sprawiedliwości rozdzielczej i uznając proporcję geometryczną za podstawę sprawied- liwości, stawia jednak problem na innej płaszczyźnie niż ten ostatni. U Arystotelesa podstawową relacją jest relacja człowieka do dobra. Dla Kaufmanna natomiast podstawowa jest relacja stanu rzeczy do normy. Co jest dobrem właściwym dla danej osoby można ustalić dopiero po wzajemnym przyporządkowaniu tego, co normatywne z tym, co fak- tyczne. Proporcjonalność jest tu zasadą znajdowania i interpretowania norm lub - innymi słowy - sprowadzania do odpowiedniości normy i konkretnych warunków życia. Relacja człowieka do dobra jest wtórna wobec relacji człowieka do norm, mówiąc dokładniej - relacja człowieka do bytu jako dobra jest wtórna wobec relacji, której jednym członem jest relacja człowieka do innych ludzi lub rzeczy, drugim - norma. 2. P raw niczy argum ent z analogii Jeśli prawo ma strukturę opartą na analogii, na analogicznej jedności tego, co normatywne i tego, co faktyczne, to proces znajdowania prawa 180 „B e i aller Analogie handelt es sich um eine Gleichsetzung von Ungleichem unter einem sich als wesentlich erweisenden Gesichtspunkt, um eine G leichheit nach Massgabe eines bestimmten Verhältnisses", K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 29. 181 Tamże, s. 36. Pojmowanie analogii jako sposobu znajdywania „łączn ika", pomostu między tym, co różne nawiązuje do pierwotnego, matematycznego rozumienia analogii ciągłej jako stosunku zachodzącego między trzema liczbami uporządkowanymi w szereg. Liczba środkowa łączy dw ie skrajne, jest podstawą ich przyporządkowania do siebie; np. liczba 4 jednoczy: 6 i 2 (analogia arytmetyczna: 6 4 = 4 2), 8 i 2 (analogia geometryczna: 8 : 4 = 4 : 2) lub 6 i 3 (analogia harmoniczna: (6 4) : 6 = (4 3) : 3). Analogię tró jczłonow ą można wyrazić w postaci czteroczłonowej, przez powtórzenie elementu środkowego, co też czyni Arystoteles (Etyka N ikomachejska , 1131 a 30 nn.); por. K luxen : A nalog ie (a), szp. 214 n., 216 n; (a) wskazuje, iż pozycja umieszczona jest w bibliografii w dziale dotyczącym analogii. Prawniczy argument z analogi 51 musi mieć strukturę odpowiadającą rzeczywistości, jaką jest prawo. Trzeba tu jednak przypomnieć, że dla Kaufmanna problem struktury bytowej prawa i jego urzeczywistnianie są ze sobą sprzężone, gdyż skoro prawo dopiero powstaje w procesie jego znajdywania, to struk- tura bytowa jest wyznaczona tym procesem. Próbując zrekonstruować proces urzeczywistniania prawa zwraca on uwagę na prawniczy ar- gument z analogii182. Stosowanie prawniczego argumentu z analogii jest uznawane za jeden z podstawowych sposobów uzupełniania luk w prawie183. A r- gumentacja ta oparta jest o zasadę ubi eadem legis ratio, ib i eadem legis dispositio. Tradycyjnie stosowanie analogii zalecane jest wówczas, gdy nie ma obowiązującej normy prawnej, pod którą podpadałby przypadek dany do rozstrzygnięcia (gdy niemożliwa jest subsumcja). Ze względu na to, czy zasada, na podstawie której znajdowane jest prawo, po - szukiwana jest w normie regulującej podobne przypadki, czy w całym systemie norm prawnych, wyróżnia się zwykle analogię ustawową (analogiam legis) i analogię prawa (analogiam iuris). Analogia ustawo- wa „polega na zastosowaniu przepisów prawnych regulujących stan faktyczny o cechach najbardziej zbliżonych do tego, który jest przed- miotem rozstrzygnięcia''184. „Analogia prawa (...) polega na skonstruo- waniu - dla nieuregulowanego stanu faktycznego - nowej w ypow ie - dzi normatywnej, wysnutej z ogólnych zasad całego systemu praw a"185. Zarówno w analogii legis jak i iuris istotne jest znalezienie rationis legis (iuris) będącej zasadą, na podstawie której możliwe jest dokona- nie rozstrzygnięcia. To, czy owa ratio znajdowana jest na podstawie jednej normy, czy całego ich kompleksu, zdaniem Kaufmanna, nie odgrywa dla podejmowanego zagadnienia podstaw prawa istotnej ro li186. Zauważa on mianowicie, że zgodnie z tradycyjnym pojm ow a- niem prawniczego argumentu z analogii, ratio legis lub iuris, na której opiera się stosowanie analogii, poszukiwana jest jedynie w ramach systemu obowiązujących ustaw; znajdowane rozstrzygnięcie w yp ro - wadzane jest wyłącznie z systemu obowiązujących norm lub zasad187. 182 Na temat prawniczego argumentu z analogii w języku polskim przede wszystkim por. N o w a c k i: Analog ia legis (ap), z bardzo licznymi wskazówkami bibliograficznym i. 183 Por. np. E h rlich : Wstęp..., s. 176 nn. 184 Tamże, s. 177; por. W o lte r /L ip c z y ń s k a : Elementy lo g ik i (a), s. 209. 185 Tamże. 186 K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 36; por. B a ra tta : Juristische Analog ie (ap), s. 142 n. 187 K a u ftn a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 2. 52 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa Uważa on, że u podstaw takiego pojmowania analogii tkw i pozytyw is- tyczne przekonanie o zupełności prawa i związany z tym pogląd, że prawo jest już w całości gotowe w ustawach. Tym sposobem argument z analogii służy uzgodnieniu pozytywistycznej koncepcji prawa z po- wszechnie uznawanym faktem istnienia luk w prawie. Tak pojmowana analogia dochodzić by miała do głosu jedynie w przypadkach nad- zwyczajnych, kiedy zawiedzie subsumcja - „norm alna" metoda do - chodzenia do rozstrzygnięcia188. Niekiedy, chcąc zdystansować się wobec pozytywistycznego dog - matu o zupełności prawa, wskazuje się na to, że przy stosowaniu analogii prawa, ten kto ma rozstrzygnąć przypadek, dla którego brak wyraźnego unormowania, działa w zasadzie jako prawodawca i że w ten sposób, poprzez dopuszczenie analogii przezwyciężony jest d og - mat pozytywizmu o zupełności prawa189. Jednak przy powyższym spo- sobie pojmowania argumentu z analogii sędzia nie tyle „tw orzy" nową normę prawną, ile wyprowadza z obowiązującego sytemu normę, która wirtualnie była w nim zawarta, tak jak teza zawarta jest w systemie aksjomatów, choćby nikt przedtem faktycznie jej nie wyprowadził190. Dla Kaufmanna pozytywistyczny dogmat o zupełności prawa jest nie do przyjęcia, tym niemniej uważa on, że prawniczy argument z analogii wskazuje trafny kierunek w poszukiwaniu filozoficznego wyjaśnienia prawa. W tradycyjnej nauce prawa wniosek uzyskany na drodze rozu- mowania przez analogię jest uzasadniany poprzez wskazanie podob- nego przypadku i wspólnej dla obu przypadków rationis legis ( iuris ). Wnioskowanie ujmowane jest w pewien schemat. Kaufmann zwraca uwagę, że wskazanie rationis legis (iuris) i przedstawienie argumentacji w postaci schematu jest jednak możliwe dopiero w punkcie dojścia wnioskowania z analogii, gdy ustalone już zostanie podobieństwo, gdy poszczególne elementy zostaną przyrównane191. Prawomocność wniosków uzyskanych w rozumowaniu przez analogię opiera się zatem nie na zastosowaniu odpowiedniego schematu wnioskowania, którego poprawność związana byłaby jedynie z operacjami na zakresach, ale na 188 Tamże, s. 2; por. J o s t: Zum Analog ieverbot im Strafrecht (ap), s. 369. 189 Art. 1 „Szwajcarskiego kodeksu cyw ilnego" w przypadku napotkania luki w prawie nakazuje sędziemu w yrokow ać według prawa zwyczajowego, a w przypadku jego braku w yrokow ać według reguły, którą sam by ustanowił, gdyby był prawodawcą; por. E h rlich : Wstęp..., s. 177; K a u fm a n n : Gesetz und Recht (1966/1 962k), s. 28. 190 K a u fm a n n : Gesetz und Recht (1966/1 962k), s. 28. 191 Tamże, s. 58. Prawniczy argument z analogii 53 dostrzeżeniu pewnych związków treściowych, ze względu na pewien wybrany aspekt. W łaściwe wnioskowanie nie jest operacją na poję- ciach o ściśle określonym zakresie, ale jest rozumowaniem, któremu towarzyszy urabianie pojęć jednoznacznych, które można potem ująć w schematy wnioskow ania192. Kaufmann wskazuje na dwupłaszczyznowość każdego żywego języ- ka193. Jedna to płaszczyzna horyzontalna lub linearna, zwana przez niego także racjonalno-kategorialną lub pojęciowo-abstrakcyjną; d ru - ga - wertykalna lub transcendentalna, określana również jako intencjonalno -metaforyczna lub symboliczno-obrazowa194. W warstwie ho- ryzontalnej poprzez abstrakcję, wprowadzanie odpowiednich reguł, stosowanie języków sztucznych zmierza się do ścisłości i form alnologicznej jednoznaczności języka195. Warstwa ta związana jest z operatywną funkcją języka, pozwala przy jego pomocy przeprowadzać operacje typu formalnologicznego i niejako „czysto mechanicznie rachować''196, i w takim też znaczeniu język dygitalny jest czysto reproduktywny197. Na płaszczyźnie wertykalnej mamy natomiast do czynienia z językiem ana- logicznym198. Na płaszczyźnie tej chodzi o „transcendentalnologiczny sens języka''. Jednoznaczność i ścisłość jest tu wykluczona199. Płasz- czyzna ta wprowadza do języka element innowacji, nowości. Umożliwia otwarcie na konkretną sytuację. Zagadnienie analogii jako podstawy prawa związane jest właśnie z tą płaszczyzną języka. Dla znalezienia kwalifikacji normatywnej konkretnych warunków życia nie wystarcza jedynie zastosowanie norm prawnych. W każdym przypadku prawo jest dopiero wypracowywane. Modelowe jest więc postępowa- nie tradycyjnie uznawane za właściwe w przypadku napotkania luki w prawie. Kaufmann zgadza się, iż właściwą metodą postępowania w takim przypadku jest wnioskowanie z analogii, trzeba tylko w sposób w łaściwy je pojąć. Zamiast interpretować metodę analogii w świetle '92 Por. tamże, s. 40; por. E ng isch : Logische Studien, s. 15. Engisch określa urzeczywistnianie prawa jako „W echselw irkung zwischen Auslegung und Subsum tion", tamże, s. 27. ,<J3 K a u fm a n n : Recht un d Sprache (1 983 /1984), s. 106 nn.; por. tenże: Die Sprache als hermeneutischer Horizont der Geschichtlichkeit des Rechts (1972), s. 343 nn. Kaufmann zwraca uwagę na związek poruszanego tu zagadnienia z rozróżnieniem ekstensji i intensji znaku językowego. Por. W e in g a rtn e r : Extension/Intension. 'm K a u fm a n n : Recht und Sprache (1 983 /198 4), s. 106. '')6 Tamże, s. 103; por. tenże: Elektronische Datenverarbeitung im Recht - Chancen und Gefahren (1973). ",7 Tenże: Recht und Sprache (1 984 /198 3), s. 106. Tamże. ''n Tenże: Die Sprache als hermeneutischer Horizont... (1972), s. 349. 54 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa pozytywistycznego modelu prawa, w którym prosta subsumcja jest uznawana za podstawową metodę znajdowania prawa, należy uznać strukturę wnioskowania z analogii za modelową i w jej świetle in ter- pretować inne metody znajdowania prawa. Subsumcja byłaby istotnie różna od analogii jedynie wówczas, gdyby można było w nauce prawa przeprowadzić granicę między równością i podobieństwem. Takiej gra- nicy jednak nie ma. Nigdy nie mamy do czynienia z prostą subsumcją konkretnego przypadku pod gotową, daną normę, która by go od - powiednio regulowała. Prosta subsumcja, tak jak ją się tradycyjnie pojmuje, musiałaby być w zasadzie operacją typu formalnologicznego, która zawsze oparta jest na pewnej równości. Jednak materialna równość jest zawsze tylko podobieństwem, a formalna równość w rze- czywistości nie występuje, » is tn ie je« tylko w dziedzinie matema- tycznych (logiczno-form alnych) symboli i liczb200. Stąd też to, co nazy- wane jest powszechnie subsumcją, oparte jest w gruncie rzeczy na wnioskowaniu z analogii201. Kaufmann przypomina, że w przeszłości analogia prawnicza nie zawsze była pojmowana w duchu pozytyw is- tycznym jako metoda całkowicie immanentna systemowi prawa, ale była wiązana z naturą rzeczy, punktem wyjścia i kryterium analogicz- nego stosowania prawa202. Natura rzeczy byłaby zatem tym, co w y - kracza poza system norm i określa konkretne prawo, byłaby ową ratio legis (/uris), na której oparty jest wniosek w prawniczym argumencie z analogii. Kaufmann nawiązuje do tej koncepcji. ,,Natura rzeczy" będzie dla niego tym, co wykracza poza system norm prawnych i pełni istotne znaczenie w procesie urzeczywistniania prawa, będąc podstawą analogicznej jedności normy i warunków życia. Rozumienie „natury rzeczy" jest u Kaufmanna uwikłane systemowo203. Przed podjęciem tego zagadnienia trzeba dokładniej przyjrzeć się rozwiniętej przez Kauf- manna problematyce analogii. 200 Analogie... (1982/1 965k), s. 40. 201 Natomiat „extensio", w nauce prawa nazywane tradycyjnie analogią, różni się od innych metod interpretacji (zwłaszcza od wykładni celow ościow ej) jedynie stopniem „rozszerzania", a nie lo - giczną strukturą; tamże. Inaczej np. Z ie m b iń s k i: Podstawowe problemy..., s. 195. 202 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 1. Kaufmann przytacza tam słowa Puchty: „W enn der Richter sich von den äusseren Quellen verlassen findet, so hat er den anzuwendenden Rechtssatz aus den Prinzipien des bestehenden Rechts (...) zu schöpfen; ausgehend von der Natur der Sache erhält er ihn auf dem Wege der juristischen Konsequenz und der A nalog ie", Pandekten (1883), s. 22. 203 Dla podkreślenia specyficznego rozumienia tego terminu w swojej teorii Kaufmann umieszcza go w cudzysłowie. W nioskowanie z analogii 55 3. W n ioskow anie z analogii Refleksja nad prawniczym argumentem z analogii doprowadziła Kaufmanna do stwierdzenia, że wnioskowanie z analogii jest podsta- wową metodą znajdowania (urzeczywistniania) prawa. Chcąc znaleźć inne, od dominującego dziś, rozumienie prawniczego argumentu z ana- logii, analizuje on wnioskowanie przez analogię jako pewien typ rozu- mowania (wnioskowania), w łaściwy nie tylko nauce prawa. Wnioskowanie przez analogię charakteryzuje się zwykle jako rozu- mowanie prowadzące do wniosków prawdopodobnych, w którym na podstawie podobieństwa zachodzącego między A i B stwierdza się, że B posiada określoną cechę, ponieważ ma ją A204; np. na podstawie podobieństwa Ziemi do Marsa i ze znajomości faktu istnienia życia na Ziemi wnioskujemy o obecności życia na Marsie205. Za podstawę w y - ciągnięcia wniosku uznaje się najczęściej współwystępowanie szeregu własności: „w nioskujem y przez analogię wtedy, gdy z tego, że ai jest P, a2 jest P, ..., an jest P, i wiedząc ponadto, że jest S, a2 jest S, ..., an jest S oraz an + 1 jest S, wnioskujem y o tym, że również an + 1 jest P, gdzie a jest własnością, P, S przedmiotami" 206. Zdaniem Kaufmanna określenia tego typu nie wyrażają istoty myślenia według analogii. W nioskowanie analogiczne, we właściwym tego słowa znaczeniu, jest nie tyle wyciąganiem wniosków na pod- stawie podobieństwa opartego na podobieństwie cech, ale jest właśnie procesem ustalania wzgl. ustanawiania tego podobieństwa207. Trzeba wskazać racje, dla których zwracamy uwagę na te, a nie inne cechy wspólne lub podobne, na podstawie których dane przypadki uznajemy za analogiczne. W iadomo bowiem, że charakterystyczne dla analogii jest również występowanie, obok podobieństwa, istotnych różnic. Ważne jest zatem przede wszystkim znalezienie racji, ze względu na którą uważamy dane elementy za odpowiadające sobie208. Poznanie 204 Por. M aty słownik..., szp. 1 5. Historyczny przegląd różnych sposobów pojm owania wnioskowania z analogii, związanych z nimi problem ów oraz propozycja ich rozwiązania por. B ie g a ń sk i: W nios- kowanie z analogii (a). 205 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1982/1 965k), s. 34. 21,6 A jd u k ie w ic z : Logika pragm atyczna(a), s. 149; por. K o ta rb iń s k i: Elementy teorii poznania, lo g ik i form alnej i m e todo log ii nauk (a), s. 225 n. 207 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 33. 2(,B Tamże. 56 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa analogiczne określa Kaufmann mianem analektyki, umiejscawiając ją pomiędzy logiką i dialektyką209. „Czysta logika" oparta jest, zdaniem Kaufmanna, na identyczności210. Jednak w świecie realnym nigdy nie mamy do czynienia z absolutną równością między bytami (w szerokim rozumieniu słowa „b y t" ). Aby móc zastosować logiczne schematy wnioskowania, trzeba uprzednio doprowadzić do zrównania po- szczególnych elementów. Zakładana jest zatem analogia, dzięki której dostrzegana jest relatywna równość. Dialektyka, oparta na zasadzie sprzeczności, również nie może się obejść bez analogii, gdyż zakłada zawsze jedynie relatywną nierówność - przy absolutnym braku podo- bieństwa brak jest wszelkich powiązań, niemożliwe by więc było jakie- kolwiek wnioskowanie211. „Całe nasze poznanie zakorzenione jest osta- tecznie w analogiach" 212. Proces ustalenia analogii jest pierwotny w o - bec wnioskowania typu formalnologicznego, jest warunkiem m ożli- wości tego ostatniego213. „M yślenie analogiczne (...) nie jest myśleniem logicznoformalnym. Ale nie jest myśleniem nielogicznym (...). Jest myśleniem przedlogicznym" 214. Dotychczasowe próby sformalizowania tego procesu lub relacji analogii, będącej jego podstawą, nie uwzględniają specyfiki myślenia przez analogię215. Zdaniem Kaufmanna wszelkie tego rodzaju próby są już z góry skazane na niepowodze- 209 Tamże, s. 33; term inologicznie nieco inaczej w Das Schuldprinzip (1 976/1961 k), s. 72; por. tenże: Vorüberlegungen... (1986), s. 260 nn., gdzie Kaufmann mówi o „abdukc ji"; por. P rzyw a ra : Analogia entis (a), t. 1, s. 65 nn. Por. K lu xe n : Analogie (a), szp. 225 n.; La ke b rin k : Hegels dialektische Ontologie und die Thomistische Analektik (a). 210 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 33. 211 Tamże. 212 Tamże. Por. B unge : Method, M ode l and M atter (a), s. 125: „W ith o u t analogy there m ight be no knowledge: the perception of analogies is a first step towards Classification and generalization. A first step only, for a natural dass (...) is an equivalence dass (...). A first role of analogy is to suggest equivalence, w ithou t however establishing it", s. 125. 213 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 33. Por. B unge: Method... (a), s. 114 nn. 214 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 58; por. tamże: „V on der Logik aus gesehen (...) ist der Analogieschluss ein Vor-Urteil. Doch ohne Vor-Urteile g ibt es keine logischen Urteile. Vor allem logischen Denken steht das wesenhafte Denken"; S te g m ü lle r: Wissenschaftliche Erklärung und Begründung (a), s. 135: „W ill man Phänomene einer bestimmten A rt X erklären, so muss man nach Gesetzen suchen unter welche diese Phänomene subsumierbar sind bzw. nach einer diese Phänomene erklärenden Theorie. Die Tatsache, dass eine andere klasse von Phänomenen einen Analogiemodell fü r die untersuchten Phänomene bildet, h ilft dabei nicht. Denn der nomologische Isomorphismus zwischen den beiden Klassen von Phänomenen kann erst im nachhinein festge- stellt werden, d. h. erst dann, wenn die Gesetze beider Bereiche bekannt s ind" . 215 Kaufmann wskazuje na próby W undta, Drobischa i Bocheńskiego, K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 33; na temat koncepcji W undta i Drobischa por. B ie g a ń sk i: Wnioskowanie... (a), s. 21 nn. Współczesne próby form alnego ujęcia wnioskowania z analogii zwykle są sprzężone z próbami form alnego ujęcia analogiczności rzeczywistości; B o ch e ń sk i: Wstęp do teorii ana log ii (a), Über die Analog ie (a) sięga do izomorfii, inaczej D ąm bska: O metodzie analogii (a), gdzie analogia ugruntowyw ana jest w hom omorfii. Por. Bunge: Method... (a), s. 114 n., gdzie wyróżnia W nioskowanie z analogi 57 nie216. Myślenie w ramach logiki i dialektyki jest myśleniem na za- kresach, myślenie analogiczne jest myśleniem treściowym, istotnościo- wym 217. Myślenie analogiczne związane jest z konkretem i celem jego jest uwzględnienie specyfiki konkretnego przypadku. Jest to myślenie twórcze, w którym pojęcia i reguły ogólne są przeinterpretowywane i dopasowywane do nowych przypadków218. Pisząc o rozumowaniu na podstawie analogii, Kaufmann nawiązu- je do omawianego przez Arystotelesa w Analitykach pierwszych i Re- toryce dowodu z przykładu (nocptideiypa)2TM. W odróżnieniu od de- dukcji, która jest wnioskowaniem od ogółu do szczegółu, i induk- cji prowadzącej od szczegółu do ogółu, wnioskowanie z analogii określa Arystoteles jako wnioskowanie od szczegółu do szczegółu. Arystoteles daje następujący przykład: wiadomym jest, że tak Pizystrat , jak Teagenes i w ielu innych, zażądali dla siebie osobistej straży, i potem, gdy ta była im dana, zostali tyranami; stąd w przypadku Dionizjusza, mimo że jego zamiar nie jest znany, można wnioskować, że również on, skoro zażądał osobistej straży, chce ustanowić jedynow ładztwo220. Arystoteles podkreśla, że wszystkie znane przykłady podpadają pod tę samą regułę ogólną: kto dąży do tyranii żąda straży osobistej221. Jest to wnioskowanie ze szczegółów o innych szcze- gółach, przy pośrednictwie reguły ogólnej wyprowadzonej ze znanych szczegółów. Kaufmann zgadza się z ujęciem arystotelesowskim w tym punkcie, ze wnioskowanie z analogii prowadzi od szczegółu do szczegółu za pośrednictwem czegoś ogólnego222. Nie zgadza się jednak na to, że jest to proste połączenie indukcji z dedukcją, polegające na tym, że najpierw on trzy typy analogii formalnej: pla in form al analogy - „w hen some elements o f x are paired o ff to some elements of y ", hom om orphism - „a ll-som e structure-preserving analogy" i isomorphism - „perfect formal analogy; if there is a hom omorphism from x to y and also one from y into x". 216 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 33; B unge: Method... (a), s. 130: „ i t may be doubted whether a nontrivial and general theory of analogy (as d istinkt from simulation and representation) is possible, given the weakness of th is relation. (...) arguments from analogy, although in jd iv idua lly analyzable, do not seem amenable to theoretical systematization, and this for tw o reasons. First, because they are all invalid, so that there can be no standards o f formal validity; second, becouse their fru itfu lness depends on the nature of the case. In short, no logic o f analogy seems to be possible". 217 K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 58. 218 Por. tamze, s. 21; S te g m ü lle r : W issenschaftliche Erklärung... (a), s. 133 nn. 219 Por. A ry s to te le s : A na lityk i pierwsze, 69 a n.; tenże: Retoryka, 1357b. 220 Tenże: Retoryka, 1357b 30 nn.; por. K a u fm a n n : Vorüberlegungen... (1986), s. 262. 221 A ry s to te le s : Retoryka, 1357b 35 nn. 222 Por. K a u fm a n n : Vorüberlegungen... (1986), s. 262; tenże. Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 36. 58 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa za pomocą indukcji wyprowadzałoby się regułę ogólną, a z niej w n ios- kowałoby się o innym szczególe223. To, co we wnioskowaniu z analogii istotne, nie może być wyrażone z pomocą sylogizmu224. Zdaniem Kaufmanna wnioskowanie z analogii należałoby raczej określić jako „równoczesne" , przemienne stosowanie indukcji i dedukcji225. Jest ono w tym sensie indukcyjne i dedukcyjne, że uzyskany wniosek jest rezul- tatem procesu, w którym można wskazać tak elementy rozumowania od szczegółu do ogółu, jak i od ogółu do szczegółu. Z jednej strony są dane konkretne warunki życia, z drugiej zaś zespół ogólnych norm. Aby znaleźć prawo dla konkretnego przypadku, trzeba przeprowadzić pro- ces wzajemnego „dopasowania" tego, co faktyczne z tym, co nor- matywne. W procesie tym z tego, co ogólne, z norm, wydobywa się to, co istotne ze względu na konkretną sytuację; natomiast z konkretnej sytuacji, z warunków życia wydobywa się to, co istotne ze względu na normy. Z jednej strony dokonywana jest „»konstrukc ja« przypadku, tzn. opracowanie tych jego elementów, które są » is to tne« ze względu na normę, i utworzenie z konkretnego przypadku »stanu rzeczy«, z drugiej zaś strony wymagana jest » interpretacja« normy, m ianowicie jej konkretyzacja ze względu na dany przypadek, i utworzenie z normy »stanu faktycznego«" 226. Konkretny przypadek i norma spotykają się z sobą, „odpow iadają sobie" właśnie jako „stan rzeczy" i „stan faktycz- ny" , które są konkretniejsze niż ogólne normy i bardziej ogólne niż konkretne warunki życia. Dla każdego przypadku trzeba na nowo w y - 223 Por. B iegań sk i: Wnioskowanie... (a), s. 18 n. Krytykując arystotelesowskie ujęcie wnioskow ania przez analogię Biegański wskazuje, że charakterystyczne dla w nioskow ania z analogii jest właśnie to, że w niosku je się z jednego szczegółu o innym bez pośrednictwa wyprowadzonej reguły ogólnej, gdyż reguły takiej nie można indukcyjnie w yprowadzić ze względu na przypadki z nią sprzeczne. Biegański daje następujący przykład: ze szczegółów, że Piotr, Paweł i inni, grając hazardowo w karty stracili majątek, wnoszę o Janie, który również hazardowo gra w karty, że zru jnuje się materialnie. W yprowadzając wniosek co do Jana wiem skądinąd, że inny długoletn i hazardowy gracz nie stracił majątku. Ten sprzeczny fakt nie pozwala w yprowadzić reguły, że wszyscy hazar- dow i gracze dochodzą do ruiny. Ale ponieważ wiem, że Jan ze swego charakteru, usposobienia i sposobu gry w karty jest więcej podobny do Piotra i Pawła, aniżeli do Karola, to w tym właśnie podobieństw ie pomiędzy szczegółami znanymi a szczegółem obecnym znajduję zasadę do w n io s - kowania, że Jan straci majątek; Sam Kaufmann nie przeprowadza w swych pracach szczegółowej krytyki ujęcia arystotelesowskiego koncentrując się raczej na przedstawieniu na jej tle swojej odmiennej propozycji. Nie wnikając w różnice między ujęciem Kaufmanna i Biegańskiego, chcę tu zwrócić uwagę na to, że ten drugi również przechodzi od szczegółu do szczegółu korzystając z ogólnych zasad, m ianowicie tych, które dotyczą relacji między charakterem, usposobieniem, sposobem gry w karty z jednej strony, i możliwością przegranej z drugiej. Por. C ze żo w sk i: Indukcja a rozum owanie przez analogię (a); G o s ie w sk i: O analogii, indukc ji i dedukcji (a). 224 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 33. 225 Por. tenże: Voruberlegungen... (1986), s. 264. 226 Tamże. W nioskowanie z analogii 59 pracować „stan rzeczy" i „stan faktyczny". „Również stwierdzenie, że jakiś przypadek jest taki sam (ściśle mówiąc: podobny) jak dopiero co rozstrzygnięty, wymaga takiej operacji m yślowej"227. W każdym akcie urzeczywistniania prawa - normy (Gesetz) są inaczej rozumiane, a konkretny przypadek, choćby był bardzo podobny do wcześniejszego, zyskuje nowy wymiar już choćby dlatego, że właśnie podobny przypa- dek był już osądzony. Ujawnia się tu historyczny charakter prawa (procesu jego urzeczywistniania), historyczność okazuje się być m o- mentem strukturalnym prawa228. Kaufmann korzysta z hermeneutyki filozoficznej H.-G. Gadamera229, który analizując transcendentalne w a - runki możliwości rozumienia tekstu (języka) wskazuje, iż jednym z pod- stawowych momentów struktury rozumienia jest przesąd23°. Termin przesąd nie ma tu znaczenia wartościującego231. Wśród przesądów są zarówno takie, które w procesie rozumienia pełnią funkcję pozytywną, jak i takie, które ten proces zakłócają232. Zgodnie z programowo asystemowym i ateoretycznym podejściem hermeneutyki filozoficznej, Gadamer nie podaje definicji przesądu. Wstępnie określa go jako „sąd, który został wydany przed ostatecznym przebadaniem wszyskich roz- strzygających momentów rzeczowych"233. Gadamer zauważa, że każdy tekst, aby mógł zostać zrozumiany, musi być czytany z pewnymi określonymi już oczekiwaniami odnośnie jego sensu. Konieczne jest posiadanie pewnego projektu sensu czytanego tekstu, wstępne rozu- mienie tego, o czym tekst traktuje. To wstępne rozumienie, ów projekt, dotyczy zarówno całości, jak i każdego fragmentu czy słowa. Sens fragmentu określony jest rozumieniem całości, sens całości określony jest rozumieniem fragmentu. Każdy interpretujący wchodzi w proces rozumienia z własnymi, indyw idualnym i projektami rozumienia, a to sprawia, że tekst otrzymuje swój niepowtarzalny sens. Jednocześnie tekst oddziaływuje na interpretującego. W trakcie procesu rozumienia, 227 Tamże. 228 Por. tamże. 229 Por. tenże: Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik (1982), s. 540 nn.; Vorüberlegungen... (1986), s. 264 nn. 230 Etymologia tego term inu i jego historia por. B ro n k : Rozumienie, dzieje, język, s. 260 nn. 231 Niemiecki wyraz „V o ru rte il" ; przedrostek „v o r" wskazuje w języku niemieckim na takie znaczenie terminu „V oru rte il" , które pozwalałoby na przełożenie tego terminu polskim „przed-sąd". T łum a- czenie takie gub iłoby jednak pewne intu icje występujące w analizach Gadamera i wprowadzałoby, bez koniecznej potrzeby, neologizm; por. B ro n k : Rozumienie..., s. 260, 538. 232 G adam er: Wahrheit..., s. 255. 233 Tamże, s. 255, przekł. za B ro n k : Rozumienie..., s. 268. 60 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa w miarę zagłębiania się w sens przekazu, projekt sensu podlega ciągłej rewizji; elim inowane są przesądy fałszywe, a prawdziwe ulegają m ody- fikacji. Przesądy nie są produktem przeżyć jednostki, wynikiem jej in - dywidualnej historii życia, ani nie są wytworem działań podmiotu, lecz źródło swoje mają w tradycji, do której należy rozumiejący234. Podkreślić jednak trzeba, że przesądy jako takie nie stoją do dyspozycji interpre- tującego tak, aby mógł on uprzednio, przed przystąpieniem do tekstu, oddzielić przesądy produktywne (prawdziwe), które rozumienie umożliwiają, od nieproduktywnych (fałszywych), które przeszkadzają w rozumieniu i prowadzą do nieporozumień. Przesądy nie są dane przedmiotowo. Niemożliwa jest ich obiektywizacja, gdyż zdanie sobie sprawy z bycia uwarunkowanym jakimś przesądem i jego zrozumienie odbywa się zawsze poprzez inne przesądy. Weryfikacja przesądów dokonuje się dopiero w samym procesie rozumienia235. Proces ten polega na poszukiwaniu właściwego projektu i jest procesem nigdy nie zakończonym. Wyniki Gadamera Kaufmann stosuje do hermeneutyki prawniczej. Uważa, że ,,to, co sędziemu jest »obiektywnie dane«, abstrakcyjna norma prawna i amorficzny przypadek, ani każde z osobna, ani razem, nie dają jeszcze prawa. Aby powstał z nich ukonkretyzowany »stan faktyczny« i normatywnie kwalifikowany »stan rzeczy«, norma i przy- padek muszą zostać odpowiednio obrobione, musi dojść do głosu ich sens''236. Nie może się to jednak dokonać w dwóch izolowanych aktach, ale w mającym strukturę koła hermeneutycznego przechodzeniu tam i z powrotem od normy do przypadku i od przypadku do norm. „To, czy sens normy dotyczy danego przypadku, zależne jest od uprzedniego rozumienia przypadku, jak i z drugiej strony, sens danego przypadku nie da się z niego wywieść bez przedrozumienia norm "237. Sens norm jest zawsze zrelatywizowany do ich „zastosowań" (konkretnych lub jedy- 234 G adam er: Wahrheit..., s. 277. Stąd też należymy do historii, w pewnym sensie jesteśmy jej więźniami. To ona określa przesądy determ inujące rozumienie (tamże, s. 261). Przesądy będąc historyczną rzeczywistością bycia jednostki mają prżewagę nad wydawanym i przez nią sądami, wyrażającymi w gruncie rzeczy jedynie to, co przemijające, ulotne, zmienne, przypadkowe. To zanurzenie w historii jest nie tylko niezbędnym warunkiem, ale stanow i także szansę dla rozumienia, bowiem przesądy są wyrazem nieprzerwanej tradycji, która w bezpośredni sposób - niedostępny dla rozumiejącego podm iotu - jest zjednoczona z rzeczą, której dotyczy proces rozumienia (tamże, s. 279). 235 Tamże, s. 279. 236 K a u fm a n n : Gedanken... (1982), s. 541. 237 Tamże. W nioskowanie z analogii 61 nie pomyślanych). Gdy analizujemy konkretne warunki życia, zwraca- my uwagę na te elementy, z którymi związane są kwalifikacje nor- matywne przypisywane im przez normy, zakładane jest już zatem wstępne rozumienie norm238. W takim też znaczeniu znajdowanie prawa nie jest wyprowadzaniem rozstrzygnięć z ogólnych regulacji, ale jest sprowadzaniem do wzajemnej odpowiedniości norm i konkretnych warunków życia na podstawie innych relacji odpowiedniości między tego typu elementami, jest przechodzeniem od „znanych" rozstrzygnięć do nowych. Kaufmann zwraca uwagę i na to, że przed zakończeniem procesu nie jest ustalone, które normy odegrają główną rolę w ocenie danego przypadku. Ponadto rozumienie każdej z norm uwikłane jest w rozumie- nie innych. Zasadniczo cały ich system jest istotny. „Prawo jest splotem stosunków, które wszystkie od siebie zależą i wzajemnie się warunkują. (...) Kiedy się stosuje pewną normę prawną, stosuje się całościowy układ w szystkich norm prawnych" 239. Zasadnicze pytanie brzmi: jaka jest podstawa wypracowywania „s ta - nu rzeczy" i „stanu faktycznego" ? Dzięki czemu proces urzeczywist- niania prawa, w którym uczestniczy cały splot relacji jakim jest prawo, doprowadza do określonego rozstrzygnięcia, którego poprawność jest intersubiektywnie kontrolowalna? Co jest tym, do czego odnoszone są zarówno ogólne normy, jak i konkretne warunki życia; ze względu na co uznawane są one za sobie odpowiadające? Dla ustalenia owego podo- bieństwa i dla dokonania relatywnego zrównania niezbędne jest tertium comparationis. Wyznacza ono punkt widzenia, z którego dokonywane jest porównanie. Ów punkt widzenia nie jest czymś z góry ustalonym i nie daje się go określić na podstawie jakichś kryteriów formalnych, tym niemniej ma zasadnicze znaczenie dla treści wyciąganego wniosku. Od tego punktu widzenia zależy, czy stwierdzimy podobieństwo, czy różnicę. Na przykład to, czy kobieta jest podobna, czy niepodobna do mężczyzny, niedźwiedź do psa, lub samolot do okrętu, zależy od aspek- tu pod jakim ma nastąpić porównanie. Z punktu widzenia logiki, tam gdzie można zastosować wnioskowanie z analogii można też zastoso- wać argumentum a contrario2TM. Co można powiedzieć o owym ,,ter238 Tenże: l/oruberlegungen... (1986), s. 267. 239 Tamże, s. 266. Por. G ad am e r: Wahrheit..., s. 278 nn „ gdzie Gadamer pisze o tzw. antycypacji pełności. 240 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 36; Kaufmann sam tu także wskazuje dyskusyjność tego zagadnienia. Por. W o lte r /L ip c z y ń s k a : Elementy log ik i (a), s. 211; autorzy wskazują, że 62 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa tium "? Czym ono jest? W jaki sposób można je ustalić? Pytanie to, będąc pytaniem o podstawy, na jakich opiera się wnioskowanie, jest równocześnie pytaniem o podstawy obowiązującego prawa. Poszu- kując na nie odpowiedzi Kaufmann analizuje to, co podlega „obróbce" w tym wnioskowaniu - biorące w nim udział pojęcia. 4. Pojęcia analogiczne Mając zarysowaną ogólną strukturę wnioskowania z analogii, od - grywającego, zdaniem Kaufmanna, podstawową rolę w procesie znaj- dowania prawa, trzeba sięgnąć głębiej i spytać o strukturę treści „o b - rabianych" w tym wnioskowaniu. Ogólnie można powiedzieć, że anali- zowane wnioskowanie jest procesem przekształcania pewnych treści, a dokładniej mówiąc jest operacją na pewnych elementach, stano- wiących jedność określonych treści. Jaka jest struktura tych elementów umożliwiająca wnioskowanie z analogii? Jaką strukturę mają pojęcia występujące w tym wnioskowaniu? W koncepcji Kaufmanna jest to pytanie o pojęcia analogiczne241. Charakteryzuje on je jako pojęcia będące niejako pomiędzy pojęciami jednoznacznymi i wieloznacznymi. Jego zdaniem w przypadku pojęć analogicznych mamy do czynienia z obrazowym, symbolicznym, metaforycznym sposobem wyrażania, np. „g łębia" duszy, „choroba" sztuki, „m iękka" muzyka242. „Pojęcie analo- giczne z jednej strony przedkłada jakiś stały element decydujący o jed - ności, (...) w przeciwnym razie nie można by było przy jego pomocy niczego „po jąć", z drugiej strony pojęcie takie musi być zdolne do przyjmowania różnych znaczeń, w przeciwnym razie nie mogłoby łączyć tego, co w różnorodności podobne"243. określenie tego, czy w danym przypadku należy stosować argument z analogii, czy „argum entum a contrario", byłoby możliwe na podstawie formy zdania tworzącego normę będącą przesłanką w nioskowania, gdyby w języku ustawodawcy odróżniano ściśle funktory implikacyjne „zawsze jeśli p, to q " od „ty lko jeśli p, to q ". Ten ostatni postulat, ze względu na analogiczność rzeczywis- tości i praw wydaje się być niem ożliwym do spełnienia. Por. Z ie m b iń s k i: Problemy podstaw o- we..., s. 294. 241 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 31; idąc za Bocheńskim (Formale Logik, 1956, s. 205 nn.), zwraca on uwagę, ze w sensie logicznym mianem „p o jęc ie " określa się jedynie pojęcia jednoznaczne, jednak użycie w tym miejscu określenia „wyrażenie analogiczne" nie oddawałoby w sposób w łaściw y intencji autora, dla którego istotny jest sens, znaczenie wyrażeń. 242 Tamże. 243 Tamże. Pojęcie analogiczne 63 Jedna z podstawowych funkcji pojęć analogicznych polega, zda- niem Kaufmanna, na umożliwieniu przenoszenia określeń z języka do - tyczącego tego, co zmysłowo postrzegalne, na to, co duchowe. Ponie- waż wszelkie poznanie wywodzi się z oglądu poprzez zmysły, żadne pojęcie nie może się obejść bez elementu wyobrażeniowego. Nie mamy oglądu czysto duchowego, nie mamy więc pojęć w łaściwych do określania fenomenów duchowych244. Dlatego też, zdaniem Kaufman- na, o przedmiotach niedostępnych zmysłowemu oglądowi można mówić jedynie posługując się pojęciami analogicznymi. Istnieje jednak zawsze niebezpieczeństwo, że przedmiotowi, którego dotyczy pojęcie analogiczne, przypisane zostaną właściwości przedmiotu, od którego pochodzi moment wyobrażeniowy, oglądowy, np. gdy osobie prawnej przypisuje się cechy ,,osoby naturalnej''245. Odniesienie do czegoś duchowego, wykraczającego poza to, co pochodzi z oglądu zmysłowego, uważa Kaufmann za charakterystyczny moment pojęć analogicznych. W przypadku prawa owym elementem duchowym jest moment normatywny. „Praktycznie wszystkie pojęcia prawne, również tzw. deskryptywne, są pojęciami analogicznym i''246. Sens pojęć prawnych współokreślany jest zawsze elementem normaty- wnym, wyznaczonym przez kontekst, w którym zostały użyte. Na p ierw - szy plan wysuwa się prawny, normatywny aspekt ich treści. Tak na przykład za rzecz w sensie prawnym można uznać elektryczność, a to ze względu na normę zakazującą kradzieży247. Warto tu zauważyć, że mimo, iż Kaufmann pisząc o analogii odwołuje się do tekstów św. Tomasza z Akw inu, w odróżnieniu od niego uważa analogiczność za właściwość pojęć związaną z ich wewnętrzną struk- turą, podczas gdy u św. Tomasza analogiczność pojęć związana była z orzekaniem o rzeczywistości248. Kaufmann analogiczność pojęć wiąże z tym typem analogii, który zwykle określany jest mianem analogii metaforycznej. Zgodnie z trady- cyjnym ujęciem analogia metaforyczna oparta jest na relacjach kategorialnych249 , a od analogii proporcjonalności w sensie właściwym różni M Tamże, s. 32. 745 Tamże. 746 Tamże. W yjątek stanow ią ty lko określenia liczbowe, tamże, s. 31. 747 Por. tamże, s. 32. 48 Por. Tamże, s. 19, 31. Por. K rą p ie c : Język i św ia t realny (a), s. 215 nn.; K luxen : Analogie (a), szp. 223; K a m iń sk i: Pojęcie nauki i klasyfikacja nauk, s. 11 n. 49 Por. K rąp ie c : Analog ia (a), szp. 494 n.; H e rb u t: W sprawie analogii ODartei na relacjach katego- ria Iny ch (a). 64 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa się przede wszystkim tym, że w tej ostatniej treść oznaczona wspólną nazwą zrealizowana jest niezależnie od ludzkiego poznania, podczas gdy w metaforze, dla samego faktu zaistnienia tego typu analogii, musi zaistnieć działanie poznawcze człowieka250. W analogii metaforycznej przeniesienie nazwy z przedmiotów, w których orzekana treść realizuje się w sposób w łaściwy (np. „uśmiech dziecka" , „uśmiech dziewczy- ny" ) na inne przedmioty (np. „uśmiech słońca" , „uśmiech łąki" ) za- chodzi ze względu na swoiste efekty poznawcze lub poznawczo-wolitywne , które wywołu ją w podmiocie dane przedmioty251. W koncepcji Kaufmanna nie można w ogóle mówić o analogii proporcjonalności właściwej. W nioskowanie z analogii, na którego tle jest rozumiana analogiczność pojęć, jest w jego teorii procesem przekształcania relacji, kontekstów, do jakich określone treści są odniesione. U Kaufmanna analogiczność pojęć ma swoje źródło w relacjach między sensami (normatywnymi a nienormatywnymi) rozumianymi jako niesprzeczne jedności treści. Zasadza się na relacjach między pojęciami252, na relac- jach wewnątrz języka, a nie na relacjach treści pojęć do przedmiotów, o których orzekają. Przedmiot jest w zasadzie dopiero konstytuowany w procesie rozumienia, a o jego strukturze wnosi się na podstawie struktury pojęć. Trudno tu zatem mówić o relacji między pojęciem (związanym z procesem poznania) a istotnie w swym istnieniu różną od niego rzeczywistością przedmiotową. Kaufmann sam zresztą przyznaje, że tradycyjne przeciwstawienie podmiot - przedmiot traci na znacze- niu, a w gruncie rzeczy w ogóle traci sens253. Można co najwyżej mówić o zastanej relacji między pewnymi sensami i tworzeniu nowej relacji. Takie rozumienie pojęć analogicznych jest ściśle związane z koncepcją wnioskowania z analogii. Pojęcie analogiczne jest tym postulowanym we wnioskowaniu „łącznikiem " , który jednoczy normatywność z faktycznością . W tym też sensie tak rozumiane pojęcia analogiczne są warunkiem możliwości wnioskowania z analogii, a tym samym i za- chodzenia procesu znajdowania (urzeczywistniania prawa). Nie są jednak warunkiem najbardziej podstawowym. Kaufmann pyta dalej; co 250 Tamże, szp. 495; por. Bejze: Analog ia proporcjona lności i je j odm iany (a). 251 Por. K rą p ie c : Język... (a), s. 230 nn. 252 Jest to oczywiście jedynie przybliżone określenie sensu. Sens jest w hermeneutyce filozoficznej pojęciem pierwotnym , niedefiniowalnym . Kaufmann nie podejmuje explicite zagadnienia różnicy między pojęciem i sensem. W ydaje się, że chodzi mniej w ięcej o to samo, o pewną jedność treści, a słow o „sens" w porównaniu ze słowem „po jęc ie " bardziej podkreśla uw ikłanie tej treści w proces rozumienia. 253 Por. K a u fm a n n : Gedanken... 1982, passim, zwł. s. 545 nn. Analogiczność bytu 65 jest tym czymś, ze względu na co określone warunki życia łączone są w pojęciu analogicznym z pewną kwalifikacją normatywną? Kaufmann pyta o bytowe podstawy pojęć analogicznych, podstawy ugrunto- wujące niedowolność relacji związanych z pojęciem analogicznym. Jest to nieco inna wersja pytania o wspomniane wyżej tertium com - parationis, o „naturę rzeczy". Niedowolność (inaczej: niedyspozycyjność ) wskazuje, zgodnie z konwergencyjną koncepcją poznania, na byt. Analogiczna struktura pojęć wskazuje w tej teorii na analogiczność bytu. Problematyka analogiczności bytu pojawia się zatem w kon- tekście pytania: jak należy pomyśleć rzeczywistość, aby zagwarantowa- na była możliwość wnioskowania analogicznego o wyżej zrekonstru- owanej strukturze? 5. Analogiczność bytu Wychodząc od procesu urzeczywistniania prawa, dążąc do wskaza- nia ontologicznych podstaw wnioskowania przez analogię i pojęć ana- logicznych, Kaufmann proponuje określoną koncepcję analogiczności bytu. Koncepcja ta pretenduje w ramach jego teorii do bycia jedno- cześnie koncepcją bytu jako bytu. Rozumienie bytu jest sprawą p ierw - szorzędnej wagi dla zagadnienia ontologicznych podstaw prawa, gdyż wyznacza w dużej mierze sposób rozumienia owych podstaw w danej teorii, a to z kolei określa perspektywę teoretycznego ujęcia sprawied- liwości i w konsekwencji również możliwości przezwyciężenia tru d - ności klasycznego pozytywizmu prawnego i wyjaśnienia np. „us taw o - wego bezprawia". Kaufmann uważa, że choć koncepcja analogiczności bytu znajdo- wała w tradycji swoje zwieńczenie w koncepcji bytu absolutnego, to jednak główny punkt ciężkości nauki o analogii leży w sferze tego, co skończone. Problem istnienia Boga można wiązać z zagadnieniem, czy analogiczność bytu skończonego i analogiczność ludzkiego poznania jest zasadniczo defektem, czy też nie. Niemniej jednak, „czy się w Boga wierzy, czy nie, nie zmienia to jednak nic w strukturze bytu skończone- go, sposobie naszego myślenia, naszego poznawania i naszego m ów ie- n ia"254. 254 Tenże: Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 20. Kaufmann odw ołu je się tu do K rin g s : Wie is t Analog ie m öglich? (a), s. 110. Hermann Krings nie wspom ina w tym miejscu o analogiczności bytu, a jedynie 66 Analogia narzędziem wyjaśniania prawa Analogiczność bytu charakteryzuje Kaufmann nawiązując do trady- cyjnego pojmowania tego typu analogii. Poszczególne byty istnieją partycypując w jednym byciu, ale w różny sposób255. „Bycie jest jedno jedyne, ale przysługuje w ielu bytom w niejednakowy sposób, tzn. w rzeczach stworzonych urzeczywistnione jest jedynie analogicz- nie" 256. Bycie i treści bytowe urzeczywistnione są w świecie w pro- porcjonalnych „stopniach", którym odpowiada hierarchia bytowa257. Tej konstatacji dotyczącej onto logii odpowiada, zdaniem Kaufmanna, konstatacja teoriopoznawcza: istotę jakiegoś bytu poznajemy poprzez porównanie z innym bytem, który (przynajmniej z punktu widzenia porównania) jest bardziej znany niż byt, który ma być poznany. Zakładana jest przy tym analogia bytu: zgodność i różnica, jedność i mnogość bytu. Równość i odmienność zachodzi jedynie pod pew - nym względem. Tak całkowita równość, jak i całkowita odmienność dwóch bytów (wzgl. stanów rzeczy), nie zachodzą nigdy w rzeczy- wistości lecz są wynikiem abstrakcji, dotyczą poznawczego ujęcia rze- czywistości: pierwsza wiąże się z identycznością, druga ze sprzecz- nością. Kaufmann stwierdza, że w rzeczywistości nie istnieją dwa całkowicie odmienne byty, gdyż wspólne wszystkim bytom jest to, że są258. „Bezpośrednio dana jest nie równość czy odmienność, ale analogiczność bytu, ponieważ zanim jeszcze uświadomiona zostanie jakaś zasada zrównania lub odróżniania, ujmowane są rzeczy w ich podobieństwie i odm ienności"259. Analogiczność bytu jest warunkiem możliwości dojścia w naszym poznaniu i w naszych stosunkach do jakiegokolwiek porządku. Gdyby nie było różnic, bezsensowne i w ogóle niemożliwe byłoby tworzenie różnych słów i różnych norm. Gdyby zaś, z drugiej strony, nie było w rzeczach niczego wspólnego, musielibyśmy mieć dla każdej rzeczy odrębną nazwę i dla każdego ludzkiego działania osobną normę260. „Wszelki porządek, także o analogiczności ludzkiego myślenia i języka. Krings konkluduje, że analogiczność jest nie tylko możliwa, ale i konieczna jako transcendentalny warunek m ożliwości poznania, nie wyciąga on jednak w n iosków dotyczących struktury bytu. !55 K a u fm a n n : Analogie... (1982/1 965k), s. 21; ujęcie partycypacji bytu w tomizmie egzystencjal- nym por. Z d yb icka : Partycypacja bytu , passim. 256 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 21. 257 „S o besteht, indem das Sein und Seingehalte in verhältnismässigen » S tu fe n « im Universum verw irk lich t sind, eine » S tu fe n o rd n u n g « des Seins", tamże, s. 21 n. 258 Tamże, s. 29. 259 Tamże, s. 30. 260 Tamże. Analogiczność bytu 67 porządek prawny istnieje tylko dzięki analogii bytu, która jest środkiem między identycznością i sprzecznością, między równością i odm ien- nością" 261. Bez zgodności, tzn. przy pełnej heterogeniczności rzeczy i braku związków między nimi, nie byłoby żadnej możliwości porówna- nia, a tym samym i żadnej możliwości poznania" 262. Gdyby wielość była skrajnym pluralizmem, między poszczególnymi bytami nie byłoby żad- nego powiązania, również myślnego. Natomiast bez różnorodności wszystko sprowadzałoby się do jednego i mielibyśmy tylko pozbawione wartości poznawczej powtarzanie tego samego263. Trzeba zauważyć, że w analizach proponowanych przez Kaufmanna pierwotną daną do wyjaśnienia jest poznanie. Moment istnienia w bycie pojawia się jako warunek gwarantujący jedność poznania świata. Łącząc zagadnienia analogii bytu, poznania, orzekania czy też wnioskowania z analogii, Kaufmann zaciera tradycyjnie uznawane różnice w pojmowaniu tych zagadnień264. Związane jest to z zacieraniem granic między epistemolo- gią i teorią bytu265. Kaufmann przyjmuje, że sposób poznawania rzeczy- wistości i orzekania o niej określony jest sposobem bytowania; rów no- cześnie jednak o sposobie bytowania wnioskuje ze struktury poznania i struktury języka. Ostatecznie to koncepcja poznania wyznacza kon- cepcję bytu. Koncepcja bytu jaw i się jako odpowiedź na pytanie o trans- cendentalne warunki możliwości doświadczenia, poznania. Na pod- stawie struktury poznania Kaufmann wnioskuje o strukturze rzeczywis- tości266. Z systemowego punktu widzenia, zgodnie z przyjmowaną przez Kaufmanna konwergencyjną koncepcją prawdy, stwierdzenie istnienia czegoś oparte jest jedynie na zgodności treści szeregu aktów poznaw- czych, jako postulowany warunek możliwości jedności poznania. W perspektywie omawianej teorii owa jedność jest pochodną kon- figuracji treści przesądów, sensów, pojęć. Proces dochodzenia do „p ra - w dy" polega u Kaufmanna na elim inowaniu z projektu rozumienia tych treści, które są z sobą sprzeczne, na takim przeinterpretowywaniu, które 261 Tamże. 262 Tamże, s. 22. 263 Tamże. 264 Znamienne, że nawiązując do tradycji filozoficznej nie zawsze zwraca uwagę, jakiego typu analogii dotyczy w piefwotnym tekście przytaczany fragment; np. pisząc o analogicznej strukturze bytowej odw o łuje się do fragm entów dotyczących analogiczności orzekania, por. tamże, s. 18. 265 Por. tenże: Gedanken... (1982), passim. Jest to typow e dla filozofii kaniowskiej proweniencji; por B ron k : Rozumienie..., s. 439 n. 266 Na temat subiektyw izacji bytu jako przedmiotu filozo fii por. K rąp ie c : Metafizyka, s. 99 nn. pozwala na spójne rozumienie, na sprowadzenie do odpowiedniości. Podstawą jedności jest zatem niesprzeczność, spójność treści będących produktem procesu rozumienia. Również stwierdzenie indyw idua l- ności i samoistności podmiotu może być oparte tylko na konfiguracji określonych sensów. Kaufmann jest konsekwentny uznając tradycyjne przeciwstawienie podmiot - przedmiot za nietrafne267. Ostateczne bo- wiem podstawy rozumienia bytu i człowieka jako podmiotu nie znajdują się w realnie istniejącej rzeczywistości (istniejącej niezależnie od pro- cesów poznawczych), ale w strukturze procesu przekształcania sensów i w języku wyznaczającym zmienne sensy. Spójność okazuje się ostate- cznym kryterium istnienia i zasadą konstytucji bytu. Skoro byt ugrun- towany jest w spójności procesów poznawczych, to trudno oczekiwać w danej teorii, aby wskazała inne, poza spójnością, podstawowe czyn- niki ugruntowujące „niedyspozycyjność" prawa, sprawiedliwość. Pro- blem ten będzie się przewijał w trakcie moich dalszych analiz. 267 Por. K a u fm a n n : Gedanken... (1982), passim, zwł. s. 545. 4 Ontologiczne podstawy prawa Mając zarysowane Kaufmanna rozumienie prawa oraz cały kontekst systemowy podejmowanego problemu podstaw rozumienia prawa, po - ra na przedstawienie proponowanych przez omawianego autora kon- kretnych odpowiedzi na pytanie o bytowe podstawy prawa. Najpierw podejmę zagadnienie rozumienia „natury rzeczy", która będąc pod- stawą sprowadzenia do odpowiedniości normy i konkretnych w a - runków życia, jest też podstawą prawa. Zasadniczym pytaniem w kon- tekście problemu możliwości przezwyciężenia pozytywizmu będzie py- tanie o sposób jej istnienia. „Natura rzeczy" w teorii Kaufmanna nie jest jeszcze ostateczną bytową podstawą prawa, podstawą tą jest osoba. Zanalizowawszy koncepcję osoby, przejdę do przedstawienia niektó- rych konsekwencji proponowanej przez omawianego autora teorii, próbując dać odpowiedź na pytanie: czy i na ile jego propozycja po - zwala uniknąć trudności, jakie niósł klasyczny pozytywizm prawny? Uczynię to w kontekście zagadnienia relacji prawa do moralności, zagadnienia, którego ujęcie jest niejako testem kontrolnym rozwiązania problemu klasycznego pozytywizmu prawnego. 1. „N a tu ra rzeczy" i sposób jej istnienia a. „Natura rzeczy" i typ Znajdowanie konkretnego rozstrzygnięcia, w pełni rzeczywistego prawa jest sprowadzaniem do wzajemnej odpowiedniości norm praw - 70 Ontologiczne podstawy prawa nych i rzeczywistych warunków życia. Proces stanowienia prawa ma taką samą strukturę z tym, że jest wzajemnym dostosowywaniem do siebie idei prawa i możliwych przyszłych warunków życia. Pojawia się więc pytanie o coś trzeciego, tertium, w którym zgodne są idea prawa wzgl. norma z warunkami życia (możliwymi wzgl. konkretnymi), pyta- nie o pośrednik pozwalający sprowadzić do wzajemnej odpowiedniości znajdujące się na jakościowo różnych płaszczyznach powinność i byt. Pośrednik, który w równej mierze reprezentowałby to, co ogólne i to, co szczegółowe, normę i fakt. Kaufmann w swej analizie procesu wnioskowania analogicznego wskazuje, iż norma prawna i konkretne warunki życia spotykają się w wytworzonych w tym procesie „stanie faktycznym" i „stanie rzeczy" . Omawiany autor stawia pytanie o to, co jest podstawą ich utworzenia. Czym jest „stan rzeczy" ? Jest sensem konstruowanym z konkretnych warunków życia ze względu na normy. Czym jest „stan faktyczny" ? Jest sensem wyinterpretowanym z normy prawnej ze względu na konkretne warunki życia. Normę prawną i konkretne warunki życia łączy zatem jeden wspólny dla nich sens wypracowany w procesie urzeczywist- niania prawa (mutatis mutandis dotyczy to procesu stanowienia pra- wa). A zatem „tym tertium, pośrednikiem, tak procesu stanowienia prawa jak i jego znajdowania, jest »sens«, w którym idea prawa wzgl. norma prawna i warunki życia muszą być identyczne, aby mogły być sprowadzone do wzajemnej »odpow iedn iości« (...) Ten sens nazywa- ny też bywa » naturą rzeczy«. »Natura rzeczy« jest owym topos, w którym spotyka się byt z powinnością, jest metodycznym miejscem powiązania rzeczywistości zwartością268. (...) »Natura rzeczy« stano- w i sedno wnioskowania z analogii, a tym samym jest podstawą stano- wienia i znajdowania prawa. Wnioskowanie od stanu rzeczy do normy, wzgl. od normy do stanu rzeczy jest zawsze wnioskowaniem poprzez »naturę rzeczy«. Jest ona właściwym nośnikiem obiektywnego sensu prawnego, o który chodzi przy wszelkim poznaniu prawa" 269. W „n a tu - 268 K a u fm a n n : Analogie... (1 982 /1965k), s. 44. Zwrot „natara rzeczy" używany jest przez Kaufmanna zawsze w cudzysłowie, aby zdystansować się od tradycyjnego rozumienia tego term inu tak w nauce prąwa, jak i w filozofii, w której natura związana jest z koncepcją substancji i pojmowana jest jako istota bytu, o ile jest on w działaniu; por. tamże, s. 74, wraz z licznymi wskazówkami bibliograficznym i dotyczącymi zagadnienia natury rzeczy; w języku polskim por. R ink : Koncepcje „ natury rzeczy" we współczesnej filo zo fii prawa] G iz b e r t-S tu d n ic k i: Koncepcje „ natury rzeczy" w zachodnioniem ieckiej filozo fii prawa. 269 K a u fm a n n : Analogie... (1982/1 965k), s. 44. „Natura rzeczy" i sposób jej istnienia 71 rze rzeczy" z jednej strony idea prawa ukazuje się w „materialnej określoności" , w swej „o twartości na materię", w której powinna się urzeczywistnić, a norma prawna jako odnosząca się do bytu; z drugiej zaś strony warunki życia ukazują się w swojej typowości, jako „o kreślone przez ideę"270, „odniesione do w artości"271. Kiedy myślimy na podstawie „natury rzeczy", jesteśmy równocześnie przy konkretnych warunkach życia i przy wartości, doświadczamy analogiczności rzeczy- wistości i jej polarności - równoczesnego odniesienia do bytu i p ow in - ności, doświadczamy „wzajemnego splotu struktur bytu i pow in - ności"272. W rzeczywistości nie ma granicy między bytem i wartością. „W olne od wartości warunki życia i wartości oderwane od bytu są tworami czysto m yślow ym i"273. Pytanie, czy „natura rzeczy" stanowi u/timam rationem wykładni prawa i jest tylko środkiem do uzupełniania luk w prawie274, czy też jest jednym ze źródeł prawa275, uważa Kaufamann za źle postawione. „Natura rzeczy" ani nie służy jedynie uzu- pełnianiu luk, ani nie jest źródłem prawa, tak jak jest nim np. norma prawna, ale jest pewnego rodzaju „katalizatorem" koniecznym tak w każdym akcie stanowienia prawa, jak i rozstrzygania konkretnego przypadku276. Zdaniem Kaufmanna problem „natury rzeczy", będący jednym z naj- bardziej aktualnych problemów filozofii prawa, łączy się z niemniej dziś aktualnym w teorii prawa zagadnieniem typu277. Proponowana przez niego teoria typu jest egzemplifikacją koncepcji analogiczności prawa na terenie teorii prawa. Stany faktyczne, o których mówi się w prawie karnym, uważa Kaufmann za stypizowane antywartościowe warunki życia278. Myślenie typologiczne jest myśleniem w oparciu o „naturę rzeczy". Typ znajduje się pomiędzy tym, co ogólne i tym, co szcze- 270 Tamże, s. 46; por. M a ih o fe r : Die Natur der Sache, s. 150. 271 K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 46; por. R adb ruch : Rechtsphilosophie, s. 87 nn., 114, 119, 217 n., tenże; Vorschule der Rechtsphilosophie, s. 33f. 272 K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 46. 273 Tamże. 274 Por. R a d b ru ch : Netue der Sache, s. 15. 275 Por. M a ih o fe r : Die Natur der Sache, s. 172; por. G iz b e r t-S tu d n ic k i: Koncepcje „n a tu ry rze- czy"..., s. 142 nn. 276 K a u fm a n n : Analogie... (1982/1 965k), s. 57. 277 Terminy „» n a tu ra rze czy« " i „ ty p " używane są przez Kaufmanna często zamiennie. Przed- m iotow o chodzi o to samo. M ów iąc o „naturze rzeczy" Kaufmann podkreśla aspekt „m ateria lny", znaczenie dla determ inacji treści prawa; m ówiąc o typie podkreśla aspekt formalny, miejsce w strukturze prawa; por. tenże: Rechtsphilosophie... (1989 /1977), s. 12. 278 K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 47. 72 Ontologiczne podstawy prawa gółowe. Typ normatywny, tak jak go rozumie Kaufmann, nie jest typem opartym o to, co przeciętne, lub co zachodzi najczęściej; różni się także od typu idealnego w rozumieniu M. Webera. Typ różni się od pojęć ogólnych, które poprzez pewną liczbę izolowanych „cech" określają wyraźnie zakres desygnatów, do których się odnoszą. Typ przystoso- wuje się do różnorodnej rzeczywistości, łączy to, co różne, uświadamia związki sensów; to, co ogólne jest w nim ujmowane oglądowo i „ca łośc iow o"279. Typ jest bliższy rzeczywistości, jest bogatszy treścio- wo i nie jest, tak jak abstrakcyjne pojęcie, ostro przeciwstawiony temu, co oglądowe. Nie daje się jednak zdefiniować, lecz jedynie można go opisywać, „w yjaśn iać"280. Nie określa w sposób ścisły zakresu stanów rzeczy, których jest typem. Brak w konkretnym stanie rzeczy któregoś z elementów, za pomocą którego opisywany jest typ, nie musi prowa- dzić do niezaliczenia tego stanu rzeczy do danego typu. Dlatego też niemożliwa jest prosta subsumcja jakiegoś przypadku pod określony typ, stan rzeczy może być jedynie przyporządkowany jakiemuś typo - w i281. Typ różni się też istotnie od tego, co jednostkowe. O typowości można jedynie mówić tam, gdzie mamy do czynienia z porów nyw a- niem282. Typ nie jest wprawdzie czymś niezmiennym, sztywnym, ale nie może być dowolnie konstruowany. W stosunku do stanowienia prawa jest czymś uprzednio danym. Zadaniem ustawodawcy jest właśnie opisy- wanie typów normatywnych. Powodzenie czy niepowodzenie tak usta- wodawstwa, jak i znajdowania konkretnych rozstrzygnięć zależą, zda- niem Kaufmanna, od właściwego ujęcia typów. Typy mogą być opisy- wane jedynie przy pomocy pojęć, które zawsze są ogólne. Choć opis taki nie będzie nigdy precyzyjny, to jednak pojęcia są niezbędne i pełnią ważną rolę przy formułowaniu prawa, dają mu formę i zapewniają pewność (bezpieczeństwo) prawa283. Ustawodawca może zrezygno- wać z opisu typu zadawalając się jego nazwaniem i przyporządkowując karę. Wiąże się to jednak z zagrożeniem pewności prawa i z możliwością jego nadużycia. Z drugiej strony, ustawodawca może próbować 279 Tamże, s. 48. Na określenie typu używa Kaufmann takich term inów jak: „O rdnungsbegriff „F unktionsbegriff", „S innbegriff", dla podkreślenia specyficznego rozumienia słowa „B e g riff" stosuje cudzysłów. Por. L a z a r i-P a w ło w s k a : O pojęciu typo logicznym w humanistyce (a). 280 K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 47. 281 Tamże, s. 48. 282 Tamże. 283 Por. tamże, s. 49. „Natura rzeczy" i sposób jej istnienia 73 możliwie precyzyjnie określić stan faktyczny podlegający karze, gw a- rantując w ten sposób pewność prawa, ale może prowadzić to do nieżyciowych rozwiązań. Trzecią możliwością, za którą opowiada się Kaufmann jako za najbardziej zgodną z analogiczną strukturą prawa, jest przyjęcie „m etody egzemplifikującej" , która polega na opisaniu jakiegoś przykładu danego typu i zaleceniu znajdowania prawa w opar- ciu o analogię284. W procesie urzeczywistniania prawa mamy do czynie- nia „z ciągłym to zamykaniem, to znów otwieraniem pojęć praw - nych" 285. Ustawodawca stara się możliw ie precyzyjnie ująć za pomocą pojęć typowe warunki życia. Jednak niekiedy, aby móc oddać sprawie- dliwość konkretnej rzeczywistości, przy podejmowaniu rozstrzygnięć pojęcia te trzeba, zdaniem Kaufmanna, niejako „rozerwać" . Znajduje to potem odzwierciedlenie w komentarzach, które owe modyfikacje zno- wu starają się ująć jednoznacznymi pojęciami, co z kolei znajduje w y - raz w „skorygowanych" definicjach. Te zmodyfikowane definicje w konfrontacji z różnorodnością życia muszą po pewnym czasie ustąpić nowym286. Dla zapewnienia sprawiedliwego rozstrzygania niezbędne są zarówno pojęcia, jak i typy. Trawestując Kanta Kaufmann pisze: „Pojęcia bez typów są puste; typy bez pojęć są ślepe" 287. Kaufmann konkluduje, że uznanie zasady nullum crimen sine lege nie może po- ciągać za sobą zakazu analogii, gdyż zakaz taki zakłada, że w stanie faktycznym normy (hipotezie) przestępstwo można w sposób d o - mknięty zdefiniować za pomocą jednoznacznych pojęć. Uznanie zasa- dy nullum crimen sine lege wymaga raczej, aby typ podlegającego ka- rze działania był ustalony w formalnej ustawie, tzn. musi być opisany w sposób mniej lub bardziej pełny. Typ też określa granice stosowania analogii w prawie karnym288. b. Spór o uniwersalia Istotnym problemem, zwłaszcza dla zagadnienia przezwyciężenia pozytywizmu prawnego, jest problem sposobu istnienia typu i „natury 284 Tamże, s. 50. 285 Tamże. 286 Tamże, s. 52. Przykładem przytoczonym przez Kaufmanna jest ewolucja w ie lokrotn ie zmienianej w niemieckim prawie karnym defin ic ji pojęcia „G ew ahrsam ", które odnosi się do typu, jakim jest sfera spokoju przysługująca osobie. 287 Tamże, s. 51. 288 Tamże, s. 52. 74 Ontologiczne podstawy prawa rzeczy". Przede wszystkim chodzi o to, czy w przypadku ich ustalania można m ówić o poznawaniu, czy też jest to sprawa subiektywnego mniemania. Zdaniem Kaufmanna dochodzi tu do głosu tradycyjny spór 0 uniwersalia289. Problem uniwersaliów to „problem stosunku tego, co ogólne do tego, co szczegółowe, i ściśle z nim związany problem stosunku powinności do b y tu "290. Ogólne zasady prawne i normy są tym, co ogólne, warunki życia - tym, co szczegółowe. Przedsta- wiając problem, Kaufmann nawiązuje do dokonanej przez Kanta krytyki metafizyki racjonalistycznej291. Racjonalizm zmierzał do jednoznacz- nego poznania istoty bytów („c/are et d is tinc te "). Nauka miałaby posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, które jednoznacznie orze- kałyby o rzeczywistości, a poprzez quasi matematyczne „rachow anie" takimi pojęciami {„m ore geom etrico") można by było uzyskiwać nową wiedzę o realnym świecie. Pojęciom tym miałaby odpowiadać realna rzeczywistość. Kaufmann uważa, że niewątpliwą zasługą Kanta było wykazanie niemożliwości jednoznacznego, na wzór matematyki i czys- tego przyrodoznawstwa, poznawania istoty bytów realnych, a przez to 1 nietrafności metafizyki racjonalizmu. Krytyka dokonana przez Kanta nie uderza, zdaniem Kaufmanna, w metafizykę klasyczną, która rów - nież odrzuca możliwość takiego typu poznania rzeczywistości. Kant przyjmował istnienie rzeczy samych w sobie i uznawał możliwość uję- cia istoty rzeczy właśnie na drodze analogii z tym, że nie nazywał tego poznaniem. Jeśli Kant nie uznaje metafizyki jako nauki, to wiąże się to przede wszystkim z zawężoną koncepcją nauki, a nie z kon- cepcją poznania292. Po Kancie za rzeczywiste uznano jedynie po- szczególne przedmioty, zanegowano natomiast realność istoty rzeczy i tego, co będąc ogólne, jest podstawą podobieństwa między po- szczególnymi przedmiotami. Zdaniem Kaufmanna tak pojęty nominalizm prowadzi do poglądu, że w ogóle nie jest możliwe poznanie rzeczywistości, a to, co nazywamy poznaniem jest w gruncie rzeczy jedynie arbitralnym wyobrażeniem, fikcją, która z jakiś względów jest użyteczna293. 289 Na ten temat przede wszystkim tamże, s. 55 nn.; por. tenże: Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 93 nn., Vorüberlegungen..., s. 271 n. 290 Tenże: Analogie... (1 982 /1965k), s. 55. 291 Tamże; por. tenże: Das Schuldprinzip (1976/1961 k), s. 56 nn. 292 Por. tenże: Analogie... (1 982 /1965k), s. 23. 293 Tamże, s. 24, jako typow y przykład wskazuje Kaufmann fikcjona lizm Vaihingera. Natura rzeczy" ¡ sposób jej istnienia 75 Omawiane zagadnienie ilustruje Kaufmann przedstawiając spór o istotę i sposób istnienia tzw. osoby prawnej294. Osoba prawna jest czymś, co w prawie określa się mianem fikcji prawnej. Fikcja prawna, przy rozstrzyganiu określonej grupy przypadków, odsyła, w imię ekono- miki prawa i dla uniknięcia powtórzeń, do innego przypadku, którego następstwa prawne zostały już określone295. Jakie są jednak podstawy tego typu konstrukcji? Niekiedy, zgodnie z koncepcją racjonalistyczną, osoba prawna bywa traktowana jako osoba zbiorowa będąca, tak jak człowiek, bytem substancjalnym i posiadająca cechy osoby ludzkiej296. Konsekwentnie trzeba by uznać, że osoba prawna, w takim samym znaczeniu jak osoba naturalna, zdolna jest do świadomego postępowa- nia, dokonywania przestępstw, posiada godność itd. Stanowisko takie nazywa Kaufmann „ontologizm em racjonalistycznym''297. Przeciwsta- wne stanowisko traktuje osobę prawną jedynie jako czystą fikcję, w y - myśloną konstrukcję, której nie przysługuje żadna realność298. Jednak przyjęcie takiej koncepcji nie pozwala, zdaniem Kaufmanna, na określenie istoty osoby prawnej w oparciu o jakieś kryteria rzeczowe. Jak to się ma do tradycyjnego sporu o uniwersalia? Nominalizm zaprzecza realnemu istnieniu tego, co ogólne: to, co ogólne „is tn ie je " jedynie posf rem, jako pojęcie, pomyślana idea lub jedynie jako nazwa. Podobieństwo, typowość, „natura rzeczy" nie byłyby niczym więcej jak tylko wytworem ludzkiego umysłu. „Naturę rzeczy" trzeba by uznać za w ynik samej aktywności podmiotu kwalifikującego normatywnie fakty i nadającego im coraz to nowy sens299. W związku z tym sens nie byłby czymś, co jest dane, ale byłby jedynie przypisyw any faktom; to, co normatywne byłoby czysto subiektywne300. W takim przypadku nie ma właściw ie poznania prawa, a to, co nazywne jest „poznaniem prawa" byłoby wytworem samego poznającego301. „Z ściśle nominalistycznego punktu widzenia, poznanie jest w ogóle niemożliwe: to, co w sensie absolutnym jednostkowe, nie zawierające w sobie nic ogólnego, jest » in e ffa b ile « "302. 294 Tamże, s. 25 nn. 295 Por. Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, t. II, s. 415. 296 Tak na przykład O tton von Gierke, por. K a u fm a n n : Analogie... (1 9 8 2 /1 965k), s. 25. 297 Tamże. 298 Tak zdaniem Kaufmanna np. Savigny i W indscheid, tamże. 299 Tamże, s. 55. 300 Tamże. 301 Tamże, s. 56. 302 Tamże. 76 Ontologiczne podstawy prawa Przeciwstawny do nominalizmu skrajny realizm głosi, że to, co ogólne - istota, istnieje realnie i substancjalnie ante rem. Stanowiska tego nie potwierdza doświadczenie. W naszym świecie są tylko po- szczególne, jednostkowe byty; ogół jako taki nie występuje. „N ie dys- ponujemy bezpośrednim, adekwatnym, jednoznacznym poznaniem ogółu, istoty, rzeczy w sobie, wartości" 303. Kaufmann proponuje rozwiązanie oparte na jego koncepcji analogii i określa je nawiązując do umiarkowanego realizmu (umiarkowanego idealizmu). „O gó ł ani nie istnieje ante rem, ani nie jest obecny jedynie post rem, ale jest in re, jako noszona przez realne jednostki istota, urzeczywistniona analogicznie w różnych bytach" 304. Zdaniem Kaufmanna tak samo urzeczywistnia się w poszczególnych bytach to, co normatywne. Ani typ, ani „natura rzeczy" nie istnieją same w sobie. „Natura rzeczy" jest „zachodzącą w rzeczywistości relacją między by- tem i powinnością, między warunkami życia i jakością normatywną" 305. Kaufmann argumentuje, że ponieważ wartość urzeczywistnia się analo- gicznie w bycie, zatem we wnioskowaniu z „natury rzeczy" mamy do czynienia z autentycznym poznaniem, a nie ze stanowieniem podm io- tu306. Przy takim ujęciu istota fikcji polega na tym, że to, co różne, zrównuje się ze względu na jakiś istotny punkt widzenia - fikcja jest zrównaniem różnorodnych warunków życia ze względu na ich określony stosunek do pewnych norm307. Koncepcja analogicznego pojmowania osoby prawnej pozwala traktować osobę prawną jako coś realnego - nie jest dowolna relacja pewnych warunków życia do określonego zespołu norm. Tylko ze względu na te normy można mówić o osobie prawnej. Ponieważ relacja warunków życia do kwalifikacji normatywnej nie jest dowolna, stąd też tworzenie tego, co nazywane tu jest fikcją (i w ogóle wprowadzanie nowych pojęć) nie jest dowolne. Oparcie kon- 303 Tamże. 304 Tamże. 305 Tamże, s. 56 n. 306 Pamiętać jednak trzeba, że o „b yc ie " i o „rzeczyw istości" świadczy „n iedyspozycyjność" skon- struowanych sensów. Kaufmann wychodząc od struktury poznania, a dokładniej: ze struktury pojęć, wniosku je o strukturze rzeczywistości. Skrajny realizm wiązał się z uznaniem jednoznaczych pojęć jako istotnych w procesie poznania i pojęciom tym m iałby odpow iadać „b y t" o jednoznacz- nie, ogólnie określonej treści. Kaufmann podstawową funkcję w poznaniu przypisuje pojęciom analogicznym (specyficznie po jm owanym ) i na podstawie ich struktury wnioskuje o strukturze rzeczywistości pozapojęciowej. 307 Tamże, s. 26. ,,Natura rzeczy" i sposób jej istnienia 77 cepcji fikcji prawnej o analogię pozwala uniknąć zagrożeń związanych z niedostrzeganiem istotnych różnic między osobą prawną, a osobą ludzką308. Występująca różnica jest niemniej ważna niż podobieństwo - określone stany faktyczne traktuje się jako równe jedynie pod pew - nym względem (w przypadku prawa jedynie ze względu na relację do pewnych norm )309. Koncepcja „natury rzeczy" umieszczona przez Kaufmanna w kon- tekście sporu o uniwersalia domaga się komentarza. Po pierwsze, tru d - no na gruncie jego teorii uznać za przekonywującą argumentację na rzecz odrzucenia skrajnego realizmu, w której odwołuje się on, jako na rozstrzygające, na potoczne doświadczenie niewystępowania w św ię- cie ogółów samych w sobie. Można bowiem zasadnie pytać jak istnieją zastane przesądy (przed-sądy), jak istnieją sensy - jedności treści, które wchodząc w proces rozumienia (sprowadzania do odpow iedniości ) ulegają, co prawda, modyfikacji, ale w decydującej mierze de- terminują wynik owego procesu. Są one wobec niego uprzednie. Pier- wotnie dana w procesie jest relacja konkretu do ogólnych norm, pojęć, które są również „n iedysponowalne" . Konsekwentnie należałoby uznać, że to, co normatywne istnieje także ante rem. Wówczas pojawia się problem bytowego ugruntowania tego, co ogólne i podstaw obo- wiązywania odzielonego od konkretu ogółu. Nawet jeśli uznać za po- prawną odpowiedź, którą daje teoria na pytanie j a k dochodzi do powiązania bytu i powinności, to trudno znaleźć zadowalającą od - powiedź na pytanie: dlaczego do niego dochodzi, dlaczego to, co powinne jest powinne? Uwaga druga, Kaufmann uznaje „naturę rzeczy" za „ uniwersale in re, coś powinnego w bycie" 310. Trzeba tu jednak pamiętać o teoretycznym kontekście tego stwierdzenia. To, co jest dane to pewien proces myślowy i na jego podstawie wnioskuje się o rzeczywistości. Proces urzeczywistniania prawa, i będący jego podstawą proces sprowadzania 308 Tamże, s. 32. 309 Por. tamże, s. 25 n. Kaufmann przytacza jeszcze szereg przykładów tego typu analogii stosowanych w niemieckim prawie cyw ilnym i karnym, na przykład dziecko pozamałżeńskie traktowane jest w świetle prawa rodzinnego jako niespokrewnione z ojcem. Oznacza to, że pod względem stosunków określanych przez prawo rodzinne, i ty lko pod tym względem, dziecko takie zrównane jest z innymi niespokrewnionym i z ojcem osobami. Na tak rozumianej analogii oparta jest, zdaniem Kaufmanna, również metoda polegająca na wskazaniu „szczególnie ciężkich przypadków" jak ie- goś przestępstwa i powierzenie sędziemu zadania karania w podobny sposób przypadków danego rodzaju, czyli przypadków analogicznych, por. tamże, s. 26, 28. 310 Tamże, s. 44. 78 Ontologiczne podstawy prawa do odpowiedniości norm i konkretnych warunków życia, jest mającym strukturę analogii procesem hermeneutycznym. O konkretnych w arun- kach życia wchodzących w ten proces można tylko mówić jako o pew - nym sensie, określonym układzie treści, który jest pewnym projektem rozumienia. Podobnie norma może wejść w proces urzeczywistniania prawa jako projekt rozumienia tekstu prawnego. Proces hermeneutyczny , prowadzący do sprowadzenia do odpowiedniości norm i warunków życia, ze swej istoty jest procesem, w którym przemianie, „obróbce" podlegają sensy (projekty sensów). Projekty rozumienia norm i w a - runków życia podlegają interpretacji, której celem jest wypracowanie jednego „w spó lnego" sensu. Ponieważ ustalenie tego sensu jest niedowolne i intersubiektywnie kontrolowalne (w takim znaczeniu, że inne podmioty dojdą do podobnego rezultatu), zatem, zgodnie z przyj- * mowaną przez Kaufmanna koncepcją prawdy, powtarzalnemu ze- społowi treści odpowiada byt. Z systemowego punktu widzenia „n a tu - ra rzeczy" jest rezultatem konstrukcji, której zasadą jest jedność rozu- mienia sensów ("nienorm atywnych" i „norm atyw nych" ), a nie trans- cendentna wobec układów sensów rzeczywistość. Sprowadzenie do odpowiedniości bytu i powinności - tego, co faktyczne, z tym, co normatywne - jest wynikiem pewnego procesu, który jest dziełem podmiotu. Poza tym procesem realne prawo (a jest nim właśnie odpowiedniość bytu i pow inności) nie istnieje, stąd można też mówić 0 akcie twórczym311. Bytowa podstawa „natury rzeczy" jest w gruncie rzeczy korelatem skonstruowanego sensu. Podmiot urzeczywistniający prawo wprowadza moment subiektywny przede wszystkim w takim znaczeniu, że kontekst, w którym interpretuje normy, jest właśnie jego własnym i niepowtarzalnym. Jednak normy i kontekst wyznaczający sens (przede wszystkim przesądy w znaczeniu hermeneutycznym) są czymś zastanym, czym dow oln ie manipulować nie można, choć ów kontekst zmienia się wraz z każdym aktem podmiotu. W teorii proponowanej przez Kaufmanna koncepcja „natury rzeczy" nie daje jeszcze podstaw do ostatecznego rozumienia niedowolności prawa, gdyż można pytać, co jest „materiałem" wyjściowym procesu 1 co jest podstawą regularności jego zachodzenia - współgranie tych dwóch elementów sprawia, że wynik procesu jest niedowolny. Pytanie o ostateczne, bytowe podstawy prawa jest pytanym o ostateczne 311 Tamże, s. 57. Koncepcja osoby 79 podstawy niedowolności, „n iedyspozycyjności" prawa (wyniku pro- cesu jego urzeczywistniania). Pojawia się pytanie o rzeczywistość, której dotyczy prawo i o podmiot urzeczywistniający prawo. 2. Koncepcja osoby „Natura rzeczy" nie jest w koncepcji Kaufmanna ostateczną, bytową podstawą prawa. Najważniejsze pytanie pozostało jeszcze bez odpo- wiedzi. „Jeżeli ten cały układ stosunków, jakim jest prawo, nie ma się rozsypać - a to znaczy: jeśli nie ma być możliwe dowolne nazywanie go »praw em « - wówczas musi być jakiś bytowy fenomen, dowolnie nie dający się manipulować, konstytuujący tożsamość, który jest równocześnie obecny tak wewnątrz, jak i poza procesem urzeczywist- niania prawa i który zabezpiecza proces prawny; fenomen, który sam musi mieć ze swej istoty charakter relacyjny i być procesualny i his- toryczny. Jest to pytanie o b yto w y charakter relacji (...). Ostatecz- nie jest to pytanie o rzeczywistość" 312. Jaka jest ostateczna podstawa tego, co nazywamy prawem? Co jest tą rzeczywistością, tym przed- miotem, ze względu na który prawo jest sprawiedliwe, słuszne?313 Od- powiedź Kaufmanna jest następująca: tym poszukiwanym „może być tylko człowiek, ale nie człowiek empiryczny, ale człowiek jako osoba", tzn. jako „zespół relacji, w których człowiek znajduje się do innych ludzi lub do rzeczy" 314. To czego dotyczy konkretne prawo, ,,ipsa res ¡usta" , to „konkretny osobowy stosunek między ludźmi i rzeczami" 315. Pod- stawą legitymizacji prawa, tym, co decyduje o jego sprawiedliwości, jest przyznawanie każdemu tego, co mu się jako osobie należy316. Te zgodne z tradycyjnym pojmowaniem sprawiedliwości stwierdzenia na- bierają w teorii Kaufmanna swoistego znaczenia. Osoba jest tym pośrednikiem, w którym to, co istotnie różne - norma i stan rzeczy, sprowadzane jest do odpowiedniości. Osoba jako tak rozumiany pod- 312 Tenże: Voruberlegungen... (1986), s. 270. 313 Por. tenże: Problemgeschichte... (1 989 /198 5), s. 139. 314 Tamże, s. 140. 315 Tenże: Gedanken... (1982), s. 547. 316 Por. tenże: Problemgeschichte... (1 989 /198 4), s. 140; Voruber!egungen... (1986), s. 275. 80 Ontologiczne podstawy prawa miot jest właśnie tym, co dane, co stałe w procesie urzeczywistniania prawa. Z jednej strony jest „m iejscem ", w którym dokonują się procesy urzeczywistniania prawa: osoba jest tym, co Kaufmann określa jako „» ja k « (...) dyskursu norm atywnego"317, tym, co „poza" procesem określa procedurę318. Ten aspekt osoby jest związany z momentem formalnym prawa. Z drugiej strony osoba determinuje treść prawa319, jest „przedm iotem " prawa. Kaufmann określa ten aspekt jako „c o " procesu urzeczywistniania prawa. Osoba to właśnie te relacje, które w procesie podlegają „obróbce". Osoba, będąc jednocześnie „ ja k " i „c o " procesu urzeczywistniania prawa, jest też, mówiąc innymi słowy, strukturalną jednością relacji i tego, między czym ta relacja zachodzi320. Osoba nie jest ani przedmiotem, ani podmiotem. Nie jest substancją. Prawo jest relacją bytu i powinności. To, co powinne związane jest z tym, co ogólne. To, co ogólne nie istnieje samo w sobie, nie jest realne321. Stąd też „osoba jako taka" również nie jest realna322. „Prawo nie obowiązuje nigdy dla pojedynczego człowieka, ale zawsze tylko dla » s to su n ku « , w jakim ludzie znajdują się między sobą i wobec rze- czy"323. Osoba istnieje tylko „pom iędzy". „Osoba jest relacjonalna, dynamiczna, historyczna. Osoba nie jest stanem, ale wydarzeniem, osoba jest aktem"324. Tak scharakteryzowana osoba jest, zdaniem Kaufmanna , podstawą do przezwyciężenia trudności racjonalistycznych koncepcji prawa naturalnego, a równocześnie jest tym, co dane, co nie stoi do dowolnej dyspozycji i gwarantuje moment „niedyspozycyjności " prawa, a tym samym uniknięcie trudności klasycznego pozyty- wizmu. Wskazanie na osobę, jako bytową podstawę prawê jest wnioskiem zwieńczającym analizy Kaufmanna. Określa on swoją teorię jako „u gruntowaną w osobie proceduralną teorię spraw iedliwości"325. „Idea prawa jest ideą osobowego człowieka - albo jest niczym" 326. 317 Tenże: Problemgeschichte... (1 989 /198 4), s. 140. 318 Por. tenże: Vorüberlegungen... (1986), s. 275. 319 Por. tamże. 320 „S trukture inhe it von Relatio und Relata", tamże. 321 Por. tamże, s. 272. 322 „Ich gehe sogar soweit, dass ich » d ie Person als so lche « nicht als real ansehe", tamże. 323 Tamże s. 273. 324 Tamże, s. 274. 325 „e ine personal fundierte Theorie der Gerechtigkeit", tenże: Problemgeschichte... (1 989 /198 5), s. 141. 326 Tenże: Vorüberlegungen... (1986), s. 276; Problemgeschichte... (1989/1985), s. 141; por. tenże: Kann die Natur... (1987), s. 51: „W enn es so etwas gibt, w ie eine » Id e e « , eine » N a tu r« des Rechts, dann ist sie die Idee, die Natur des poersonalen Menschen. Oder sie ist gar n ichts". Koncepcja osoby 81 Osoba uznana za podstawę prawa jest rzeczywistością postulowaną w analizach procesu urzeczywistniania prawa, jest warunkiem m ożli- wości tego procesu (z jednej strony zapewniającym jego jedność, z drugiej - gwarantującym momenty niedowolności stwierdzone w tym procesie). Byt, jakim jest osoba, jest w omawianej teorii tożsamy z prawem. Nie może być ona niczym ponad to, co dane w prawie, czego prawo dotyczy, o czym traktuje. Nadanie zespołowi relacji miana osoby trzeba uznać za zabieg arbitralny. Kaufmanna pojęcie osoby niewiele ma wspólnego z tradycyjnym pojmowaniem osoby jako jednostkowej substancji natury rozumnej327. Kaufmann odrzuca substancjalność i jednostkowość . Jeśli osoba jako zespół relacji jest podstawą prawa, to pojawić się muszą trudności wynikające z pierwszeństwa przed kon- kretnym człowiekiem tego, co ponadjednostkowe328. Trudno w takiej teorii wskazać ostateczne podstawy odrzucenia systemów prawnych typu totalitarnego. To prawo określa cele właściwe człow iekow i jako osobie. Cele realizujące dany byt są pochodną istoty tego bytu329. Ustalenie tego co dobre dla osoby ludzkiej, co sprawiedliwe, co się należy osobie, może być w omawianej koncepcji oparte jedynie o za- stany system norm i ich aplikacji do konkretnych sytuacji. Jeśli bycie osobą uzna się za istotę człowieczeństwa, to konsekwentnie trzeba by uznać, że szeroko rozumiane prawo określa istotę bytu ludzkiego. Istota człowieka byłaby funkcją prawa. Cel, który określają normy, nie jest określany bytem człowieka - podmiotu, lecz jest determ inowany czymś „zewnętrznym " - zastanymi, zmieniającymi się w każdym m o- mencie relacjami330. Kaufmann nie wskazuje „n iedyspozycyjnych" , bytowych podstaw w człowieku dla bycia osobą. „C złow iek nie jest » z natu ry« osobą. Osobami stają się ludzie przez to, że uznają się nawzajem za osoby (przez co równocześnie uznają p raw o)" 331. 0 tym, kim jest osoba decy- 127 ,,Persona est rationalis naturae indiv idua substantia", jest to określenie Boecjusza z księgi De duabis naturis. 728 Konkretny człow iek nie jest tu bytow ą podstawą dla uznania podstawow ych cech decydujących o jego transcendendencji wobec społeczeństwa: godności, zupełności i podm iotow ości prawa, w tradycyjnym rozumieniu tych słów, por. K rą p ie c : Człowiek i prawo naturalne, s. 151 nn. 729 Wydaje się, że godzi się na to również Kaufmann stwierdzając, iż człow iek realizuje się poprzez swoje dzieła, por. K a u fm a n n : Recht un d S itt/ichke it aus rechtsphilosophischer S ich t (1982), s. 57. 730 Nie byłoby w bycie człowieka podstaw jego godności będącej podstawą zakazu traktow ania człowieka wyłącznie jako środka, por. K rą p ie c : Człow iek i prawo naturalne, s. 152 n. 731 K a u fm a n n : Vorüberlegungen... (1986), s. 274 n. 82 Ontologiczne podstawy prawa dują w gruncie rzeczy relacje prawne, których treść nie stoi do dys- pozycji człowieka332. Ludzie wchodzą w te relacje poprzez wzajemne uznanie się jako osoby, uznanie prawa333. Nie ma zatem systemowych podstaw zabezpieczających przed uznaniem, że to prawo określa do- piero, kto z ludzi jest osobą. Człowiek jako osoba jest podmiotem prawa o tyle, że urzeczywist- niając prawo „obrabia" zastane sensy, zależnie od ich aktualnej kon- figuracji334. Ponadto trzeba pamiętać, że w teorii Kaufmanna człowieko- wi przysługują realnie prawa dopiero wtedy, gdy zostanie on uznany za osobę i sam uzna innych za osoby338. Pojawia się tu też pytanie, czy można u Kaufmanna powiedzieć, że człowiek jest osobą. Uznanie tego ostatniego prowadziłoby do twierdzenia, że człowiek nie jest sub- stancją, i do paradoksu, że ludzie istnieją relacyjnie - „pomiędzy" sobą. Bycie osobą jest w tej teorii jedynie relacyjną właściwością bytu ludz- kiego. Warto też zwrócić uwagę na konsekwencje uznania osoby za feno- men bytowy jednoczący całość prawa. „Prawo jest układem sto- sunków, które wszystkie od siebie na wzajem zależą i wzajemnie się warunkują"336. Osoba to układ relacji. Stąd osoba, która ma być on- tyczną podstawą prawa, istniejąc „pomiędzy", musi zawierać w sobie całość, wszystkie relacje. Będąc też owym „jak" procesu urzeczywist- niania prawa, jeśli ma gwarantować jego jedność, musi być wspólnym źródłem wszystkich procedur. Podmiotem prawa byłaby więc jedna osoba. Prawo tworząc osobę jako przedmiot i podmiot prawa, bytowo się usamodzielnia. Bytowo usamodzielniają się relacje i one określają byt „substancjalny" - konkretnego człowieka. Kaufmann nie wska- zuje też ostatecznych podstaw rozumienia, skąd się bierze normatywny, zobowiązujący charakter sensów, wobec których staje i które konstru- uje „empiryczny człowiek". Pojawia się pytanie, dlaczego cele stawiane w prawie, mają być celami „empirycznego człowieka"? Dlaczego ów „empiryczny człowiek" ma być karany w imię tak pojętej osoby? Poja- 888 Por. tamie, s. 273. 888 Por, tamże, s. 275. 884 Jest to zupełnie inne od tradycyjnego rozumienie podmiotowości prawa, por. Krąpiec: Człowiek i prawo naturalne, s. 151 n. 888 Godzi to wprost we wszystkie trzy tradycyjnie wymieniane cechy osoby odróżniające ją od społeczeństwa. 888 K aufm ann: Voruber!egungen.„ (1986), s. 266. Prawo a moralność 83 wia się problem stosowalności wypracowanej teorii do rzeczywistości, której teorią pretenduje ona być - do rzeczywistości konkretnego człowieka stojącego wobec prawa. 3. Praw o a m oralność Koncepcja osoby znajduje dookreślenie przy podejmowaniu przez Kaufmanna zagadnienia moralności. Ujęcie moralności i jej relacji do prawa ma kapitalne znaczenie dla problematyki sprawiedliwości, gdyż łączy się z zagadnieniem oceniania słuszności prawa. Analizując poglądy Kaufmanna dotyczące relacji prawo - moralność, będę się starał dopełnić zarysowaną koncepcję podstaw rozumienia prawa i wyeksplikować dalsze jej konsekwencje. a. Charakterystyka ogólna Kaufmann pisze, że nie można podać definicji moralności, można ją jedynie na różne sposoby charakteryzować - przede wszystkim przez porównanie do dziedzin pokrewnych, zwłaszcza prawa337. Moralność określa on wstępnie jako „sposoby zachowania wspólne jakiemuś na- rodowi lub plemieniu, do których niedostosowanie się pociąga za sobą sankcję"338, lub jako pewnego typu reguły zachowania339. Takie okre- ślenie wskazuje na pokrewieństwo z dziedziną prawa orzekanego przez wymiar sprawiedliwości. Błędne są według niego tak stanowiska uznające całkowitą odrębność dziedzin prawa i moralności, jak i te kon- cepcje, które uznają ich tożsamość. Teorią pierwszego typu jest, jego zdaniem, klasyczny pozytywizm, drugiego - racjonalistyczna koncep- cja prawa naturalnego340. Relację między prawem a moralnością chara- kteryzuje jako „polarną", jako „relatywne przeciwieństwo i ścisły rze- czowy związek"341. Jedność tych dziedzin ugruntowana jest w osobie: 337 Por. Kaufm ann: M oraI (1986), szp. 1219; por. Fuchs: Glaube, S ittlichkeit, Recht. 338 K aufm ann: Recht und Ethik (1986), s. 381. 339 Por. tamże. 340 Por. tenże: M ora l (1987), szp. 1219 n. 341 Tamże, szp. 1220. 84 Ontologiczne podstawy prawa „Jeśli relację prawa do moralności pojmuje się jako polarny (...) układ stosunków, wówczas powstaje pytanie o punkt odniesienia, z którego ten układ stosunków musi być określony. (...) Człowiek jako osobowa istota jest tertium comparationis relacji między prawem i moral- nością"342. Kaufmann ma tu na myśli stosunek między prawem „ in - stytucjonalnym " a moralnością. Pamiętać jednak trzeba, że prawo „ in - stytucjonalne" było dla niego jedynie punktem wyjścia dla rekonstruk- cji struktury procesu urzeczywistniania prawa w ogóle. Czy rozstrzy- gnięcie podejmuje sędzia, czy konkretny człowiek, struktura procesu wiązania bytu i powinności się nie zmienia. Moralność również jest prawem, stąd wyniki uzyskane w analizie urzeczywistniania prawa „instytucjonalnego" zachowują w zasadzie swoją ważność, a w anali- zach moralności pełniej zarysowuje się uniwersalny wymiar tych w yn i- ków343. Kaufmann odrzuca te koncepcje, które przeciwstawiają prawo mora- lności. Jego zdaniem nie jest trafne uzasadnianie tego przeciwstawienia odwołujące się do odmienności przedmiotu tych dziedzin: prawo - stosunki międzyludzkie, moralność - człowiek jako istota jedno- stkowa, osoba. To, co specyficznie osobowe charakteryzuje Kaufmann jako „zdolność do duchowej samoświadomości i do wynikającego z niej samoposiadania"344. Człowiek jest osobą, tzn. „jest istotą skiero- waną ku samookreśleniu i samorealizacji"345. „B yć osobą (...) oznacza zdolność i zadanie opowiadania się za samym sobą" 346. Takie ujęcie osoby nie jest niezgodne z tym zarysowanym uprzednio w kontekście analizy prawa. Podkreślona jest tu nieodzowność człowieka w procesie urzeczywistniania prawa, jego rola jako „m iejsca" samorozumienia i sa- morealizacji osoby. Nie ma tu jednak elementów pozwalających prze- zwyciężyć wcześniej zarysowane trudności z powiązaniem istoty oso4 by, jako zespołu realacji, z konkretnym człowiekiem. Tym, co pierwsze pozostaje proces urzeczywistniania prawa i zespół relacji. Znajdowanie rozstrzygnięcia, pojmowane jako wypracowanie sensu pozwalającego na spójne rozumienie całości systemu, zakłada właśnie rozumienie całości prawa, czyli rozumienie osoby; słuszne rozstrzygnięcie w ypra- 342 Tenże: Recht und Sittlichkeit..., (1982), s. 55 n. 343 Por. tenże: Analogie... (1982/1 965k), s. 11. 344 Tenże: Die ontologische S truktur der Handlung (1 966), s. 101. 345 Kaufmann: Recht und S ittlichkeit... (1982), s. 56 n. 346 Tamże, s. 57. Prawo a moralność 85 cowywane jest w oparciu o prawo - jest opowiedzeniem się za pra- wem jako systemem relacji, czyli opowiedzeniem się za osobą. To, co określa człowieka jako osobę jest poza nim. Akcent jest ciągle położony na system relacji, do którego człowiek się „podłącza". Konkretny człowiek może się włączyć do systemu jako podmiot dokonujący procesów rozumienia i może być do niego włączony jako element relacji branych pod uwagę w tych procesach. Jego istota zdaje się być jednak określana przez „całość". Kaufmann pisze: „Ponieważ człowiek z natury skierowany jest na (...) pełnię istoty, a jako jednostka może osiągnąć ten cel tylko w części, dlatego łączy się z innymi, aby w ten sposób osiągnąć zwiększoną pełnię swojego by tu "347. Istota konkret- nego człowieka wydaje się tu być utożsamiana z istotą osoby w y - znaczoną całością relacji prawnych. Mocno zarysowuje się tu problem nadrzędności zespołu społecznie ukonstytuowanych relacji przed istotą konkretnego człowieka i problem bytowych podstaw, zabezpiecza- jących system prawa przed przekształceniem się w system zbrodniczy wobec jednostki. Niczego nowego w tej sprawie nie wnosi stwierdzenie, iż osobowa samorealizacja człowieka we współżyciu z innymi możliwa jest jedynie wtedy, „gdy w jego historycznym byciu zostanie mu zapewnione to, co mu się należy"348. Zapewnienie tego jest właśnie podstawowym celem prawa. „Prawo skierowane jest więc na cel moralny. (...) Prawo może i musi (...) w takiej mierze stworzyć wolność zewnętrzną, aby mogła się rozwijać wewnętrzna wolność spełniania moralnej pow inności"349. Po- stulat ten, jako nadrzędny, można i trzeba widzieć w kontekście w a - runków zachodzenia procesu urzeczywistniania prawa. Prawo istnieje bowiem tylko jako akt osoby, optymalizacja wolności jest optymalizacją warunków zachodzenia procesu urzeczywistniania prawa, brak w o l- ności niszczy „ ja k " tego procesu. Stąd postulat zabezpieczania w o l- ności aktów osobowych może być, spójnie z analizowaną teorią, inter- pretowany jako postulat, którego celem ostatecznym jest sam proces 147 Tamże, s. 57. Por. K a n t: Uzasadnienie m etafizyki moralności, 430, przeł. M. Wartenberg, s.,64: „co do (...) obowiązku względem samego siebie, to nie wystarcza, że czyn nie sprzeciwia się człowieczeństwu w naszej osobie, jako celow i samemu w sobie, lecz musi się także z nim zgadzać. W człow ieczeństw ie tkw ią zadatki większej doskonałości, które należą do celu przyrody ze względu na podobieństwo w podm iocie, którym jesteśmy; zaniedbywanie ich zgadzałoby się może z biedą z utrzymaniem ludzkości jako celu samego w sobie, ale nie z krzewieniem tego celu" . 148 K a u fm a n n : Recht und Ethik (1986), s. 382. 149 Tamże, s. 383; por. tenże: Recht undS ittlichke it... (1982), s. 58; „p raw o może um ożliw iać moralne wypełn ienie powinności, i to też musi czynić", tamże, s. 59. 86 Ontologiczne podstawy prawa urzeczywistniania prawa jako całości, przede wszystkim realizacja pra- wa, a nie człowieka. Nie są też ukazane Ontologiczne podstawy przy- znania każdemu człow iekowi prawa do „osobowej realizacji" . Analizując argumenty za przeciwstawieniem prawo - moralność, Kaufmann zwraca uwagę na przytaczane zwykle w argumentacji opo- zycje: nakaz - powinność, zewnętrzność - wewnętrzność i heteronomia - autonomia, i wskazuje, że nie stanowią one o istotnej różnicy między prawem i moralnością. Po pierwsze, niesłuszny jest jego zda- niem pogląd, jakoby prawo uzasadniało nakazy (Imperative), za którymi stoi przymus i sankcja, natomiast etyka - powinności350. „Również prawo jest tylko dlatego powinne, że u jego podstaw tkwi wartość; (...) ostatecznie, wiążąca moc etyki, tak samo, jak i prawa, może być ugrun- towana jedynie w wartości, która wiąże sumienie"351. Z drugiej zaś strony, sankcja nie jest obca moralności, np. wyrzuty sumienia i potępienie społeczne. Po drugie, istotnej różnicy nie można również upatrywać przyznając prawu kompetencje w zakresie tego, co zewnętrzne, natomiast moralności tego, co wewnętrzne. „Również w prawie duże znaczenie mają procesy wewnętrzne, takie jak wiedza, wola, zamiar, dobra wiara, pomyłka, zgoda, brak zgody; choć prawdą jest i to, że nigdy nie chodzi jedynie o działania wewnętrzne. Z drugiej zaś strony, nie jest jeszcze moralnym osiągnięciem sama »dobra wola«, »pobożne życzenie«, za którymi nie następuje czyn"352. Zdaniem Kaufmanna nietrafne jest również stanowisko upatrujące istotną różnicę między omawianymi tu dziedzinami w tym, że moralność miałaby być ugruntowana w autonomii, zaś prawojw heteronomii. Wynikiem heteronomicznego uzasadniania prawa nie może być auten- tyczna normatywna obowiązywalność, powinność. „Ze zwykłego fak- tu, jak nakaz albo konsens, nie wynika nigdy powinność"353. Tego, co * normatywne nie można też oprzeć na autonomii pojętej w sposób skrajny. Jeśli człowiek sam tworzy zasady moralne i poza nim samym nie ma innego prawodawcy, wówczas nierozwiązywalny pozostaje pro- 350 Tamże, s. 385. 351 Tamże, s. 385, por. tamże, s. 384. Stad też zdania prawne nie są nakazami, ale normami: „S koro prawo jest normą, nie może się zadowolić legalnością, gdyż norma domaga sią m oralności", tamże, s. 385. 352 Tamże. Kaufmann nie zagłębia się w strukturę czynu i przytoczone stwierdzenie jest upraszczające, trudno np. odm ów ić wartości moralnej związanej z już podjętą decyzją, której realizację un ie- m ożliw iły niespodziewane okoliczności zewnętrzne. 353 Tamże, s. 383. Prawo a moralność 87 blem uogólniania384. Poszukując właściwego ujęcia autonomii, Kauf- mann sięga do Kanta analiz woli powszechnie prawodaczej: „Wola (...) nie tylko podlega prawu, ale podlega mu tak, że należy ją uważać także za nadającą sobie samej prawa i właśnie dlatego dopiero podległą prawu (za którego twórcę sama może się uważać)''355. Autonomia oznacza udział w powszechnym prawodawstwie356. Ale Kaufmann za- raz podkreśla, że „autonomia, o której mówi Kant, nie przysługuje człowiekowi jako »fizycznej istocie zmysłowej«, ale jedynie »człowie- czeństwu w nim«. Zatem dopiero tam, gdzie zostają zerwane granice indywidualności i dokonany jest przełom do ponadindywidualnej ogólności, pojawia się kantowska idea autonomii - a przez to zarazem godność i nienaruszalność ludzkiej osoby''357. Tak rozumiana autono- mia dotyczy tak prawa „instytucjonalnego", jak i prawa moralnego. To, co Kant określa tu mianem „człowieczeństwa", Kaufmann określiłby zapewne mianem „osoby" . W innym kontekście powraca tu myśl, że coś ponadindywidualnego konstytuuje godność i nienaruszalność konkretnego człowieka. Generalnie można powiedzieć, że Kaufmann nie wprowadza istot- nych różnic strukturalnych pomiędzy prawem i moralnością. W anali- zach dotyczących moralności przyjmuje koncepcję osoby wypraco- waną w ogólnej analizie prawa. Jedyną znaczniejszą różnicą między prawem „instytucjonalnym" a moralnością, o której omawiany autor wyraźnie mówi, jest to, że „prawo nie ma do czynienia z całym komplek- sem wartości moralnych, ale tylko z jedną jedyną - ze sprawiedli- wością, która wcale nie jest najwyższą z wartości podstawowych, a jest raczej najniższą, ale za to najbardziej elementarną i najbardziej znaczącą dla ludzkiego współżycia. Co może i musi być w każdym razie wymaga- ne od wszystkich przez prawo (...), to mogą być tylko pewne proste czyny moralne, które dotyczą najkonieczniejszych warunków ludzkiego współżycia"358. Jak to rozumieć w kontekście całości teorii? Prawo „instytucjonalne" ma zapewnić to, co umożliwia osobową samoreali- zację człowieka, zabezpieczyć wolność niezbędną dla procesu urzeczy- 354 Tamże. Znowu typo w y dla Kaufmanna tok rozumowania: jak trzeba pomyśleć „rzeczyw istość", aby uniknąć określonych trudności epistemologicznych. 355 Kant: Uzasadnienie..., 431, przeł. M. Wartenberg, 65 n.; por. Kaufm ann: Recht und Ethik (1986), s. 383. 356 Kaufm ann: Recht und Ethik (1986), s. 384; por. Kant: Uzasadnienie..., 435. 397 Kaufm ann: Recht und Ethik (1986), s. 383. 358 Kaufm ann: Recht un d S ittlichkeit... (1982), s. 62. 88 Ontologiczne podstawy prawa wistniania prawa w szerokim znaczeniu. Wskazywana przez Kaufmanna różnica nie jest też podstawą do przeciwstawiania dziedziny prawa moralności. W proces rozumienia prowadzący do rozstrzygnięcia w pra- wie „instytucjonalnym " wchodzą również relacje do norm (i ich ap- likacji) spoza tego prawa. Pojawia się tu istotne zagadnienie ewentual- nego konfliktu między rozstrzygnięciem na podstawie norm prawa „instytucjonalnego" , a rozstrzygnięciem na podstawie innych norm. Problem ten prowadzi do zagadnienia tzw. epikei i do problematyki prawa do sprzeciwu wobec władzy. b. Epikeia. Prawo do sprzeciwu Zagadnienie stosunku prawa do moralności oraz problem podstaw sprawiedliwości, związane z możliwością oceny słuszności prawa po- zytywnego (stanowionego, zwyczajowego), niejako ogniskują się w zagadnieniu prawości, oraz prawa do sprzeciwu wobec władzy. Prawość ( e m e i K e i a ) pojmował Arystoteles jako korekturę spraw iedli- wości pozytywnej, która konieczna jest ze względu na niemożliwość ujęcia w ogólnych normach zasad oceny wszystkich możliwych przy- padków konkretnych. W ujęciu Arystotelesa, przez wzgląd na prawość, sprawiedliwe może się okazać postępowanie sprzeczne z literą pra- wa359. Jak to zagadnienie przedstawia się w analizowanej koncepcji? W Kaufmanna teorii prawa nie jest w żadnym przypadku możliwa ocena konkretnego stanu rzeczy bez ogólnych norm, którę są pierwotną pod- stawą dla określenia słuszności lub niesłuszności. Rezygnując z norm zawartych w ustawach trzeba przyjąć inne normy360. Ich podstawą nie może być jego zdaniem indywidualny osąd, którego treść w aspekcie normatywnym pochodziłaby z poznawanego stanu rzeczy. Kaufmann mówi o tym bardzo wyraźnie, kiedy dyskutuje z tzw. szkołą wolnego orzecznictwa, głoszącą, że konkretna sytuacja niesie w sobie również i prawo, a ustawy są jedynie niezobowiązującymi zaleceniami dla sędziego. Polemizując z takim poglądem Kaufmann pisze: „» W o ln e znajdowanie prawa przez sędziego« bez jakiejś normy ogólnej nie byłoby żadnym znajdowaniem prawa, ale aktem samowoli - przy 359 Por. Arystoteles: Etyka Nikomachejska, 1137b 12 n.; K rą p ie c : Człowiek i praw o naturalne, s. 241 n. 360 Por. K a u fm a n n : Analogie... (1 982/1 965k), s. 11. Prawo a moralność 89 czym nie można zaprzeczyć, że niekiedy akt samowoli może wypaść • spraw iedliw ie j« niż orzeczenie osiągnięte w sposób metodyczny''361. „Postulowanie znajdowania prawa bez oparcia się o ustawy nie może (...) oznaczać, że prawo mogłoby być znalezione bez ogólnej normy, jedynie z konkretnej »natury rzeczy«, lecz oznacza raczej, że sędzia zamiast ustawami państwowymi kieruje się własnymi normami, nor- mami swojego wyczucia sprawiedliwości i wyczuciem prawa''362. Można u Kaufmanna mówić o przekształcaniu sposobu rozumienia ustaw (norm) ze względu na konkretny przypadek. Każdy proces znaj- dowania prawa odnoszący ogólne ustawy do konkretnych sytuacji jest zawsze modyfikacją ustaw i przystosowaniem tego, co ogólne do kon- kretnych warunków życia. I w tym sensie można też mówić u Kaufman- na o prawości, jako dostosowywaniu ogólnie sformułowanych norm do konkretnych sytuacji. Nie ma jednak kryterium konkurencyjnego wobec prawa „instytucjonalnego" , które pozwalałoby w imię sprawie- dliwości odrzucić rozstrzygnięcie uzyskane przez interpretację norm stanowionych. „K on flik t między ustawą i sumieniem nie może być rozwiązywany w ten sposób, że sędziemu wolno by było zlekceważyć ustawę, aby urzeczywistnić prawo. (...) To właśnie myśl przewodnia prawa zobowiązuje sędziego w jego sumieniu pójść za obowiązującym prawem również tam, gdzie w pojedynczym przypadku nie jest to sprawiedliwe. Chodzi więc tu w rzeczywistości o konflikt sumienia z sobą samym. Dlatego konflikt ten jest ostatecznie nierozwiązywal- ny" 363. Znowu proces urzeczywistniania prawa ma pierwszeństwo przed jednostką. W ciągłej modyfikacji sposobu rozumienia stanowionych norm pra- wnych upatruje też Kaufmann istotę funkcjonowania „prawa do sprze- c iw u " . Miejsce na jego oddziaływanie widzi on w systemie funkc- jonowania prawa w każdym „praw ie sprawiedliwym społeczeństwie" (pełna sprawiedliwość jest nieosiągalnym ideałem - wypracowanie projektu rozumienia pociąga za sobą, w imię spójności, potrzebę ko le j- nego aktu „sprowadzania do odpow iedniości" ). Wskazuje on, że trady- cyjna nauka o prawie do sprzeciwu, jako „prawa do cyw ilne j obrony przed zbrodniczą władzą zwierzchnią, która sprawuje swoją władzę w ten sposób, że prowadzi to do fizycznego lub psychicznego za- 361 Tamże, s. 43. 362 Tenże: Recht und Gesetz (1962), s. 20 n.; por. tenże: Recht und S ittlichkeit..., (1982), s. 60. 363 Tamże. 90 Ontologiczne podstawy prawa grożenia narodu"364, nie daje się pogodzić z wynikami jego własnych analiz368. Zgodnie z „klasyczną" koncepcją, „jak długo porządek pań- stwowy utrzymuje się jeszcze w granicach prawa, albo przynajmniej najbardziej elementarne zasady państwa prawa nie są całkowicie przekreślone, nie zachodzi jeszcze sytuacja szczególna, do której ogra- niczone powinno być prawo do sprzeciwu; bezpieczeństwo prawne musi mieć pierwszeństwo przed możliwymi niepokojami związanymi ze zwalczaniem bezprawia. Natomiast wtedy, gdy pozostałości państwa prawnego zostają odrzucone i umocni się panowanie przemocy, sprze- ciw nie ma już sensu, gdyż nie ma perspektyw powodzenia (...), co więcej - jest niedozwolony, gdyż sprzeciw jest uprawomocniony tylko wówczas, gdy ma szanse powodzenia"366. Gdzie zatem jest miejsce na prawo do sprzeciwu? Wskazuje on, że niebezpieczeństwo powstania systemu prawa perwersyjnego zaczyna się tam, „gdzie prawo i państwo prawa traktuje się jako pewien stan, (...) jako osiągnięty cel, na którym można poprzestać. Konsekwencją takiego sposobu myślenia jest z konieczności skostnienie (...), a przez to i alienacja prawa, gdyż tylko wtedy prawo pozostaje prawem, kiedy żyje, tzn. nieustannie jest formowane i kształtowane. Żywe zaś jest jedynie to, co niegotowe, procesualne"367. Prawo do sprzeciwu powinno być pojmowane jako strukturalny moment prawa gwaran- tujący jego modyfikację, gwarantujący nieprzerwaną, ewolucyjną zmianę prawa368. Skoro prawo to odpowiedniość bytu i powinności osiągnięta przez uzgodnienie w jednym sensie - „naturze rzeczy" sensów normatyw- nych i opisowych, i skoro prawo jest układem obejmującym relacje między wszystkimi sensami, to każdy akt urzeczywistniania prawa jest próbą wytworzenia sensu spójnego ze wszystkimi innymi elementami systemu, jakim jest prawo. Modyfikacja dokonuje się ze względu na 384 Tenże: Das Widerstandsrecht in Geschichte und Grundgesetz (1986), s. 62. 366 Por. tamże. 388 Tamże. Kaufmann w ie lokrotnie przytacza w swych pracach, jako dobrze charakteryzujące jegc koncepcję, słowa Ericha Kästnera wygłoszone przez niego na posiedzeniu PEN-Klubu w 1953 r. w 25 rocznicę publicznego spalenia książek przez faszystów: „Zdarzeniom lat 1933-1945 można było zapobiec najpóźniej do 1928 roku. Potem było za późno. Nie w o lno czekać, aż walka o w olność zostanie nazwana zdradą państwa. Nie w o lno czekać, aż kulka śniegu zmieni się w lawinę. (...) Lawiny nikt już nie zatrzyma. Ustaje ona dopiero wówczas, gdy wszystko pod sobą pogrzebie", cyt. za Kaufm ann: Das Widerstandsrecht der K leinen Münze (1981), s. 93. 387 K aufm ann: Das Widerstandsrecht in Geschichte... (1986), s. 65. 388 Stąd u lub ione przez Kaufmanna określenie praw sprzeciwu jako das Widerstandsrecht der kleinen Münze, por. np. tytu ł: Das W iderstandsrecht der kleinen M ünze (1981). Prawo a moralność 91 spójność rozumienia pojawiających się projektów rozumienia (sen- sów). „Byt" jest wtórny wobec konstruowanych sensów, jest ich korelatem . Bezpieczeństwo prawne odgrywa w takiej perspektywie pierw- szorzędną rolę. Wystąpienie przeciwko bezpieczeństwu prawnemu jest u Kaufmanns równoznaczne z negacją prawa w ogóle (również prawa moralnego), gdyż zanegowanie bezpieczeństwa jest równocześnie po- zbawieniem podstaw zachodzenia procesu urzeczywistniania prawa. Brak by wówczas było punktu odniesienia gwarantującego możliwość spójnego interpretowania sensów normatywnych i nienormatywnych, brak by było podstaw ich jedności. Stojące, zdaniem Kaufmanns, u podstaw sprawiedliwości bezpieczeństwo prawne nie pozwala kwestionować obowiązujących norm. Również wtedy, gdy obowią- zujące normy oparte są na sile, która zdolna była je wprowadzić i egzek- wować - nie ma bowiem podstaw, by je kwestionować, jeśli sprzeciw nie ma szans powodzenia. To właśnie siła wydaje się ostatecznie określać, który z nie dających się pogodzić systemów normatywnych jest prawem, a który nie. Prawomocny jest taki sprzeciw, który prowadzi do sukcesu, a zatem wtedy, gdy ten system, przeciwko któremu się występuje, jest słabszy. Takie postawienie sprawy niesie też inne kon- sekwencje, które trudno pogodzić z uznanym do wyjaśnienia faktem ustawowego bezprawia. Właściwie żadne wprowadzanie prawa siłą nie jest wystąpieniem przeciw obowiązującemu prawu, ale jest realizacją prawa. W momencie wkroczenia nowej siły niosącej system prawny, poprzednie ustawy przestają być ustawami, a prawo znajdowane na ich podstawie przestaje być prawem, nie można zatem w zasadzie nigdy mówić o aktualnym systemie jako niesprawiedliwym. O niesprawied- liwości można jedynie mówić z punktu widzenia nowego systemu, z tym, że „niesprawiedliwy" znaczy właściwie tylko tyle, że poprzedni system nie dawał się spójnie połączyć z nowym. Jednak u podstaw obowiązywalności ostatecznie stoi siła potwierdzająca różnice i wyłączająca z procesu urzeczywistniania prawa określone normy i ich interpretacje. Nie widać też możliwości pogodzenia tych konsekwencji omawianej teorii ze stwierdzeniem, że źródłem obowiązywalności pra- wa nie może być faktyczność. Poza tym warto zauważyć, że z puntu widzenia podstaw omawianej teorii nie istnieją racje upoważniające do radykalnego zakwestionowa- nia ważności jakiejkolwiek ustawy. Jej treść mogłaby być zakwestiono- wana jedynie w imię spójności systemu prawnego369. Wiadomo jednak, że zgodność zachodzi zawsze jedynie w pewnym aspekcie i jest związana z określoną interpretacją, zmieniającą się w każdym nowym procesie rozumienia. Każda nowa norma staje się równoprawną częścią systemu norm. Dyskusyjna może być jedynie interpretacja norm i ich stosowalność do danych warunków życia (możliwych lub konkret- nych) - dotyczy to jednak wszystkich norm bez wyjątku. To, co jest zasadą znalezienia sprawiedliwego prawa, to spójna interpretacja. Nową normę trzeba zinterpretować w świetle innych, ale i te domagają się reinterpretacji ze względu na nową. Nie ma zatem podstaw do uznania jakiejkolw iek ustawy za zbrodniczą lub niesprawiedliwą. Kate- goria sprawiedliwości ma pełne zastosowanie jedynie w odniesieniu do konkretnego rozstrzygnięcia. Poprawna, a zatem i sprawiedliwa inter- pretacja (i aplikacja) to taka, która uwzględniając konkretne warunki życia tak modyfikuje rozumienie norm, że możliwe jest utworzenie jedngo sensu, w którym „spotka" się to, co normatywne z tym, co faktyczne. Warunkiem wypracowania tego sensu jest znalezienie niesprzecznej interpretacji systemu norm370. Sprzeczność rozstrzygnięć uzasadnionych różnymi normami nie jest podstawą do zakwestionowa- nia norm, lecz jedynie do zakwestionowania sposobu ich interpretacji (rozumienia). Niesprawiedliwe rozstrzygnięcie to jedynie takie, u którego podstaw tkw ią jakieś uchybienia w procesie urzeczywist- niania prawa. 369 Jedyne ograniczenie mogłoby dotyczyć norm sprzecznych z już obowiązującym i. Przy uznaniu jednak, iż kontekst determ inuje znaczenie, konstrukcja normy całkow icie sprzecznej z którąś z dotychczasowych jest w zasadzie niemożliwa, gdyż niem ożliwe jest wprowadzenie zdania o identycznym znaczeniu z którym kolw iek innym, a tym samym niemożliwe jest wprowadzenie sprzeczości. 370 „W enn man eine Gesetzesnorm anwendet, wendet man das Gesamtgefüge aller Gesetzesnormen an", tenże: Vorüberlegungen... (1986), s. 266. M ówiąc językiem hermeneutyki Gadamera, zada- niem znajdującego prawo jest dokonanie stopienia historycznego horyzontu rozumienia wchodzących w grę norm z aktualnym horyzontem rozumienia, wyznaczonym aktualną sytuacją hermeneutyczną; por. G ad am e r: W ahrheit und Methode, s. 286 ff. U w agi podsumowujące Poszukiwanie podstaw tego co „niedyspozycyjne" w prawie, po - szukiwanie ontologicznych podstaw prawa, w iod ło Kaufmanna od rekonstrukcji procesu urzeczywistniania prawa, poprzez analizę zagad- nienia analogiczności, do wskazania na osobę (specyficznie pojętą), jako na ostateczny, bytowy fundament prawa. Podstawowe pytanie, które kierowało tymi poszukiwaniami, można sformułować jako pytanie 0 warunki możliwości zachodzenia procesu urzeczywistniania prawa. Innymi słowy, o rzeczywistości tkwiącej u podstaw prawa wnioskuje Kaufmann kierując się pytaniem: jak należy pomyśleć rzeczywistość, aby możliwy był proces znajdowania prawa. Proponowana rekonstruk- cja procesu jest oparta o analizę prawa „instytucjona lnego" , którego ujęcie staje się dla Kaufmmanna paradygmatem pojmowania prawa w ogóle. Znajdowanie prawa jest w swej istocie procesem rozumienia zmierzającym do spójnej interpreacji zastanych treści normatywnych 1 faktycznych. Kaufmann przyjmuje konwergencyjną koncepcję prawdy (i poznania), zgodnie z którą niedyspozycyjność treści aktów poznaczych wskazuje i określa byt. Analogiczna struktura prawa ufundowana jest na analogicznej strukturze procesu jego urzeczywistniania, proce- su, który oparty jest na wnioskowaniu z analogii. W nioskowanie to wskazuje na analogiczość języka, pojęć i bytu jako na warunki możliwości tego typu wnioskowania. Struktura poznania i treści aktów poznawczych wyznaczają strukturę swych bytowych podstaw. W takiej perspektywie pojawia się koncepcja „natury rzeczy" jako bytowej pod- stawy prawa, która jest pojmowana jako korelat sensu konstruowanego w procesie sprowadzenia do odpowiedniości normy i konkretnych warunków życia. Ostateczną, zdaniem Kaufmanna, ontologiczną pod- 94 Uwagi podsumowujące stawą prawa jest osoba pojęta jako zespół relacji składających się na prawo jako całość. Osoba pojawia się w teorii jako warunek jedności procesu urzeczywistniania prawa i bytowy korelat treści obecnych w tym procesie. Teoria wskazuje na strukturę urzeczywistniania prawa ujaśniającą proces dostosowywania ogólnych norm prawnych do konkretnej sytu- acji. Analiza wykazała, że propozycję omawianego autora trudno jednak uznać za zadowalającą odpowiedź na pytanie o bytowe podstawy prawa. Teoria nie daje podstaw rozumienia fenomenu „ustawowego bez- prawia", którego wyjaśnienie było jednym z głównych celów Kaufmanna . Znajdujący prawo sprowadza do odpowiedniości konkretny przy- padek z już zastanym i normami, dążąc do utworzenia sensu spójnego z rozumieniem innych rozstrzygnięć w ramach obowiązującego sys- temu. Uznanie realnego istnienia korelatu tego sensu - „natury rzeczy" nie jest wskazaniem niczego, co byłoby czymś niezależnym od sys- temu i procesów w nim zachodzących. Podstawą wypracowania roz- strzygnięcia jest już dany system norm i ich aplikacji oraz zasada niesprzeczności . Nie wskazuje zewnętrznej, wobec systemu obowiązu- jącego prawa, podstawy sprawiedliwości podejmowanych rozstrzyg- nięć. Aby zapewnić możliwość spójnej interpretacji (i reinterpretacji związanej z kolejnymi rozstrzygnięciami), która jest warunkiem konie- cznym, aby prawo w ogóle mogło istnieć, pierwszorzędną rolę trzeba przyznać bezpieczeństwu prawnemu, którego gwarantem jest prawo zinstytucjonalizowane. Okazuje się, że za obowiązujący trzeba zawsze uznać ten system, który przede wszystkim gwarantuje bezpieczeństwo prawne, a zatem siła stoi u podstaw obowiązywania danego prawa. Konsekwencja ta kłóci się w sposób oczywisty z intencjami twórcy teorii, który dążył do dowartościowania elementu treściowego. Kon- cepcja Kaufmanna nie dopuszcza możliwości zakwestionowania bez- pieczeństwa prawnego, na co wyraźnie wskazuje sposób ujęcia przez omawianego autora prawa do sprzeciwu wobec władzy. Spójność interpretacji całości jako zasada znajdowania rozstrzygnięć, czy to przez ustawodawcę, czy przez sędziego, w dużej mierze gwarantuje ewolucyjność zmian i przewidywalność rozstrzygnięć. Teoria nie wskazuje jednak jakichkolwiek podstaw wyznaczających granice owym zmia- nom. W zasadzie każda formalnie ustanowiona norma staje się częścią systemu. Ograniczenia dotyczą jedynie jej interpretacji: musi ona być Uwagi podsum owujące 95 tak rozumiana, aby całość była spójna. Każda norma nakazuje reinterpretację innych elementów systemu i jest równoprawną jego częścią; nie ma podstaw do kwestionowania wprowadzonej normy jako nie- sprawiedliwej (choć można oczywiście wysuwać zastrzeżenia co do jej przydatności, precyzyjności sformułowania itp.). Kwestionować można tylko rozstrzygnięcia. Uznając ontologiczny fundament prawa - osobę za układ relacji tożsamy z całością relacji składających się na prawo, uznaje się tym samym za ostateczne źródło prawa pewną rzeczywistość ponadindywidualną . Rzeczywistość ta ma pierwszeństwo przed jednostką. Z ontologicznego punktu widzenia nie to, kim jest człowiek, decyduje, że dane prawo jest słuszne, ale to prawo jako system określa rozumienie czło- wieka. Urzeczywistnianie prawa w działaniu człowieka, jako urzeczywi- stnianie osoby jest urzeczywistnianiem jednej ponadindywidualnej istoty. Kaufmann nie ugruntowuje tego, co normatywne w strukturze bytu ludzkiego. To, co normatywne jest pierwotną daną. W ogóle nie podej- muje on pytania, skąd w ogóle się bierze normatywność jako specyficz- na właściwość pewnych treści. Jest to pytanie zasadniczej wagi dla rozumienia konkretnego człowieka stojącego wobec prawa, gdyż do- piero odpowiedź na nie pozwoli zrozumieć, dlaczego w ogóle coś powinienem. Relacja człowieka do konkretnego bytu jako dobra jest w analizowanej teorii wtórna wobec procesu urzeczywistniania prawa, którego wynik determinowany jest konfiguracją elementów zastanych przez człowieka. Nie zostały wskazane bytowe podstawy treści dobra określonego przez prawo jako treści, do których realizacji przy- porządkowany jest konkretny człowiek. Jeśli bowiem nawet poznaje on treść powinną do realizacji, to dlaczego, w jakim celu ma on ją realizo- wać? Podstawowe pytanie, jakie tu się pojawia, można sformułować następująco: dlaczego człowiek przyporządkowany jest do właściwego sobie dobra jako celu działania? Jeśli zatem uzna się, że prawo jest pierwotne wobec przyporządkowania konkretnego człowieka do bytu jako dobra, że przyporządkowanie to konstytuowane jest w procesie urzeczywistniania prawa, wówczas albo pojawi się trudność w uzasad- nieniu, dlaczego obowiązuje ono konkretnego człowieka, albo trzeba uznać, że to, kim jest człowiek, determinowane jest przez nadrzędny wobec niego system. W tym ostatnim przypadku człowiek rozumiany być musi jako jedynie część całości, a wtedy brak podstaw zakazu 96 Uwagi podsumowujące instrumentalnego traktowania człowieka i otwarta jest droga do wszel- kich przejawów totalitaryzmu. W jakim kierunku trzeba szukać możliwości przezwyciężenia trud - ności? Przyjmując normy czy powinność za punkt wyjścia dla ro- zumienia dobra, bierzemy za przedmiot analiz nie byt, w którym uprzedmiotowane jest działanie, ale sam pośrednik, poprzez który dane jest dobro jedynie od strony treściowej. Wskazywana w takiej per- spektywie bytowa podstawa powinności będzie zawsze korelatem pewnej treści, która przedmiotowo dana jest jedynie w świadomości (tak też jest w przypadku sensu zwanego przez Kaufmanna „naturą rzeczy" ). Jeśli interpretowane normy (prawo) konstytuują dobro, będące celem działania, to tym samym determinują rozumienie na- tury bytu działającego, który w takiej perspektywie jest jedynie funk- cją systemu prawa. Źródeł problemu wyjaśnienia obowiązywania pra- wa dla konkretnego człowieka można się dopatrywać właśnie w redukowaniu podstawy rozumienia dobra do ujmowanej w autoreflek- sji treści powinności. Redukcja ta jest konsekwencją przyjęcia przez Kaufmanna konwergencyjnej koncepcji prawdy, a przez to uznania zapośredniczonego w pojęciach, treściowego ujęcia rzeczywistości za podstawowe i jedyne, na którym może być oparta teoria bytu i pra- wa. Przy takim podejściu analogiczność prawa, pojęć i bytu jest w a - runkiem możliwości procesu przekształcania sensów, którego celem jest wypracowanie spójnej interpretacji całości prawa. Istnienie, jako moment konstytutywny bytu, jest warunkiem poznania, jest postu- lowane ze względu na możliwość jedności doświadczenia i poznawa- nia. Możliwe jest jednak i inne podejście do problemu rozumienia bytu i dobra. W poznaniu spontanicznym afirmujemy byt przede wszyst- kim nie jako pewną niesprzeczną, zdeterminowaną treść, ale jako coś istniejącego. Wraz z pewną treścią (daną za pośrednictwem pojęć) współdane jest też bezpośrednio istnienie bytu371. Nie spójność treści, jak to ma miejsce w teoriach wychodzących od analizy procesów poznawczych, ale aktualizujący treść akt istnienia jest podstawą jed - ności bytu. Takie spojrzenie umożliwia też wyjście poza konwergencyjną koncepcję prawdy. Można także wskazać, że o przyporządkowa- niu podmiotu działającego do dobra dowiadujemy się nie tylko poprzez 371 Por. K rą p ie c : Człowiek i praw o naturalne, s. 106 nn. Uwagi podsumowujące 97 ujęcie powinnej treści. W spontanicznym poznaniu dane jest również przyporządkowanie podmiotu do bytu jako celu jego działania (działania w najszerszym tego słowa znaczeniu). Stwierdzenie, że coś jest dobrem, jest pierwotne wobec treściowej determinacji tego dobra. Poznawane dobro ma zawsze jakąś treść, nie ma jednak podstaw, aby koncepcję dobra opierać wyłącznie na treściowym, zapośredniczonym w pojęciach, poznaniu. Zwłaszcza w poznaniu samego siebie w kon- tekście swojego działania dostrzegalne jest koniecznościowe przy- porządkowanie potencjalności bytu ludzkiego do aktualizującego go, współmiernego przedmiotu działania. Podstawową relacją jest relacja człowieka do dobra, a nie człowieka do prawa. Owo przyporządkowa- nie do dobra znajduje wyraz w każdym wydawanym przez nas sądzie praktycznym, determinującym co i jak należy w danym momencie czy- nić372. Wyjaśniając tego rodzaju dane, można też znaleźć podstawy rozumienia prawa i jego analogiczności. Analogiczna jest właśnie transcendentalna relacja możności do aktu: konieczna relacja bytu ludz- kiego do proporcjonalnego, aktualizującego go przedmiotu działania, przy czym relacja ta nigdy nie konkretyzuje się w identyczny sposób. Przyporządkowanie to można wyrazić zasadą dobro należy czynić. Zasada ta nie jest w takim ujęciu uogólnieniem szeregu norm treścio- wych, których przedmiot (to, co pow inne do wykonania) określa wspólna nazwa „d o b ro " . Pojęcie dobra otrzymane przez uogólnianie norm treściowych jest w zasadzie puste, gdyż nie ma choćby bardzo ubogiej, wspólnej wszystkim normom treści. Natomiast w ujęciu alter- natywnym zasada ta jest swoistym streszczeniem sądów, stw ier- dzających przyporządkowanie człowieka do dobra, które rozumiane jest jako byt będący celem działania. W takiej perspektywie problem przejścia od bytu do powinności w ogóle się nie pojawia. Treściowa determinacja powinności okazuje się jedynie wyrazem aspektowego ujęcia treści bytu jako przedmiotu działania. Podstawą relatywnej jed - ności normy i warunków życia nie jest spójna interpretacja prowadząca do konstrukcji „na tury rzeczy" , lecz konieczne, bo oparte na potencjal- ności bytu ludzkiego, przyporządkowanie człowieka do działania reali- zującego jego możności. Kaufmann, nie bez racji, wskazuje na doniosłą rolę, jaką odgrywają normy w ocenie konkretnej sytuacji, w poszukiwaniu (treściowym 172 Por. K rą p ie c : Człow iek i wartości, s. 44 n. doprecyzowywaniu) przez człowieka właściwego jemu dobra. Zrekon- struowana przez niego struktura procesu dochodzenia do określenia prawa dla konkretnej sytuacji w dużej mierze odpowiada procesom znajdowania rozstrzygnięć, mającym miejsce nie tylko w nauce prawa. Kaufmanna analizy procesu urzeczywistniania prawa ukazują złożo- ność struktury tych procesów i wskazują na istotne momenty pozwa- lające lepiej rozumieć prawo, nie mogą być jednak podstawą budow a- nia filozoficznej teorii prawa i człowieka, pretendującej do wskazania ostatecznych, bytowych podstaw rozumienia prawa. Wyniki Kaufman- na mogą nabrać pełnej wartości dopiero w ogólniejszej perspektywie, obejmującej szersze doświadczenie w punkcie wyjścia. Bibliografia A. PRACE ARTHURA KAUFM ANNA W niniejszej b ibliografii zmierzałem do wskazania wszystkich prac Arthura Kaufman- na, które ukazały się w języku niemieckim do 1989 roku włącznie, oraz do wskazania wszystkich miejsc publikacji danej pracy*. Bibliografia obejmuje tez ważniejsze prace opublikowane później. I. K siążki Das Unrechtsbewusstsein in der Schuldlehre des Straf rechts. Zugleich ein Leitfaden durch die moderne Schuldlehre, Mainz 1949, Krach; przejrzane wznowienie, Aalen 1985, Scientia. Naturrecht und Geschichtlichkeit, Tübingen 1957, M ohr (Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, z. 1 97); w: Rechtsphilosophie im Wandel (1 972); wyd. 2, zm ienio- ne, 1 984, s. 1 nn. Die eigenmächtige Heilbehandlung, „Ze itschrift für die gesamte Strafrechtswissen- schaft" 1961, s. 341 nn.; Sonderdruck: Berlin 1961, Gruyter; w: Schuld und Strafe (1966), s. 193 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 165 nn. Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidel- berg 1961; wyd. 2, przejrzane i uzupełnione dodatkiem, Heidelberg 1976, W in - ters (Heidelberger rechtswissenschaftliche Abhandlungen, t. 9). Część op ub li- kowana pt. Rechtspositivismus und Naturrecht in erkenntnistheoretischer Sicht (1972). * Wyrazy podziękowania kieruję w tym miejscu do prof. Arthura Kaufmanna, którego życzliwa pomoc um ożliw iła przygotowanie tej bibliografii. 100 Prace Arthura Kaufmanna Gesetz und Recht, w: Existenz und Ordnung. Festschrift für Erik W olf zum 60. Ge- burtstag, wyd. T. Würtenberger, W. Maihofer i A. Hollerbach, Frankfurt am M. 1962, Klostermann, s. 357 nn.; Saarbrücken 1966 (Saarbrücker Universitätsreden, z. 4); w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 135 nn.; wyd. 2, zmienione, 1984, s. 131 nn. R echt und Sittlichkeit, Tübingen 1964, Mohr (Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, z. 282/283); „R iv ista Internationale di Filosofia Politica e Sociale" 1966, s. 46 nn., 211 nn., 361 nn.; w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 219 nn.; wyd. 2, zmienione, 1984, s. 201 nn. Analogie und „Natur der S a ch e ". Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, Karlsruhe 1965, M üller Jur. (Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe 1965 /66), wyd. 2, poprawione i uzupefnone postowiem, Heidelberg 1982, Dekker & M üller (Heidelberger Forum, 12); w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 272 nn. Alternativ-Entw urf eines Strafgesetzbuches. Allgem einer Teil, wspötaut.: J. Baumann i in., Tübingen 1966 (19692 1. 1), Mohr. Sch u ld und Strafe. Studien zur Strafrechtsdogmatik, Köln 1966; wyd. 2, przejrzane, 1983, Heymanns. Alternativ-Entw urf eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil: Politisches Strafrecht, wspötaut.: J. Baumann i in., Tübingen 1968, Mohr. Alternativ-Entw urf eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil: Sexualdelikte. Straftaten gegen Ehe, Familie und Personenstand. Straftaten gegen den religiösen Frieden und die Totenruhe, wspötaut.: J. Baumann i in., Tübingen 1968, Mohr. Alter nativ-Entw urf eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil: Straftaten gegen die Per- son, t. 1, wspötaut.: J. Baumann i in., Tübingen 1970, Mohr. Alternativ-Entw urf eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil: Straftaten gegen die Per- son, t. 2, wspötaut.: G. Arzt i in., Tübingen 1971, Mohr. Grundprobleme der zeitgenössischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie. Ein Le it- faden, wspötaut.: W. Hassemer, Frankfurt am M. 1971, Athenäum. Das Studium an der juristischen Fakultät der Ludw ig-M axim ilians-Universität M ünchen, wspötaut.: E. Behrendt, München 1971 (197 22), Boorberg. Wozu Rechtsphilosophie heute?, Frankfurt am M. 1971, Athenäum; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 1 nn. Rechtsphilosophie im Wandel. Stationen eines Weges, Frankfurt am M. 1972, Athenäum; wyd. 2, zmienione, Köln 1984, Heymanns. Alternativ-Entw urf eines Strafvollzugsgesetzes, wspötaut.: G. Arzt i in., Tübingen 1973, Mohr. Fachstudienführer: Rechtsw issenschaft, wspötaut.: E. Behrendt, Grafenau-Döfflingen 1973 (19772), Lexika (Fachstudienführer: 2. Rechtswissenschaft). Książki 101 Entw urf eines Gesetzes gegen Ladendiebstahl, współaut.: G. Arzt i in., Tübingen 1974, Mohr. Entw urf eines Gesetzes zur Regelung der Betriebsjustiz, współaut.: G. Arzt i in., Tübingen 1975, Mohr. Tendenzen im Rechtsdenken der Gegenwart, Tübingen 1976, M ohr (Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, z. 464 /465); w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 127 nn. Beziehungen zw ischen R echt und Novel/istik, ,,Neue Juristische W ochenschrift" 1982, s. 606 nn.; S tuttgart 1987, Boorberg. Die Parallelwertung in der Leiensphäre. Ein sprach philosophischer Beitrag zur allgem ei- nen Verbrechenslehre, M ünchen 1982, Verlag der Bayerischen Akademie der W is- senschaften (Bayerische Akademie der Wissenschaften. Philosophisch-historische Klasse, Sitzungsberichte Jg. 1982, z. 4). Strafrecht zw ischen Gestern und Morgen. Ausgew ählte Aufsätze und Vorträge, Köln 1983, Heymanns. Beiträge zur Juristischen Hermeneutik - sow ie weitere rechtsphilosophische A bh an d- lungen, Köln 1984, Heymanns. Theorie der Gerechtigkeit. Problem geschichtliche Betrachtungen, Frankfurt am M. 1984, Metzner (W ürzburger Vorträge zur Rechtsphilsophie, Rechtstheorie und Rechts- soziologie, z. 1). Alternativ-Entwurf. Novelle zur Strafprozessordnung. Reform der Hauptverhandlung, współaut., oprać, zespół niemieckich i szwajcarskich w ykładow ców prawa karnego (Arbeitskreis AE), Tübingen 1985, Mohr. Alternativentwurf eines Gesetzes über Sterbehilfe (AE-Sterbehilfe), współaut., oprac. zespół profesorów prawa karnego i medycyny oraz ich w spółpracowników , wyd. J. Baumann, H. J. Bochnik i A.-E. Brauneck, Stuttgart 1986, Thieme. Gerechtigkeit - der vergessene Weg zum Frieden. Gedanken eines Rechtsphilosophen zu einem politischen Thema, München 1986, Piper (SP 478). Część opublikowna pt. Die Komunikationsgemeinschaft der Vernünftigen (1986). Gesetz und Evangelium , współaut.: W. Pannenberg, München 1986, Verlag der Bayeri- schen Akademie der Wissenschaften (Bayerische Akademie der Wissenschaften. Philosophisch-historische Klasse, Sitzungsberichte Jg. 1986, z. 2.), s. 25 nn. Gustav Radbruch: Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, Münschen 1987, Piper (SP 5247). Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, M ünchen 1989, Verlag der Bayerischen Aka- demie der Wissenschaften (Bayerische Akademie der Wissenschaften. Philoso- phisch-historische Klasse, Sitzungsberichte Jg. 1989. z. 7). 102 Prace Arthura Kaufmanna Das Gew issen und das Problem der Rechtsgeltung, Heidelberg 1990, Müller Jur. (S chrif- tenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, t. 190). Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit. Abschiedsvorlesung, Heidelberg 1990, Decker & M üller (Heidelberger Forum, t. 64). Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit. Aspekte des Widerstandsrechts von der antiken Tyrannis bis zum Unrechtsstaat unserer Zeit, vom leidenden Gehorsam bis zum zivilen Ungehorsam im modernen Rechtsstaat, Heidelberg 1990, Decker & M üller (He ide l- berger Forum, t. 64). II. A r ty k u ły Zur Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, „Juristenze itung" 1954, s. 653 nn.; w: Schuld und Strafe (1966), s. 102 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 79 nn. Um das Gesetz gegen jugendgefährdende Schriften. Zu einer bedeutsamen Entscheidung des Bundesgerichtshofs, „S tim m en der Zeit" 1955/56, s. 421 nn. Zur wiedergutmachungsrechtlichen Stellung der Zeitbeamten, „Zeitschrift für Beamten- recht" 1955, s. 331 nn. Tatbestand, Rechtfertigungsgründe und Irrtum, „Juris tenze itung" 1956, s. 353 nn., 393 nn.; w: Schuld und Strafe (1 966), s. 1 22 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1 983, s. 99 nn. Um die Todesstrafe, „Ruperto Carola" - M itteilungen der Vereinigung der Freunde der Studentenschaft der Universität Heidelberg e. V., 1957, t. 21, s. 44 nn.; w: Schuld und Strafe (1966), s. 13 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 1 nn. Ärztliche Schw eigepflicht und bonum commune, „D ie neue Ordnung" 1958, z. 2, s. 189 nn.; „A rzt und Christ" 1959, s. 51 nn. Binding, Karl, w: Staatslexikon, wyd. Görres-Gesellschaft, wyd. 6, t. 2, Freiburg 1958, Herder, szp. 33 nn. Der M ensch im Recht, „Ruperto Carola" - M itteilungen der Vereinigung der Freunde der Studentenschaft der Universität Heidelberg e. V., 1958, t. 23, s. 72 nn.; w: Rechtsphilosophie im Wandel (1 972), s. 24 nn.; wyd. 2, zmienione, 1 984, s. 23 nn. Recht als Mass der Macht, „S tim m en der Zeit" 1958/59, s. 22 nn.; w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 35 nn.; wyd. 2, zmienione, 1984, s. 33 nn. Zur Rechtsm ittelbeschränkung in Jugendstrafsachen, „Juristenze itung" 1958, s. 9 nn. Feuerbach, Paul Joh a n n Anselm , w: Staatslexikon, wyd. Görres-Gesellschaft, wyd. 6, t. 3, Freiburg 1959, Herder, szp. 254 nn.; wyd. 7, całkowicie na nowo opracowane, t. 2, 1 986, szp. 565 nn. Gedanken zur Überwindung des Rechtsphilosophischen Relativismus, „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1960, s. 553 nn.; w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 53 nn.; wyd. 2, zmienione, 1984, s. 51 nn. Artykuły 103 Liszt, Franz von, w: Staatslexikon, wyd. Görres-Gesellschaft, wyd. 6, t. 5, Freiburg 1960, Herder, szp. 404 nn.; wyd. 7, całkow icie na nowo opracowane, t. 3, 1987, szp. 927 nn. Zur Frage der Beleidigung von Kollektivpersönlichkeiten, „Ze itschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft" 1960, s. 418 nn.; w: Schuld und Strafe (1966), s. 237 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 205 nn. Die Bedeutung hypotetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, w: Festschrift für Eber- hard Schmidt zum 70. Geburtstag, Göttingen 1961(1971), Vandenhoeck & Rup- recht, s. 200 nn.; w: Schuld und Strafe (1966), s. 67 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 49 nn. Radbruch, Gustav, w: Staatslexikon, wyd. Görres-Gesellschaft, wyd. 6, t. 6, Freiburg 1961, Herder, szp. 579 nn.; wyd. 7, całkow icie na nowo opracowane, t. 4, 1988, szp. 624 nn. Die ontologische Struktur des Rechts, po raz pierwszy opublik. pt. La struttura ontologica del diritto, „R ivista Internationale di Filosofía del D iritto " 1962, s. 549 nn.; w: Die ontologische Begründung des Rechts, wyd. A. Kaufmann (1965), s. 470 nn.; w: Rechtsphilosophie im Wandel (1 972), s. 1 04 nn.; wyd. 2, zmienione, 1 984, s. 101 nn. Todesstrafe, w: Staatslexikon, wyd. Görres-Gesellschaft, wyd. 6, t. 7, Freiburg 1962, Herder, szp. 1002 nn.; wyd. 7, całkow icie na nowo opracowane, t. 5, 1989, szp. 482 nn. Unrecht und S ch u ld beim Delikt der Volltrunkenheit, „Juris tenze itung" 1963, s. 425 nn.; w: Schuld und Strafe (1966), s. 264 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 229 nn. Zum Irrtum beim unechten Unterlassungsdelikt, „Juristenze itung" 1963, s. 504 nn.; w: Schuld und Strafe (1966), s. 146 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 121 nn. Zur rechtsphilosophischen Situation der Gegenwart, „Juristenze itung" 1963, s. 1 37 nn.; w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 172 nn.; wyd. 2, zmienione, 1984, s. 167 nn. Für und wider Strafrechtsreform, „Saarbrücker Zeitung" 1964 nr 50, z dnia 29.II., nr 52, z dnia 3 .III., nr 58, z dnia 10. I I I n r 59, z dnia 11.111. Gedanken zur Strafrechtsreform, „C iv itas" - Jahrbuch für christliche Gesellschaftsord- nung, 1964, s. 22 nn.; w: Schuld und Strafe (1966), s. 292 nn. Gesetzesstaat - Richterstaat - Rechtsstaat, po raz pierwszy opublik. pt. „S ta to della legge" e „sta to di d iritto ", w: Dommatica, Teoria Generale e Filosofía del Diritto; Stato di D iritto e Statao di Giustizia. A tti del VI Congresso Nazionale di Filosofía del D iritto, I Communicazion, M ilano 1964, s. 214 nn.; w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 207 nn. Die Irrtumsregelung im Strafgesetz-Entw urf 1962, „Zeitschrift für die gesamte Straf- rechtswissenschaft" 1964, s. 543 nn.; w: Schuld und Strafe (1966), s. 154 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 129 nn. 104 Prace Arthura Kaufmanna Der praktische Fall - Strafrecht: D er überfallene Spaziergänger, współaut.: W. Hassemer, „Juristische Schulung" 1964, s. 151 nn. Die Strafrechtsreform, „Deutsche Polizei" Beilage, Landesbezirk Saarland, 1964, z. 7, s. 51 nn. Die arztrechtlichen Bestim mungen im Strafgesetz-Entw urf 1962, „M edizin ische K linik" - Die W ochenschrift für Klinik und Praxis, 1965, s. 431 nn., 474 nn. Freirechtsbew egung - lebendig oder tot? Ein Beitrag zur Rechtstheorie und M ethoden- lehre, w: E. Fuchs, Gerechtigkeitswissenschaft. Ausgewählte Schriften zur Frei rechtslehre , wyd. A. S. Foulkes i A. Kaufmann, Karlsruhe 1965, Müller Jur., s. 1 nn.; „Juristische Schulung" 1965, s. 1 nn.; w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 251 nn.; wyd. 2, zmienione, 1984, s. 231 nn. Probleme des Arztstrafrechts - unter besonderer Berücksichtigung der ärztlichen A u f- klärungspflicht und der ärztlichen Schw eigepflicht, „Saarländisches Ärzteb latt" 1965, s. 550 nn. Die ontologische Struktur der /Handlung. Skizze einer personalen Flandlungslehre, w: Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Helmuth Mayer zum 70. Geburtstag am 1.5.1965, wyd. F. Geerds i W. Naucke, Berlin 1966, Duncker & Humblot, s. 79 nn.; w: Schuld und Strafe (1966), s. 25 nn.; wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 11 nn. Über Grund und Zw eck der Strafe, w: Schuld und Strafe (1966); wyd. 2, przejrzane, 1983, s. 8 nn.; „Botschaft und D ienst" 1984, nr 5, s. 8 nn. Dogm atische und kriminalpolitische Aspekte des Schuldgedankens im Strafrecht, „J u r i- stenzeitung" 1967, s. 553 nn.; w: Programm für ein neues Strafgesetzbuch, wyd. J. Baumann, Frankfurt am M. 1968, Fischer Bücherei (952), s. 56 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 9 nn. Część opublikowna pt. Einige Bemerkungen zum Thema „W illensfre ihe it" (1972). Die finale Flandlungslehre und die Fahrlässigkeit, „Juristische Schulung" 1967, s. 145 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 99 nn. Der Alter nativ-Entw urf eines Strafgesetzbuches und das Erbe Radbruchs, w: Gedächtnis- schrift für Gustav Radbruch, wyd. A. Kaufmann (1968), s. 324 nn.; w: M iss ling t die ' Strafrechtsreform?, wyd. J. Baumann, Neuwied 1969, s. 93 nn.; w: Strafrecht zw i- schen Gestern und Morgen (1983), s. 31 nn. Betrifft: Strafrechtsreform, „S pecu lum " - Saarbrücker Studentenzeitung, 1968, nr 3. Martin Luther King. Gedanken zum Widerstandsrecht, „Junge Kirche" - Eine Zeitschrift europäischer Christen, 1968, s. 51 2 nn.; „Saarbrücker Zeitung" 1968, nr 104, z dnia 5 ./6 .V., s. 11; z nieznacznymi zmianami w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 326 nn.; wyd. 2, zmienione, 1984, s. 251 nn.; w: Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit (1991), s. 1 nn. Probleme des ärztlichen Strafrechts, „Forum des praktischen Arztes" 1968, z. 5, s. 11 nn., z. 6, s. 9 nn.; w: Die Funkpostille - Saarländischer Rundfunk, 1968/69 s. 142 nn. Artyku ły 105 Die ultima irratio, „SpeculiipY ' - Saarbrücker Studentenzeitung, 1968, nr 4, s. 10 n.; w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 334 nn.; w: Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit (1991), s. 9 nn. Die Geschichtlichkeit des Rechts im Lich t der Hermeneutik, w: Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, wyd. P. Bockeimann, A. Kaufmann i U. Klug (1969), s. 274 nn.; z nieznacznymi zmianami w tekście i z pominięciem niektórych wskazówek b ib lio - graficznych, w: Rechtstheorie. Ansätze zu einem kritischen Rechtsverständnis, wyd. A. Kaufmann (1971), s. 81 nn. W nowym opracowaniu: Die Sprache als hermeneutischer Horizont der Geschichtlichkeit des Rechts (1972). Schuldstrafrecht und Resozialisierung, „R ad ius" 1970, nr 2, s. 37 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 43 nn. Der Sch u tz von Ehe un d Familie im kom m enden Strafrecht, w: Tagung der Ersten Arbeitsgruppe der Rabanus-Maurus-Akademie, 1970, s. 2 nn. Bem erkungen zur Reform des § 21 8 S tG B aus rechtsphilosophischer Sicht, w: Das Abtreibungsverbot des § 218 StGB. Eine Vorschrift,*die mehr schadet als nützt, wyd. J. Baumann, Darmstadt 1971; wyd. 2, poszerzone, 1972, Luchterhand (Demokratie und Rechtsstaat. Kritische Abhandlungen zur Rechtsstaatlichkeit in der Bundes- republik, wyd. F. Benseler, t. 20), s. 46 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 187 nn. Strafrecht und Strafvollzug, w: Die Strafvollzugsreform. Eine kritische Bestandsauf- nahme, wyd. A. Kaufmann (1971), s. 35 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 53 nn. Die verworfene Vergeltung, „Süddeutsche Zeitung" 1971, nr 68, z dnia 2 0 ./2 1 .III., s. 113 nn. Vorschläge zur Neugestaltung des § 2 1 8 StG B , „A rzt und Christ" 1971, s. 1 51 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 195 nn. Die Aufgabe der Philosophie im kybernetischen Zeitalter, w: Rechtsphilosophie im W an- del (1972), s. 369 nn.; wyd. 2, zmienione, 1984, s. 259 nn. Einige Bem erkungen zum Thema „W illensfreiheit", w: Rechtsphilosophie im Wandel (1972), s. 321 nn. Wyciąg z: Dogmatische und krim inalpolitische Aspekte des Schuldgedankes im Strafrecht. Ein Beitrag zur Strafrechtsreform (1967). Ethische Normen im W andel - aus der S ich t des Juristen, „Forum Haus O rtlohn" - Freundesbrief 1972, nr 1 (68): Normen im Wandel, s. 19 nn. Das R echt im Spannungsfeld von Identität un d Differenz. Meditationen über ein unauslotbares Thema, w: Recht als instrument van behoud en verandering. Opstellen 106 Prace Arthura Kaufmanna aangeboden aan Prof. mr. J .J .M . van der Ven, wyd. A. G. de Groot, Deventer 1972, Kluwer, s. 65 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 161 nn. Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung. Dargestellt am Problem des Schw angerschaftsabbruchs, w: Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburts- tag, wyd. F.-C. Schroeder i H. Zipf, Karlsruhe 1972, Müller Jur., s. 327 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 147 nn. Rechtspositivism us und Naturrecht in erkenntnistheoretischer Sicht, w: Rechtsphiloso- phie im Wandel (1972), s. 71 nn.; wyd. 2, zmienione, 1984, s. 69 nn. Nieznacznie zmieniony wyciąg z: Das Schuldprinzip (1961), s. 44 nn. Die Sprache als herm eneutischer Horizont der Geschichtlichkeit des Rechts, w: Rechts- philosophie im Wandel (1972), s. 338 nn. Nowe opracowanie: Die Geschichtlichkeit des Rechts im Licht der Hermeneutik (1969). D urch Naturrecht und Rechtspositivism us zur juristischen Hermeneutik, po raz pierwszy opublik. pt. Dal Giusnaturalismo e dal Positivismo G iuridico all'Ermeneutica, „R ivista Internationale di Filosofia del D iritto " 1973, s. 712 nn.; „Juris tenze itung" 1975, s. 333 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 79 nn. Elektronische Datenverarbeitung im Recht - Chancen und Gefahren, w: Münchener Ringvorlesung. EDV im Recht. M öglichkeiten und Probleme, wyd. A. Kaufmann (1973), s. 1 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 153 nn. Die „ipsa res iusta", w: Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, wyd. G. Pau- lus, U. Diderichsen i C.-W. Canaris, München 1973, Beck'sche Verlagsbuchhand- lung, s. 27 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 53 nn. Klausur Nr. 7 - Thema: Strafrecht und Strafvollzug, w: Wahlfach-Examinatori um. WEX 3. Strafvollzug, wyd. R. Maurach i E. Behrendt, Karlsruhe 1973, Müller Jur., s. 110 nn. M ensch und Recht in einer paradoxen Welt, „R adius" 1973, nr 2, s. 36 nn. Über den Zirkelschluss in der Rechtsfindung, w: Festschrift für W ilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, wyd. K. Lackner i in., Berlin 1973, Gruyter, s. 7 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 65 nn. Verführung Minderjähriger - was heisst das heute noch?, „E ltern" 1973, nr 15, s. 45 nn. Rechtsphilosophie der Hoffnung, w: Dimensionen des Rechts. Gedächtnisschrift für René Marcie, wyd. M. Fischer i R. Jacob, t. 1, Berlin 1974, Duncker & Humblot, s. 101 nn. A rtykuły 107 Richterpersönlichkeit un d richterliche Unabhängigkeit, w: Einheit und Vielfalt des Strafrechts . Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag, wyd. J. Baumann i K. Tiedemann , Tübingen 1974, Mohr, s. 295 nn. Subsidiaritätsprinzip un d Strafrecht, w: Grundfragen der gesamten Strafrechtswissen- schaft. Festschrift für Heinrich Flenkel zum 70. Geburtstag, wyd. C. Roxin, Berlin 1974, Gruyter, s. 89 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 81 nn. Werner Bergengruen vor dem Forum der Strafrechtslehre Hans Welzels, w: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, wyd. G. Stratenwerth i in., Berlin 1974, Gruyter, s. 1 97 nn. Lebenslänglich, „R ad ius" 1975, nr 1, s. 44 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 1 nn. Eine Chance für den Schuldigen. Plädoyer wider die lebenslange Freiheitsstrafe, „Süddeutsche Ze itung" 1976, nr 11 2, z dnia 1 5./1 6.V., s. 101 n. Friedrich Carl von Saw igny, w: Die Grossen der Weltgeschichte, wyd. K. Fassmann, t. 7, Zürich 1976, Kindler, s. 402 nn. Prüfungsgespräch über das Widerstandsrecht, w: W ahlfach-Examinatorium. Rechtsphi- losophie, wyd. R. Maurach i E. Behrendt, współwyd. A. Kaufmann i in., Karlsruhe 1976, Müller Jur., s. 141 nn. Schuldprinzip und Verhältnismässigkeitsgrundsatz, w: Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, wyd. G. Warda i in., Berlin 1976, Gruyter, s. 27 nn.; w: Straf- recht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 69 nn. Recht und Gerechtigkeit in schem atischer Darstellung, w: Einführung in Rechtsphiloso- phie und Rechtstheorie der Gegenwart, wyd. A. Kaufmann i W. Hassemer (1977), s. 273 nn. Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogm atik, w: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, wyd. A. Kaufmann i W. Hassemer (1977); w e r- sja poszerzona i zmieniona, wyd. 5, 1 989, s. 1 nn.; w jęz. poi.: Filozofia prawa, teoria prawa, dogmatyka prawa, przeł. J. Stelmach, w: Współczesna teoria i filozofia prawa na zachodzie Europy. W ybór tekstów, wyd. T. G izbert-Studnicki i in „ Kraków 1985, s. 7 nn. Strafrechtspraxis und sittliche Normen, „Juristische Schulung" 1978, s. 361 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 167 nn. Einige Bem erkungen zur Frage der W issenschaftlichkeit der Rechtsw issenschaft, w: Festschrift für Paul Bockeimann zum 70. Geburtstag, wyd. A. Kaufmann i in. (1979), s. 67 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 11 9 nn. 108 Prace Arthura Kaufmanna Der praktische F a ll- Strafrecht: Der vorgetäuschte Selbstm ord, wspöfaut.: U. Neumann, „Juristische Schulung" 1981, s. 670 nn. Das Widerstandsrecht der kleinen Münze, „Süddeutsche Zeitung" 1981, nr 300, z dnia 31.1 2.1 981 /1.1.1 982, s. 45 n.; w: Objektivierung des Rechtsdenkens. Gedächtnis- schrift für llmar Tammelo, wyd. W. Krawietz, T. M ayer-M aly i 0. Weinberger, Berlin 1984, Duncker & Humblot, s. 85 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 197 nn. Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik, w: Euro- päisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Festschrift für Helmut Coing zum 70. Geburtstag, wyd. N. Horn, München 1982, Beck, t. I, s. 537 nn.; w: M e- moria del X Congresso M undial Ordinario de Filosofia del Derecho y Filosofia Social - Coordinada por José Luis Curiel B „ Vol. VI, Mexico 1982, Universidad Nacional Autonpma de Mexico, s. 5 nn.; w: Das Naturrechtsdenken heute und morgen. Gedächtnisschrift für René Marcic, wyd. D. M ayer-M aly i P. M. Simons, Berlin 1 983, Duncker 8t Humblot, s. 597 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 89 nn. Gutachten zur „Früheuthanasie'', „Gynäkologie und Geburtshilfe" 1982, nr 2, s. 21 nn. R echt und Sittlichkeit aus rechtsphilosophischer Sicht, w: Recht und S ittlichkeit, wyd. J. Gründel, Freiburg (Schweiz) 1982, Universitätsverlag Freiburg Schweiz, Herder (Studien zur theologischen Ethik, t. 10), s. 48 nn. Zur ethischen und strafrechtlichen Beurteilung der sogenannten Früheuthanasie, „J u r i- stenzeitung" 1982, s. 481 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 117 nn. Euthanasie - Selbsttötung - Tötung auf Verlangen, w: Contemporary Problems in Criminal Justice. Essays in Honour of Professor Shigemitsu Dando, Tokyo 1983, s. 97 nn.; „M ed iz in rech t" 1983, s. 121 nn.; w: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen (1983), s. 137 nn. Die Idee der Toleranz aus rechtsphilosophischer Sicht, w: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, wyd. G. Kohlmann, t. 1, Köln 1983, Deubner, s. 97 nn.; w: Tradition and progress in modern legal cultures, Beiheft des „A rchivs für Rechtsund Sozial- ph ilosophie", nr 23, Stuttgart 1985, Steiner, s. 1 8 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 209 nn. Paul Jo h a n n Anselm Feuerbach: „D ie hohe Würde des Richteramts'', w: Festschrift für Karl Larenzzum 80. Geburtstag am 23. April 1983, wyd. C.-W. Canaris i U. Diderichsen , München 1983, Beck'sche Verlagsbuchhandlung, s. 319 nn.; Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit (1991), s. 25 nn. Artykuły 109 Recht und Gnade in der Literatur, „Keio Law Review" 1983, nr 4, Special Issue. In Commemoration of the 125th Anniversary of Keio University Tokyo, s. 1 nn.; „Neue Juristische W ochenschrift" 1984, s. 1062 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Her- meneutik (1 984), s. 227 nn. Wersja skrócona zob.: Schwert und Palmenzweig. Recht und Gnade als M otive der Literatur (1985). Recht und Sprache, w: Sprache und Wissenschaft, wyd. U. Dümüller i M. Svilar, Bern 1983, Haupt (Berner Universitätsschriften, z. 30), s. 9 nn.; w: Beiträge zur Ju ris ti- schen Hermeneutik (1984), s. 101 nn. Rechtsphilosophie und Nationalsozialism us, w: Recht, Rechtsphilosophie und National- sozialismus, Beiheft des „A rch ivs für Rechtsund Sozialphilosophie", nr 18, wyd. H. Rottleuthner, S tuttgart 1983, Steiner, s. 1 nn.; „P o litik und Kultur" 1983, z. 2, s. 13 nn.; „In form ation Philosophie" 1984, nr 3, s. 3 nn.; w: Beiträge zur Juristischen Hermeneutik (1984), s. 173 nn. Gesetz und Evangelium, w: Gedächtnisschrift für Peter Noll, wyd. R. Hauser, J. Rehberg i G. Stratenwerth, Zürich 1984, Schulthess Polygraphischer, s. 61 nn. Paul Jo h a n n Anselm v. Fe urba ch- Ju rist des Kritizismus. Eine Skizze, w. Land und Reich - Stamm und Nation. Probleme und Perspektiven bayerischer Geschichte. Festgabe für Max Spindler zum 90. Geburtstag, wyd. A. Kraus, t. 3: Vom Vormärz bis zum Gegenwart, München 1984, Beck'sche Verlagsbuchhandlung, s. 181 nn. Das Prinzip Toleranz. Ein Kapitel praktischer Rechtsphilosophie, „Süddeutsche Zeitung" 1984, nr 214* z dnia 15./16.IX ., s. 139. Über den „W esensgehalt" der Grundun d M enschenrechte, „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1984, s. 384 nn. Der entfesselte Prometheus. Fragen der Hum angenetik und der Fortpflanzungstech- nologien aus rechtlicher Sicht, w: Genforschung - Fluch oder Segen? Interdiszi- plinäre Stellungnahmen, wyd. R. Flöhl, München 1985, Schweizer (Gentechnologie - Chancen und Risiken, t. 3), s. 259 nn.; Sonderausgabe, 1986; z nieznacznymi zmianami pt. Humangenetik und Fortpflanzungstechnologien aus rechtlicher, ins- besondere strafrechtlicher Sicht, w: Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburts- tag, wyd. R. D. Herzberg, Köln 1985, Heymanns, s. 649 nn. Gustav Radbruch und die koreanische Rechtsphilosophie. Eine Skizze anhand dreier Dissertationen, w: Gedächtnisschrift für Zong UkTjong, wyd. H.-H. Jescheck, Tokio 1985, Seibundo, s. 112 nn. Kritisches zur Risikoerhöhungstheorie, w: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, t. 1, wyd. T. Vogler, Berlin 1985, Duncker & Humblot, s. 273 nn. 110 Prace Arthura Kaufmanna Das Problem der Abhängigkeit des Strafrichters vom m edizinischen Sachverständigen, „Juris tenze itung" 1985, s. 1065 nn.; w: Technologischer Fortschritt als Rechtsproblem . Studium Generale Universität Heidelberg. Wintersemester 1984/85, Heidel- berg 1 986, s. 11 0 nn. Problem geschichte der Rechtsphilosophie, w: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, wyd. A. Kaufmann i W. Hassemer (1977), wyd. 4 (1985), s. 23 nn.; wersja zmieniona: wyd. 5, 1989, s. 25 nn. Der prom etheische Traum des Menschen. Fortpflanzung zw ischen Technik und Strafrecht , „Frankfurter Allgemeine Zeitung" 1985, nr 288, z dnia 12.XII., s. 10 n. Sch u ld un d Prävention, w: Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburts- tag, wyd. Ch. Broda, E. Deutsch i H. J. Vogel, Neuwied 1985, Luchterhand, s. 889 nn. Schw ert und Palmenzweig. Recht und Gnade als Motive der Literatur, „Nürnberger Zeitung" 1985, nr 159, z dnia 1 3.VII. Wersja skrócona pracy: Recht und Gnade in der Literatur (1983). Handlungstheorie im Strafrecht, w: Staatslexikon, wyd. Görres-Gesellschaft, wyd. 7, ca ł- kow icie na nowo opracowane, t. 2, Freiburg 1986, Herder, szp. 1190 nn. Hegelianism us, w: Ergänzbares Lexikon des Rechts, Gruppe 2: Rechtsphilosophie, wyd. N. Achtenberg, Neuwied 1986, Luchtehand, 180, s. 1 nn. Historische Rechtsschule, w: Ergänzbares Lexikon des Rechts, Gruppe 2: Rechtsphiloso- phie, wyd. N. Achtenberg, Neuwied 1986, Luchtehand, 200, s. 1 nn. Kantianismus, w: Ergänzbares Lexikon des Rechts, Gruppe 2: Rechtsphilosophie, wyd. N. Achtenberg, Neuwied 1986, Luchtehand, 260, 1 nn. Die Komunikationsgem einschaft der Vernünftigen, „M ünchner Forum", Juni 1986, s. 53 nn. (M ünchner Diskussionsforum für Entwicklungsfragen e. V., Berichte und Protokolle, z. 82). Wyciąg z: Gerechtigkeit - der vergessene Weg zum Frieden (1986). Lebenslänglich?, w: Umfrage: Lebenslänglich?, „Z u ku n ft" 1986, nr 2, s. 1 9 n. Umfrage, s. 1 9 nn. R echt und Ethik, w: Handwörterbuch religiöser Gegenwartsfragen, wyd. U. Ruh, D. Seeber i R. Walter, Freiburg 1986, Herder , s. 381 nn. Rechtsphilosophische Aspekte wissenschaftlicher Tierversuche, w: Tierversuche und medizinische Ethik. Beiträge zu einem Heidelberger Symposion, wyd. W. Hardegg A rtyku ły 111 i G. Preiser, Hildesheim 1986 W eidmann (Frankfurter Beiträge zur Geschichte, Theorie und Ethik der Medizin, t. 3), s. 11 8 nn. Über die gerechte Strafe. Ein rechtsphilosophischer Essay, w: Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, wyd. H. J. Hirsch, G. Kaiser i H. Marquart, Berlin 1986, Gruyter, s. 425 nn. Über die W issenschaftlichkeit der Rechtsw issenschaft. Ansätze zu einer Konvergenz- theorie der Wahrheit, „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1986, s. 425 nn.; z nieznacznymi zmianami pt. Die Rechtswissenschaft in der Spannung zwischen Normativität und W issenschaftlichkeit, w: Zukunft der Wissenschaften. Studium Generale. Sommersemester 1986, Heidelberg 1986, Ruprecht-Karls-Universität, s. 24 nn.; w jęz. pol.: 0 naukowości nauk prawnych. Podstawy konwergencyjnej teorii prawdy, przeł. G. Skąpska (w skróconej wersji), „C o lloqu ia Com m unia" 1988/89, nr 6/1 , s. 83 nn. Unzeitgemässe Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im Straf recht, „J u ra " 1986, s. 225 nn. Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik un d Ontologie der Relationen. Grundlegung einer personalen Rechtstheorie, „Rechtstheorie" - Zeitschrift für Logik, M ethodenlehre , Kybernetik und Soziologie des Rechts, 1986, s. 257 nn.; w jęz. pol.: Rozważania wstępne nad logiką prawniczą i onto logią relacji. Założenia personalistycznej teorii prawa, przeł. G. Skąpska (w skróconej wersji), „Colloqu ia Communia" 1988/89, nr 6 /1 , s. 93 nn. Das Widerstandsrecht in Geschichte und Grundgesetz, w: Der Rechtsstaat und seine Feinde, Beiträge der Tagung „Rechtsstaat und seine Feinde" der Akademie für Politik und Zeitgeschehen der Hans-Seidel-S tiftung, wyd. B. Rill i R. Scholz, Heidelberg 1986, Decker & M üller (Heidelberger Forum, t. 40), s. 57 nn.; w: Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit (1991), s. 37 nn. Zur Ethik der Genetik, „W iderspruch" - M ünchner Zeitschrift für Philosophie, 1986, nr 1, s. 24 n. Einige Anm erkungen zu Irrtümern über den Irrtum, w: Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag am 1 8. Februar 1987, wyd. W. Küper, I. Puppe i J. Tenckhoff, Berlin 1 987, Gruyter, s. 1 85 nn. Feindbilder, w: Denkanstösse '88. Ein Lesebuch aus Philosophie, Naturund Human- wissenschaften, wyd. H. Bohnet-von der Thüsen, München 1987, Piper (SP 727), s. 87 nn. 112 Prace Arthura Kaufmanna Gustav Radbruch - Leben un d Werk, w: Gustav-Radbruch-Gesamtausgabe, t. 1: Rechtsphilosophie I, wyd. A. Kaufmann (1987), s. 17 nn. Gustav Radbruch: Leben und Werk im Spiegel der Gesamtausgabe, „Frankfurter Rund- schau" 1987, nr 161, z dnia 16.VI., s. 11; „Recht und Politik" 1987, nr 3, s. 117 nn. Hände weg von sym bolischen Gesetzen!, „Ä rztliche Praxis" 1987, s. 205. Kann die Natur Norm m enschlichen Verhaltens sein? Zum Naturbegriff in R echt und Philosophie, w: Was ist das: die Natur? Über einen schwierigen Begriff, wyd. W. Böhme, Karlsruhe 1987 (Herrenalber Texte, t. 77), s. 33 nn.; „Z e itw ende" 1989, s. 3 nn. Moral, w: Staatslexikon, wyd. Görres-Gesellschaft, wyd. 7, całkowicie na nowo opraco- wane, t. 3, Freiburg 1987, Herder, szp. 1219 nn. Der praktische F a ll- Strafrecht: Der versicherte Lastzug, „Juristische S chu lung" 1987, s. 306 nn. Rechtsphilosophische Reflexionen über Biotechnologie und Bioethik an der Schw elle zum dritten Jahrtausend, „Juris tenze itung" 1987, s. 837 nn.; Beiheft des „A rch ivs für echtsund Sozialphilosophie", nr 39, wyd. T. D. Campbell i in., Stuttgart 1991, Steiner, s. 13 nn. Der Bundesgerichtshof und die Sitzblockade, „Neue Juristische W ochenschrift" 1988, s. 2581 nn.; w: Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit (1991), s. 51 nn. Die Geschichtlichkeit des R echts unter rechtstheoretisch-m ethodologischem Aspekt, „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" Suplementum II, 1988, s. 114 nn. Moderne Strafrechtsprobleme und die katholische Kirche, „The Review of Comparative Law" 1988, vol. 1, Lublin 1988, Redakcja W ydaw nictw Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego, s. 125 nn. Naturrechtslehre nach 1945. D ie Naturrechtsrenaissance der ersten Nachkriegsjahre - und was daraus geworden ist, „Anstösse" Zeitschrift der Evangelischen Akademie Hofgeismar, 1988, z. 1, s. 14 nn. Recht und Rationalität. Gedanken beim Wiederlesen der Schriften von W. Maihofer, w: Rechtsstaat und Menschenwürde. Festschrift für Werner Maihofer, wyd. A. Kauf- mann (1988), s. 11 nn. Rechtsphilosophie, w: Staatslexikon, wyd. Görres-Gesellschaft, wyd. 7, całkow icie na nowo opracowane, t. 4, Freiburg 1988, Herder, szp. 705 nn. A rtykuły 113 Strafrecht und Freiheit, „Fundamenta Psychiatrica. Psychiatrie in Theorie und Praxis" 1988, nr 3, s. 146 nn. Gerechtigkeit, in: Brockhaus-Enzyklopädie, wyd. 19, t. 8, Mannheim 1989, Brockhaus, szp. 346 nn. Gerechtigkeit - Aspekte aus der S ich t von Rechtsphilosophie und Rechtspraxis, w: Gerechtigkeit - aktuelle Dimensionen einer Grundkategorie, wyd. T. Evers, Hofgeis- mar 1989, Evangelische Akademie (Hofgeismarer Protokolle, t. 255), s. 7 nn. Lässt sich die Hauptverhandlung in Strafsachen a/s rationaler Diskurs auffassen?, w: Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, wyd. H. Jung i H. M üller-D ietz, Köln 1989, Heymanns, 1 5 nn. Moderne Rechtsproblem e und die katholische Kirche - unter besonderer B erü ck sich - tigung des Strafrechts, w: Kirche im Kontext der modernen Gesellschaft. Zur S truk- turfrage der römisch katholischen Kirche, wyd. H. J. Pottmeyer, Freiburg im B. 1989, Schnell & Steiner, s. 35 nn.; w: Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit (1 991), s. 61 nn. Die „Natur" in rechtsw issenschaftlichen und rechtsphilosophischen Argumentation, w: Mensch und Natur. Auf der Suche nach der verlorenen Einheit, wyd. G. Fuchs, Frankfurt am M. 1989, Knecht, s. 1 21 nn.; w: Was lehrt uns die Natur? Die Natur in den Künsten und Wissenschaften. Eine Ringvorlesung der Universität München, wyd. V. Schubert, St. O ttilien 1989, Eos (Wissenschaft und Philosophie - Interdisziplinäre Studien, t. 6), s. 191 nn. Das Problem der S ch u ld aus strafrechtlich-rechtsphilosophischer Sicht, w: Schuld - Strafe - Versöhnung, wyd. A. Kopeke-Duttler, Mainz 1989. Über das Problem der rechtsw issenschaftlichen Erkenntnis, w: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, wyd. G. Dornseifer i in., Köln 1989, Heymanns, s. 1 nn. Vierzig Jahre Rechtsentw icklung - dargestellt an einem Satz des Grundgesetzes, w: Ein ganz normaler Staat? Perspektiven nach 40 Jahren Bundesrepublik, wyd. W. Bleek i H. Maull, München 1989, Piper (SP 1028), s. 51 nn. Richtiges Recht - eine Skizze, „Un iversitas" 1990, s. 150 nn. Die Bedeutung Gustav Radbruchs für die Rechtsphilosophie im A usgang des Keiserreichs , Beiheft des „A rch ivs für Rechtsund Sozialphilosophie", nr 43, wyd. G. Sprenger, S tuttgart 1991, Steiner, s. 101 nn. 114 Prace Arthura Kaufmanna cünfundvierzig Jah re erlebte Rechtsphilosophie, w: Rechts und Sozialphilosophie in Deutschland heute, Beiheft des „A rchivs für Rechtsund Sozialphilosophie", nr 44, wyd. R. Alexy, R. Dreier i U. Neumann, Stuttgart 1991, Steiner, s. 144 nn. Gustav Radbruch, w: Kindlers neues Literatur Lexikon, red. R. Radler, t. 13, wyd. W. Jens, München 1991, Kindler, s. 886 n. Juristische Überlegungen im Umkreis von Sterbehilfe und Früheuthanasie, w: „S o ll das Baby leben?" Über Früheuthanasie und Menschenwürde, Beiträge einer Tagung der Evangelischen Akademie Baden vom 5.-7. September 1990 in Bad Herrenalb, Karls- ruhe 1991, Evangelische Akademie Baden (Herrenalber Protokolle 75; Schriftenreihe der Evangelischen Akademie Baden, t. 80), s. 10 nn. Die Naturrechtsdiskussion in der Rechtsund Staatsphilosophie der Nachkriegszeit, Beilage zur W ochenzeitung „Das Parlament" 1991, nr 33, z dnia 6.VIII., s. 3 nn. Über die Tapferkeit des Herzens. Zum Gedächtnis der „W eissen Rose", „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1991, s. 1 nn.; w: Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit (1991), s. 81 nn. Widerstand im „Dritten R e ich " - am Beispiel der M ünchener Studentengruppe „W eisse Rose", w: 15. Weltkongress für Rechtsund Sozialphilosophie. Plenarreferate, Göttingen, 18.-24. August 1991, s. 265 nn. II I . W y d a n e p is m a Gustav Radbruch: Aphorismen zur Rechtsw eisheit, Göttingen 1963, Vandenhoeck & Ru- precht (Kleine Vandenhoeck-Reihe 162,163). Ernst Fu ch s: Gerechtigkeitswissenschaft. Ausgew ählte Schriften zur Freirechtslehre, współwyd.: A. S. Foulkes, Karlsruhe 1965, M üller Jur. Gustav Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie, wyd. 3, zmienione i uzupełnione wykazem literatury, Göttingen 1965, Vandenhoeck & Ruprecht. Die ontologische Begründung des Rechts, Darmstadt 1965, Wissenschaftliche Buch- gesellschaft (Wege der Forschung, t. 22). Die Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532 (Carolina). Erläutert von Gustav Radbruch, wyd. 3, S tuttgart 1967 (19846), Reclam. W ydane pisma 115 Gustav Radbruch: D er Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaft/ichen Systematik. Im Anhang: Zur System atik der Verbrechenslehre - sowie: Klassenbegriffe und O rd- nungsbegriffe im Rechtsdenken, Darmstadt 1967, Wissenschaftliche Buchgesell- schaft. Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch, Göttingen 1968, Vandenhoeck & Ruprecht. Festschrift für Karl Eng isch zum 70. Geburtstag, wspötwyd.: P. Bockeimann i U. Klug, Frankfurt am M. 1969, Klostermann. Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, wspötwyd.: W. Maihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie", t. 1, Bielefeld 1970. Gustav Radbruch: Kulturlehre des Sozialism us. Ideologische Betrachtungen, wyd. 4, Frankfurt am M. 1970, Athenäum. Rechtspolitik und Gesetzgebung. Eine Schriftenreihe, wspötwyd.: E. Gessler i in., t. 1, Bad Homburg 1970; t. 2 nn „ Frankfurt am M. 1971 nn., Gehlen. M ünchner Universitätsschriften. Juristische Fakultät. Abhandlungen zur rechtsw issen- schaftlichen Grundlagenforschung. Eine Schriftenreihe, wspötwyd.: S. Gagner i D. Nörr, t. 1-26, Berlin 1971-1976, t. 27 nn „ Ebelsbach 1977 nn., Gremer. Rechtstheorie. Ansätze zu einem kritischen Rechtsverständnis. Eine Einführung, Karls- ruhe 1971, M üller Jur. D ie Strafvollzugsreform. Eine kritische Bestandsaufnahme, Karlsruhe 1971, M üller Jur. Rechtstheorie a/s Grundlagenw issenschaft der Rechtsw issenschaft, wspötwyd.: W. Maihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie'', t. 2, Düssel- dorf 1972. Zu r Effektivität des Rechts, wspötwyd.: W. Maihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie", t. 3, Düsseldorf 1973. Widerstandsrecht, wspötwyd.: L. E. Backmann, Darmstadt 1972, W issenschaftliche Buchgesellschaft (Wege der Forschung, t. 173), M ünchener Ringvorlesung: E D V und R echt - M öglichkeiten und Probleme, Berlin 1973, Schweizer. Internationales Ja h rb u ch für interdisziplinäre Forschung, wspötwyd.: R. Schwarz i in., Berlin 1974 nn. 116 Prace Arthura Kaufmanna Wahlfach-Examinatorium. Rechtsphilosophie, wyd. R. Maurach i E. Behrendt, współwyd . A. Kaufmann i in., Karlsruhe 1976, Müller Jur. Zur Soziologie des Gerichtsverfahrens, współwyd.: W. M aihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie" , t. 4, Opladen 1976. Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, współwyd.: W. Hassemer, Heidelberg 1977 ( 19813) ; wyd. 4, całkow icie na nowo opracowane i poszerzone, 1985; wyd. 5, poszerzone i zmienione, 1989, Müller Jur. Rechtsbedürfnis und Rechtshilfe. Em pirische Ansätze im internationalen Vergleich, współwyd.: W. Maihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie", t. 5, Opladen 1978. Festschrift für Paul Bockeim ann zum 70. Geburtstag, współwyd.: G. Bemmann, D. Krauss i K. Volk, München 1979, Beck'sche Verlagsbuchhandlung. Alternative Rechtsform en und Alternativen zum Recht, współwyd.: W. Maihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie", t. 6, Opladen 1980. Argumentation und Recht, Beiheft des „Archivs für Rechtsund Sozialphilosophie", nr 14, współwyd.: W. Hassemer i U. Neumann, Wiesbaden 1980, Steiner. Organisation und Recht. Organisatorische Bedingungen des Gesetzesvollzugs, współwyd.: W. Maihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie", t. 7, Opladen 1980. Rechtsform en der Verflechtung von Staat und Wirtschaft, współwyd.: W. M aihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie", t. 8, Opladen 1982. Gegentendenzen zur Verrechtlichung, współwyd.: W. Maihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie", t. 9, Opladen 1983. Karl Engisch: Beiträge zur Rechtstheorie, współwyd.: P. Bockeimann i U. Klug, Frankfurt am M. 1984, Klostermann. Das sogenannte Rechtsgefühl, współwyd.: W. Maihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssozio- logie und Rechtstheorie", t. 10, Opladen 1985. Gustav-Radbruch-Gesam tausgabe, Bd. 1 : Rechtsphilosophie I , Heidelberg 1987, Müller Jur. Implementation von Gerichtsentscheidungen, współwyd.: W. Maihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie", t. 11, Opladen 1987. Recenzje 117 Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik, wspöfwyd.: W. M aihofer i in., „Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie'', t. 13, Opladen 1988. Gustav-Radbruch-Gesam tausgabe, Bd. 16: Biographische Schriften, Heidelberg 1988, Müller Jur. Rechtsstaat und M enschenwürde. Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag, wspötwyd.: E.-J. Mestmäcker i H. F. Zacher, Frankfurt am M. 1988, Klostermann. Moderne M edizin und Straf recht. Ein Vademecum für Ärzte und Juristen über strafrecht- liche Grundfragen ärztlicher Tätigkeitsbereiche, Heidelberg 1989, M üller Jur. (M o ti- ve, Texte, Materialien, t. 47). IV. Recenzje Gustav Radbruch: D er Geist des englischen Rechts (1 9 5 6 3), „Ruperto Carola" - M it- teilungen der Vereinigung der Freunde der Studentenschaft der Universität Heidel- berg e. V. 1957, t. 21, s. 246 nn. Gustav Radbruch: Paul Jo h a n n Anselm v. Feuerbach - Ein Juristenleben (1 9 5 7 2), „Ruperto Carola" - M itte ilungen der Vereinigung der Freunde der Studentenschaft der Universität Heidelberg e. V. 1957, t. 21, s 245 n. René Marcic: Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. R echt als Mass der Macht. Gedanken über den demokratischen R echtsund Sozialstaat (1957), „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1959, s. 134 nn. ; Philosophie und Recht. Festschrift zum 70. Geburtstag von Carl August Em ge (19 6 0 ), wyd. U. Klug, „A rch iv für die zivilistische Praxis" 1961, s. 71 nn Horst Franzheim: D ie Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat (1 9 6 1 ), „Juris tenze itung" 1962, s. 782 n. S ch u ld und Sühne - Dreizehn Vorträge über den deutschen Strafprozess, hrsg. v. Burghard Freudenfeld (1 9 6 0 ), „D ie neue O rdnung" 1962, s. 455 nn. Erich Haag: Die Entw icklung der Neueren katholischen Naturrechtslehre (19 6 2 ), „Z e it- schrift der Savigny-S tiftung für Rechtsgeschichte" 1963, t. 80, Kanonistische A b - teilung XLIX, s. 505 nn. H ans Roemer: Die ärztliche Aufklärungspflicht vom Standpunkt und aus der Erfahrung des Arztes; Georg Schw alm : Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflicht aus der S ich t des Juristen (1 9 6 1 ), „Juristische Rundschau" 1963, s. 158 n. 118 Prace Arthura Kaufmanna Pier Lu ig i Zampetti: II problema del/a guistizia neI protestantesimo tedesco contemporaneo (1962), „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1963, s. 114 nn. Giorgio D e l Vecchio: Grundlagen und Grundfragen des Rechts - Rechtsphilosophische Abhandlungen (1963), „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1964, s. 127 nn. H einz Mü/Ier-Dietz: Grenzen des Schuldgedankens im Straf recht (1967), Straf begriff und Strafrechtspflege (1968), „Juristenze itung" 1970, s. 388 n. Zong Uk Tjong: Der Weg des rechtsphilosophischen Relativism sus bei Gustav Radbruch (19 6 7 ), „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1970, s. 596 nn. Dieter M oench: Die m ethodologischen Bestrebungen der Freiheitsbew egung auf dem Wege zur Methodenlehre der Gegenwart (1971), „Neue Juristische W ochenschrift" 1972, s. 1265. H an s-Joa ch im Rudolphi: Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeindbarkeit des Verbotsirrtums (1969), „Juris tenze itung" 1974, s. 269 n. Jürgen Sandw eg: Rationales Naturrecht a/s revo/uzionäre Praxis. Untersuchungen zur „Erklärung der M enschenund Bürgerrechte" von 1789 (1972), „A rch iv für Rechts- und Sozialphilosophie" 1974, s. 590 nn. Günther Küchenhoff: Rechtsbesinnung - Eine Rechtsphilosophie (1973), „Ju ris te n - zeitung" 1975, s. 646 n. Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie. Ein Studienbuch (1982), „Neue Juristische W ochenschrift" 1983, s. 1102 n. Thodor Blank: Die strafrechtliche Bedeutung des Art. 20 IV G G (W iderstandsrecht) (19 8 2 ), „Neue Juristische W ochenschrift" 1984, s. 1673 n. Troike-Strom baci, H .-E. Helffrich-M ariani: Wörterbuch des italienisch-deutschen Privatund Wirtschaftsrechts, t. 2: Italienisch-D eutsch (1985), „Juris tenze itung" 1985, s. 1 044 n. Grzegorz Leo pold Seid/er: Rechtssystem und Gesellschaft (1985), „A rch iv für Rechts- und Sozialphilosophie" 1986, s. 545 nn. Theorie der Normen. Festgabe für Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, hrsg. v. Werner Krawietz, Helmut Schelsky, Günther Winkler (1984), „Zeitschrift für Rechtspolitik" 1986, s. 323 n. Walter Grasnik: Über Schuld, Strafe und Sprache (1987), „Neue Juristische W ochen- schrift" 1988, s. 2785 n. Miscellanea 119 Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie?, hrsg. v. Gerd Roellecke (1988), „Zeitschrift für Rechtspolitik" 1989, s. 230. V. Miscellanea Gustav Radbruch zum Gedächtnis, „Badische Neueste Nachrichten" 1949, z dnia 25.XI., s. 2. Zum 100. Geburtstag von Kart Lilienthal, „Ruperto Carola" - M itteilungen der Vereinigung der Freunde der Studentenschaft der Universität Heidelberg e. V., 1953, t. 11/12, s. 56 n. Repetitor und studentische Arbeitsgemeinschaften, „Juristenzeitung" 1955, s. 77 n. Anm erkung zu dem Beschluss des O LG Nürnberg - Strafsenat vom 7.08.1956 - Ws 267/56 - betr. ärztliches Berufsgeheim nis: Frage der Beschlagnahmefähigkeit von Krankenpapieren nach Entbindung von der Schw eigepflicht, „Neue Juristische W o- chenschrift" 1958, s. 272 n. Anm erkung zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.11.1958 - 7 StR 458/58 - betr. Fortsetzungszusammenhang zw ischen einfacher und schwerer Bestechlichkeit, „Juristenzeitung" 1958, s. 375 nn. Ein Leben im Geiste - Zum 80. Geburtstag von Gustav Radbruch (21. November 1958), „Heidelberger Tageblatt" 1958, nr 266, z dnia 18.XI., s. 6. Einleitung, w: G. Radbruch: Aphorismen zur Rechtsweisheit, wyd. A. Kaufmann (1963) s. 5 nn. Eine katholische Universität?, „Frankfurter Allgemeine Zeitung" 1964, nr 217, z dnia 18.IX. Konsequenzen des Schu/dstrafrechts, „Frankfurter Allgemeine Zeitung" 1964, nr 44, z dnia 21 .II., s. 9. Einleitung, w: E. Fuchs: Gerechtigkeitswissenschaft. Ausgewählte Schriften zur Freirechts- lehre, wyd. A. S. Foulkes i A. Kaufmann (1965), s. 1 nn. Einleitung, w: Die ontologische Begründung des Rechts, wyd. A. Kaufmann (1965), s. 1 nn. Offener Brief an Bundesjustizminister Dr. Bücher - betr. Streit um die Verjährungsfrist, „Saarbrücker Zeitung" 1965, nr 34, z dnia 10.M.; „Speculum " - Saarbrücker Studen- tenzeitung, 1965, nr 2, s. 6 n.; „Frankfurter Rundschau" 1965, nr 41, z dnia 18.M., s. 7. 120 Prace Arthura Kaufmanna Die Alternative: Konservierung oder Reformierung des Strafrechts, „Speculum " - Saarbrücker Studentenzeitung, 1967, nr 6, s. 8. Einleitung, w: G. Radbruch: Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem . Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaftlichen Systematik, wyd. A. Kaumann (1967), s. VII nn. Schuldstrafrecht und Alternativ-Entwurf, „Der Spiegel" 1967, nr 20, z dnia 8.V., s. 14 n. Einleitung, w: Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch, wyd. A. Kaufmann (1968), s. 11 nn. Zum Widerstandsrecht, „Saarbrücker Zeitung" 1968, nr 121, z dnia 15./16.V. Ist Frigidität ein Scheidungsgrund?, „E ltern" 1969, nr 4, s. 242 n.; „Es" 1969, z, 6, s. 84 n. Perversität in der Ehe ein Scheidungsgrund?, „E ltern" 1969, nr 7, s. 189. Einleitung, w: G. Radbruch: Kulturlehre des Sozialismus. Ideologische Betrachtungen, wyd. A. Kaufmann (1970), s. 5 nn. Offener Brief an Bundeskanzler Willy Brandt - betr. Reform der sogenannten Dem on- strationsdelikte, „Abendzeitung" 1970, z dnia 31.1./1.11., s. 4. Zu Martin Buchhorn: Helft denen im Labyrinth - Strafvollzug: Mitverantwortung einsehen lernen, „Saarbrücker Zeitung" 1970, z dnia 18./19.XI. Zu § 184 S tG B : Verbreitung unzüchtiger Schriften, „E ltern" 1970, z dnia 1 .VI., s. 235 n. Brief an einen Bischof. Offener Brief an Ju liu s Kardinal Döpfner - betr. § 2 1 8 StG B , w: Das Abtreibungsverbot des § 21 8 StGB. Eine Vorschrift, die mehr schadet als nützt, wyd. J. Baumann, Darmstadt 1971, Luchterhand (Demokratie und Rechts- staat. Kritische Abhandlungen zur Rechtsstaatlichkeit in der Bundesrepublik, t. 20); wyd. 2, poszerzone, 1972, s. 149 nn. Einleitung, w: Rechtstheorie. Ansätze zu einem kritischen Rechtsverständnis. Eine Ein- führung, wyd. A. Kaufmann (1971), s. 1 nn. Fristen-Lösung. Zum Spiegel-Gespräch mit Bundesjustizminister Jahn, ein Leserbrief (Stellungnahme zu § 218 S tG B ), „Der Spiegel" 1971, nr 49, z dnia 29.XI., s. 8, 10. Stellungnahme zur Gefangenen-Zeitung, „Gefangenen-Zeitung" 1971, nr 1, s. 5 n. Wer ist Je s u s von Nasareth - für mich?, „M itten in der W elt" - Hefte zum christlichen Leben, 1971 /72, s. 72; w: Wer ist Jesus von Nasareth - für mich? 100 zeitgenössische Zeugnisse, wyd. H. Spaemann, München 1973 (19742), Kösel, s. 72 n. Miscellanea 121 Vorwort, w: Die Strafvollzugsreform. Eine kritische Bestandsaufnahme, wyd. A. Kaufmann (1971), s. 7 nn. Einleitung, w: Widerstandsrecht, wyd. A. Kaufmann (1972), s. IX nn.; pt. Vom „u n - zeitigen" Widerstand, w: Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit (1991), s. 13 nn. Geleitwort, w: L. Ernst: Der Verkehr der Strafgefangenen mit der Aussenwelt, Berlin 1972, Schweizer, s. VII n. Marxistische Rechtstheorie, „Zur Debate" - Themen der Katholischen Akademie in Bay- ern, 1973, nr 8, s. 8. Vorwort zum Neudruck, w: L. Cardanus: Die Lehre vom Widerstandsrechts des Volks gegen die rechtmässige Obrigkeit im Luthertum und im Calvinismus des 16. Jahrhunderts, Neudruck der Dissertation Bonn 1903, Darmstadt 1973, Wissenschaftliche Buch- gesellschaft, s. V nn.; pt. Das Widerstandsrecht in der Luther-Zeit, w: Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit (1991), s. 19 nn. Vorwort, w: Münchener Ringvorlesung: EDV und Recht - Möglichkeiten und Probleme, wyd. A. Kaufmann (1973), s. 1. Geleitwort, w: D. Gernert: Einführung in die Datenverarbeitung für Juristen. Ein Pro- grammierkurs mit juristischen Beispielen, München 1974, Beck'sche Verlagsbuchhan- dlung, s. V n. Der Wunsch zu sterben. Bemerkungen zu § 2 16 StG B (Tötung auf Verlangen), „Süddeutsche Zeitung" 31 (1975), nr 38, z dnia 15./16.II. Vorwort, w: T. Hobbes: Naturrecht und allgemeines Staatsrecht in den Anfangsgründen, Darmstadt 1976, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, s. V nn. Bemerkung zu Art. 109 Abs. 2 der Weimarer Reichsverfassung, „M ünchener Katholische Kirchen-Zeitung" 1977, z dnia 2.X., s. 10. Geleitwort, w: A. Ollero: Rechtswissenschaft und Philosophie - Grundlagendiskussion in Deutschland, Frankfurt 1978, Gremer, s. IX. Bemerkung zu: „ ErtI zollt Schönhuber Respekt", „Süddeutsche Zeitung" 1982, nr 71, z dnia 26.III., s. 12. Anmerkung zum Problem der Tötung auf Verlangen durch Unterlassen (zu Lambert Krause „Juristische Sch u lu n g " 1983, H. 10), „Juristische Schulung" 1983, s. 975. Humanae vitae - eine inhumane Enzyklika, „Süddeutsche Zeitung" 1984, nr 190, z dnia 18./1 9.VIII., s. 91. 122 Prace Arthura Kaufmanna/Uteratura pomocnicza Sucher nach Gerechtigkeit. Zum 85. Geburtstag des Rechtsphilosophen Karl Engisch, „Süddeutsche Zeitung" 1984, nr 63, z dnia 15.111., s. 14. Toleranz und Recht durch Liebe, „Süddeutsche Zeitung" 1984, nr 238, z dnia 13./14.X., s. 9. Vorwort, w: Shing-I Liu: W örterbuch der Rechtsund Wirtschaftssprache, Teil II: Deutsch-Chinesisch, München 1984, Beck. Nachruf für Walter Gustav Becker, „A rchiv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1985, s. 545. Erklärung zu der von der Bundesregierung geplanten Einführung des „Kronzeugen", „Dokum ent und Analyse" 1986, nr 12, s. 10; „D ie Zeit" 1986, nr 47, z dnia 14.XI., s. 8; i w innych gazetach niemieckich. Sterbehilfe kann nur Leidenshilfe sein, „Ärztliche Praxis" 1986, s. 1719. Unchristliche Schaltstellen der Macht, „Süddeutsche Zeitung" 1986, nr 185, z dnia 14./1 5.VIII., s. 23. Vorwort, w: Shing-I Liu: Wörterbuch der Rechtsund Wirtschaftssprache, Teil I: Chine- sisch-Deutsch, München 1986, Beck. Geleitwort, w: K. Engisch: Die Einheit der Rechtsordnung, niezmieniony przedruk wydania z 1935, Heidelberg 1987, Winters, s. V n. Nachruf für A lw in Diemer, „Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1987, s. 541 n. Zum Spiegel-G espräch mit Bundesinnenm inister Friedrich Zimmermann über Koalition und Sicherheitspolitik („D er Sp ieg el" 1986, Nr 49), ein Leserbrief (betr. Kronzeu- gen), „D e r Spiegel" 1987, nr 1, s. 12. Blosse Teilnahme nicht bestrafen. Z u § 125 StG B , „P ro -C ontra " Das Meinungsmagazin 1988, nr 6, s. 12. Forum Gentechnologie (Interview), „X O O M " - Das Hochschulmagazin 1988, nr 7, s. 10 nn. Kuriose W issenschaft aus Bremen, „Süddeutsche Ze itung" 1988, nr 148, z dnia 30.VI., s. 44. Das Lebensrecht des ungeborenen Kindes, „Süddeutsche Zeitung" 1988, nr 88, z dnia 16./17.IV., s. 175. Nachruf für Jo se p h J . M. van der Ven, „A rch iv für'Rechtsund Sozialphilosophie" 1988, s. 414 nn. Zagadnienia ogólne 123 N achruf für Paul Bockeim ann, w: Bayerische Akademie der Wissenschaften, Jahrbuch 1987, München 1988, s. 278 n. Vorwort, w: Vom Recht des Widerstehens, wyd. A. Köpcke-Duttler i G. Metz, Frankfurt am M. 1988, Haag & Herchen, s. 1. Das wäre liberale Politik. Offener B rief an Bundesjustizm inister Hans A. Egelhard, „F rank- furter Rundschau" 1988, z dnia 29 .III., s. 4. Einleitung zum 5. Kapitel, w: Moderne Medizin und Strafrecht. Ein Vademecum für Ärzte und Juristen über strafrechtliche Grundfragen ärztlicher Tätigkeitsbereiche, wyd. A. Kaufmann (1989), s. 231 n. Erwiderung. Religiöse Intoleranz? (zu Norbert Hoerster, „Juristenzeitung'' 1989, S. 382), „Juris tenze itung" 1989, s. 681 n. G lückw unsch: Karl Eng isch 90. Jah re alt, „Juris tenze itung" 1989, s. 286. Vorwort, w: Moderne Medizin und Strafrecht. Ein Vademecum für Ärzte und Juristen über strafrechtliche Grundfragen ärztlicher Tätigkeitsbereiche, wyd. A. Kaufmann (1989), s. V n. Wie wenig m enschliches Leben gilt, „Süddeutsche Zeitung" 1989, nr 99, z dnia 29 ./30 .IV./1 .V. B. LITERATURA POMOCNICZA Zagadnienia ogólne Alexy R.: Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, „Rechtstheorie" Beiheft 2, 1981, s. 177 nn. Arystoteles: Analityki pierwsze, w: tenże: Dzieła wszystkie, t. 1, przeł. K. Leśniak, Warszawa 1990, s. 127 nn. Arystoteles: Etyka Nikom achejska, przeł. D. Gromska, Warszawa 1982. Arystoteles: Metafizyka, przeł. K. Leśniak, Warszawa 1983. Arystoteles: Retoryka. Poetyka, przeł. H. Podbielski, Warszawa 1988. 124 Literatura pomocnicza Baratta A.: Natur der Sache un d Naturrecht, w: Die ontologische Begründung des Rechts, wyd. A. Kaufmann, Darmstadt 1965 (1959, w jęz. w ł.), s. 104 nn. Bergbohm K.: Jurisprudenz un d Rechtsphilosophie, t. 1, Leipzig 1892; niezmieniony przedruk, Glashütten im Taunus 1973. Blühdorn J.-G ./Jam m e Ch.: Positiv, Positivität, w: Historisches Wörterbuch der P h ilo - sophie, t. 7, wyd. J. Ritter i K. Gründer, Basel 1989, szp. 1106 nn. Böckenförde E.-W.: Kritik der Wertbegründung des Rechts. Überlegungen zu einem Kapitel „Rechtsphilosophie", w: Oikeiosis. Festschrift für Robert Spaem ann, wyd. R. Löw, Weinheim 1987, s. 1 nn. Broekman Ü. M. : Minimalna zawartość pozytywizm u. Pozytywizm w prawie i teorii prawa, przeł. M. Zirk-Sadowski, „S tud ia Prawno-Ekonomiczne", 1987, s. 7 nn. Bronk A.: Rozum ienie, dzieje, język. Filozoficzna hermeneutyka H .-G . Gadamera, Lublin 1982. Buczyńska H.: Peirce, Warszawa 1965. Bydlinski F.: Gesetzes/tücke. § 7 A B G B und die „R eine Rechtslehre", w: G edenk- schrift für Franz Geschnitzer, Insbruck 1969, s. 101 nn. Deitz L.: Physis/Nom os, Physis/Thesis, w: Historisches Wörterbuch der Philosophie, t. 7, wyd. J. Ritter i K. Gründer, Basel 1989, szp. 967 nn. Delhaye Ph.: Permanenc du droit naturelle, Louvain 1967. Diels H.: D ie Fragmente der Vorsokratiker, Berlin 19224. D im ensionen der Hermeneutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, wyd. W. Hassemer, Heidelberg 1 984. Ellscheid G.: Hermeneutik zw ischen Lebensw elt un d System, w. D im ensionen der Hermeneutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, wyd. W. Hassemer, Heidelberg 1 984, s. 29 nn. Ellscheid G.: Das Naturrechtsproblem. Eine systematische Orientierung, w: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, wyd. A. Kaufmann i W. Hassemer, München 1989, s. 143 nn. Ehrlich S.: Wstęp do nauki o państwie i prawie, Warszawa 1979. Engisch K.: Einführung in das juristische Denken, S tuttgart 1959 (1956). Zagadnienia ogólne 125 Gadamer H.-G.: Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Herm eneu- tik, wyd. 3, rozszerzone, Tübingen 1972 (1960). Gilson E.: Je d n o ść dośw iadczenia filozoficznego, Warszawa 1968. Gizbert-Studnicki T.: Koncepcje „natury rzeczy" w zachodnioniem ieckiej filozofii prawa, „E tyka" 19 (1981), s. 133 nn. Habermas J.: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt am M. 1983. Handwörterbuch der Rechtsw issenschaft, wyd. F. Stier-Somolo i A. Elster, Berlin 1927. Hartmann IM.: Zur Grundlegung der Ontologie, Berlin 1948. Hassemer W.: Die Hermeneutik im Werk Arthur Kaufmanns, w: Dim ensionen der Hermeneutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, wyd. W. Hassemer, Heidelberg 1 984, s. 1 nn. Haymann F.: Kants Kritism us und die naturrechtlichen Ström ungen der Gegenwart, Berlin 1924. Heidegger M.: Kant a problem metafizyki, przeł. B. Baran, Warszawa 1989. Höffe O.: Moral und Recht: ph ilosophische Perspektive, w: R echt und Sittlichkeit, wyd. J. Gründel, Freiburg im B. 1982, s. 19 nn. Höffe O.: Naturrecht, w: Staatslexikon, wyd. Göres-Gesellschaft, t. 2, Freiburg im B. 19867, szp. 1296 nn. H öffe O.: Das Naturrecht angesichts der Herausforderung durch den Rechtspositivis- mus, w: Das Naturrechtsdenken heute und morgen. Gedächtnisschrift für Rene Marcie, wyd. D. M ayer-M aly i P. M. Simons, Berlin 1983, s. 303 nn. Höffe O.: Naturrecht und positives Recht: Wieder eine gängige Alternative, „M e r- kur-Deutsche Zeitschrift für europäisches Denken" 1983, s. 613 nn. Höffe O.: Politische Gerechtigkeit. Grundlegung einer kritischen Philosophie von R echt und Staat, Frankfurt am M. 1987. Je n se its des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, wyd. L. Philipps, Heidelberg 1991, Decker & M üller (Heidelberger Forum, t. 61). Kamiński S.: Pojęcie nauki i klasyfikacja nauk, Lublin 1970. Kant I.: Uzasadnienie metafizyki m oralności, przeł. M. Wartenberg, Warszawa 1984. 126 Literatura pomocnicza Kelsen H.: Was ist juristischer Positivism us?, „Juristenze itung '' 1965, s. 465 nn. Kern L.: Von Habermas zu Ra w/s. Praktischer Diskurs und Vertragsmodell im ent- scheidungslogischen Vergleich, w: Gerechtigkeit - D iskurs oder Markt? D ie neuen Ansätze in der Vertragstheorie, wyd. L. Kern i H.-P. Müller, Opladen 1986. Kielski A.: Recenzja: F. Haymann, Kants Kritismus und die naturrechtlichen Ström un- gen der Gegenwart, Berlin 1924, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjo logiczny" 1925, s. 715 n. Kleppel E.: Autonom ie und Anerkennung. Eine Untersuchung des Verhältnisses der Grundlagen der südw estdeutschen Kantschule zum Sittlichkeitsbegriffe Kants, Frankfurt am M. 1 978. Koller P.: Zu r Verträglichkeit von Rechtspositivism us und Naturrecht, w: D as Natur- rechtsdenken heute und morgen. Gedächtnisschrift für René Marcie, wyd. D. Mayer -M aly i P. M. Simons, Berlin 1983, s. 337 nn. Krąpiec M . A.: Realizm ludzkiego poznania, Poznań 1959. Krąpiec M . A.: Człow iek i prawo naturalne, Lublin 1986 (1975). Krąpiec M . A.: Metafizyka, Lublin 1978. Krąpiec M . A.: Człow iek i wartości, w: tenże: Człow iek - kultura - uniwersytet, Lublin 1 982, s. 43 nn. Kühl K.: Naturrecht. Neuere D iskussion, w: Historisches Wörterbuch der Philosophie, t. 6, wyd. J. Ritter i K. Gründer, Basel 1984, szp. 609 nn. Kupiszewski H.: Prawo rzymskie a współczesność, Warszawa 1988. Larenz K.: Methodenlehre der Rechtsw issenschaft, Berlin 1960. ■ Langrod J. S.: O tzw. prawie sędziow skim , „Państwo i Prawo" 1946, nr 8, s. 1 7 nn. Litauer J. J.: O metodzie wypełniania luk w prawie, „Państwo i Prawo" 1947, nr 7-8, s. 14 nn. Llompart J.: Die geschichtliche und übergeschichtliche Unbeliebigkeit im Naturrechts- denken der Gegenwart. Eine rechtsphilosophisch-ideengeschichtliche Skizze, w: Das Naturrechtsdenken heute und morgen. Gedächtnisschrift für René Marcie, wyd. D. M ayer-M aly i P. M. Simons, Berlin 1983, s. 97 nn. Luhmann N.: Legitimation durch Verfahren, Darmstadt 1978 (1969). Zagadnienia ogólne 127 Luhmann IM.: Positives R echt und Ideologie, „A rch iv für Rechtsund Sozialphilo- sophie'' 1967, s. 567 nn. M aihofer W.: Die Natur der Sache, „A rch iv für Rechtsund Sozialphilosophie" 1 958, s. 145 nn. Mały słow nik terminów i po jęć filozoficznych, oprać. A. Podsiad i Z. W ięckowski, W ar- szawa 1 983. M arcie R.: Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. R echt als Mass der Macht, Berlin 1957. M artyniak Cz.: Recenzja: G. Radbruch, Zarys filozofii prawa, Warszawa 1938, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjo logiczny" 1939, s. 543 nn. Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, wyd. H. Hattenhauer i W. Kaltefleiter, Heidel- berg 1 986. Naturrecht oder Rechtspositivism us?, wyd. W. Maihofer, Darmstadt 1981 (1962). D as Naturrechtsdenken heute und morgen. Gedächtnisschrift für René Marcie, wyd. D. M ayer-M aly i P. M. Simons, Berlin 1983. Naucke W.: Konsens a/s Quelle richtigen Rechts; R ichtiges R echt als Grenze des Konsens, w: M ehrheitsprinzip, K onsens und Verfassung, wyd. H. Hattenhauer i W. Kaltefleiter, Heidelberg 1986, s. 47 nn. Ollero A.: Rechtsw issenschaft und Philosophie. Grundlagendiskussion in Deutschland, z hiszp. przeł. W. Paul, Ebelsbach am M. 1978. Opałek K.: Zagadnienia teorii prawa i teorii polityki, Warszawa 1 986. Opałek K./W róblewski J.: Współczesna teoria i socjologia prawa w Stanach Z je d - noczonych Am eryki Północnej, Warszawa 1 963. O tt W.: Der Rechtspositivism us, Berlin 1976. O tt W.: Was heisst „Rechtspositivism us'7, w: Das Naturrechtsdenken heute und morgen. Gedächtnisschrift für René Marcie, wyd. D. M ayer-M aly i P. M. Simons, Berlin 1983, s. 41 3 nn. Perelman Ch.: Gesetz und Recht, w: Das Naturrechtsdenken heute und morgen. G e - dächtnisschrift für René Marcie, wyd. D. M ayer-M aly i P. M. Simons, Berlin 1983, s. 427 nn. Perelman Ch.: Logika prawnicza. Now a retoryka, przeł. T. Pajor, Warszawa 1984 (1979, w jęz. fr.). 128 Literatura pomocnicza Piechowiak M.: Recenzja: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, wyd. A. Kaufmann i W. Hassemer, Heidelberg 1989, „Państwo i Prawo" 1990, z. 5, s. 101 nn. Płeszka K./G izbert-Studnicki T.: Recenzja: A. Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel, Frankfurt am M. 1972; Beiträge zur Juristischen Hermeneutik, Köln 1984, „Państw o i Prawo" 1987, z. 4, s. 118 nn. Radbruch G.: Zarys filozofii prawa, przeł. Cz. Znamierowski, Warszawa 1938 (1914, w jęz. niem.). Radbruch G.: Rechtsidee und Rechtsstoff, „A rch iv für Rechtsund W irtschaftsphiloso- phie" 1923/24, s. 343 nn. Radbruch G.: Rechtsphilosophie, Stuttgart 197 33 (193 2). Radbruch G.: Der Zw eck des R echts (1 937), w: tenże: Der Mensch im Recht, Göttingen 1961, s. 90 nn. Radbruch G.: Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo (1946), przeł. Cz. Tarnogórski , w: M. Szyszkowska: Dociekania nad prawem natury czyli o potrzebach człowieka, Warszawa 1972, s. 147 nn. Radbruch G.: Vorschule der Rechtsphilosophie, Göttingen 196 53 (1947). Radbruch G.: Die Natur der Sa che als juristische Denkform, Darmstadt 1 960 (1 948). Rawls ü.: A Theory o fJu stice , Cambridge Mass. 1971. Rink E.: Koncepcje „natury rzeczy" we w spółczesnej filozofii prawa, „Roczniki F ilozofi- czne" 1974, z. 2, s. 123 nn. Skąpska G . /S te l mach J .: Stare i nowe interpretacje filozofii prawa Arthura Kauf manna, „C o lloqu ia Communia" 1988/89, nr 6/1, s. 75 nn. Spaemann R.: Die Aktualität des Naturrechts (1973), w: tenże: Zur Kritik der politischen Utopie. Zehn Kapitel politischer Philosophie, Stuttgart 1977, s. 183 nn. Stelmach ü.: Co to jest hermeneutyka?, W rocław 1989. Stelmach J.: Die hermeneutische Auffassung der Rechtsphilosophie, Ebelsbach am Main 1 991. Stępień A. B.: O metodzie teorii poznania. Rozważania wstępne, Lublin 1966. Stępień A. B.: Rola doświadczenia w punkcie wyjścia metafizyki, „Zeszyty Naukowe KUL" 1974, z. 4, s. 29 nn. Zagadnienia ogólne 129 Strauss L.: Prawo naturalne w świetle historii, przeł. T. Górski, Warszawa 1969. Studer H.: Begründungsproblem e des ontologischen Naturrechts, w: Das Naturrechts- denken heute und morgen. Gedächtnisschrift für René Marcie, wyd. D. M ayer-M aly i P. M. Simons, Berlin 1983, s. 651 nn. Szyszkowska M.: Neokantyzm. Filozofia społeczna wraz z filozofią prawa natury 0 zm iennej treści, Warszawa 1970. Szyszkowska M.: Teorie prawa natury X X wieku w Polsce, Warszawa 1982. Szyszkowska M.: Teorie prawa natury o zm iennej treści a dynam iczne teorie prawa natury, „S tud ia Filozoficzne" 1985, nr 2-3, s. 179 nn. Szyszkowska M.: Filozofia prawa i filozofia człowieka, Warszawa 1989. Tomasz z Akwinu: D e Verdate, Taurini 1931. Tomasz z Akwinu: Sum m a Theologica, Taurini 1932. Tokarczyk R.: Prawa wierne naturze, Lublin 1980. Tokarczyk R.: Filozoficzna systematyzacja doktryn prawa natury, „S tud ia F ilozoficzne" 1 985, nr 2-3, s. 161 nn. Utz A. F.: A u f der Su ch e nach der Natur des M enschen. Ein Beitrag zum B egriff der N a - tur in der Naturrechtslehre, w: D as Naturrechtsdenken heute und morgen. G e - dächtnisschrift für René Marcie, wyd. D. M ayer-M aly i P. M. Simons, Berlin 1983, s. 941 nn. van der Ven J. J. M.: Grundrechte und Geschichtlichkeit, Marburg 1960. van der Ven J. J. M.: Recht, M ensch, Person. Eine rechtsanthropologische Anfrage an die Rechtsvergleichung, w: M ehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, wyd. H. Hattenhauer i W. Kaltefleiter, Heidelberg 1986, s. 15 nn. W aśkiewicz H.: „D rugie odrodzenie" prawa naturalnego, „Roczniki F ilozoficzne" 1 962, z. 2, s. 11 5 nn. W eim ar R.: Grundlagen einer „E inh eit" materialer Rechtsbegründung im Naturrechts- denken und Positivism us, w: Das Naturrechtsdenken heute und morgen. G e - dächtnisschrift für René Marcie, wyd. D. M ayer-M aly i P. M. Simons, Berlin 1983, s. 473 nn. W eingartner P.: Extension/Intension, w: H andbuch W issenschaftstheoretischer B e - griffe, t. 1, wyd. J. Speck, Göttingen 1980, s. 217 nn. 130 Literatura pomocnicza W einkauff H.: Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des B undesgerichts- hofs, „Neue Juristische W ochenschrift" 1966, s. 1689 nn. Welzel H.: Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Göttingen 1980® (1951). W olf E.: Das Problem der Naturrechtslehre. Versuch einer Orientierung, Karlsruhe 19633. W o lf E.: Naturrecht. Abriss der Wort-, Begriffsund Problem geschichte, w: H istori- sches Wörterbuch der Philosophie, t. 6, wyd. J. Ritter i K. Gründer, Basel 1984, szp. 560 nn. W spółczesna filozofia prawa na zachodzie Europy. Wybór tekstów, wyd. T. Gizbert- -S tudnicki i in „ Kraków 1985. W ürtenberger T.: Legalität, Legitimität, w: Staatslexikon, wyd. Göres-Gesellschaft, t. 2, Freiburg im B. 19867, szp. 873 nn. Zajadło ü.: Überwindung des Rechtspositivism us als Grundwert des Grundgesetzes, „Der Staat" 1987, z. 2, s. 207 nn. Zdybicka Z.: Partycypacja bytu, Lublin 1972. Ziembiński Z.: Podstawy sporów o „luki w prawie", „Państw o i Prawo" 1966, z. 2, s. 205 nn. Ziembiński Z.: Problemy podstaw ow e prawoznawstwa, Warszawa 1980. Analogia Ajdukiewicz K.: Logika pragmatyczna, Warszawa 1965. Bejze B.: Analogia proporcjonalności i je j odmiany, „R oczniki Filozoficzne" 1962, z. 1, s. 105 nn. Biegański W.: Wnioskowanie z analogii, Lwów 1909. Biela A.: Analogia w nauce, Warszawa 1989. Bocheński I. M.: Über die Analogie, w: Logisch-philosophische Studien, wyd. A. Menne, Freiburg 1959 (1948, w jęz. ang.), s. 107 nn. Bocheński I. M.: Wstęp do teorii analogii, „Roczniki Filozoficzne" 1948, z. 1, s. 64 nn. Analogia 131 Bocheński I. M.: Gedanken zur m athem atisch-logischen Analyse der Analogie, „S tu - dium Generale" 1956, s. 121 nn. Bunge M.: Method, M odel and Matter, Dordrecht 1973. Coreth E.: Dialektik und Analogie des Seins. Zum Seinsproblem bei Hegel und in der Scholastik, „Scho lastik" 1951, s. 57 nn. Czeżowski T.: Indukcja a rozumowanie przez analogię, w: tenże: Filozofia na rozdrożu, Warszawa 1965, s. 82 nn. Dąmbska I O metodzie analogii, w: taż: Dw a studia z teorii naukowego poznania, Toruń 1962. Dąmbska I.: Kilka uwag o rozum owaniach na podstawie analogii, w: Rozpraw y lo g icz- ne. Księga pamiątkowa ku czc i prof. K. Ajdukiew icza, Warszawa 1967, s. 31 nn. Empacher A.: Potęga analogii, Warszawa 1964. Gosiewski W.: 0 analogii, indukcji i dedukcji, „Przegląd Filozoficzny" 1909, s. 373 nn. Hedwig K.: H u sse rlu n d d ie Analogie, „Ze itschrift fur philosophische Forschung" 1982, s. 77 nn. Herbut J.: O formalnym ujęciu analogii transcendentalnej, „Roczniki F ilozoficzne" 1963, z. 1, s. 24 nn. Herbut J.: Kilka uwag o definicji analogii, „Roczniki Filozoficzne" 1966, z. 1, s. 115 nn. Herbut J.: W sprawie analogii opartej na relacjach kategorialnych, „S tud ia Philosophie Christianae" 1967, nr 1, s. 264 nn. KlubertanzG. P.: St. Thomas Aquinas on Analogy. A Textual Analysis and System atic Synthesis, Chicago 1960. Kluxen W.: Analogie, w: Historisches Wórterbuch der Philosophie, t. 1, wyd. J. Ritter, Basel 1971, szp. 214 nn. Kotarbiński T.: Elem enty teorii poznania, logiki formalnej i m etodologii nauk, Warszawa 19863 (1929). Krąpiec M . A.: Teoria analogii bytu, Lublin 1959. Krąpiec M . A.: Ję zy k i świat realny, Lublin 1 985. 132 Literatura pomocnicza Krings H.: Wie ist Analogie m öglich?, w: Gott in Welt. Festgabe für Karl Rahner, t. 1, wyd. H. Vorgrimler, Freiburg im B. 1964, s. 97 nn. Lakebrink B.: Flegels dialektische Ontologie und die Thom istische Analektik, Ratingen 1968 (1955). Lazari-Pawłowska I.: O pojęciu typologicznym w humanistyce, w: Logiczna teoria nauki, Warszawa 1966, s. 639 nn. Przywara E.: Analogia entis, München 1932. Puntel L.: Analogie und Geschichtlichkeit, t. 1: Philosophie-geschichtlich-kritischer Versuch über das Grundproblem der Metaphysik, Freiburg im B. 1969. Stegmüller W.: W issenschaftliche Erklärung und Begründung, Berlin 1969. W olter W./Lipczynska M.: Elem enty logiki. Wyklad dla prawników, Warszawa 1 976. Analogia w prawie Baratta A.: Juristische Analogie un d Natur der Sache, w: M ensch und Recht. Festschrift für Erik Wolf zum 70. Geburtstag, Frankfurt am M. 1972, s. 137 nn. Caiani L.: Analogia. Teoria generale, w: Enciclopedia deldiritto, t. 2, wyd. D. Marchetti, Varese 1958, s. 348 nn. Falek J D ie Analogie im Recht. Eine Studie zur neueren Rechtsgeschichte, Mainz 1906. Jost A.: Zum Analogieverbot im Strafrecht, „Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht" 1950, z. 3, s. 358 nn. Kaser M.: Zu r Methode der röm ischen Rechtsfindung, w: Nachrichten der Akadem ie der Wissenschaften in Göttingen, Philo logisch-historische Klasse, Göttingen 1962, s. 49 nn. Nowacki J.: Analogia legis. Zagadnienia teoretyczno-prawne, Warszawa 1966. Steinw erter A.: Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie, w: Festschrift für Fritz Sch ulz, t. 2, Weimar 1951, s. 345 nn. S teinw erter A.: Analoge Rechtsanw endung im röm ischen Recht, w: S tu d i Emilio Albertario, t. 2, s. 103 nn. Analogia w prawie 133 Woleński J.: Logiczn e problem y wyklac/ni prawa, Kraków 1972. Wróblewski J.: Interpretatio extensiva, „R uch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjo logicz- ny" 1965, s. 111 nn.

Summary Arthur Kaufmann is one of the most prominent figures among the contemporary philosophers of law in German speaking countries. For many years he was a director of the Institute of Philosophy of Law and Computer Sciences for Law at the University in Munich. Presently, he is a retired professor of this university. Rare in the contemporary legal thought, Arthur Kaufmann's philosophy of law is one w ith the highest ambitions - it aspires to p inpoint the ultimate foundations of law by explic itly proposing an ontology, a general theory of knowledge and concept of a person. Kaufmann's work derives, first of all, from the th inking of Gustav Radburch, his teacher, and then from ideas of Karl Engish and Hans-Georg Gadamer. The philosophy undertakes to pursue the ultimate foundation of law, law which is understood by Kaufmann, first of all, as a "concrete judgem ent" that is, what is right in a concrete situation. Justice belongs to the essence of law and "un just law " is contradictio in adiectio. Kaufmann opposes all those theories, w h ich as the only foundation for establishing just law (Recht) adopt legal norms (Gesetz). In Kaufmann's opin ion , such theories are powerless in the face of all types of distortions of law rendered by political forces. He suggests that the basic phenomenon w hich needs to be explained and w hich cannot be disregarded by a philosopher of law is so-called "legal lawlessness" ("Gestzliches Unrecht"). "Legal lawlessness" w h ich forms a part of life experience for the people of twentieth century totalitarian states. It proved "w ith the accuracy of scientific experiment" that the reality of law consists of something more than bare conform ity w ith legal norms. The existence of lex corrupta indicates that law contains something "non -d ispositive " w h ich requires acknow ledgm ent of both law-maker and judge. Kaufmann, accepting the convergent concept of truth and cognition, assumes that "non -d ispositive " content, emerging as the conform ity of a number of cognitive acts of different subjects (inter-subjective communicativeness and verifiab ility), indicates the presence of being in this cognition. The questions "W hat is law?" and "W hat are the principles of a just so lu tion?" lead straight to the ontology of law, to the question about the ontological foundations of law. Kaufmann discerns the ontological foundations of law in the specifically understood "nature of th ings" and, ultimately, in a "person". He proposes a procedural theory of justice, founded on a "person". In my work, I undertake to reconstruct the train of thought w h ich led Kaufmann to the recognition of a "person" as the ontological foundation of law. In the first part, the 136 Summary conception of philosophy adopted by Kaufmann, initial characteristics of law - of reality which is the subject of analysis, as well as, the requirements for proper philosophical explanation of law posed by Kaufmann are introduced. In the second, Kaufmann's reconstruction of the process of the realisation of law is presented. Next, the conception of analogy w h ich Kaufmann uses when explaining law is analyzed. In the fourth part, Kaufmann's conception of ontological foundations of law is discussed. A critical analysis is carried out in w h ich I demonstrate that the theory of the ontological foundation of law proposed by Kaufmann and the concept of a person included in it do not a llow a satisfac- tory explanation of the phenomenon of "legal lawlessness" and lead to a number of difficu lties in the philosophical explanation of law. Finally, the perspectives of a proper formulation of the issue of the ontologica l foundations of law are drafted in the context of the analyzed theory. My interest is centered on the conception of philosophy adopted by Kaufmann, according to which the existence of the reality is inferred on the basis of a certain configuration of the content of consciousness, whereas at the point of departure of philosophy of law, the data to be explained is a certain process, which is, basically, a process of cognition, while the reality appears only as a condition for the possib ility of the occurrence of the process. I w ish to argue that the d ifficu lties which appear in the explanation of law are a consequence of the assumed fundamental philosophical so lu- tions, w hich seem to be characteristic, though usually not assumed explicitly, in ph iloso- phy and theory of law dominant at present in continental Europe. Thereby, I w ish to show the significance of ontological and epistemological solutions to the possibility of a proper formulation of the problems posed by philosophy and theory of law. Kaufmann proclaims himself in favour of a philosophy w hich poses questions about the ultimate foundations of understanding of the reality. In epistemology, he assumes that answers to the questions "W hat is reality like?" and ultim ately "W hat is real?" are inferred on the basis of uniform ity of a cognitive acts of different subjects. Cognition of the reality is accomplished exclusively through the content of conceptual material. The tw o fundamental questions posed by philosophy of law are "W hat is just law?" and "H o w is the just law enacted?" The latter is a question about the process of achieving a solution to a concrete case. Since, in Kaufmann's opinion, law does not exist apart from the process of its realisation, an answer to the question about the manner of realisation of law is of fundamental significance to answering the question: "W hat is law?" and to the explanation of the question about the ontological grounding of law, which is, as well, the foundation of justice. The proper solution has to take into account the moment of "non -d ispositive " content of law; its positiveness understood as the reality and, at the same time, it has to point to the principles of the historical transformation of the content. Law, in the primary meaning of the word, always pertains, in Kaufmann's opin ion, to a concrete case. A legal norm is solely the "poss ib ility " of law and the entirely real law is ipsa res iusta, that which is just in a given situation. Determination of what is just takes place in a certain type of process performed by a judge (or by man confronted w ith a choice). Kaufmann aims to reconstruct this process. A question about the ontological foundation o f law is a question about the ontological foundations of this process. In the analyzed theory it is formulated as a question about the transcendental conditions, necessary for the possibility of the occurrence of the process: how the reality should be thought to make possible the reconstructed process of the realisation of law. Summary 137 Kaufmann rejects the model for find ing a concrete solution based on simple subsum p- tion and proposes a model in w h ich concrete law ensues, based on inference by analogy, through the process of "b ring ing to con form ity" that w hich is normative w ith that w hich is factual. Kaufmann distinguishes three levels in the process of the realisation of law. On the highest level, there are the fundamental legal principles, on the second legal norms, on the third - concrete solutions. The fundamental principles of law are general inasmuch as they cannot be "app lied " directly to concrete conditions of life, however, they play an important part in establishing norms. A judge encounters a concrete situation and a system of legal norms. A life situation and norms are situated on inherently different levels of factuality and normativeness. In order to acquire a definite law both a norm (system of norms) and a life situation (Lebenssachverhalt) should undergo a kind of "treatm ent" w hich w ou ld a llow a mutual conform ity to be brought to them. Legal norms and definite conditions o f life come together in the process of analogical inference in wh ich the "factual state" ("Tatbestand") - w h ich represents a norm, and in the "state of th ings" ("Sachverhalt") - w hich represents a specific situation are constructed. A "factua l state" is a sense interpreted from a norm w ith respect to specific conditions of life. The "state of th ings" is a sense constructed on the basis of concrete conditions of life w ith respect to norms (system of norms). Legal norms and concrete conditions of life meet in one common sense established during the process of realisation of law. Mutatis mutandis the same refers to the process of com position of legal norms: as the acquisition of concrete law consists in a mutual "synchron iza tion" of norms and concrete conditions of life, so acquisition of legal norms consists of bringing to conform ity fundamental principles and possible conditions of life. According to Kaufmann, both of these processes are based on inference through analogy. As this inference is the heart of these processes it is simultaneously a foundation find ing just law and justice. How does Kaufmann understand such an inference? As the basis for all justice he assumes a specifically interpreted distributive justice grounded on proportionality. Equality of relations is required between life conditions and their normative qualification. Concrete conditions of life are ascribed normative qualification not through simple application of a general norm. More likely, when we look for a solution we go from one concrete normative qualified case to another, through already known "app lica tions" of norms to a new "app lica tion". The relation between life conditions and their normative qua lifica- tion has to be proportional to other, earlier or possible (thought of) assignments of that wh ich is factual to that w h ich is normative. Law as a whole does not consist of a set of norms, but only of a un ity of relations. Since law is a, based on proportion, relative unity of a norm and conditions of life, in order to explain law in philosophical manner, the question about ontological base of th is unity has to be asked. W hat is it that makes the relation between a norm and conditions of life "non-d ispositive"? W hat is the basis for such an interpretation of a norm and case w hich makes it possible to bring a norm and conditions of life into mutual "conform ity"? This is a question about a third th ing (next to norms and conditions of life), w ith respect to w h ich the relative identity between a norm and conditions of life occurs, about the intermediary between that w h ich is normative and that w hich is factual and w hich provides for the process of establishing of norms, as well as, find ing solutions. It is the "sense" in w hich the idea of law or legal norm and conditions of life have to be identical to 138 Summary be brought to mutual "conform ity". In Kaufmann's opin ion such a sense is nothing else but the "nature of th ings" which determines the normative qualification of the reality. Since establishment of this "sense" appears to be "non -d ispos itive " and controlled -inter-subjectively (namely, other subjects w ill reach a similar result) so, in conform ity w ith the convergent concept of truth, the "nature of th ings" must be assigned a certain ontological status. According to Kaufmann this is a real relation w hich occurs between being and obligation, between the conditions of life and normative quality. However, it should be underlined that from the point of view of the analyzed system the "nature of th ings" is a correlate of constructed sense, a result of a construction which is based on the principle of consistent understanding of senses ("non-norm ative" and "norm ative") and is not a reality w hich is transcendent against the arrangement of senses. In Kaufmann's theory, inference from analogy appears to be a process of reshaping the concepts (senses) governed by tendency to understand the contents appearing in relations between that which is factual and that which is normative in a consistent way. The analogical structure of language (concepts) and recognition of being as composed of an essence and existence is an indispensable requirement for the possib ility of the realisation of law, based on specifically understood inference from analogy. It is necessary to assume a moment of existence w ithou t content which ensures unity of cognition. Existence emerges thus as a condition of the possibility of cognition. According to Kaufmann, the "nature of th ings" is the heart of inference through analogy and the basis for establishment of finding of law. Inference from the "state of th ings" to a norm or from a norm to the "state of th ings" always means inference through the "nature of th ings". The "nature of th ings" is the proper medium of objective legal sense sought in every cognition of law. In Kaufmann's view, the question whether the "nature of th ings" is ultima ratio of interpretation of law or is only a means of supplement gaps in law or whether it is one of the sources of law, is posed wrongly. The "nature of th ings" serves neither to supplement the gaps nor is it a source of law as, for example, a legal norm may be. It is a certain kind of "cata lyst" necessary in every act of making law and solving a concrete case. O wing to "nature of th ings" it is possible to bring to a mutual conform ity the idea of law and possible conditions of life or legal norms and concrete conditions of life. In Kaufmann's conception the "nature of th ings" is not yet the ultimate basis for understanding the "non-d ispositiveness" of law. The relation between obligation and being is determined in the process of the realisation of law. Both the process itself and that which is transformed in this process are given. A question about the ontological bases of "m aterial" contents undergoing "trea tm ent" in the process of the realisation of law and about being wh ich is the basis of regularity of the occurrence of the process arises. Only this w ill a llow an explanation that the result of the process is not optional. Thus, a question about reality to which law refers and about the subject realising the law has to be formed. To this, Kaufmann gives the fo llow ing answer: that w h ich is missing is man but not "empirical m an" but man as a "person". A "person" understood as a set of relations between man and other people and things. A "person" is the intermediary between those things w h ich are different - norm and case are brought to conform ity. A "person" is that which is given and permanent in the process of the realisation of law. It determines the content of law, is "subject" of law; this aspect is described by Kaufmann as the "w h a t" of Summary 139 the process of realisation of law. A "person" consists of precisely just these relations w hich undergo "trea tm ent" in the process. On the other hand, a "person" is "a place" in w h ich the processes of realisation of law occur, it is the "h o w " of normative discourse, a "person" is that w h ich determines the procedure of the process, being "ou ts ide" of it. This aspect of a "person" is connected w ith the formal moment of law. A "person" being, at the same time, the "h o w " and the "w h a t" of the process of the realisation of law, is also, to put it differently, a structural unity of relation and that which constitutes this relation (un ity oirelatio and relata). According to this approach a "person" is neither an object nor a subject. It exists only "in between". It is not substance. Law is the relation between being and obligation. That w h ich is ob ligatory is connected w ith that wh ich is general. That w hich is general does not exist on its own, it is not completely real. Accordingly, a "person" as such is also not real. It is relational, dynamic and historical. A "person" is not a state but an event. In Kaufmann's opin ion, such a concept of a "person" helps to avoid the difficu lties connected w ith the fun g ib ility of law in classical legal positivism. A "person" is that w h ich is given, which is not at free disposal and secures the moment of "non-d ispositiveness" of law. Kaufmann concludes: "The idea (» n a tu re « ) of law is either the idea of a personal man or is no th ing". Theory points at the structure of realising law and explains the process of adoption of general legal norms for a concrete situation. The analysis has shown however, that in this theory a satisfactory answer to the question about the ultimate foundations of law is not given. It seems that in the analyzed theory the understanding of human being takes place through understanding of law. What is good for man as a "person", what is just, what a "person" deserves may be determined only against the existing system of law. A "p e r- son" adopted as a basis of law is the reality postulated in the analysis of the process of the realisation of law. It is a condition of possib ility of this process ( explaining, on one hand, its unity and, on the other hand, the non-d ispositive moments stated in this process). A "person" in the discussed theory is entirely defined by the structure of law, it can be nothing more than that w h ich is given in law, what law refers to, what law is about. Being, w hich is a "person", is constituted by relations between people and objects, the relations wh ich are based on fundamental links between norms and conditions of life established in a process of bringing them to conform ity. It has to be assumed that man as a "person" is a subject of law only as far as realising law "trea ts" given senses according to their current configuration. The system of law is a starting point and it describes in content w hat man is as a "person". Moreover, being a "person" is the condition for entering legal relations. Consistently, Kaufmann writes that "em pirical m an" is not the subject of law, man is not "o u t of nature" a "person". People become "persons" due to the fact that they acknowledge each other as "persons" - acknow ledging, at the same time, law. This acknowledgement is a con - dition of existence, of the possib ility of the occurrence of process of realisation of law and of constituting legal relations w h ich ultim ately constitute a "person". Kaufmann assumes, that law tends towards a moral aim: it may and must create an external freedom, w ithou t which the internal freedom to fu lfil moral obligations cannot develop. However, this postulate is not based on the necessary structure of human being. From the point of view of his system, it is nothing more than only a condition for the possibility of the occurrence of the process of the realisation of law - lack of freedom w ould destroy the "h o w " of this 140 Summary process. Thus, the postulate to protect the freedom of personal acts has to be interpreted, in accordance w ith the analyzed theory, as a postulate, the fu lfilm ent of w h ich aims ultimately at the accomplishment of the very same process of realisation of law itself and not the realisation of a given man. Kaufmann considers a "person" to be an element wh ich unites the system of law as a whole. Law is a structure of relations, w hich are interdependent and inter-contingent. Consequently, a "person" w hich is to form the ontological basis of law has to be entity consisting of all relations. Being also the "h o w " of the process of realisation of law, if a "person" is to warrant its unity, it has to be a common source for all procedures. Hence, a single "person" would constitute a subject of law. Man appears to be only a moment of a certain entirety, realisation of w h ich should be an aim of his actions. Law, creating a "person" as an object and subject of law becomes a primary entity. In the analyzed theory, the basis for determination of aims which law sets to man is not the allocation of man-subject to something wh ich improves him but rather, such relation is only just constituted by law. A question appears, why should aims set in law also be the aims of "empirical man"? Why is this "em pirical man" to be punished in the name of a "person" understood in such a way? If, however, it is assumed that what is man is determined by a system w hich is superior to him, then man has to be understood only as a part o f a whole and there are no grounds to prohib it instrumental treatment of man and so the road to all aspects of totalitarianism might be opened. A problem of the application of created theory to the reality arises, the reality w h ich the theory pretends to explain. Ultimately in his theory Kaufmann does not give any systemic grounds for a radical questioning of the validity of any legal norms. Every new norm becomes an equal part of system of norms. It is only its interpretation and application to given conditions of life that may be disputable, however, th is refers to all norms w ithou t exception. Cohesive in ter- pretation of norms and applications is necessary and suffic ient for the acquisition of just law. New norms have to be interpreted in the light of others, correspondingly, the other norms require reinterpretation in the light of the new ones. Contradiction in interpretation of a norm does not form a basis for questioning norms but may serve only to question the manner of their interpretation (understanding). Therefore, no grounds exist to assume any legal norm as criminal or unjust, and in consequence, to question any consistently realised system based on formally, properly established norms, as "legal lawlessness". As law and a "person" do not exist w ithou t the process of realisation of law, the role of legal safety becomes crucial as the condition for the possib ility of the occurrence of the process of realisation of law. Denying legal safety w ould be tantam ount to negation of law in general (also of moral law) as negation of safety takes away, at the same time, the basis for occurrence of the process of realisation of law. Moreover, any lack of legal safety would also mean lack of a basis for the existence of man as a "person". Kaufmann's thesis, that civil disobedience is legalized only when it has a chance to lead to success, consistent w ith his concept of the foundations of law, seems to po in t directly to conclusions w hich deny the facts taken under consideration and doubtlessly Kaufmann's own intentions, since it w ou ld have to be assumed that accordingly there are no grounds to question a legal system in force based on violence w hich secures its operation. Force fina lly seems to determine w h ich one of the m utually irreconcilable normative systems constitute law and w hich does not. A legitimate position is one w hich leads to success, it is the weaker Summary 141 system w hich is negated. If so, then basically vio lent imposition of law is not an act directed against the law in force but, to the contrary, realisation of law. In the context of the new system the former system of law may be talked about as unjust solely in the sense of being incapable of being consistently united w ith the new. However, at the base, ultimately, lies force w h ich reaffirms differences and excludes from the process of realisation of law certain norms and their interpretations. Kaufmann was aim ing at grounding of that wh ich is "non -d ispos itive " in a certain given framework of interpretation. Nevertheless, he does not provide foundations for the understanding of phenomena, w hich he undertakes to explain at a po in t of departure. Instead of explaining them the theory negates the possibility of their existence. The reality postulated in regard to "non -d ispos itive " moments of the reconstructed process of acquiring law consist of a specifically understood "person", w hich appears in Kaufmann's conceptions as a condition of the possib ility of the realisation of law. According to this approach understanding of a "person" may be only a function of law. To understand "legal lawlessness" and foundations of justice it is necessary to look for such theory of law in w h ich understanding of man as a "person" and being is not a function of understanding of law (in w hich a "person" is not only a condition for possibility of reconstructed process of realisation of law; for possibility of cognition processes). It seems necessary to start from theory of being and a "person" based on broader experience than the one assumed by Kaufmann and reconstruct the ontologica l foundations of the process of realisation of law only in such perspective. Kaufmann points out that that to w hich law refers is ipsa res iusta a concrete relation of man to other people and things. This relation, in his theory, appears to be basically only just constituted by law (normative senses "app lied" to conditions of life). Therefore, understanding the relation between a given man and other people and things w h ich constitute the aim of his actions, that is understanding of good, is enacted against the background of constitu tion of senses; constitution w h ich is a result of a process aiming towards consistent understanding of particular contents (of nor- mative and non-norm ative senses). "B e in g " is secondary towards constructed senses it is only their correlate. The primary relation consists of relation of a man to law (system of norms), while the secondary relation is one of man to something w hich is the aim of his action (relation between man and good). Considering such approach it is d ifficu lt to envision a satisfying answer to the fundamental question: why does law put concrete man under any obligation to obey it? * The source of this problem can be seen in reduction of the base for understanding good to content of ob ligation formulated in auto-reflection. Such reduction seems to be a consequence of Kaufmann's adoption of "convergent concept of tru th " and in con- sequence his recognition of indirect, essentialistic grasp of reality formulated in concepts as the basic and only foundation of theory of being and of law. In view of such an approach, analogy of law, concepts and being is the condition for the possibility of the process of transformation of senses w h ich aims at consistent interpretation of all law. Existence is postulated w ith respect to the possib ility of unity of experience and cognition. However, also a different approach to understanding of the problem of being and good is 142 Summary possible. In spontaneous cognition being is affirmed, first of all, not as a certain, non-contradictory, determined content, but as something existing. Together w ith a cer- tain content (passed indirectly through notions) existence of being is co-given. The basis for unity of being is not formed by the consistence of content, as it is in the case of the theories departing from the analysis of cognition processes, but by an act of existence realising content (essence). Such an approach makes it also possible to go beyond the convergent concept of truth. It is worth mentioning that allocation of an agent to good is realised not only by the content of duty. A statement that something is good is primary w ith respect to determination of this good in content. The recognised good always bears some content, however, there are no reasons to base the concept of good exclusively on indirect, formulated in concepts cognition. As primary, can be adopted the relation of man to good and not of man to law. Determination in content appears to be only an articulation of aspectual cognition of being, as an object of action. In such a case the basis for relative unity of norm and conditions of life is not the "nature of th ings" understood as correlate of sense but it is relation to good based on internal constitution of man as potential, not self-sufficient being. It does not mean, that the moments of the process of realisation of law singled out by Kaufmann are not important to determination of what is just. He, quite rightly, points to significant role played by norms in the evaluation of concrete situations, in man's search for closer specification in content of good innate to him. The structure of process of determ ining law for a concrete situation, to a great degree corresponds to the processes of determ ining law w hich take place not only in the legal sciences. Kaufmann's analyses of the process of realisation of law show the com plexity of the structure of these processes and point towards important moments a llow ing a better understanding of law and man. Nevertheless, these analyses cannot be a basis for construction of philosophical theory of law, theory which hopes to point out the ultimate, ontological foundations for understanding law. Kaufmann's results may become fu lly valid only in a more general perspective including broader experience at the point of departure. Prze/ozy/a Cecy/ia Gorzoh nie, jak np. reforma prawa karnego, prawna regulacja eutanazji i abor- cji, prawo do sprzeciwu wobec władzy, zagadnienie winy, az po za- gadnienia sensu stricto filozo ficz- ne: co to jest prawo? jaka jest jego struktura bytowa? jakie są podsta- w y sprawiedliwości prawa i jej kry- teria? Do najważniejszych publika- cji dotyczących podstawowych zagadnień filozofii prawa należą: Naturrecht und Geschichtlichkeit (1 957), Das Schuldprinzip (1 961), Ana tog ie und „ Natur der Sache" (1965), Theorie der Gerechtigkeit (1984), Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik und Ontologie der Relationen (1986) Rechts- philosophie in der Nach-Neuzeit (1990), zbiory artykułów: Rechts- philosophie im Wandel (1972) i Beiträge zur Juristischen Herme- neutik (1984), Vom Gehorsam ge- gen die Obrigkeit (1991). Arthur Kaufmann jest tez wydawcą dzieł wszystkich swego nauczyciela - Gustava Radbrucha, oraz auto- rem licznych prac na jego temat. Arthur Kaufmann należy do najwybitniejszych współczesnych teoretyków i filozo fów prawa niemieckiego obszaru językowego. Uczeń i kontynuator Gustava Radbrucha poszukuje odpowiedzi na fundamentalne pytania - co to jest p raw o? i jakie są podstawy jego obow iązywania? Prace A. Kaufmanna, często cytowane w polskiej literaturze przedmiotu, nie doczekały się jak dotąd pogłębionej analizy i oceny ze strony teoretyków prawa. Tym większe uznanie musi budzić podjęcie się tego trudnego, i jakże fascynującego poznawczo i intelektualnie zadania, nie przez prawnika, lecz przez młodego filozofa. Autor, rekonstruując koncepcję Kaufmanna, koncentruje się na tym jej aspekcie, który dotyczy onto logicznych (bytow ych) podstaw prawa. Doświadczenie zbrodni dokonywanych w majestacie prawa każe uznać, iż prawo to coś więcej niż formalnie ustanowione normy. Kaufmann proponuje ugruntować sprawiedliość w specyficznie pojętej osobie. Rzetelna i precyzyjna analiza tej teorii prowadzi autora książki do wniosku, że koncepcja Kaufmanna nie wyjaśnia w zadowalający sposób fenomenu „us taw ow ego bezprawia" i prowadzi do trudności charakterystycznych dla klasycznego pozytywizm u prawnego. Praca stanowi bez wątpienia ważny wkład do toczących się u nas dyskusji na temat podstaw prawa i jego mocy wiążącej. Ukazuje tez jak duze znaczenie mają - z pozoru ty lko oderwane od konkretnych problem ów dzisiejszego człowieka - filozoficzne zagadnienia należące do on to log ii i teorii poznania. Książka zawiera przygotowaną z dużą starannością bibliografię - nieocenioną pomoc dla wszystkich zainteresowanych twórczością Arthura Kaufmanna i filozofią prawa. Roman Wieruszewski D r M a re k P ie c h o w ia k jest adiunktem w Zespole Praw Czło- wieka Instytutu Nauk Prawnych PAN w Poznaniu. Jest on abso l- wentem W ydziału F ilozofii Kato lic- kiego Uniwersytetu Lubelskiego. Prezentowana praca powsta ła w oparciu o obronioną na tym U n i- wersytecie rozprawę doktorską pt. „A rthu ra Kaufmanna koncepcja prawa naturalnego" , której p rom o- torem był prof. dr hab. M. A. Krąpiec . Warto podkreślić, ze praca uzyskała bardzo pozytywne recen- zje prof. dra hab. J. W. G a łkow - skiego i prof. dra hab. M. Z irka-Sadowskiego . Przygotowując roz- prawę do druku, autor przyjął nieco inną perspektywę badawczą. ISBN 83-00-03621-