Abstract

In this paper the author outlines a positive theory of the law and of legal evolution. He argues that the rules of established bodies of judge-made law represent a special type of social knowledge that he calls "mediated knowledge". These established bodies of law usually cannot be explained by social ideals or even by idealistic philosophy. Moralists and idealistic philosophers are more often critics of these legal rules than explainers of them. Nevertheless, it is possible to have a positive theory about these legal rules, much as it is possible to have a positive theory about similar social institutions, such as markets and natural languages. A positive theory would merely explain, not justify, the legal rules. The best type of positive theory is a reduced-form theory, which is therefore falsifiable and has testable implications.Common law develops through the conflict of the metaphors that are inevitably embodied in cases. Some cases are liability cases, and other cases are no-liability cases. After the cases are decided, judges will ultimately seek to formulate a rule that explains their results. Such a rule that reconciles conflicting cases is not the law itself, but merely an attempt to express it. The author argues that "reconciling glosses" of this type will be more durable than a "legislative gloss", which results from a court's wish to reformulate the rule so that it no longer explains past case results, but instead embodies the court's own program for legal reform. The author examines a limited number of American negligence and free speech cases and finds that his theory is better supported by the former than by the latter. Der vorliegende Beitrag entwirft eine "positive Theorie" des Rechts und der Rechtsentwicklung. Es soll gezeigt werden, daß verschiedene Corpora von Rechtsregeln, die über die Jahre hinweg durch richterliche Entscheidungen entwickelt wurden, Gegenstand einer besonderen Art sozialen Wissens sind, das der Autor als "vermitteltes Wissen" bezeichnet. Diese etablierten Regeln lassen sich für gewöhnlich nicht mit Hilfe eines sozialen Ideals oder einer idealistischen Philosophie erklären. Moralphilosophen neigen eher dazu, bestehende Rechtsregeln zu kritisieren, als sie zu erklären. Dennoch ist es möglich, für diese Regeln eine positive Theorie zu entwerfen, so wie es auch möglich ist, eine positive Theorie über ähnliche gesellschaftliche Gegebenheiten wie etwa Märkte und natürliche Sprachen zu entwickeln. Eine positive Theorie würde nicht versuchen, die Rechtsregeln in einer Gesellschaft zu rechtfertigen, sondern sich darauf beschränken, sie zu erklären. Die beste Form einer positiven Theorie ist eine reduktionistische Theorie, die falsifizierbar ist und überprüfbare Implikationen enthält.Das Common Law entwickelt sich durch den Konflikt von Metaphern, die in jedem Rechtsfall unweigerlich enthalten sind. In manchen Fällen wird der Beklagte für den Eintritt eines Schadens verantwortlich gemacht, in anderen Fällen nicht. Sind die Fälle entschieden, werden die Richter im Endeffekt versuchen, eine Regel zu formulieren, die ihre Ergebnisse erklärt. Eine solche Regel, die scheinbar konfligierende Entscheidungen miteinander im Einklang bringt, ist nicht das Recht selbst, sondern ein Versuch, es zu formulieren. Der Autor trägt Gründe vor, warum "harmonisierende" Erläuterungen dieser Art einen längeren Zeitraum überdauern als quasi-gesetzgeberische Erläuterungen, die dem Interesse eines Gerichts entspringen, Regeln in einer Weise neu zu formulieren, daß sie nicht mehr frühere Entscheidungen erklären, sondern vielmehr das eigene Reformprogramm dieses Gerichts enthalten. Vor diesem Hintergrund wird eine Reihe von amerikanischen Rechtsfällen untersucht, wobei sich herausstellt, daß Fälle, in denen es um die Fahrlässigkeit eines Beklagten geht, sich mit der Theorie des Autors besser vereinbaren lassen als Fälle, die die Meinungsäußerungsfreiheit zum Gegenstand haben